A defesa pede que o enquadramento legal da conduta seja alterado. Propõe que os sócios da DNA sejam condenados por apropriação indébita ao invés de peculato, já que detinham posse dos valores recebidos de fornecedores. Também sugere que o diretor do BB seja condenado por prevaricação ao invés de peculato, pois sua conduta foi por omissão e não ação.

1. 2° ADITAMENTO
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AO MEMORIAL PELO 5° DENUNCIADO
MARCOS VALÉRIO FERNANDES DE SOUZA
AÇÃO PENAL nO 470 - STF - MG
ASSUNTO: ENQUADRAMENTO lEGAL (NOVA DEFINiÇÃO JURíDICA
DO FATO) RELATIVO AO NÃO REPASSE AO BANCO DO BRASil
DOS VALORES RECEBIDOS DE FORNECEDORES (DIVERSOS DOS
VEíCULOS DE MíDIA) PELA DNA PROPAGANDA l TDA. A TíTULO DE
"BÔNUS DE VOLUME".
Eminente Ministro Revisor RICARDO lEWANDOWSKI e
Eminentes Senhores Ministros do Supremo Tribunal Federal,
A defesa do denunciado MARCOS VAlÉRIO não pretende, neste 2°
Aditamento ao Memorial, rediscutir a matéria de fato que ficou assentada no
voto do douto Ministro Revisor, no sentido de que os valores recebidos pela
DNA Propaganda Ltda., em razão de seu contrato com o Banco do Brasil, de
outros fornecedores (que não são veículos de mídia) a título de "bônus de
volume", deveriam ser repassados ao Banco.
Ocorre, no entanto, data máxima vênia, que se deu equivocado
enquadramento legal ao fato, partindo-se das premissas estabelecidas no
próprio voto do Eminente Ministro Revisor.
Afirmou-se, na oportunidade, que os recursos privados, recebidos pela
DNA Propaganda de outros fornecedores (p. ex., da empresa fabricante das
"agendas Pombo"), que não eram veículos de mídia (empresas de televisão,
rádio, jornais, revistas, etc) deveriam ter sido pela DNA repassados ao BB e
não o foram.
Entretanto, diante do questionamento formulado pelo Ministro Marco
Aurélio sobre a participação do denunciado Henrique Pizzolato, afirmou-se que
ele, como funcionário público, teria praticado o crime de peculato (art. 312, CP)
por ter se omitido no dever de fiscalizar a execução do contrato e os três
sócios da DNA (Marcos Valério, Cristiano Paz e Ramon Hollerbach) seriam
coautores.
Porém, como foi observado pelo Ministro Revisor os tais recursos
privados recebidos pela DNA de fornecedores diversos, a título de "bônus de
volume", nunca foram do conhecimento do Banco do Brasil e jamais estiveram
na posse ou na disponibilidade jurídica do diretor da DIMAC do BB. "-'lA J!]
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2. MI ~~;~~!?s
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Assim, na realidade, do ponto de vista jurídico penal, os três sócios da
DNA - ao receberem os valores dos fornecedores diversos dos veículos de
mídia e não os repassarem ao BB - teriam praticado o crime de apropriação
indébita (art. 168, CP), pois detinham a posse, inicialmente lícita, e não
fizeram o repasse ao Banco, como se entendeu que era devido.
odenunciado Henrique Pizzolato, diretor de marketing do Banco do
Brasil, não praticou nenhuma das duas ações típicas (crime próprio comissivo)
previstas no crime de peculato - apropriar ou desviar, pois não detinha a
posse ou a disponibilidade jurídica dos valores dos quais, aliás, não tinha
ciência, como informado ao STF pelo Banco do Brasil (Ofício de fls.
30.769/30.776 - vol. 143, citado no voto do Ministro Revisor).
No máximo, ao deixar de fiscalizar praticou uma omissão (conduta
omissiva) que, em tese, se ajustaria ao tipo da prevaricação (art. 319, CP -
deixar de praticar ato de ofício).
Isto posto, embora discorde da condenação proposta no voto do
Eminente Ministro Revisor, em virtude da falta de repasse pela DNA dos
valores de que detinham a posse, recebidos de fornecedores (diversos dos
veículos de mídia) a título de "bônus de volume", a defesa do 50 denunciado
MARCOS VALÉRIO pede seja dado adequado enquadramento legal à
conduta, no ponto, em nova definição jurídica do fato (art. 383, CPP),
ajustando-se o respeitável voto para impor aos três sócios da DNA
Propaganda Ltda. condenação por infração ao artigo 168 do CP
(apropriação indébita) e, se for o caso, ao ex-diretor de marketing do BB a
condenação por infração ao art. 319 do CP (prevaricação), pois, efetivamente,
a conduta por omissão (deixar de fiscalizar a execução do contrato) não se
ajusta ao tipo penal do peculato (art. 312, CP) que pressupõe conduta por ação
(apropriar ou desviar).
Brasília, segunda-feira, 27 de agosto de 2012.
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