1) O documento discute os conceitos de poder constituinte e suas características essenciais como soberania popular e vontade nacional. 2) Aborda as visões de diferentes teóricos sobre a amplitude do poder constituinte, se limita à criação da constituição ou inclui reformas. 3) Também examina as divergências a respeito da titularidade do poder constituinte, se é do povo ou de uma norma fundamental.

1. do destaque dado a diversos temas da teoria da Constituiçã
Apesar DEMOCRACIA EPODER CONSTITUINTE
';?/tól'nu-se necessária uma compreensão dos princípios da República.129:o
estudos da Teoria da Constituição, o controle de constitucionalida
.das. normas, os métodos de interpretação constitucional, as particularidad JOSÉ LUIZ QUADROS DE MAGALHÃES
'nà.iuterpretação constitucional e os princípios constitucionais gerais, a fin~ Professor Doutor.
dade das normas constitucionais, acentuam pomos essenciais do federalis
temas esses necessários às fundamentações da Teoria Republicana.P?
O sistema político francês foi subdividido em repúblicas que apreseI:
Conforme temos trabalhado até o momento, os teóricos do Direito
certas características com denominações como a Ve República, IVe, a ]
nstitucional são quase unânimes em afirmar que o constitucionalismo
a IIe e ale.
.jlderno começa a ser formado 110 processo que se inicia com a Magna
O artigo 1° da Constituição Francesa da Ve República define a Frag
como uma República indivisível, laica, democrática e social, que assegu:' '~fitrttana Inglaterra em 1215. Entretanto ali não está presente a idéia de
!'liftl'a Assembléia Nacional Constituinte que, elaborando o.texto de..urna
a igualdade perante a lei de todos cidadãos, sem distinção de origem;
raça e de religião. ..' Q;()l1stituição,dará início a uma nova realidade constit;lciolJªI"ftlltQ ..da
Nos diversos sistemas constitucionais, para compreensão da Teo V:~Jntadede um poder soberano e baseado na vontadépcpular, .Temos,
da República, precisamos examinaras fontes da Constituição, as Con , ~!Hanto, duas realidades constitucionais que hoje pa~ece~"Jel1;tan1ei,te,
tuições anteriores, a revisão constitucional e os elementos que articula. adualmente, se fundirem, mas que ainda são muitódi,stilltas. .
relevância/jurídico-constitucional dos princípios fundamentais. '(";' . Embora o Brasil tenha sofrido influência d9>DlteitOéstâdm'lidensea
Outro tema que se des taca nos dias atuais e que deve ser obieto: 'Iiin'tir da Constituição de 1891, que copiou.diversás'Institulções dos Es-
teoria republicana é o reflexo que as instituições direito da União EW ,!il:~gl()s nidos da América como o fed~rallsmó,opresidencialismo,
U o seu
péia reflete nas Constituições nacionais e nas Constituições comunitária ,IJ",9cie1o bicarneral, o modelo de supr~macortee o modelo de controle
As instituições, o sistema de normas e os princípios de direito consdt .dlfLI,SO de constitucionalidade, nossa tradição constitucional é construída
cional, têm dedicado a diversos temas do constitucionalismo clássico é' pu rtir do modelo continental europeu, transformando o 110SS0
inovações produzidas pelo processo de integração européia. Desde os.est' rl1stitucionalismo em um dos mais ricos do mundo, pois promove a
dos sobre a estrutura formal dos tratados da União Européia, adotado~A~ istrução de um processo de síntese, ainda inicial, dos dois grandes sistemas
tratados de Maastricht em 1992, nas modificações dos tratados de Amsterq .dicos modernos, o que pode ser expresso no nosso controle misto de
(1997) ede Níza (2001), até chegarmos a atual Constituição única E,li" tlstítucionalidade das leis.
péia, tem necessidade de realizar o levantamento das clãusulas republicân "Entretanto, há algo em comum entre o modelo estadunidense e o
que influenciaram esta pluralídade de sistemas constitucionais.!" hipCll continental, não compartilhado pela Inglaterra: a existência de
'.":/,'.
:1" poder constituinte originário, inicial, soberano e de primeiro grau
129 GONZALEZ, José Pena. Derecho y Constitudôn, Dykinson, Madrid, 2' i'l!Z de romper com a ordem anterior e iniciar uma nova vida jurídica'
GOYARD-FABRE, Simone. Les princilJeS lJhilosophiques du droitpolitique'mddi sritucional com a nova Constituição.
Thérnis Philosophie. Paris: Presses Unlversitaires de France, 1997. .
V~lnlos,pois, neste artigo, desenvolver algumas reflexões sobre a teo-
uo MORAES, Guilherme Pena de. Direito Constitudonal; Teoria da Constituição •.
Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2004; WEEKS, Lilian Rosemary, O Contrôl& :,.0 poder constituinte, analisando os aspectos de sua natureza, titularidade
Constituaonalidade da Norma. Rio de Janeiro: Editora Lumen juris, 2003; MAirlJl Ihl'lith~e ..
Cristiano Franco.l'rindpio Federativo e Mudaltça Constitucional, Lim#esêpf$~i
lidades na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Editora Lumen ]liris;2003..,(<:
1.11 DUHAMEL, Olivier, Droit Constitutionne! et Politique, Parrs,Éd;deSihill;>I(~9
; OJ?ODER. CONSTITUINTE
."""" ,',.' " '.' ' ,
BERRANGER, Thibaut de. Constitutions Nasionales et Construcüon Cd711111~(l1q~f(11l
Essai d'approche comparativa sur certains afPeats .toltstitutionlitils naitoi'~1
."I'illtégrationeuropée,mé, Bibliothéque de D.rOitiPll blic, TOÍll<! '178;padsit:
.9,érI4ra1(!..de·;Drol~~t.·d'7··J'uri~pr~dellç~,~.:J:A; ·çt.l'hiJ?t),pi·.dcl}q,Yrli.lj).li~i;i·",~,~,
!Ei/;o(~iff!ii~~r!.I,},i(!li'~
,,'. CAtT9IILHOJ. J.·.Go01~~jM91tEl~~,Yhal<ptlilt14iI7~ii!(l$ I
.'....., ······.I!dIV61~ti/il'f) 91;M'~R'I,íN"A'.';IGIlJiMúf(:1~;N (!)(;Vlm(N.~..)lii;á:ii;·'/,inllllÚlí.f/.ltái~li'!'
I
i:i'i,I(i;/rUi,;'ij;y,'''11";:'),i'?,,V I),Íc~}:,}dirY,l u:lil Ifl1ttíl;'i U/f n~;~ ":;!:;i,flt!~(I.IJ:t'i4~l'!
lu~~! ':lji,):~,II},(i"'i!~!~:I'('!:;l~1,1:f)~:it~
i,i~:~_ :":"':i;,;,~!;;j;~':::<~t:_i.,.:,i~';Lj~,j,:,,~ ,•• ~;;:~i;;j)jiú'!~,i'..j,
:,,:t' . "~i::',;:li:~i;;·li":!;:"''..o/:Y;',:,,:;,,,.r;,J: ;!,;:I:,,;· .•,.,', ",;1:':,1;,<, ;'._ ,,:;I'.i':1ii;:~ _ li!:. -",!;<'~ ."ri',::1 ' '~,':(:i;':V.);:",;~!~~i'r.(
..__".:,';::,):'!l!r;:,~T!':',J.~',
- • - ~ o _ ••••• _.

2. DEMOCRACIA E PODER CONSTITUINTE 11,7
Na França revolucionária (1789) foram superadas as velhas teO~ 'Um outro aspecto que devemos estudar sobre o Poder Constituinte é
que determinavam a origem divina do poder, afirmando a partir de enJ tivo a sua amplitude. Alguns autores entendem que o poder consti-.
que a nação, o povo (seja diretamente ou através de uma assembléia re ICe se limita à criação originária do Direito enquanto outros compreen-
sentativa), era o titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Co "I que este poder constituinte é bem mais amplo incluindo uma criação
tuinre. Entendia-se então que a Constituição deveria ser a expressão ivada do Direito por meio da reforma do texto constitucional, adap-
vontade do povo nacional, a expressão da soberania popular. Idéias ',' ,10-0 aos processos de mudança sociocultural.! e ainda o poder consri-
podem parecer um pouco românticas ou artificiais em uma constru te decorrente, característica essencial de uma federação, quando os
teórica transdisciplinar contemporânea. Podemos dizer que as dificu] s federados recebem (ou permanecem com) parcelas de soberania
des (ou impossibilidade) contemporâneas para afirmar a existência de ci' ressas na competência legislativa constitucional.
(única) vontade popular, em sociedades de extrema complexidade, é" Pinalmente, um terceiro aspecto a ser estudado, e sobre o qual também
maior hoje que no passado,enttetanto, sempre estiveram presentes rem divergências, diz respeito à titularidade do Poder Constituinte.
Estado moderno Pormais democrático que tenha sido qualquer PÓI
e .
;'.',Para
uma melhor compreensão desta matéria e de suas diversas com-
COl1stituintevamos~ncontrar1J.o complexo jogo de poder por traz da co .nsões, é necessário estudar separadamente cada um destes elementos.
tituinte aqueles que tem a.capacidade ou possibilidade de impor seus i r.se pode vincular, como pretenderam alguns, o posicionamento com
ressescomm~isf(jrça do que outros.
ção à natureza do Poder Constituinte com a sua amplitude, e mesmo
Podemosdizerql,l.ea elabóràçãógeral da teoria do Poder Constitu: u.sua titularidade em determinados casos.
nasceu, na cultura européia; cOlrt'Siêyes, pensador e revolucionário ira
do século XVIII. A concepção de. soberania nacional na época assim co
':,A AMPLITUDE DO PODER CONSTITUINTE
a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos com pod
derivados do primeiro é contribuição do pensador revolucionário. .Varncs encontrar em diversas obras, clássicas do constitucionalisrno
Siêyes afirmava que objetivo ou o fim da Assembléia representar ),jonal e estrangeiro como por exemplo em Pinto Ferreira, a afirmativa
de uma nação (a idéia de nação aí aparece como algo maior que o p6i (lHe o Poder Constituinte é o poder de criar, emendar e revisar a Cons-
diferente da idéia de povo como aqueles que se sentem parte do Est ;<;-50,4 Entre muitos clássicos podemos destacar Walter Dodd, Kelsen,
nacional desenvolvida em outro momento) não pode ser outro do que aqi '!Jriou e Rui Barbosa entre muitos, os que concordam com a afirmativa
que ocorreria se a própria população pudesse se reunir e deliberar no mes ;el'ior, Entre os que discordam, afirmando que o Poder constituinte será
lugar. Ele acreditava que não poderia haver tanta insensatez a pontq: :l,iás aquele que cria a Constituição encontramos Schmitt, Heller, Recaséns
alguém, Ou um grupo, na Assembléia geral, afirmar que os que alies his, Carl Friedrich e Dnez.
reunidos devem tratar dos assuntos particulares de uma pessoa ou dé "A importância desta discussão teórica, aparentemente de menor va-
deterininado grupo.' .'i
reside no fato das fundamentações teóricas da força do poder de
A conclusão da escola clássica francesa colocando a Constituiçãoc~ rl11a (por meio de emenda e revisão), para o qual alguns teóricos
um certificado da vontade política do povo nacional sendo que para iiféli1 força igual ao poder originário em algumas circunstâncias, fa-
isso ocorra deve ser produto de uma Assembléia Constituinte repies~ (?5Ó111 ,que os limites materiais, circunstanciais, formais e tempo-
tiva da vontade destes povos, se opõe Hans Kelsen, que afirma que a Cõ 'lli~l'tlticanlente desapareçam. O problema central desta discussão é a
tituição provém de uma norma fundamental.' Importante ressaltarpe f'iiVililç~l<1ueà Coristituição deve oferecer as relações jurídicas, e se
ponto que os conceitos dos diversos autores serão influenciados pelacQ in·iCirl11()sacompreensão de que o poder de reforma pode tudo, chega-
preensão da natureza do Poder Constituinte: seja um poder de fato ati:; üSti.p'1Ul, situação, de insegurança grande, pois maiorias qualifica-
poder de Direito. p;lÍ'lUnieiltopoderiain quase tudo. É obvio que o simples fato de
1jr~),~',,~).PJ)<:I~r4,ereforma poder constituinte, deri vado,pão ,',é o
de
1 SIÉYES, Emmanuel joseph, A constituinte burguesa. (Qui est-ce q~ciç#çl'~ 41?I;,á,~Ho()fe,recenâlfor9a, mas é i~portariteque isto.fi,!Ué bem
organização e introdução de Aurélio Wander Bélst()s, tr~dução.N?r~~,i~~h~
Rio de Janeiro: Editora Líber Juris, 1986, p~141-144" '", ,",; ;:'"Y '.,f
,2 ~~~SEN"f{an~. Teoria ,(Jer~l qtl~.t1brntq~,(AII9~f11ci~çtli,~(j~ii~tH
,'."e 'i'cVisâ,odeJóséFloteàtih(> D,l,lai:te,P6rtÓ'AIGgl;(:MIt'bl'H;~~bil:
' EdiI:ÓI~l98{-í. " ," '"" ," ,'"
t;~;~i,:':~1:::",~~::,~i):::il/.:::S,::'::::':?)i'iW,#::i'i:; ,'i:i':i?}!;':i.':;ii:,,~'·'" :':";:;,;:'' ' ::., .' ,,', -',' .

3. DEMOCRACIA E PODER CONS1"lTUINTI1' 119
claro; e para isto enfrentamos esta questão para posteriormente di~ nral de escolha dos representantes através do abuso do poder econô-
mos o mais importante: os limites necessários ao poder de reform ).e de pressão econômica ou outras formas não democráticas pura-
através de emendas, seja através de revisão. ire corporativas sobre o processo de votação na assembléia constituin-
Retomamos à antiga discussão para compreendermos o perig ,I~ntr,etanto estas formas ilegítimas sempre estiveram presentes nos Es-
reside por detrás dos rótulos, que são teorias que ao oferecer muita, (Jll de economia capitalista com maior ou menor influência, pois são
ao legislativo ordinário para mudar a Constituição, pode retirar o . "rentes da própria lógica do jogo capitalista, inerente a este sistema
há de essencial no constitucionalismo moderno, ou seja, a busca d~.,,@.! rôrnico. O que resta fazer é desenvolver mecanismos que permitam
rança, inclusive contra maiorias qualificadas no parlamento, que pp iuuir as influências que Siêyes já mencionava como ilegítimas (e irn-
estabelecer lima espécie de absolutismo da maioria, ou ditadura da rrigj't: r:iveis), pois decorrentes de pequenos grupos egoístas que querem irn-
que como um rolo compressor desmonta a Constituição. Esta discl.ls!s seus interesses perante a maioria e perante todos os outros grupos de
ainda especialmente importante quando assistimos os problemas V'tV
"esse de maneira não equilibrada e ilegítima.
pela democracia representativa, onde o financiamento privado de camp~
o poder econômico concentrado, inclusive na mídia, além de.Q. .Temos então até aqui as seguintes conclusões:
I'·; ,
mecanismo de controle, constroem maiorias parlamentares que muita a) o poder constituinte originário é o poder de criar a Constituição
defendem interesses de poucos, em detrimento de muitos, mas que e logo uma nova ordem jurídica soberana;
timam através da aparente democracia representativa.,,: b) este poder é soberano e não sofre limites no ordenamento jurídico
Importante notar que muitos dos autores clássicos acima cita~'6'S positivo anterior com o qual ele esta rompendo;
negar a amplitude maior do poder constituinte, incluindo o p6(;M~ embora não existam limites jurídico positivos no ordenamento
reforma tomo poder constituinte derivado, não tinha sempre a.in~~ú) anterior, existem limites de ordem social, cultural e econômicos
de preservar a Constituição preservando com isto a segurança juri~;i:~ que se constituem no próprio processo de legitimação democrá-
os direitos fundamentais. diante de maiorias autoritárias ou semJ}M~i tica deste poder, desde que manifestos de forma democrática e
Entretanto esta é a questão central que nos interessa. .., ."
dialôgica, em um processo de comunicação entre representantes
Lembrando as palavras de Ivo Dantas: e os diversos grupos e campos de interesse da sociedade civil;
O Poder Constituinte interessa à sociologia, especificamente.a d) portanto, a legitimação democrática do poder constituinte ori-
logia do Direito e a Sociologia Política, em virtude de se~u.11 ginário não se esgota na eleição dos membros da assembléia
de Fato, e não um Poder de Direito, espécie em que se enqúa( nacional constituinte ou de uma possível ratificação popular da
poderes constituídos, inclusive o chamado Poder de Reforá} Constituição através de um referendo; .
nearnenre denominado Poder constituinte derivado.'
e) existem entretanto pressões de pequenos grupos privilegiados
Seguindo esta linha de raciocínio, e buscando na sociologi~ei; .. (corporações, poder econômico concentrado) que de maneira
essenciais para a compreensão do fenômeno constituinte, podemósi~ diferenciada em sociedades diferentes exercem pressão ilegítima,
que embora o poder constituinte originário não tenha limites noordéÔât);.i pois desequilibra de forma não democrática o complexo processo
jurídico positivo com o qual ele está rompendo, este poder sofr~;jid,~'ll de construção de um texto que represente e proteja a manifestação
neira clara e inegável, limitações de caráter social, cultural efortei~1f~'.l1i democrática dos diversos grupos presentes em uma sociedade
cia do jogo de forças econômicas, sociais e políticas nomomé~tQ'" democrática;
boração da Constituição. . .. .........•.•...• a amplitude do poder constituinte significa o reconhecimento de
Talvez seja necessária neste ponto uma diferenciaç~pi~{pi, outras formas de poder constituinte além do poder de criar a
que são os limites legítimos de ação da assembléia. constjt!liri.~Í.qe ...........•..
constituiçâo;
das influências dos diversos grupos de interesse presentes&hpja .;;.1~).es't~soutras formas de poder constituinte seriam o poder de re-
complexa e que são elementos legitimadores e demoááticÓ~'( .. ·i.f()~~"<tchamado de poder constituinte derivado e o poder consti-
constituinte desde que manifestos de forma livre edialóglcÚV!(t?'i'l!ili !.tlli't'Í~ed~corrente pertencente aos entes federados de um Estado
entre sociedade e representantes constituintes e os ·1~mites·.il~gí,:thii,6 r(~~ldi:ol;9l1enón~sso~aso são os Estados membros e os Municí-
.demócrãticos, decorrentes de influências do l?P9~r~q9P·9~jl1~?.:!iS~;;iF ·lli~'S~JÍldPC)delúclàb(?r~11'suaslljróPtiasÇbI15tjt~li.Ç0es;,f.··.·.·.·
Ij' triil~ttl.(íl.~il~il1~í,fj(J.i: ú..i Hl.:P < l~t~{' !i(jj'11l'(~xaq~;)9<$Gl, itm.í'I";'$
f'H'J'fi (.fl~O'('lt~4;:í)j:r,~I;i l 11i.1
'ij:k!'!:%(lt)'Jd'lf~h'Hn)~lil('ri11n"111!.ll;~Hc;iip{~,~:H'iv·u:;;q·~II,I'OJv'~t).~,!,!11,!.)~.j:"i;iJni:~;1Hl.,,~1,~~lq,".II~

4. :·.:f? (líbsltrhi;>j.ÔUAI)ROS DE MAGALHÃES
DEMOCRACIA F..PODER CONSTITUl~1'E 121
reforma e o poder constituinte dos estados membros são ser enda, pois como sugere.onome trata-se de urna revisão sistêrnica do
...Jimitados pela força do poder originário, portanto de segui I, respeitados os limites •.No Brasil, entretanto, a nossa revisão foi
grau e subordinados; ca, se manifestando através de emendas. Entretanto, bem ou mal feita,
i) o reconhecimento do poder de reforma como poder constitui ç ocorreu foi urna revisão, pois se deu, respeitados os aspectos for-
derivado não é uma mera questão de rótulo, mas pode carn $. processuais da revisão prevista no ADCT.
a idéia de que este poder possa ser tão amplo, que seria capa i;Devemos compreender o poder de reforma através de emendas e revisão
alterar radicalmente a Constituição, trazendo com isto uma seusIimites materiaíscircunstanciafs, formais e temporais. Quanto
segurança indesejável, pois destrói um dos elementos essencí .limites podemos dizer o seguinte:
do constitucionalismo que é a segurança nas relações jurídic
a) limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias
j) o poder de reforma se divide em poder de revisão e de eme
que não podem ser objeto de emenda expresso ou implícitos;
sendo que alguns juristas vêm defendendo a possibilidade de ate··
de revisão alterar-se radicalmente a Constituição, o que b) os limites materiais implícitos dizem respeito a própria essência
insegurança, pois fortalece muito o legislativo ordinário co do poder de reforma. Mesmo que não existam limites express os,
a segurança jurídica exige que o poder de reforma não se trans-
a noção de um poder que envolva amplamente a sociedade
processo excepcional de elaboração de uma Constituição; .... forme, por falta de limites materiais, em um poder originário. O
poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Cons-
k) como vimos a democracia não se resume no simples process
tituição, ou seja, os princípios fundantese estruturantes da Consti-
escolha de possíveis representantes, mesmo porque em gra.
tuição, pois reforma não é construirnutro mas modificar
parte estes representantes não representam a todos, mas mi:ij
mantendo a estrutura e os fundameritos;
vezes a pequenos grupos ou a si mesmos; ..!
i
são, portanto, limites materiais implícitos o respeito aos princí-
1) derrtocracia é participação e comunicação entre representari'te
as varias camadas da sociedade civil; pios fundamentais e estruturais da constituição, que só poderão
ser modificados através de outra assembléia constituinte, ou seja,
m) ftortanto,com6c9nclusão parcial podemos dizer que, rec()n
através de um outro poder constituinte originário;
. cendo o carãrer de poder constituinte derivado ao podei?
d) o artigo 60, § 4°, incisos I a IV da CF, traz os limites materiais
reformaattavés de emenda e revisão, é fundamental qu~
ressalte o seu caráter de subordinação. . . .expressos, dispondo que é vedada emenda tendente a abolir a
forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação
O poder constituinte derivado, ou de reforma, portanto, se divid~, de poderes e a democracia; . .
dois: o poder de emenda e o poder de revisão. Enquanto o poder origin já estudamos a teoria da indivisibílidade dos direitos fundamentais
pertence a uma assembléia eleita com finalidade de elaborar a Constit(il_ e podemos afirmar com muita tranqüilidade que nãopodem existir
deixando de existir quando cumprida sua função, sendo um poder tempdrá~ emendas que venham de alguma forma limitar os direitos
o poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar.a quaJ<:]l) individuais, políticos, sociais e econômicos; .
momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observadosq(' podem existir emendas sobre a separação de poderes, a demo-
limites materiais. . . . ......•. cracia, os direitos individuais e suas garantias e o federali srno,
O poder de reforma por meio de emendas pode em geral semiriil ... esdeque sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir;
d
a qualquer tempo, sofrendo limites materiais, circunstanciais, fOtnli .como já estudado no tomo 11 do Curso de Direito Constitucio-
algumas vezes temporais. Este poder consiste em-alterar pontuallll~hi~·;!ú!)llf ll~l,aprOteção ao federalismo, significa a proteção ao processo
determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindO'Olp4W" .. idedescentralização essencial ao nosso federalismo centrífugo;
alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição. ... ..<'..',..:. :hJ.#16Inqos' limites materiais expressos no artigo 60, § 4, daCF 88
O poder de revisão em geral tem limites temporais'"alé~dbsJ,; i'.(,~lJ~(jl1.ittlun()sli111itescircunstanciais, que proíbem emendas ou
circunstanciais, formais e materiais; oconcrido,ein.alg.Lúlúls COllstitl!il; '>/;:':l'ev1:~.ªiUiidUJ:al1te
situações de grave comprometimento da est.abi-
sua .~lànifestaçã() periÓdka,·como.·na CQ~StitLliç~PP9hu~'9~~9/dl~': i";'J:i.91<l~§del1.wçráticacomo o estado de sitio, estado de ~efesa e
atlQs.Na nossaConstituição,.h0tiye.a preyisã'0cl.ê ità9.ifÓ${:iwqp ·',·ill'tc}'Y~Üçfi()fed~ttll.> ,.•.••
,.....•...•.......••..................•...
·····.··.···.··i· ......••.....•.....••....•..•.....
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·un1:Q:lÍllic~l vez l1ãl'> ~1pdendo9c?ntlr de n(jtf)~ fi>~)js~~I!(I)yn ..,'
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5. " ii',JY(lADlWS DE MAGALHÃES
ÓEMOCRACIA E PODER CONSTlTUrNl"E 123
o poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alteraçã
de elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possív Outro aspecto referente à amplitude do Poder Constituinte diz res-
através de emenda ou revisão alterar os princípios fundamental cito ao Poder Constituintedecerjente.vou seja, o poder constituinte dos
ou estruturais de uma ordem constitucional; ntes federados, no nosso caso; Estados-Membros e Municípios. Já estu-
,limos no nosso livro Diréito.Oonstitucional, tomo Ir, da Editora Man-
k) os princípios fundamentais e estruturantes são a essência da Con
umentos, as características principais do Estado Federal. Naquele mo-
tituição e mesmo que não haja clausula expressa que proíba emen .
.ento, deixamos claro queoque difere o Estado Federal de outras formas
ou revisão, a essência não pode ser alterada;
sscentralizadas de organização territorial do Estado contemporâneo é a
J) reforma significa alterar normas secundárias, as regras, mas, ji iistência de um podérconstituinte decorrente, ou seja, a descentralizaçâo
mais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídic ccompetências legislativas constitucionais, onde o ente federado elabora
m) reforma não significa a construção de novo; I:aprópria constituiçãoe a promulga, sem que seja possível ou necessário
n) outro limite implícito obvio diz respeito as regras constitucion ma intervenção ou a aprovação desta Constituição por outra esfera de
referentes ao funcionamento ao poder constituinte de reforma; oder federal. Isto caracteriza a essência da Federação, a inexistência de
o) estas regras não podem ser objeto de emenda; crarquia entre os entes federados (União, Estado e Municípios no caso
p) as regras de funcionamento do poder constituinte derivado; àsileiro), pois cada uma das esferas de poder federal nos três níveis
poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objeto nsileiros, participa da soberania, ou seja, detém parcelas de soberania,
emenda ou revisão, pois, caso contrário, estaríamos condena pressa nas suas competências legislativas constitucionais, ou seja, 110
a mais absoluta insegurança jurídica; ercício do poder constituinte derivado.
q) a proibição do funcionamento do poder de reforma (emen .......Não estamos afirmando que os estados membros, aUnião e os I11U-
ou revisão) durante estado de defesa, de sitio ou interven :ípíos são soberanos, pois soberano e o Estado Federal e a expressão
federal constituem limites circunstanciais como já mencionad i.~"íriada soberania, ou seja, sua manifestação integral, só ocorre no
r) os limites formais obrigam que a emenda de dê através de quoru ler Constituinte Originário. O que afirmamos, é que no Estado Federal,
de 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicam~v' n:1 de uma repartição de competências legislativas ordinárias, adminis-
enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exig :ivas e jurisdicionais, há também, e isto só ocorre no Estado Federal,
.tI. repartição de competências legislativas constitucionais. Esta repartição
processo mais qualificado) ocorreu em seção unicarneralp
maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes);' ')mpetências constitucionais implica na participação dos entes federados
ioberania do Estado, que se fragmenta nas suas manifestações.
s) quanto aos limites temporais a Constituição de 88 estabeI~~
entretanto, este poder constituinte decorrente, embora represente a
que a revisão ocorreria após cinco anos da promulgação da Co
,lif:cstação de parcela de soberania, não é soberano, e por este motivo
tituição, não existindo limites temporais para a reforma porm'
:SCI: um poder com limites jurídicos bem claros, limites estes que podem
de emendas; .
uuteriais, formais, temporais e circunstanciais. No caso da Constituição
Esta discussão não é nova e encontramos 110S clássicos do Dit Ç)~H,esta estabelece limites materiais expressos e obviamente implícitos,
Constitucional nacional e estrangeiro várias referências à arnplitud ~l1(1() para o poder constituinte decorrente, que é temporário (assim
poder constituinte e ao poder de reforma, . ......
Nelson De Souza Sarnpaio, afirmava que o poder reformador,
abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado cQmb
Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Pod~rcw
tuinte constituído como faz Sanches Agesta; poder constituinte.de:rj~
como faz Pelayo e Baracho, ou poder constituinte instituído segundo Bú1'çlt,l(
devemos encará-Ia como faz Pontes de Miranda, como umáfltiviHti
constituidora diferida ou um poder constituinte de segundQgra:4§pü)(:'
também Rosah Russomano.!
..
', ".'.' , ".
..i)iT

6. 12/1;".l.')J'iJJJJI~ÓUADROS DE MAGALHÃES
'/~>;,: .;.:: :::::-::':_._.. -- DEMOCRACIA li PODER CONSTITUINTE. 1.25
l:f:~",,(~iJ).I;Jg,in~do), o seu funcionamentcçe O funcionamento do
prever Alguns entendem que a Constituição Federal deve ser quase que copia-
......
,,~.~l,hVrQoder
p de reforma e seus limites formais, materiais, circunstancia. .pelos entes federados, o que na nosso entendimento é antifederal, Se a
"·cl:hlj.)()fais. O poder constituinte decorrente é segundo grau (se dos Estad ';)l1stituição federal expressamente não mencionou mandamentos aos en-
.'..Membros) e terceiro grau (se dos municípios), subordinados a vontade 1(~Sederados, está livre o constituinte dos Estados e Municípios para dispor,
.f
podeI: constituinte originário, expressa na Constituição Federal. A reparrf sde que respeitados os princípios que estruturarn e fundamentam a ordem
de competências no nosso Estado federal ocorre da seguinte forma: ":, .istitucional federal. Por exemplo: se a Constituição Federal prevê o quorum
a) o Estado federal é composto de três CÍrculos. não hierarq.uizadós': l'étrês quintos em dois turnos para emenda a Constituição Federal, como
tI,m:ma regulamentadora do funcionamento do poder constituinte derivado
União, Estados membros e Distrito Federal e os Municípios;
. 'i'l.lçral, nada impede que o Estado Membro ou o Município estabeleçam
b) a Constituição Federal é a manifestação integral da soberaa
do Estado Federal;) .' H'lrum diferente, desde que respeitados o princípio da rigidez constitucio-
que caracteriza sua supremacia em relação às leis ordinárias e comple-
c) a União detém competências legislativas ordinárias, admil1istrati~a'1i tares e respeitado o princípio da separação de poderes.
jurisdicionais e o poder constituinte derivado de reforma atra:vé~
de emendas e revisão a Constituição do Estado Federal, atrafé~
do Legislativo da União;/ A NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE
d) os Estados-Membros detém competências legislativas ordinái'
Alguns autores entendem que o poder constituinte originário é o
jurisdicionais, administrativas e o poder constituinte decorrei
lfl{)ulento de passagem do poder ao Direito. É inegável que o poder co ns-
de elaborar suas próprias constituições, além é claro, do pod
di'llinte originário é o momento maior de ruptura da ordem constitucio-
de reforma de suas constituições; '/7 rd,; onde o poder de fato que se instala, forte o suficiente para romper
e) os municípios detêm competências legislativas ordinárias, adn na ordem esrabelecida, é capaz de construir uma nova ordem sem
nistrativas (não detém competênciasjurisdicionais) e competêrib: l.lllÚn tipo de limite jurídico positivo na ordem com a qual está rompendo.
legislativas constitucionais, ou seja, o poder constituinte dl ~11tendermos o Direito como sendo sinônimo de lei positiva, posto pelo
rente de elaborar suas constituições (chamadas de leis orgânic !!:Il:1do, o poder constituinte originário será apenas um poder de fato. E é
e lógico o poder derivado de reforma de suas constítuiçõesjj, S.I,q.n:1ente neste ponto que reside sua força. E claro que não reduzimos o
f) o Distrito Federal também se tornou ente federado a p~rtif 'dt() nesta perspectiva positivista já ultrapassada, que reduz o Direito à
1988, mas com características diferenciadas. O DF detém .cq ,transformando construção do Direito em uma simples aplicação da
perêncías legislarivas ordinárias e administrativas, que pociê ,)ta pronta da lei ao caso concreto. Entretanto isto será objeto de estu-
ser organizadas pelo seu poder constituinte decorrente (con}.p tJo. mais adiante. O que nos interessa agora é entender a força do poder
tência legislativa constitucional própria), e possui o seu pr91?~; '~I,!N~Ituinteriginário como poder de fato, capaz de romper com a ordem
o
Judiciário e Ministério Público, que entretanto não poderã9 ' i)te,e, portanto, um poder ilegal e inconstitucional em relação a
organizados por sua constituinte, mas serão organizaqqs' /11. com a qual rompe, e pela qual não se limita. Esta afirmativa contém
União para o Distrito Federal, por razão de segurança nacló, Jl}ciadasegurança que busca o constitucionallsmo moderno: a Cons-
Detém, também, é claro, o poder de reformar sua Constitui ft,ttI~1í6na sua essência deve ser tão forte e perene que nenhum poder
(chamada também de Lei Orgânica, o que não muda a suah H'U1stiçuíntepode romper com seus fundamentos e estrutura, mas somente
reza de poder constituinte decorrente, portanto de Cemstitúr " ".1~9ª-s!'~9cial tão forte, que nem mesmo a Constituição poderá segurá-Io,
... t~,l)8dc::rdetransformação social da própria história. Nesterecurso
Quanto aos limites do poder constituinte decorrenteen~~r~tràl~g
"Jt:n;~i~(~CoJ'lstitucional ao poder social, ao poder de fato, transforma-
vários momentos na constituição Federal e são limites materiaisexP!ci$~i:
1(I~it'in~j~tt)ri.6ôi reside-sua própriasegurança, contra maionas ternpórár.ias
implícitos. Os limites expressos ocorrem todo momento que a'Col}stibuJ
distribui competências e normatiza condutasdoseilt~s fe~~fadÇ>s.'t:
'lJJ l'Ii.'n;151~,t.lj'Et$,queq~leit:alU ~ranSf(>rJ11aroda a Ç()llstituiçã<>,e~§reyel~ do t
ir,' " '.w·' '.~;,IYp'~J;.:hI15.I,(~~9J~gi~i1)1~f·p9y()~pq~leeJeg~ú,.~)t:F~BfeséptB)Tr9~.~
n()~.lil1Jitês
.
·.·imPUci t()S'Tstes·.s~().os.p~ln~fpi9~e~t~utH~~ll1~e$.,~'l9,~ ,çj~.jLl'I',ê.~~~~ ~.j.~
:(j'l~"P',f1l~:ti~I)I·"itrml.i'i:~~:1!f)::;~,li"ii.~~:~.i .•I'r~l'.'~ .•
; ~.~~pji~':!~l~í~ç)ç:I·~.~., '.
·.·.·,
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~~s.··():~;it}.t~~:ff'd,~,I!n.fl:~:~,s ~ tl;··iíl'lici;l,jÜ~'ril!içhC·I'vtrl~l:f,l;~):,.i~:il~p.t:úl·Ú:Ç(;~!~$til1bci~)llahlj)ofl~I,1
í.id(·lir)t;,ttlCll, t~:;~~I')tll:nçfi('j d~;,'l()d(.ll·e$~ (~i).ap·~:m)S"IÚlll1n
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, :.A r ' - ·~~,2.q,!:.,., ~ ooji' __ '__

7. 127
A TITULAR:.IDADE DO·PQLJElt CONSTITUINTE
h1tel'.ação radical do texto constitucional, que afete seus princípios fun
ihéntai,s,criando na verdade uma nova Constituição. Estes mecanisrn li, Acredito que a respostap::ra~l~el'gLlllta sobre quem deve ser o titular
sãoverdadeiros golpes contra a segurança jurídica, que como disse, .poder constituinte já ficouclara no t6pico anterior. Entretanto deve-
pode ser rompida pela força social irresistível que não se expressa em ' )s responder a perguntas~I?r:e quem é o titular deste poder nas suas
rasrepresentações, pois quinhentos não podem o que só milhões poder
'ias manifestações his.. tóricas,
Pode-se afirmar entretanto que estes milhões podem ser ouvídos-er
. Retomando a visão (talvez urm pouco romântica) dos 'clássicos' da
plebiscitos, mas corno proteger estes milhões da força de manipulação.d
propaganda na construção de uma falsa vontade popular. Por isto naó, da constitucional, encontramos no revolucionário Siêyes a afirmação
pode substituir a mobilização popular, única justificativa para ruptur que 'a nação existe antes. de tudo - é a origem de tudo. Sua vontade é
constitucionais profundas. ~ariavelmente legal - éa própria lei'. Uma visão idealista importante
1110 construção do .discurso do estado constitucional, mas que obvia-
Retornando à discussão inicial, podemos dizer, ao contrário, que;'
entendermos entretanto que o Direito não se resume ao direito positiv ~llte não resiste a .. ma análise histórica, Podemos mesmo perceber que a
u
mas que está essencialmente ligado a idéia do justo, do correto, do direit dstrução conceirual.da idéia de nação para Siêyes se constitui numa for-
estaremos no campo das várias correntes do pensamento do Direito n rUe legitimar a wontade do grupo no poder que atua em nome da vonra-
ral. Neste sentido o Direito é sinônimo de justo, e logo a lei positiva d'll1ação. De forma diferente, a idéia de nação como estudada no Tomo
ou não conter o Direito, pois só será Direito se conter uma norma jus~ do.nstitui-se em numa construção histórica recente e não algo que existe
conceito do que é justo muda em cada corrente do Direito natural, m" 6s de tudo, mas uma criação do próprio absolutismo.
que há em,comum nas varias teorias é a compreensão de que Dir~,i't9 '>C:omovimos" foi com Siêyes que surge a idéia de poder constituinte,
diferente de lei. Seguindo esta hipótese, o poder constituinte origi~~'1fj fenciando este: poder constituído, que não pode, na sua ação autôno-
será um poder de Direito se representar o justo, o correto, o direito,,' ~}tingir as leis fundamentais contidas na Constituição, criada por um
contrário, será um mero poder fato, ilegítimo, contra o Direito, se' Ider.constituinte:, que, por sua vez:, é produto da vontade da nação.
representar a idéia do justo, do correto, do direito.} ,/No Direito Constitucional brasileiro um autor importante é Pinto
Não nos filiamos ao pensamento do Direito natural por conside freira, que afirma que somente o povo tem a competência para exercer
mos elitisra, no sentido que ao se reconhecer que existe um direitojc :i~dderes de soberania, Quando analisa os termos 'Convenção Constitu-
anterior e superior ao direito produzido pelo Estado, quem será a pés Húl','Assembléiia Constituinte' e "Con venção Nacional Constituinte', o
ou pessoas que dirão o justo. Quem terá o discurso legitimado. Se aJtl ,•. afirma que a assembléia constituinte é o corpo representativo es-
está na vontade divina, quem será o interprete desta vontade. Se o just do a fim de criar a Constituição. Existem para o autor dois tipos
na razão do filósofo, qual será o filosofo que nos dirá o justo. '.' ;ipais de organização do poder constituinte. Um será o modelo da
Por este motivo entendemos que somente processos democr,á'; ~l1ção constitucional, que é o tipo primitivo onde existe uma assembléia
dia lógicos com ampla mobilizaçâo popular podem justificar uma tU!? 'i~çlo. povo piara elaborar a Constituição, e não há necessidade de
que sendo fato irresistfvel se afirma com força, mas não de. forma ilti: Stiçãopopulu. O segundo modelo é o sistema popular direto, onde a
da. O Direito não se encontra apenas no texto positivado, ou na de (i~üição é vota.da pela convenção nacional e posteriormente é submetida
judicial, mas latente na idéia de justiça dialógicarnente cornpartilhajl )Jclv,úção popuilar através do referendo. Para o autor, este segundo
processos democráticos de transformação social, e será estaconipr~~ ltt esta mais jpróximo do espírito democrático."
dialógicamente compartilhada na sociedade em um determinadól~q ri:história do Estado constitucional, o sujeito do poder constituinte,
to histórico, que legitimará o Direito, sua compreensão demoçráti.ç4 tH'~llt,r,pode ser individual ou coletivo, capacitado para criar ou
transformação democrática, in-cusive as rupturas constit':lc:;iorr' :"I'(:,991:stituiição. Desta forma encontramos na história distorções
Poder constituinte originário só será legitimo se sustentado,.p0~,( di~~~?~i~ democrática, onde o titular é um Rei, um ditador, uma
processo democrático dialógico que ultrapasse os estreitoslipi;:tt{"~ ~~;}i~ô((:l o~v.io está por detrás do titular individual), todos
que
representação parlamentar e penetre nos diversos fluxos cot:)'iúil~j~'irt'Ci} ~l(j5o.~(»)9U legitimados por poderes outros que o poder que
da complexa sociedade nacional. " ,'é",;),;:;), .~i,lI.stentcl.QclisCl~rS.O esconde .. .reaIJontepopoder,Ol1
a
.' . Portanto podemos concluir que este ptldérde .fatoset:~~Hiihl~(~J~il;'Y
Direitoii$e ..efetivamente:'dem()crático,elltéltdeú:dt')~s~rdCI1'tt'lC'''''il,tiZ~{I'iV(i~líl
ump rocésse di (1 glico:tlnpl ó' ~lt1~env~,);I'~!~'(l'd(:;,hí1
16 i:;d
tV;i<IO~I;~'IIií!:t'.~i!l:l~
-"::,,::;.,;,,:.::,-,,:<,.,,',,.:'::. i!(IIWllc,e~~i:·s~'vh l~llre$'(ltl'Nlllid
. ~~d id'd)ll'i IC'i'(ij ílll"j,'!1~,,;':"
tI r t.1' '' ,':;:',íji;I'I.:",:,;,;I":~":,,,,,

8. '5ÚADROS DE MAGALHÃES
i j:ii;:'() discurso constitui uma fonte do poder ao disfarçar, encobrir S~f
iFhiwn. Entretanto encontramos também, exemplos que poderes consi
"tú1htes que de forma diferentes, em graus diferentes,expressam a venta
de parcelas expressivas do povo nacional.
Não há dúvida que a vontade do poder constituinte deve emanar
mecanismos democráticos, que permitam que o processo de elaboração'[
constituição assim como de sua reforma, seja aberto a ampla participaçãd
popular, não apenas através de diálogo com os representantes eleitos, 111~!
através de legitima pressão da sociedade civil organizada.,,':!!
PARTE 11
Este poder será democrático na medida em que o processo con§ti" PROJETO E REALIDADE DAS
tuinte sirva como arena privilegiada de demonstração dos grandes teri#i~§
nacionais,para que, a partir daí, seja possível que as manifestações'd!6 FORMAS DO ESTADO
jogo de forças sociais seja legitimamente exercido. É fundamentalpa "
isto que o poder de manipulação do marketing político, da propaganda
poder de pressão econômica seja minado ao máximo. Não pode uma
noria 110S bastidores se sobrepor avontade presente nas ruas e no carriA'
Finalmente um triste fato reportado peJa imprensa nacional levoúf
questionamento da legitimidade da Constituição de 1988. O Ministre)
Supremo Tribunal Federal, Nelson .jobim, declarou publícamenre-q
artigos da nossa Constituição foram inseridos no texto sem a observâl}<
do processo legislativo adequado. Diante deste fato estranho, prinéf
mente pelo fato de um Ministro confessar publicamente um grave des:
peito ao cidadão brasileiro, devemos nos questionar a importância do procé~
constituinte, ou melhor, a importância da forma, para a legirimaçãc
Constituição. Entretanto voltamos a pergunta inicial: como fica a .leg
midade da constituição diante dos fatos expostos, ou, em outras pala:vg
qual a relação entre forma, conteúdo e legitimidade democrática. Sem dúvl
os fatos relatados pelo Ministro não deslegitimarn a Constituição um~,'
que a Constituição não é só texto, mas sim a leitura que se faz dote)
pela sociedade. Nossa Constituição já foi incorporada pela sociedadé~'.Fhi
responsável por grandes transformações democráticas. Isto demonstr*~~~],í~
Iegitimaçâo diária como instrumento de resistência democrática ás :fotç,tfN"
neoconservadoras que querem deslegitimá-la, seja atacando seuproc"
formal de elaboração sendo acusando seu caráter social e demoerâii9!
impedir o desenvolvimento econômico, afirmativa sem fundamenco'é'é
vocada. Trataremos destes outros aspectos do poder constituinte:ecQh
tuição numa próxima oportunidade.