A Importância da Análise Econômica em Julgados

FUNDAÇÃO INSTITUTO DE ADMINISTRAÇÃO – FIA
VIRGÍLIO NOGUEIRA DINIZ
“A IMPORTÂNCIA DOS CONCEITOS DE ECONOMIA PARA OS OPERADORES
DO DIREITO”
Monografia apresentada como parte dos requisitos
para a conclusão do MBA em Gestão Empresarial,
turma 24/38, sob a orientação do Prof. Me. Rodrigo
Pinto dos Santos
São Paulo
Julho de 2013

Dedico este trabalho à minha esposa Aude e à minha
filha Clara, pelas extensas horas de que ficaram privadas da
minha companhia durante a execução deste trabalho.

AGRADECIMENTOS
Inicialmente gostaria de agradecer à minha esposa Aude, pela consistente ajuda na ordenação
das ideias e na formatação deste trabalho, além da paciência e apoio moral dado durante todo
o tempo de construção deste trabalho.
Meus mais sinceros agradecimentos ao Prof. Me. Rodrigo Pinto dos Santos por seu apoio e
auxílio imprescindível na pesquisa realizada para este trabalho e contribuições para o bom
ordenamento das ideias escritas. Agradeço também pela paciência e compreensão durante
todo o desenvolvimento do trabalho e da criteriosa correção e orientação aplicada nas
diferentes fases deste trabalho.
Agradeço também ao Prof. da FIA Sr. Ricardo Humberto Rocha da Silva, que lecionou a
matéria “Mercado de Capitais, Derivativos Financeiros e Estratégias Financeiras” por sua
ideia de inserir, neste trabalho, o caso da maxidesvalorização cambial de 1999 e seus efeitos
nas instituições de “leasing”.
Agradeço a ABEL (Associação Brasileira das Empresas de Leasing) e especialmente ao Prof.
da FIA Sr. Rafael Euclydes de Campos Cardoso, de seu corpo dirigente, que lecionou a
matéria “Tópicos Avançados de Gestão Empresarial - Mecanismos de Financiamento”, pelas
informações disponibilizadas no que concerne às dificuldades enfrentadas pelas empresas de
“leasing” associadas da ABEL quando da maxidesvalorização cambial de 1999.
Por fim, agradeço ao meu amigo Ricardo Amorim, economista do mais alto gabarito, pela
ajuda na escolha do tema deste trabalho e pelas nossas frutíferas e agradáveis conversas
informais sobre nossos próprios entendimentos dos rumos da economia brasileira.

RESUMO
Este trabalho presta-se a analisar se e por que a detenção do conhecimento de princípios
econômicos pelos operadores do Direito, à luz de sua análise e regulação econômica pode
fomentar o desenvolvimento social e crescimento econômico do País no contexto de uma
economia estável e atrativa de investimentos como a brasileira pós-crise de 2008. O trabalho
desenvolveu-se a partir da análise e estudo aprofundado de três casos nos quais se analisou
julgamentos que não levaram em conta o alcance e a eficiência econômica de suas decisões e
que, portanto, podem ter sido potencialmente contrários ao interesse público. Considerou-se
como interesse público, além da consecução das metas da política macroeconômica, dentro do
âmbito de uma gestão pública eficiente e orientada para resultados, seja na distribuição de
renda e aumento da habitação e educação - como desenvolvimento econômico social - seja no
crescimento econômico em si mesmo; também a própria segurança jurídica, dentro do âmbito
de uma administração eficiente de riscos pelos gestores e como âncora de um ambiente de
negócios estável e seguro, propício ao investimento e ao próprio crescimento econômico.
Comparou-se o que foi encontrado nas referências consultadas com os fatos encontrados nos
casos selecionados deste estudo e foram apresentadas considerações sobre os fatos e
informações coletados, fundamentados nos conceitos econômicos, de forma a demonstrar
como os julgamentos poderiam ter sido proferidos de forma diversa, a fim de proporcionar o
cumprimento das metas da macroeconomia e da segurança jurídica e, consequentemente,
servir ao interesse público. O resultado da análise demonstra porque o conhecimento dos
princípios econômicos pelos operadores do Direito é importante, pois nas suas ações
profissionais em atenção à eficiência econômica do Direito, podem contribuir para o
crescimento e desenvolvimento econômico do País, de forma geral.

ABSTRACT
This work aims at analysing to what extent the mastering of economic principles by lawyers
may trigger an efficient economic regulation by law, and, consequently, strengthen the social
and economic development of Brazil in a stable economy able to attract investments as it is
the case in the 2008 post-crises period. For that purpose, this work was based on the analysis
and further study of three cases of law showing that the failure by the courts to take into
consideration the economic efficiency criteria in their decision making may have resulted in
rulings rendered against public interest. Beyond reaching macroeconomic policy targets,
within an efficient and results oriented public management, through the distribution of wealth
and the increase of levels of education and housing facilities as economic and social
development, or the mere economic growth, public interest also includes herein legal security
as a condition of a stable and safe market place favorable to investments and to the economic
growth per se. References and concepts studied for that analysis were compared to the facts
of these cases of law based in order to demonstrate to which extent the rulings rendered by the
relevant courts could have been different and reach macroeconomic and legal security aims,
thus serving the public interest. This analysis led to the contention that the mastering of
economic principles by lawyers is critical as their professional activities may contribute to the
economic growth and development of Brazil by seeking the economic efficiency of the law.

SUMÁRIO
CAPÍTULO I. INTRODUÇÃO 7
1.1. SITUAÇÃO PROBLEMA 7
1.2. QUESTÃO DE PESQUISA 8
1.3. OBJETIVOS 8
1.4. JUSTIFICATIVA 10
1.5. OS CASOS 11
1.6. ESTRUTURA DO TRABALHO 19
CAPÍTULO II. REVISÃO TEÓRICA - A INTERVENÇÃO DO ESTADO E A POLÍTICA
ECONÔMICA – SEGURANÇA JURÍDICA – EQÜIDADE – INTERESSE PÚBLICO –
CARTELIZAÇÃO – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO 22
2.1 POLÍTICA ECONÔMICA (FISCAL, CAMBIAL, MONETÁRIA) – METAS –
CONCEITOS - INSTRUMENTOS ...........................................................................22
2.2 SEGURANÇA JURÍDICA – CONCEITO................................................................32
2.3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: RACIONALIDADE ECONÔMICA
VERSUS POSITIVIDADE JURÍDICA: CONCEITO – APLICAÇÃO -
FINALIDADES..........................................................................................................38
2.4 EQÜIDADE – CONCEITO.......................................................................................40
2.5 CARTELIZAÇÃO .....................................................................................................42
2.6 INTERESSE PÚBLICO – CONCEITO ....................................................................45
CAPÍTULO III. METODOLOGIA – ANÁLISE MULTI-CASOS 48
CAPÍTULO IV. ANÁLISE DOS RESULTADOS – PERSPECTIVAS DE JULGADOS
COERENTES E ECONOMICAMENTE EFICIENTES 51
CAPÍTULO V. CONSIDERAÇÕES FINAIS 61
REFERÊNCIAS 64
APÊNDICE – QUADRO ANALÍTICO – RESUMO DA TEORIA APLICADA E
RESULTADOS 67

7
CAPÍTULO I. INTRODUÇÃO
A abertura econômica e liberalização financeira, dos anos 1990, seguidas das privatizações e
da implantação das necessárias reformas econômicas no governo FHC (além daquelas de
política monetária, fiscal e cambial), mantidas no governo Lula, alçaram o Brasil a um ator de
relevância na economia mundial (FERNANDES; TORO, 2005, p.06), tendo inclusive estado
protegido no primeiro estágio da crise de 2008 (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.25
prefácio).
Nos últimos anos, aquela velha sensação de desconfiança de empresários e investidores no
futuro do País foi substituída por otimismo, com o Brasil passando a fazer parte do grupo de
nações emergentes e destinado a ser, num futuro próximo, um novo polo de poder econômico
(GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.1, prefácio).
O Brasil obteve grau de investimento em 2008 (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.14), que,
aliado à política de atração de Investimentos Diretos, os recebeu em vários setores da
economia, inclusive bancário. (CORRÊA, 2003, p.12).
A velocidade do ajuste do passivo externo brasileiro, graças à adoção do câmbio flutuante foi
uma indicação clara para os mercados de que o País havia mudado para melhor, em seus
fundamentos macro econômicos (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.14).
Toda essa gama de novas oportunidades de negócios pode ser compreendida como uma
situação problemática que se pretende discutir neste trabalho, como se descreve a seguir.
1.1. SITUAÇÃO PROBLEMA
Conforme explicitado acima, as novas oportunidades para receber investimentos surgiram de
forma relativamente rápida. Tão rápida que a necessária preparação dos operadores do
Direito, principalmente advogados e julgadores, não acompanhou. Os operadores do Direito
raramente conhecem conceitos econômicos, visto que a área econômica é pouco explorada
nos cursos de Direito, o que potencialmente traz riscos à formatação dos negócios e à perfeita
elaboração dos julgados, à luz de princípios básicos de economia, “no sentido de que o

8
sistema jurídico deveria ter como fim a eficiência econômica” (OLIVEIRA, 2007, p.338).
Neste sentido, a análise econômica do Direito sustenta a tomada de decisões mais precisas,
(OLIVEIRA, 2007, p.339), enquanto se presta a resolver problemas econômicos que num
primeiro momento pareceriam ser apenas jurídicos.
A análise econômica do Direito subsidia uma reflexão sobre consequências inesperadas a
partir de uma determinada decisão (OLIVEIRA, 2007, pp.336). Além disso, são escassos os
estudos que apontem julgados deficientes no conhecimento das matérias de economia ou
finanças bancárias. Esta situação nos leva a reflexões e questionamentos que se configuram
como a questão de pesquisa deste trabalho, a saber.
1.2. QUESTÃO DE PESQUISA
A definição da questão de pesquisa é o passo mais importante no processo de pesquisa.
Devem englobar tanto substância, abordando do que se trata o estudo, quanto forma, se
traduzindo em pergunta que indique o método apropriado de pesquisa a ser usado. (YIN,
2010, p.31). O método do estudo de caso é indicado quando deve-se responder perguntas
englobando as expressões “como” ou “por que”, (YIN, 2010, p.31), ainda que não esteja
explícita na questão.
A questão de pesquisa deste estudo é assim transcrita: Por que o conhecimento de princípios
básicos de economia pelos operadores do Direito, à luz de sua análise e regulação
econômica pode fomentar o desenvolvimento social e crescimento econômico do País no
contexto de uma economia estável e atrativa de investimentos como a brasileira pós-crise de
2008?
1.3. OBJETIVOS
O objetivo principal deste trabalho é responder à questão de pesquisa, ou seja, por que o
conhecimento de princípios básicos de economia pelos operadores do Direito, à luz de sua
análise e regulação econômica pode fomentar o desenvolvimento social e crescimento
econômico do País no contexto de uma economia estável e atrativa de investimentos como a
brasileira pós-crise de 2008.

9
Considera-se para este trabalho, conforme descrito no capítulo da metodologia, princípios
básicos de economia, de forma geral, as metas da política macro econômica, dentro do âmbito
de uma gestão pública eficiente e orientada para resultados, cujo atingimento seja de interesse
público em si mesmas, a saber: maior nível de emprego possível, maior nível de educação,
maior distribuição da renda (políticas fiscal e de rendas), estabilidade de preços (por meio de
mecanismos das políticas monetária e cambial); sempre objetivando o crescimento econômico
sustentável e desenvolvimento social, para o que é imprescindível a segurança jurídica dos
agentes econômicos, dentro do âmbito de uma gestão eficiente de riscos, por meio do respeito
aos contratos, da garantia ao direito de propriedade e de um mecanismo isento de resolução de
conflitos.
Neste raciocínio, sustenta-se que os operadores do Direito devem sustentar suas razões
sempre com a análise econômica do Direito, seja no julgamento, seja na construção dos
negócios.
Objetiva-se propiciar uma reflexão sobre a importância da detenção destes princípios na
implantação e eventuais julgamentos dos negócios, visto que estes operadores se deparam
constantemente com desafios de casos envolvendo esses conceitos e, caso obtenham mais
conhecimento nestas áreas (metas da política macro econômica, risco sistêmico bancário,
cartelização, etc...) poderiam contribuir sobremaneira para a sustentabilidade do estado
democrático de Direito, e seu pilar fundamental - a segurança jurídica - no fomento de
negócios e, portanto, traduzindo o interesse público como economia de Bem-estar e
desenvolvimento social e crescimento econômico para o País, atingindo as metas das políticas
macroeconômicas.
Indicadores, portanto, de aumento da taxa de investimento do País e o consequente
crescimento econômico, além de maior distribuição de renda, que tenham sido de alguma
forma proporcionados por julgamentos proferidos com critérios decisórios efetivos de
consideração à análise econômica do Direito (sua regulação e seu alcance econômico) e de
fortalecimento da segurança jurídica podem mensurar os objetivos deste trabalho.

10
Algumas questões específicas de administração empresarial, ademais, tais como projeção da
demanda e de orçamento, consideram crescimento econômico como indicador de macro
economia para os gestores.
Secundariamente, objetiva-se contribuir para reduzir a escassez de trabalhos que versam sobre
o tema e, outrossim, analisar as questões econômicas envolvidas nos julgamentos dos casos
estudados, à luz das metas da política econômica (cambial, monetária, fiscal, gastos e de
rendas), aí inclusive as questões financeiras de indexação ao câmbio e questões bancárias,
bem como de senhoriagem, imposto inflacionário, além de apontar eventuais aplicações
errôneas que possam ter culminado em prejuízos ao interesse público, assim considerado
como o atingimento da metas da política macro econômica e a sustentabilidade dos mercados,
em caráter geral, e, mais especificamente, dependendo do caso analisado, sustentabilidade do
setor bancário brasileiro, das contas públicas do governo central e do setor da construção
civil.
Tem-se como objetivo secundário, portanto, sintetizar os aspectos pontuais do julgamento de
cada um dos casos da pesquisa que poderia ter sido proferido de forma diversa, caso os
conceitos básicos econômicos acima citados fossem aplicados, seja por equidade, seja por
determinação legal.
Neste sentido, conforme salientado acima, o processo decisório desejável, ou seja, de
interesse público para o julgamento de cada caso, deve coadunar com o atingimento das
políticas macro econômicas e com o crescimento econômico e desenvolvimento social do País
e, portanto, deve considerar a análise econômica do Direito (eficiência do Direito em sua
regulação econômica) como seu critério efetivo e mais importante, ao lado do fortalecimento
da segurança jurídica no ambiente de negócios do Brasil pós-crise de 2008.
1.4. JUSTIFICATIVA
O presente trabalho traz uma contribuição acadêmica, no sentido de se aprofundar no estudo
da análise econômica do Direito, como eficiência do Direito à sua regulação econômica, para
que seja facilitada sua aplicação nos julgamentos que envolvam relações econômicas, pois
que a área de economia é pouco explorada nos cursos de Direito, além de serem escassos os

11
estudos que apontem julgados com deficiência cognitiva em economia (metas da política
econômica, riscos sistêmicos e oligopólios).
O trabalho, portanto, é importante para diminuir a escassez de estudos que apontem as
ineficiências de detenção do conhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do
Direito no Brasil.
Como contribuição prática, tem-se que, ao proporcionar uma reflexão sobre a necessidade da
detenção de conceitos econômicos pelos operadores do Direito, é possível que estes mesmos
operadores do Direito possam admitir mais frequentemente julgamentos por equidade, em
função de uma análise econômica do Direito, fortalecendo a segurança jurídica aos negócios,
e promovendo a finalidade precípua do Estado Democrático de Direito e da própria justiça,
qual seja, o interesse público, através da criação, desenvolvimento e sustentabilidade de um
ambiente sadio de desenvolvimento social e crescimento econômico sustentável do País, que
em grande parte se dá pelo atingimento das metas da política macroeconômica.
A necessidade de desenvolver este tema sobreveio da verificação de um procedimento arbitral
e de dois julgados dos órgãos supremos da Justiça Brasileira, a saber, um do Supremo
Tribunal Federal e outro do Superior Tribunal de Justiça, ocorridos durante a fase de
implantação e consolidação da moeda nacional, o Real, e quando da ruptura do sistema de
hiperinflação em que o País se encontrava mergulhado há quase duas décadas
(FERNANDES; TORO, 2005). O Brasil pós-plano Real experimentou atração inédita de
investimentos em vários setores de sua economia, inclusive bancário, fomentando os
mercados.
Logo, a detenção dos conhecimentos econômicos pelos operadores do Direito é assunto de
relevância para o desenvolvimento social e crescimento econômico do País, conforme
explorado ao longo deste trabalho.
1.5. OS CASOS
Os casos jurídicos analisados descrevem o panorama das políticas monetária, fiscal e cambial
do governo brasileiro na época do ocorrido (o primeiro em 1993 e o segundo em 1999), bem

12
como, no terceiro caso, traz uma demonstração da cartelização existente no setor cimenteiro
enfrentada pelo setor de construção civil.
Os casos também demonstram suas decisões, que serviram de subsídios para a análise de sua
afetação nas metas das políticas econômicas, na segurança jurídica no ambiente de negócios
brasileiros e no interesse público do País.
1.5.1. RMS 22307-7 – STF – O caso da equiparação do reajuste aos servidores civis
federais, por isonomia, num contexto de taxa de inflação menor que o percentual do
próprio reajuste e o possível impacto nos gastos do governo central e contas
públicas.
O primeiro caso traz uma decisão de questões envolvendo contas do governo e sua política
fiscal. O caso (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança) foi julgado em 19 de fevereiro
de 1997 e teve como partes, de um lado, servidores federais civis e de outro lado, a União
Federal.
O caso tratou da isonomia, na revisão dos vencimentos dos servidores públicos federais e
concluiu que a revisão geral de remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices
entre servidores públicos civis e militares, far-se-ia sempre na mesma data, conforme inciso X
do artigo 37 da Constituição Federal e seriam irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente da
forma (valor nominal), mas real (poder aquisitivo), conforme inciso XV também do artigo 37
da Constituição Federal.
A sessão plenária do Supremo Tribunal Federal acordou por maioria de votos em deferir
parcialmente o pedido, nos termos do voto do Ex.mo Sr. Ministro Relator Marco Aurélio,
vencidos quatro Ministros do pleno.
Com o advento da Lei 8.627 de 19 de fevereiro de 1993, os servidores públicos militares e
alguns servidores civis, receberam reajuste diferenciado em seus soldos de 28,86%, o que não
ocorreu com os servidores civis. Para os servidores públicos em geral, houve um reajuste de
100% enquanto para os militares e para um pequeno segmento dos civis, o reajuste atingiu o
índice de 128,86%.

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O ministro relator considerou, em nome da isonomia, que a revisão de vencimentos dos
servidores federais militares com reajuste a eles concedido de 28,86% a partir de 01 de janeiro
de 1993, deveria ser estendida aos servidores federais civis a partir da data da impetração da
ação judicial (Mandado de Segurança).
É importante ressaltar que o reajuste de 28,86%, a partir desta decisão, foi estendido aos
servidores federais civis exatos 04 anos após a concessão do reajuste para os servidores
militares, numa época (fev/1997) em que o índice de inflação estava muito menor
(representava um quarto do índice esperado para aquele ano) do que quando o primeiro
reajuste foi concedido (fev/1993), cuja inflação anual foi de 2.490%, (FERNANDES; TORO,
2005) e que poderia ser absorvido rapidamente. Ou seja, o mesmo benefício percentual, numa
conjuntura de inflação baixa, representa um aumento real muito maior.
Os votos vencidos, discordantes deste posicionamento, defenderam o princípio da divisão
funcional do poder (Súmula 339 do STF), no sentido de que, ao Poder Judiciário, falta
competência para determinar aos órgãos do poder executivo que, em sede meramente
administrativa, estendam aos agentes públicos civis os efeitos pecuniários de um diploma
legislativo especificamente destinado a servidores militares e a determinados estratos do
funcionalismo civil.
Ainda que razão assistisse os autores, seria patente a falta de poder ao Judiciário, que não tem
função legislativa, para, sob o fundamento de isonomia, conceder extensão aos agentes
federais públicos civis, reajustes exclusivamente concedidos, por lei, aos servidores militares.
O respeito ao princípio da separação dos poderes impede que se estendam às categorias
funcionais eventualmente discriminadas as vantagens das quais vieram elas a ser injustamente
excluídas pela lei ora debatida. O eventual desrespeito da lei ordinária ao imperativo
constitucional da isonomia não capacita o poder Judiciário, por si só, a estender a essas
categorias funcionais eventualmente prejudicadas as vantagens concedidas a outras
categorias, ou seja, estender a eficácia jurídica a situações subjetivas nela não previstas, ainda
que em nome da isonomia constitucional.
As saídas possíveis a fim de se adequar aos mandamentos constitucionais seriam a
determinação da supressão dos benefícios concedidos ou a determinação ao Poder Público,

14
em tempo razoável, a edição de lei que restabelecesse o dever de integral obediência ao
princípio da igualdade, sob pena de se considerar a lei anterior inconstitucional, e que,
entretanto, deveria considerar o menor patamar do índice de preços no momento da concessão
do reajuste aos servidores civis.
Entende-se, portanto, que a concessão de reajuste por isonomia constitucional, além de ferir o
próprio Direito nacional, não considera a análise econômica do Direito, no sentido de que o
impacto econômico da decisão seria grande para as contas públicas do governo central, que
não mais contava com o imposto inflacionário ou com a senhoriagem na mesma dimensão de
outrora em tempos de hiperinflação.
A concessão, do reajuste aos servidores públicos militares, ocorreu em tempo de
hiperinflação. A isonomia e equiparação do reajuste salarial, perseguidas pelos autores desta
ação, ocorreram em tempos de estabilização econômica, inflação controlada, sem
senhoriagem, resultando em incapacidade do governo em efetuar o pagamento desta conta,
sem afetar suas contas públicas, e afetando disponibilidades para uso em mecanismos de
distribuição de renda e de promoção da habitação e educação, ainda que sob a égide de uma
gestão pública eficiente e orientada para resultados. A consequência econômica e o potencial
dano ao interesse público é objeto deste estudo.
1.5.2. RESP 369744/CS – STJ- O caso dos contratos de arrendamento
mercantil com indexação ao dólar ao tempo da extinção das bandas
cambiais e maxidesvalorização cambial e o possível impacto sobre o
desenvolvimento econômico.
O segundo caso traz também uma decisão das questões dos riscos bancários e sua gestão
(hedge) e como foram afetadas as instituições bancárias e os contratantes de “leasing”.
O caso (Recurso Especial em Ação Civil Pública) teve julgamento em sessão de 15 de abril de
2003, em que a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conheceu do
recurso e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Ministro Relator Ex.mo Sr. Dr. Ruy
Rosado de Aguiar, que deferiu medida cautelar para autorizar o pagamento das prestações de
“leasing” corrigidas pela variação cambial, por metade.

15
A ação Civil pública foi proposta pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra
algumas instituições financeiras (Safra Leasing S/A Arrendamento Mercantil, Bradesco S/A
Leasing Arrendamento Mercantil, Unibanco Leasing S/A Arrendamento Mercantil e mais
vinte e cinco empresas de leasing mercantil) postulando a concessão de liminar e, ao final,
declaração de nulidade das cláusulas de contratos de adesão que preveem indexação das
parcelas de arrendamento mercantil pela variação da moeda norte americana, ante a
imprevisibilidade de sua oscilação e por isso mesmo consideradas abusivas e lesivas ao
consumidor financiado, impondo, portanto, correção monetária das parcelas nos contratos
vigentes, a partir de dezembro de 1998, por índice oficial de inflação ( INPC).
A liminar foi deferida e os consumidores foram autorizados a efetuar o pagamento das
prestações vencíveis a partir de janeiro de 1999, com base na prestação de dezembro de 1998,
com correção pelo índice INPC, ao invés da convencionada correção pela variação cambial da
moeda norte americana. As instituições financeiras, por sua vez, ficaram obrigadas a receber a
prestação com base na correção do INPC, sob pena de multa diária.
O argumento das instituições financeiras foi de que o código de Defesa do Consumidor não
seria aplicável aos contratos com elas firmados e que a correção monetária baseada na
variação cambial é perfeitamente legal desde que a instituição financeira tenha captado no
mercado externo os recursos para a concessão do financiamento (arrendamento mercantil).
Por fim, argumentam que a repentina desvalorização do Real brasileiro frente ao dólar
americano não se revestiu da condição de fato imprevisível de modo a autorizar revisão
contratual.
Diante dos argumentos das instituições financeiras, o Tribunal de segunda instância em Santa
Catarina revogou a liminar, fundamentando que a teoria da imprevisão, que autoriza revisão
contratual pelo Judiciário, tem por fundamento o princípio da equidade, ou seja, a revisão do
contrato é justificada para o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato,
mas não pode, entretanto, transferir o prejuízo de uma a outra parte do contrato. O Tribunal
sustentou que a repentina desvalorização da moeda nacional por razões de política cambial
não autorizaria por si só a revisão de contrato de “leasing” que tinha a moeda norte americana
como o parâmetro de reajuste da prestação.

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Contra essa decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), o Ministério Público
aviou o Recurso Especial de que trata este caso, sob o argumento de que a decisão recorrida
contrariou lei federal (Código de Defesa do Consumidor), que referida lei seria sim aplicável
aos contratos bancários em geral e especificamente aos de arrendamento mercantil e pela qual
numa relação de consumo não se exige imprevisibilidade de fato superveniente à contratação,
bastando que este torne excessivamente onerosa a cláusula de paridade cambial, causadora do
desequilíbrio contratual, para que se proceda à sua revisão.
Diante dos argumentos apresentados, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, por meio do voto
do Ex.mo Sr. Ministro Relator Ruy Rosado de Aguiar, decidiu sob o argumento de que o
contrato de arrendamento mercantil com cláusula cambial poderia ser revisado em juízo, pois
que a súbita alteração da política cambial com a desvalorização da moeda autorizaria a
revisão da cláusula para permitir a repartição dos efeitos entre os contratantes.
O voto do Exmo. Sr. Ministro Relator se utiliza de voto proferido em RESP 401.021/ES, que
explicita, em linhas gerais, que a mudança da política governamental, alterando a taxa,
surpreendeu o mercado, muito mais o leigo do que a instituição financeira, que atua e tem
conhecimento das peculiaridades e dos riscos desse mercado. O fato novo, portanto, que
consistiu na mudança da taxa de câmbio, deve influir na interpretação do contrato, não sendo
justo que as consequências caiam por inteiro sobre uma das partes, nem sobre o banco
financiador, nem sobre o financiado.
Em virtude de força maior, proveniente de alteração da política governamental, haveria que se
repartir entre os contratantes os ônus dessa incidência, que é mandatória e cujos efeitos não
podem evitar.
Finaliza o seu voto, afirmando que para a realização dessa repartição, de modo que a
instituição financeira não assuma sozinha este ônus superveniente, haveria a necessidade de
comprovação da aplicação de recursos obtidos no exterior e desde que não houvesse “hedge”
na operação, visto que nesse caso, não seria de se deferir a correção cambial, ainda que
repartido o ônus daí oriundo.

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Defere, pois, o depósito das prestações corrigidas pela variação cambial, por metade. Todos
os outros ministros componentes da quarta turma do STJ acompanham o voto do Ex.mo Sr.
Ministro Relator na íntegra.
Ora, é fato genericamente aceito pela teoria econômica que uma relação de consumo, mais
especificamente uma efetivação voluntária de uma transação entre duas partes (vendedor e
comprador) propicia benefícios para as partes; caso contrário não haveria incentivo para sua
realização.
Dentro desta ótica, é importante ressaltar os conceitos de excedente do consumidor e
excedente do produtor. Por excedente de consumidor, entende-se o montante pelo qual o valor
que os consumidores estão dispostos a pagar excede o montante que realmente pagam
(BASSO; PACE, 2003, p.12). Inversamente, o excedente do produtor é o montante pelo qual
o valor que os produtores efetivamente vendem excede o valor pelo qual estão dispostos a
vender. Destaca-se ainda que o valor do benefício obtido pelo produtor ultrapassa
normalmente o valor dos lucros, pois que cobre também o valor dos custos fixos (margem de
contribuição).
A análise desses conceitos subsidia uma reflexão de que haveria excedente das duas partes
contratantes que pudessem suportar alguma elasticidade, em virtude da alteração do preço do
contrato causada pela maxidesvalorização cambial e que, portanto, não seria injusto com
nenhuma delas a decisão que determinasse o respeito ao contrato entabulado.
Entretanto, a decisão judicial analisada quebrou os termos do contrato havido entre as partes.
A possível consequência econômica da potencialidade de risco sistêmico bancário e seus
efeitos, dentro do âmbito de uma gestão eficiente de riscos, bem como o impacto na segurança
jurídica no ambiente de negócios do Brasil, como pilar do Estado Democrático de Direito e
ancoradouro de investimentos, e sua possível consequência no crescimento econômico do
País é objeto deste estudo.
1.5.3. ARBITRAGEM - o caso da consideração como previsível a ilegalidade da
cartelização no setor de cimento brasileiro como impeditivo de
estabelecimento de reequilíbrio econômico financeiro do contrato de
compra e venda.

18
O terceiro caso trata de uma decisão da Câmara de Arbitragem proferida pelo Tribunal
Arbitral da Câmara de Arbitragem do Estado de Minas Gerais em que o autor desta
monografia participou como advogado a parte autora.
Em virtude do princípio da confidencialidade que reveste os procedimentos arbitrais, e
conforme explicado no capítulo referente a metodologia, foram utilizados nomes fantasia para
as partes envolvidas no caso, a saber: produtor cartelizado, engenheiro prestador de serviços,
e contratante do serviço.
A parte autora, uma prestadora de serviços de engenharia civil, - o engenheiro prestador de
serviços -, numa empreitada para a qual fora contratada para a construção de uma subestação
de energia, no sistema “turn key”, no ano de 2000, pleiteou uma revisão da cláusula de preço
do contrato de sub empreitada, em virtude de imprevisibilidade de aumento em larga escala
do preço de matéria prima da construção (o cimento), comprado de terceiro fornecedor aqui
denominado de produtor cartelizado e, portanto, da onerosidade excessiva suportada por si
para a consecução de suas obrigações contratuais.
Pleiteou que o aumento do preço do cimento fosse repassado à contratante do serviço, como
forma de restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
A contratante do serviço sustentou que o aumento do preço de cimento era em razão de
cartelização existente no mercado de cimento brasileiro e que, portanto, não poderia ser
responsabilizada por seu aumento do preço, além de ser previsível esse aumento, por ser o
setor de cimento reconhecidamente cartelizado por todos os agentes do mercado de
engenharia brasileiro.
O Tribunal arbitral decidiu pelo indeferimento do pedido sob o argumento que a o reequilíbrio
econômico financeiro do contrato deve obedecer à onerosidade excessiva da prestação aliada
à imprevisibilidade do aumento. No caso, entendeu que a cartelização no setor de cimento era
perfeitamente previsível pelo engenheiro prestador de serviços, ou seja, a ilegalidade, na
forma da cartelização de um setor econômico, deveria ser considerada previsível para os
agentes do mercado.

19
A análise da decisão sob o prisma da análise econômica do Direito e os potenciais danos
causados à segurança jurídica nacional e seu consequente possível impacto na taxa de
investimentos e no crescimento econômico do País é objeto deste estudo.
1.6. ESTRUTURA DO TRABALHO
O desenvolvimento deste trabalho é estruturado em cinco capítulos.
Neste primeiro capítulo, a introdução, descreve-se a situação problema, ou seja, o não
conhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do Direito, que pode
potencialmente trazer riscos à formatação dos negócios e à perfeita elaboração dos julgados, à
luz de princípios básicos de economia, para em seguida assinalar-se a questão de pesquisa,
assim descrita: Por que o conhecimento de princípios básicos de economia pelos operadores
do Direito, à luz de sua análise e regulação econômica pode fomentar o desenvolvimento
social e crescimento econômico do País no contexto de uma economia estável e atrativa de
investimentos como a brasileira pós-crise de 2008?
Após, discorre-se sobre os objetivos do trabalho para em seguida se expor suas justificativas.
O resumo dos casos analisados na pesquisa vem em seguida para se finalizar a introdução
com uma descrição da sua estrutura.
No segundo capítulo discorre-se sobre a revisão teórica pertinente à pesquisa desenvolvida,
quais sejam: (i) as metas da política econômica, seus conceitos e instrumentos de exercício;
(ii) o conceito e finalidade da segurança jurídica como pilar do estado democrático de Direito
e métrica da questão de pesquisa e potencial fomentadora de taxa de investimentos e,
consequentemente, de crescimento econômico, além de seu estabelecimento, ao lado da
análise econômica do Direito, como critério descritivo do processo decisório de julgamentos
em prol do interesse público; (iii) a análise econômica do Direito, seu conceito e sua
finalidade precípua de proceder a julgamentos em consideração a uma maior eficiência na
regulação social e econômica, e seu estabelecimento como critério descritivo do processo
decisório de julgamentos em prol do interesse público; (iv) bem como a equidade como
instrumento da análise econômica do Direito através do preenchimento de lacunas do direito
na adequação do julgamento ao caso concreto; (v) a cartelização como ilegalidade que seria
capaz de impactar negativamente a economia em geral, e; (vi) por fim, o interesse público,

20
como fim precípuo geral da lei e da própria economia, assim considerado o desenvolvimento
social, notadamente distribuição de renda e promoção da habitação e educação pública, e o
crescimento econômico, através do aumento da taxa de investimento e, consequentemente, do
Produto Interno Bruto.
No terceiro capítulo, há a descrição da metodologia utilizada (estudo multi-casos). As
informações sobre os casos analisados foram obtidas em fontes primárias de dados
(publicações de decisões judiciais e participação do autor em procedimento arbitral,
confidencial). Fontes secundárias, tais como livros de economia, de Direito e artigos de
diferentes autores, correlatos à revisão teórica, inclusive de análise geral dos dois primeiros
casos, o que pode corroborar com a análise dos resultados do trabalho. Informações
econômicas relativas aos gastos do governo, taxas de investimento e variação percentual do
crescimento econômico do País foram coletadas nos sítios eletrônicos do www.ibge.gov.br e
www.portaltrasnparencia.gov.br que subsidiaram os gráficos demonstrados na revisão teórica
e na análise dos resultados.
A revisão da literatura teve foco nos termos de metas de políticas econômicas, segurança
jurídica, análise econômica do Direito, equidade, cartelização e interesse público, passando
subsidiariamente em temas de administração tais como gestão pública e gestão de riscos.
No capítulo da análise dos resultados, comparou-se o que foi encontrado nas referências
consultadas com os fatos encontrados nos casos selecionados da pesquisa. Foram
apresentados julgamentos sobre os fatos e informações coletados, fundamentados nos
conceitos, de forma a demonstrar como os julgamentos poderiam ter sido proferidos de forma
diversa, mais equânime, com observância da análise econômica do Direito, fortalecendo a
segurança jurídica e, consequentemente, promovendo o interesse público consubstanciado
precipuamente no atendimento das metas da política econômica, especialmente no
desenvolvimento social e crescimento econômico sustentável.
Neste diapasão, no quarto capítulo apresentam-se as análises dos resultados dos casos
estudados, apontando eventuais aplicações errôneas que possam ter culminado em prejuízos
ao interesse público, aí contemplado o atingimento das metas da política econômica e o
ambiente seguro do ambiente de negócios na economia em geral e nos diferentes mercados,
incluindo o bancário e de construção civil.

21
Há uma demonstração de como referidos julgados poderiam ter sido proferidos sem ferir o
Direito vigente, porém sem estremecer a ordem econômica, podendo se transcrever como
julgamentos mais equânimes, com a análise econômica do Direito, se atentando, inclusive, às
metas de políticas econômicas de interesse público.
Neste mesmo quarto capítulo, há uma análise crítica de alguns artigos correlatos que puderam
corroborar com a tese de por que o conhecimento de conceitos econômicos por parte dos
operadores jurídicos trariam julgamentos mais eficazes sob o ponto de vista do interesse
público, como finalidade universal. No quinto e último capítulo são apresentadas as
considerações finais.

22
CAPÍTULO II. REVISÃO TEÓRICA - A INTERVENÇÃO DO ESTADO E A
POLÍTICA ECONÔMICA – SEGURANÇA JURÍDICA – EQÜIDADE – INTERESSE
PÚBLICO – CARTELIZAÇÃO – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
2.1 POLÍTICA ECONÔMICA (FISCAL, CAMBIAL, MONETÁRIA) – METAS –
CONCEITOS - INSTRUMENTOS
As metas de política econômica podem ser consideradas como alto nível de emprego,
estabilidade de preços, crescimento econômico, distribuição justa da renda e equilíbrio no
balanço de pagamentos.
Existe uma afirmação de que o governante, portanto, deve observar as variáveis econômicas e
estimular a demanda agregada (crescimento econômico) ao maior nível de emprego possível,
sem pressão de preços, e com estabilidade na balança de pagamentos. (Informação verbal)1
.
Até a época da grande depressão que se seguiu à quebra da bolsa de Nova York em 1929, a
macroeconomia era regida pelos princípios do liberalismo econômico sob a ótica de que o
mercado, por suas próprias forças – a “mão invisível” – sem intervenção do Estado, levaria ao
pleno emprego. (VASCONCELLOS, 2010, p. 195).
Durante o período da grande depressão, portanto, os economistas se inquietavam por não
disporem de uma teoria que explicasse os fenômenos que estavam ocorrendo. Nesse
momento, surge Keynes com sua teoria para as bases da análise macroeconômica, em que o
Estado tem uma atuação mais efetiva na busca de soluções para os problemas nas políticas
macroeconômicas, sobretudo de estabilização (do nível de emprego e renda).
Uma gestão pública eficiente e voltada para resultados, entretanto, pressupõe planejamento
estratégico e consequentes programas estratégicos. Na área social, por exemplo, há programas
estratégicos de saúde, educação, assistência social e redução de pobreza, neste último caso as
chamadas transferências governamentais. (GARCES; SILVEIRA, 2002, p. 63).
1
Afirmação fornecida pelo Prof. Manuel Henriquez em aula de Macroeconomia do curso MBA em Gestão
Empresarial da FIA – turma 24/38, agosto de 2011.

23
É admitido que as variáveis de nível de preço, nível de desemprego, taxa de juros e taxa de
câmbio compõem as principais relações macroeconômicas, sendo certo que, genericamente, o
nível de preços e a taxa de desemprego se constituem como alvos principais da política
econômica, e as taxas de câmbio e de juros são seus instrumentos de controle (MOREIRA et
al, 1998, p.02). Essa teoria forneceu instrumentos para controle de inflação e pleno emprego.
Conforme ressaltado, a política macroeconômica é composta de política fiscal, monetária,
cambial e de rendas, e tem como metas o alto nível de emprego, a estabilidade de preços
(controle da inflação), distribuição equitativa da renda e crescimento econômico.
(VASCONCELLOS, 2010, p. 188).
As questões relativas ao desemprego (diferença entre produção realizada e a produção
potencial econômica, considerando o emprego total dos recursos disponíveis) e inflação
(aumento contínuo do nível geral de preços) são conjunturais, de curto prazo.
Com relação ao nível de emprego, há inequívoca relação entre este e o rendimento nacional
(KEYNES, 2012, p.264), ou seja, na relação tênue e proporcional entre o nível de emprego e a
quantidade de esforço destinado à produção, ainda que aumentos de preços possam estar
relacionados a variações positivas da produção e, portanto, do emprego. (VASCONCELLOS,
2010, p. 196).
Com relação a estabilidade de preços, tem-se que a inflação é inerente aos ajustes de uma
sociedade dinâmica, de crescimento econômico. (VASCONCELLOS, 2010, p.189). É patente
o fato de que quanto maior o nível de atividade econômica, mais os recursos de produção
ficam no limite de sua utilização, o que pode gerar tensões inflacionárias. Por isso, necessária
a adoção de políticas econômicas com o objetivo de estabilizar o nível geral de preços para
crescimento econômico contínuo, estável e sustentável.
A distribuição equitativa de renda também se apresenta como uma meta da política
macroeconômica. Apenas o crescimento econômico, que é a quarta meta da macroeconomia,
aqui também tratada, não é suficiente para que todos os cidadãos sejam beneficiados por ele.
Embora o aumento da renda nacional per capita (a qual o crescimento econômico deve estar
sempre atrelado) não signifique aumento real do nível de desenvolvimento econômico e
social, que é baseado na redução da pobreza, do desemprego e déficit habitacional, ainda se
constitui como um bom indicador de crescimento econômico, dentro da premissa de que seu

24
crescimento significa maior disponibilidade de mercadorias e serviços para a coletividade, em
valores absolutos (VASCONCELLOS, 2010, p.190).
O nível de educação é um aspecto importante para contribuir com a igualdade na distribuição
da renda, pois que no desenvolvimento econômico sempre há uma demanda por mão de obra
qualificada. (VASCONCELLOS, 2010, p.190). O desenvolvimento capitalista gera uma
demanda por mão de obra qualificada que, por ser escassa, gera ganhos maiores. A educação,
portanto é um poderoso fator de contribuição para redução de desigualdade
(VASCONCELLOS, 2010, p.405).
Educação de qualidade, assim como crescimento econômico, é de interesse público e
pressupõe disponibilidade de caixa do governo central para investimento. Disponibilidade de
caixa, entretanto, tem premissa em eficiência (fazer mais com menos) e não só em ganhos de
economicidade, como por exemplo, houve com o advento da lei de responsabilidade fiscal.
(ABRUCIO, 2007, p.76). É preciso mais, ou seja, uma gestão pública eficiente e orientada
para resultados.
Essa gestão pública eficiente, a fim de produzir bom desempenho das políticas públicas, deve
contar com quatro eixos estratégicos, quais sejam: (i) profissionalização do alto escalão do
governo, com redução de cargos (ABRUCIO, 2007, p. 80); (ii) eficiência, de forma que o
processo orçamentário brasileiro seja mais restritivo com a liberdade que o Poder Executivo
dispõe para executar os gastos, no sentido de que as metas governamentais devam ser
perseguidas com monitoramento e avaliação adequados, com alocação regular de despesas
públicas. A eficiência pode vir com parcerias público-privadas ou outras formas de concessão
que alavanquem a capacidade de investimento (ABRUCIO, 2007, p. 81-82); (iii) efetividade,
ou seja, gestão por resultados, e orientação da administração pública por metas e indicadores
(ABRUCIO, 2007, p.82); e (iv) transparência e responsabilização do poder público, com
punição aos envolvidos. (ABRUCIO, 2007, p.84).
Voltando à análise macroeconômica, tem-se que sua estrutura é composta de 04 mercados,
quais sejam, o mercado de bens e serviços e mercado de trabalho (parte real da economia), o
mercado financeiro e o mercado de divisas (parte monetária da
economia).(VASCONCELLOS, 2010, p.192).

25
A análise do mercado de bens e consumo durante um período de tempo subsidia o cálculo do
produto nacional. No mercado de trabalho, determinam-se a taxa salarial e o nível de
emprego. No mercado monetário, discutem-se a taxa de juros e a quantidade de moeda
necessária para efetuar as transações econômicas. Um ramo do mercado monetário é o
mercado de títulos, (juntos formam o mercado financeiro) que subsidia as operações de
empréstimos e que também discute a taxa de juros. (VASCONCELLOS, 2010, p.193).
Por fim, o mercado cambial é o instrumento para viabilizar transações financeiras entre
agentes em países diferentes. A taxa de câmbio permite calcular a relação de troca, ou seja, o
preço relativo entre as diferentes moedas (VASCONCELLOS, 2010, p.194).
Importante ressaltar que o Banco Central tem total controle sobre a taxa de câmbio no curto
prazo (MOREIRA et al, 1998, p.11). No que se refere ao Plano Real e seu sucesso na
estabilização da moeda, a análise parte do princípio de que a política econômica seja medida
por alterações das taxas de juros, câmbio e seus efeitos sobre o nível de preços (MOREIRA et
al, 1998, p.02).
Este trabalho trata incialmente da política fiscal, seu conceito e instrumentos de exercício
(política tributária, de gastos e transferências governamentais), para depois tratar da política
cambial, seu conceito e instrumento de exercício (taxa cambial), e seus efeitos no balanço de
pagamentos, reservas e dívida externa e em seguida trata da política monetária, seu conceito e
instrumentos de exercício, (taxa de juros, depósitos compulsórios e emissões de moeda).
A política fiscal se refere aos instrumentos que o governo dispõe para arrecadar tributos
(política tributária) e controlar suas despesas (política de gastos) (VASCONCELOS, 2010,
p.193), a fim de cumprir sua meta de diminuir desigualdade da distribuição da renda e
contribuir, assim, para outra meta, a do crescimento econômico.
Por estes instrumentos, o governo pode agir com o intuito de atingir alguns objetivos, tais
como redução da inflação (uma diminuição de gastos públicos e de transferências
governamentais ou um aumento da carga tributária inibem o consumo e o investimento e,
portanto, diminuem os gastos da coletividade), ou maior crescimento, emprego, educação e
habitação, sendo as medidas adotadas inversamente, aumentando demanda agregada
(despesas planejadas). (VASCONCELLOS, 2010, p.194).

26
A política tributária, como instrumento de exercício da política fiscal, se constitui na cobrança
de tributos. A política de gastos deve sempre visar o “superávit” primário e o pagamento dos
juros nominais aos detentores dos títulos emitidos pelo governo. As transferências
governamentais, como integrante da política fiscal, constituem-se como um forte incentivo à
justa distribuição de renda. (VASCONCELLOS, 2010, p.193).
Importante ressaltar que, dentro do âmbito de uma gestão pública eficiente e orientada para
resultados, o equilíbrio fiscal restringe a implantação de políticas públicas se não vierem
associadas à otimização do gasto público (GARCES; SILVEIRA, 2002, p.54).
A política cambial é uma política que atua sobre variáveis relacionadas no setor externo da
economia. A política cambial refere-se ao controle do Governo sobre a taxa de câmbio (fixo,
flutuante). (VASCONCELLOS, 2010, p.358).
A taxa cambial é o preço da moeda (divisa) estrangeira em termos da moeda nacional e, como
todo preço, é determinada pela oferta e demanda. A oferta depende do volume de exportações,
entrada de turistas e capitais externos. A demanda depende de alguns fatores tais como o
volume de importações, a saída de turistas e de capitais externos (amortização de
empréstimos, principal e juros, e remessa de lucros) (VASCONCELLOS, 2010, p. 358). Uma
maior oferta da moeda estrangeira em relação à demanda determina uma menor taxa de
câmbio, ou seja, uma valorização da moeda nacional. A este aumento do poder de compra de
moeda nacional se denomina valorização cambial.
A variação da taxa cambial se constitui como o instrumento de exercício da política cambial,
por meio de dois regimes cambiais existentes e suas derivações: as taxas de câmbio fixas e as
taxas de câmbio flutuantes.(VASCONCELLOS, 2010, p.359).
Com relação à taxa fixa, tem-se que o Banco Central fixa antecipadamente a taxa de câmbio e
se compromete a comprar divisas à taxa fixada. Se a taxa for fixada em valor mais elevado,
haverá desvalorização cambial. Se for fixada em valor mais baixo, haverá valorização
cambial. A demanda e a oferta se ajustam ao valor fixado. Os choques externos são
absorvidos pela taxa de juros (CORRÊA, 2003, p.09). Assim foi a política cambial brasileira
até o ano de 1999.

27
No regime de taxa flutuante ocorre o contrário, ou seja, é a taxa de câmbio que varia de
acordo com a demanda e oferta de divisas. A taxa de câmbio se ajusta em função da
oferta/demanda sem nenhum compromisso do Banco Central em comprar divisas no mercado.
Se a taxa cambial sobe, há depreciação cambial; se a taxa cai, há apreciação cambial.
(VASCONCELLOS, 2012, p.359). A estabilidade passa a depender das definições de metas
inflacionárias com subordinação ao nível de juros, que passam a ter patamares mais rígidos.
Os choques se geram sobre o câmbio; é ele que se ajusta às mudanças de expectativas dos
aplicadores. (CORRÊA, 2003, p.09).
Entre os dois casos há regimes intermediários. Um deles – a flutuação suja –
(VASCONCELLOS, 2010, p.359), caracteriza-se pela adoção de regime de taxas flutuantes,
sendo a taxa determinada pelo mercado, mas com intervenções do Banco Central, que compra
e vende divisas, de forma a manter a taxa de câmbio em níveis considerados adequados.
Outro regime intermediário existente, que inclusive foi adotado pelo Governo Brasileiro por
algum período durante o Plano Real (até janeiro de 1999), e que se relaciona intimamente
com o segundo caso analisado neste trabalho, é o regime de bandas cambiais. No regime de
bandas, subproduto do regime de câmbio fixo (visto que o Banco Central é obrigado a intervir
comprando moeda estrangeira e disponibilizando reservas ao mercado) admite-se flutuação
dentro de determinados limites fixados pela autoridade monetária. (VASCONCELLOS, 2010,
p.360).
Quando se opta pela manutenção do regime de bandas cambiais com forte abertura financeira,
a política de juros como manutenção e atração de capital é a única saída. (CORREA, 2003,
p.12).
Por fim, há o regime denominado “currency board”, em que, além do câmbio fixo, o estoque
de moeda nacional varia em função da entrada e saída de divisas, e a oferta de moeda fica
ancorada ao volume de reservas cambiais.
O câmbio fixo e o câmbio flutuante apresentam, respectivamente, vantagens e desvantagens
em detrimento um do outro, conforme se observa da análise a seguir descrita.

28
O câmbio fixo é capaz de fornecer segurança ao comércio internacional e previsibilidade
quanto a taxa de câmbio na liquidação das operações, além de impedir uma alta de preços dos
produtos importados que pudessem contribuir com uma alta inflacionária (MOREIRA et al,
1998, p.01). Ademais, como no câmbio fixo o Banco Central é obrigado a disponibilizar
reservas, estas ficam vulneráveis a especulações de capital de curto prazo. Como defesa, tem
que aumentar a taxa de juros o que, além de retrair investimentos e o nível de emprego
(MOREIRA et al, 1998, p.01), deixa a política monetária totalmente dependente da situação
cambial. O câmbio fixo, por fim, valoriza a moeda nacional estimulando importações e
desestimulando exportações, o que pode gerar déficit na balança comercial
O câmbio flutuante, por sua vez, torna mais efetiva a política monetária, visto que a
autoridade monetária não está obrigada a lançar mão de suas divisas e, por isso mesmo, não
ficam vulneráveis a ataques especulativos. Por outro lado, o câmbio flutuante fica mais
dependente da volatilidade do mercado internacional e também mais vulnerável na sua
capacidade de controlar as pressões inflacionárias, em virtude do aumento do custo dos
produtos importados. (VASCONCELLOS, 2010, p.360).
No Brasil e em grande parte dos países do mundo vigora o regime de câmbio de taxas
flutuantes, intervindo o Banco Central esporadicamente no mercado cambial. Vigora,
portanto, o regime de flutuação suja (VASCONCELLOS, 2010, p.360).
A variação da taxa cambial exerce efeitos nas exportações e importações, na taxa de inflação
e na dívida externa do País. Com relação às exportações e importações e balanço de
pagamentos, se há desvalorização cambial, a taxa de câmbio sobe, o que faz o exportador
tender a vender mais e o importador a comprar mais produtos nacionais, dada uma mesma
quantidade de divisas. Isso, pois, tende a estimular as exportações e desestimular as
importações. A valorização cambial, por sua vez, torna a moeda nacional mais forte,
desestimulando exportações e estimulando a compra de produtos importados
A valorização cambial, denominada âncora cambial, é forte instrumento de controle de
inflação, pois torna a moeda nacional forte que, consequentemente, provoca uma busca pela
compra de produtos estrangeiros que, por sua vez, estimulam a concorrência com produtos

29
nacionais, que tendem a baixar de preço em virtude deste aspecto competitivo do mercado.
Ademais, esta política melhora também eficiência produtiva. Por outro lado, prejudica o setor
exportador nacional (VASCONCELLOS, 2010, p.362).
A desvalorização do câmbio afeta os preços de forma positiva, reduz o desemprego e
possibilita redução de taxa de juros (MOREIRA et al, 1998, p.11). Portanto, o nível da taxa
de câmbio deve ser suficientemente alto para estimular exportações e suficientemente baixo
para não encarecer demais as importações e provocar pressão inflacionária
(VASCONCELLOS, 2010, p. 362).
Um aspecto importante acerca da questão do efeito da taxa de inflação provocada pela
variação da taxa de câmbio é a diferença entre variação nominal e variação real do câmbio. A
variação real é aquela descontada a taxa da inflação. A valorização da taxa de câmbio em
termos reais é propicia à verificação da competitividade dos produtos nacionais, ou seja, se a
desvalorização nominal for maior que a variação da inflação, significa que a competitividade
do produto nacional aumentou (VASCONCELLOS, 2010, p. 362).
Com relação ao efeito provocado na dívida externa, tem-se que uma valorização cambial pode
diminuir o valor da dívida em moeda nacional num primeiro momento, mas, no médio prazo,
ao estimular importações em detrimento de exportações pode levar ao aumento da dívida
externa em moeda nacional. Ao contrário, uma desvalorização cambial pode levar no médio
prazo a estimular exportações e desestimular importações, aumentando a oferta de divisas,
com consequente valorização cambial e a queda da dívida externa em moeda estrangeira
(dólares) (VASCONCELLOS, 2010, p.364).
Com relação às reservas, uma variação cambial como consequência de uma maior demanda
por moeda nacional implica numa redução na demanda por reservas, fazendo com que as
reservas de um País possam crescer ou ao menos se estabilizar (FERNANDES; TORO, 2005,
p.25).
Quanto à política monetária, tem-se que é de fundamental importância em qualquer país e tem
a capacidade de influenciar de forma direta outras políticas essenciais da economia, tais como
a política cambial e a de juros, e impacta o controle da inflação, o nível da poupança e
investimento e o consumo. Repercute no nível de emprego, na nacionalização e

30
desnacionalização do capital e no fluxo de investimento de um determinado país.
(AGUILLAR, 2012, p.505).
A política monetária, pois, refere-se à atuação do governo sobre a quantidade de moeda, de
crédito e das taxas de juros (VASCONCELLOS, 2010, p. 194), como instrumentos básicos de
combate à inflação. Uma queda no estoque de moeda provoca queda de preços. Isso ocorre
porque quando investimentos alternativos à moeda dão menor retorno que os juros, há maior
demanda de moeda, proporcionando sua valorização cambial e, consequentemente, controle
ou redução do nível de preços (FERNANDES;TORO, 2005, p.21).
A moeda é um ativo financeiro de aceitação geral, utilizado na troca de bens e serviços, com
poder liberatório. A moeda atua funcionalmente como instrumento de troca (pagamento por
bem e serviços), como unidade de medida (agrega valor à mercadoria, precifica), como
reserva de valor (poupança).(VASCONCELLOS, 2010, p.194).
É possível dizer que as políticas monetária e fiscal são meios diferentes para a mesma
finalidade, embora as matérias monetárias tenham aplicação imediata, pois dependem apenas
de decisões diretas da autoridade monetária, enquanto as matérias fiscais dependem de
votação do Congresso e somente poderão ser implementadas no próximo exercício fiscal
Quando o objetivo é a melhoria da distribuição da renda, entretanto, é coerente afirmar que a
política fiscal é mais eficaz, pois é possível taxar rendas mais altas e aumentar gastos
governamentais em setores mais carentes. No aspecto distributivo, pois, a política monetária é
mais difusa e normalmente não alcança eficazmente os resultados esperados como a política
fiscal. (VASCONCELLOS, 2010, p. 194).
O Banco Central é o responsável pelo controle da oferta da moeda e dispõe dos seguintes
instrumentos de política monetária (VASCONCELLOS, 2010, p.292-295):
(i) emissões (por monopólio do Banco Central, que inclusive pode auferir receita denominada
senhoriagem que corresponde à diferença entre o valor de face do dinheiro e seu custo ínfimo
de impressão); os governos se apropriam desta diferença, que também gera inflação, com
maior oferta de moeda e a consequente redução de seu poder de compra (GIAMBIAGI, 1997,
p.192). Essa senhoriagem se relaciona com o chamado imposto inflacionário, do qual os

31
governos, em economia de hiperinflação, também se apropriam indiretamente, pela corrosão
real do valor do gasto, em virtude de atrasos ou defasagens nos pagamentos, que permitiam ao
administrador público reprimir o valor real das liberações, no contexto de uma inflação
elevada. (GIAMBIAGI, 1997, p.187). Isto é nítido na análise do deslocamento para cima da
trajetória do gasto público, após a queda da inflação provocada pelo Plano Real em 1994.
(ii) reservas obrigatórias dos bancos comerciais, que são os compulsórios que não podem ser
utilizados pelos bancos comerciais para empréstimos ou outras aplicações, e representam
importante instrumento, pois um aumento destas reservas diminui o estoque de moeda para
empréstimo ao público. Se há interesse em crescimento de emprego, diminui-se a taxa do
compulsório, se a política for restritiva, anti-inflacionária, há aumento da taxa do
compulsório; o governo controla o volume de moeda no mercado para evitar inflação.
(iii) operações de mercado aberto (compra e venda de títulos governamentais no mercado
secundário de capitais). Se vender a autoridade monetária vender, há um enxugamento do
estoque de moeda. Se os recompra, o dinheiro dado em troca do título aumenta a moeda em
circulação. Os principais títulos são BBC bônus do banco central curto prazo e NTN notas
tesouro nacional, de longo prazo);
(iv) política de redescontos. Sendo o Banco Central aquele que empresta aos outros bancos,
este também os socorre quando há problemas de liquidez – redesconto de liquidez – e também
abre linha de crédito para que os bancos comerciais utilizem a verba em setores específicos –
redesconto especial. Por estes empréstimos, de liquidez e especial, o Banco Central cobra taxa
de juros de redesconto. Se a taxa for baixa e o montante do redesconto elevado, é um estímulo
ao aumento de empréstimo por parte dos bancos comerciais, repassando ao setor privado e
consequentemente aumentando o estoque de moeda;
(v) regulação da moeda e do crédito que corresponde à política de juros, controle de prazos e
regras para o financiamento aos consumidores.
Especial atenção deve-se dispensar à questão da taxa de juros. Ela representa o preço do
dinheiro no tempo (VASCONCELLOS, 2010, p. 310). Todas as taxas relativas a todos os
diferentes mercados são relacionadas com uma taxa básica da economia, do mercado
interbancário, que é influenciada pela oferta e demanda de moeda na economia, com já
anteriormente ressaltado neste trabalho.
A taxa básica de juros no Brasil é a SELIC, e é fixada pelo COPOM. O Banco Central exerce
influência decisiva na taxa de juros, pois tem monopólio de emissão de moeda, atua no

32
mercado de compra e venda de títulos e também na dinâmica de redesconto, como descrito
acima.
Ademais, o Banco Central exerce indiretamente controle sobre o nível de liquidez agregada
usando a taxa de juros de curto prazo para influenciar a demanda por moeda, pois que uma
variação na taxa de juros praticada pelo mercado, que é determinada principalmente pela taxa
SELIC, afeta a demanda por moeda e o excesso de liquidez na economia (FERNANDES;
TORO, 2005, p.10).
Quando a taxa de juros é modificada, todos os mercados da economia são afetados.
Uma alta na taxa aumenta o custo de oportunidade de estocar mercadoria, (em função da
atratividade de aplicar no mercado financeiro), incentiva o ingresso de recursos financeiros de
outros países, constitui-se como um importante instrumento anti-inflacionário (controla
consumo agregado por encarecimento do custo de crédito e estimula aplicações financeiras,
podendo inclusive desestimular investimentos produtivos), e aumenta o custo da dívida
interna (VASCONCELLOS, 2010, p.311).
Quanto à taxa de juros também é pertinente distinguir entre a taxa de juros nominal (que mede
o preço que o tomador paga ao poupador, incluindo a perda da inflação) e a taxa de juros real
(que mede o retorno de uma aplicação em termos de quantidades de bens, descontada a taxa
de inflação).(VASCONCELLOS, 2010, p.312), além do que “as taxas de juros nominais e
reais tendem a ser mais altas nos regimes de câmbio fixo, como o adotado pelo Brasil até
1999.” (CORRÊA, 2003, p. 8)
2.2 SEGURANÇA JURÍDICA – CONCEITO
A segurança jurídica é um princípio da essência do Direito no Estado Democrático de Direito.
Por segurança jurídica, pode-se compreender como uma proposta do próprio Direito em
ensejar uma estabilidade e um mínimo de certeza na condução da vida social. A segurança
jurídica é uma aspiração humana, como a segurança em si mesma, a da certeza possível em
relação aos fatores do ambiente. (MELLO, 2002, p. 113).
As leis e as instituições têm enorme importância para o bom funcionamento de uma economia
de mercado (MONTORO, 2008, p. 11). Ora, no mundo globalizado, muitas transações são

33
feitas em curto espaço de tempo e, por isso mesmo, é necessária a existência de boas regras
que regulem estas transações e que devem ser seguidas por todos os envolvidos. Esta ideia
serve como interpretação do que seja segurança jurídica.
O bom funcionamento de uma economia de mercado pressupõe segurança jurídica, a ser
provida pelo Estado ou por seu sistema normativo (como o procedimento arbitral, por
exemplo, instituído por lei federal no Brasil). Esta segurança jurídica se consubstancia na
existência institucionalizada de garantia ao direito de propriedade, o respeito aos contratos e
um mecanismo isento de resolução de conflitos. Quanto melhor funcionarem estas
instituições, mais eficientemente a “mão invisível do mercado” de Adam Smith cumprirá sua
função (MONTORO, 2008, p.11).
Sob a perspectiva econômica, segurança jurídica pode se caracterizar como um princípio
inspirado na confiança que o indivíduo deve ter de que seus atos, quando fundamentados na
ordem vigente, produzirão os efeitos jurídicos nela previstos, ou seja, isso se traduz em uma
norma jurídica estável, previsível e calculável. Em outras palavras, a norma não pode ser
arbitrariamente modificada em um momento posterior à transação. Ora, a decisão de muitos
investimentos é norteada pela perspectiva de que normas válidas no momento da definição
terão continuidade (PINHEIRO, 2008, p.10).
A segurança jurídica é importante para atender à exigência do agente econômico que precisa
avaliar com alto grau de certeza os efeitos jurídicos de seus atos, ou seja, a segurança jurídica
embute a ideia de que custos e riscos de uma transação podem ser calculados.
O respeito aos contratos, mencionado acima, traduz-se em segurança jurídica na medida em
que empresas têm dificuldade em crescer e realizar negócios com empresas de outras regiões
se ausentes os contratos e também o respeito a eles sem uma sanção eficiente e capaz de repor
os custos e os riscos que puderam ser anteriormente calculados.
A decisão política dos litígios traz insegurança jurídica, pois é menos previsível que aquela
legalista, ainda que a legalista seja julgada com equidade. Ora, pois, a insegurança jurídica
reduz o potencial de utilização de ativos e incentiva a migração dos investimentos, que irão
para países em que se tenha a expectativa de que as instituições não serão desconsideradas
(PINHEIRO, 2008, p.14).

34
Vista pela ótica da economia, a segurança jurídica se traduz na ideia de que o Poder Judiciário
tem o papel de garantir a estabilidade e previsibilidade da norma, e sua ausência acaba por
afetar o próprio desenvolvimento econômico do país (PINHEIRO, 2008, p.9). O papel de
distribuir renda cabe ao sistema tributário, como meta da política fiscal para a promoção do
bem estar social, que é de interesse público (VASCONCELLOS, 2010, p.193). Não cabe ao
Poder Judiciário este papel, portanto (PINHEIRO, 2008, p.19).
É clara a conexão entre segurança jurídica e desenvolvimento econômico. Nas palavras do
Ministro do STF, Exmo. Sr. Dr. Eros Grau, (PILAGALLO, 2008, p.27), o Estado deve
garantir a liberdade econômica e concomitantemente operar sua regulação. O agente
econômico não gosta da ordem, mas necessita que a ação dos outros agentes econômicos seja
ordenada e regulamentada.
Portanto, maior segurança jurídica promove maior investimento. A correlação entre taxa de
investimento e crescimento econômico é confirmada na medida em que investimentos em
infraestrutura elevam a produtividade do setor privado (GIAMBIAGI; BARROS, 2009, p.30)
e, portanto, a competitividade.
Há algum consenso, entre economistas, que para o Brasil crescer cerca de 6% ao ano de forma
sustentável, a taxa de investimento deve ser de aproximadamente 23% (GIAMBIAGI:
BARROS, 2009, p.59). Ou seja, o que gera crescimento econômico, no longo prazo, em
qualquer país é o aumento dos investimentos e não do consumo, já que o investimento é o
único elemento de demanda capaz de gerar aumento do PIB potencial no longo prazo.
(GIAMBIAGI: BARROS, 2009, p.56).
Embora a análise da correlação entre crescimento econômico e taxa de investimento deve se
dar no longo prazo, o Gráfico 1 abaixo ilustra a variação do PIB brasileiro atrelado a taxa de
investimento praticada no período.

35
Gráfico 1- correlação taxa de investimento x PIB – Brasil
-5
0
5
10
15
20
25
20002001200220032004200520062007200820092010
(1)
2011
(1)
2012
(1)
Invest.
PIB
Fonte: Dados do sítio www.ibge.gov.br e formatado pelo autor
De acordo como o gráfico acima (Gráfico 1), pode-se verificar que um crescimento do PIB de
2,7% em 2002 teve uma correlação com uma taxa de investimento de 16,4% e já no ano
seguinte, uma menor taxa de investimento (15,3%) coexistiu com um menor crescimento do
PIB (1,1%). Da mesma forma nos anos 2004 e 2005, em que uma diminuição da taxa de
investimento de 16,1% em 2004 para 15,9% em 2005 coexistiu com uma diminuição do PIB,
de 5,7% em 2004, pra 3,2% em 2005. Em 2006, a taxa de investimento voltou a subir para
16,4%, coexistindo com uma taxa de crescimento do PIB no ano seguinte, 2007, de 6,1%. É,
portanto, forte a coexistência de elevação de taxa de investimento com um crescimento do
PIB concomitante ou nos anos seguintes, no longo prazo.
Neste contexto de que segurança jurídica fomenta investimento que, por sua vez, tem relação
íntima com crescimento econômico, é importante realçar que a gestão de riscos, com ênfase
na informação ao mercado (“disclosure”) e governança corporativa, no âmbito da
administração de instituições financeiras, por exemplo, é fundamental e impacta o
investimento, a taxa de juros e de prêmios a serem praticadas num determinado ambiente de
negócios. ( CARVALHO et. al, 2004, p. 268).

36
As informações divulgadas ao mercado, ademais, demonstra a habilidade do banqueiro em
monitorar e administrar suas exposições ao risco pela declaração, por exemplo, de sua
metodologia de medição de risco. (CARVALHO et. al., 2004, p.268).
O banqueiro, pois, dispõe de mecanismos para a gestão de riscos. O ambiente de negócios, se
seguro ou inseguro, é um indicador para a forma de atuação do agente financeiro na sua
gestão de riscos.
Por esta razão, a promoção e a manutenção da segurança jurídica é um critério descritivo para
um processo decisório em consonância com o interesse público, ao lado da análise econômica
do Direito, como será visto neste trabalho.
Sob o ponto de vista jurídico, a segurança jurídica é um princípio constitucional, e um
elemento constitutivo do Estado Democrático de Direito. Não há que se falar em justiça ou
sua realização concreta pelo Poder Judiciário, sem pensarmos em segurança jurídica
(MELLO, 2012, p.112).
Conforme aventado no tópico do interesse público, o equilíbrio gravitacional entre interesse
individual e interesse coletivo é pedra fundamental do Direito.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1, descreve a opção política
dos constituintes pelo Estado Democrático de Direito, que assegura aos cidadãos direitos
fundamentais; sendo estes os individuais e coletivos (direito à vida, liberdade, igualdade,
segurança e propriedade), os sociais (saúde, educação, trabalho, moradia, lazer) e os políticos
(voto) e os submete, juntamente com o próprio Estado, a um Estado Democrático de Direito,
que tem como diretriz absoluta a supremacia da Constituição e a garantia e prevalência dos
direitos fundamentais.
Este princípio de Estado Democrático de Direito tem subprincípios concretizadores, entre os
quais o da segurança jurídica. (CANOTILHO, 2003, p.256-257). Segurança jurídica, pois, é
um princípio inerente ao Estado Democrático de Direito, e ao mesmo um fim do Direito,
como uma condição para a realização dos valores e direitos fundamentais.

37
As manifestações da segurança jurídica, pois, são a certeza, a compreensibilidade, a
razoabilidade, a determinabilidade, a estabilidade e a previsibilidade (MIRANDA, 2008, p.
272) e seu princípio tem natureza objetiva e subjetiva. A natureza objetiva é a que se
manifesta na intangibilidade da coisa julgada, na proteção contra a irretroatividade das leis,
prescrição, dentre outros aspectos. Já a natureza subjetiva da segurança jurídica, entretanto, é
a que interessa neste trabalho.
A natureza subjetiva consiste na proteção da confiança do agente, que se baseia em dois
pilares: uniformidade e estabilidade das decisões. O respeito a estes dois pilares constrói um
ambiente de racionalidade jurídica, no qual o particular pode se desenvolver plenamente,
como, por exemplo, um planejamento tributário, uma transação comercial, entre outras
atividades. O desenvolvimento da segurança jurídica, pois, ocorre dentro de um ordenamento
jurídico com certa previsibilidade, ou seja, dentro de uma racionalidade do discurso jurídico
das decisões (SANTOS, 2010, p.87) ainda que feita por equidade.
A segurança jurídica, pois, deve ser compreendida como um fundamento de valor
imprescindível para a compreensão da função primária da normatização jurídica. É uma meta
a ser atingida pelo Estado Democrático de Direito, ao lado de outros valores como liberdade,
bem-estar, igualdade, justiça. (THEODORO JÚNIOR, 2006, p. 36).
Neste sentido, a segurança jurídica é a certeza de cada cidadão do que pode ou não pode fazer,
inclusive como proteção de sua boa fé, dentro de uma racionalidade jurídica. Não há que se
falar somente em transparência e estabilidade das leis; há que se ter também transparência e
estabilidade na interpretação destas leis.
No âmbito da disposição constitucional, a segurança vem inserida no “caput” dos artigos 1 e
5. De todo modo, é necessário reforçar que o Juiz não é totalmente livre para julgar; deve
sempre respeitar o direito fundamental do cidadão de ter uma racionalidade do discurso
jurídico nas decisões, em que deve escolher, dentro da lei, a única decisão correta ao caso
concreto, dentro da racionalidade que deve ser dado ao discurso jurídico (SANTOS, 2010,
p.85).

38
A racionalidade do discurso jurídico das decisões e a proteção da confiança legítima do
particular, em caso de mudança do entendimento jurisprudencial consolidado nas cortes
superiores, pois, são os dois pilares da segurança jurídica que importa para este trabalho.
2.3 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO: RACIONALIDADE ECONÔMICA
VERSUS POSITIVIDADE JURÍDICA: CONCEITO – APLICAÇÃO -
FINALIDADES
As escolas de Direito Econômico têm prestigiado o econômico mais que o jurídico nos
últimos anos, em virtude das atuais políticas liberalizantes. (AGUILLAR, 2012, p. 41). A
análise positiva se propõe a explicar as regras jurídicas ao invés de mudá-las para melhor. A
análise normativa, por sua vez, tem função prescritiva. (AGUILLAR, 2010, p. 42).
Aguillar (2010, p.41) descreve que o autor Richard Posner é referência na análise econômica
do Direito, que faz uma distinção relevante entre a análise positiva e a normativa. A Análise
Econômica do Direito de Posner, portanto, sustenta que a atividade jurisdicional serve para
criticar o Direito vigente e para interpretá-lo.
Mota (2009, p.1043) descreve a ideia de que Posner, ao tratar da análise econômica do
Direito, defendia o pragmatismo do “dia a dia”, no sentido de que, no julgamento, o juiz
seguiria uma disposição geral de fundamentar suas decisões em fatos e consequências e não
em conceptualismos, ou seja, o juiz pragmático deve avaliar em cada caso as consequências a
prevalecer na decisão, sempre com a noção de eficiência econômica, dentro de um critério de
razoabilidade e também da mensuração das consequências sistêmicas, aí se incluindo, por
exemplo, o risco sistêmico do setor bancário.
Há sempre a possibilidade de se valorar economicamente o Direito a fim de se alcançar maior
eficiência econômica.
A análise econômica do Direito parte do pressuposto de que a atribuição de direitos pode ser
valorada economicamente, o que pode servir, por exemplo, para descrever os efeitos econômicos
da adoção de determinada legislação, ou determinadas decisões jurisdicionais [...] de modo a
estabelecer que normas jurídicas ou que modos de decidir devem ser empregados, a fim de se
alcançar o melhor estado de eficiência econômica. (MOTA, 2009, p.1041).

39
Uma análise econômica do direito positivo, portanto, pode servir para indicar se uma decisão
jurídica em determinados parâmetros pode ser útil ao alcance de uma dada finalidade
econômica.
Ainda de acordo com Mota (2009, p.1042), a eficiência econômica é útil para fundamentar
políticas econômicas que prejudiquem algum setor da sociedade, mas que sejam melhores
para a sociedade como um todo, como visto na análise do primeiro caso deste estudo. Esse
conceito, descrito por Mota (2009, p.1042) como conceito de eficiência econômica é
percebido também no segundo caso, no sentido de que a melhora proporcionada aos
envolvidos beneficiados seja maior que o prejuízo causado a terceiros, que poderiam ser
compensados pelos que se viram em situação melhor após a transação.
A análise econômica do Direito tem o condão de fazer com que o próprio Direito seja mais
eficiente economicamente.
A análise econômica do Direito tem o intuito de demonstrar como o Direito pode ser mais
eficiente na sua regulação social e econômica, [...] se utilizando de conceitos como o “utilitarismo,
que impõe o estudo da política econômica mais do das normas jurídicas que a veiculam
(AGUILLAR, 2012, p. 42).
Esse utilitarismo traz questões importantes à análise própria deste trabalho e de sua questão de
pesquisa, ou seja, questiona se uma determinada política econômica é correta e eficiente; se
beneficiará a maior parte da população; seria melhor se substituída por outra; ou se a mudança
de uma dada política seria desejável sob o ponto de vista de eficiência econômica.
A resposta à última questão do utilitarismo descrita no parágrafo anterior deve ser positiva
sob a premissa de que os ganhos monetários dos vencedores excedam os custos dos
perdedores. O fundo da análise é a eficiência econômica, e secundariamente, o Direito.
Embora o princípio da análise econômica do Direito tenha nascido e seja aplicável aos
sistemas jurídicos do “common law”, países do sistema do “civil law”, entre eles o Brasil, tem
produzido inúmeras obras sobre a aplicabilidade da análise econômica do Direito em seus
sistemas jurídicos (PINHEIRO; SADDI, 2005).

40
Contrariamente a este posicionamento, (PAULA; CENCI, 2010, p.08) afirmam que a análise
econômica do direito traz uma visão reducionista do papel do direito, um mero acessório de
resolução de conflitos econômicos entre particulares. O Direito traz em si a busca de princípio
de justiça que vai além do princípio de justiça do mercado, que diz respeito, este último,
somente a determinada categoria de agentes econômicos.
Para a finalidade deste trabalho, será considerada como necessária na análise econômica do
Direito, a eficiência econômica das decisões, como um fim do Direito em si mesmo, de
acordo com o afirmado por Aguillar (2010, p. 42), de que “o fundo da análise é a própria
economia, e secundariamente, a análise jurídica”.
Nesse sentido, a análise econômica do Direito é um critério descritivo primordial para um
processo decisório em consonância com o interesse público.
2.4 EQÜIDADE – CONCEITO
O conceito de equidade no Dicionário Técnico Jurídico é assim descrito:
Conjunto de princípios imutáveis de Justiça, fundados na igualdade perante a lei, na boa razão e na
ética, que induzem o juiz a um critério de moderação ao dar a sentença, para suprir a imperfeição
da lei ou modificar seu rigor, tornando-a mais humana e amoldada à circunstância ocorrente.
Interpretação mais branda das normas jurídicas, Igualdade, retidão, equanimidade. Aplicação ideal
da norma no caso concreto, sem o excessivo apelo á letra da lei. (GUIMARÃES, 2007, p.
294/295).
Já o Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas traz o conceito de equidade
descrita como:
A justiça do caso particular, levadas em conta as peculiaridades que possa apresentar. A justiça em
termos concretos, individualizada, com caráter predominante de benignidade, que os princípios
gerais, quer de justiça quer de direito, não conhecem. (SIDOU, 2004, p. 348).
A equidade tem origem no pensamento de Aristóteles e é estritamente relacionada à justiça,
sendo considerada pelo filósofo como a maior das virtudes. A justiça visa o “bem do outro” e
nela se resume toda a excelência. (ARISTÓTELES, 1996, p. 195). Justiça e equidade, na
visão de Aristóteles, são a mesma coisa.

41
A fim de se compreender mais profundamente a equidade, é necessário compreender que o
sistema jurídico, como um todo, de qualquer nação, possui lacunas, ou seja, dificilmente, pra
não dizer raramente, um sistema normativo terá regras que preveem todas as situações
(ARISTÓTELES, 1996, p. 212) e isso justamente por conta do dinamismo da própria vida e,
no caso que interessa a este trabalho, dos mercados.
A equidade, pois, vem como instrumento de integração destas lacunas, sendo certo que o
aplicador das leis deve se ater às peculiaridades do fato concreto, dizendo o que o próprio
legislador, se estivesse presente, diria. É a correção da lei quando esta é omissa em virtude de
sua generalidade (ARISTÓTELES, 1996, p. 213).
a equidade tem uma função importantíssima na interpretação das normas, ou seja, aparece na
adequação da lei às novas circunstâncias, com predomínio da finalidade da lei sobre sua letra
(DINIZ, 2004).
É a equidade um elemento de adaptação da norma ao caso concreto, completando-a ante suas
possíveis lacunas, como nos casos que naturalmente se apresentam como uma ausência de
previsão do legislador de todas as possibilidades e circunstâncias que possam ocorrer de um
determinado fato jurídico, além daquelas normas cujos dispositivos legais se apresentam
inadequados às próprias circunstâncias do fato do litígio. Isso permite que os casos concretos
deem lugar a uma aplicação equitativa da norma, para que a solução do litígio seja a mais
humana, por ser a que melhor atende à justiça.
No ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 5 da lei de Introdução ao Código Civil conduz o
magistrado a buscar decisões equitativas a fim de se atingir o bem comum e os fins sociais
motivados pela ordem jurídica, ou seja, usa a equidade como instrumento de uma decisão
razoável, realística e não simplesmente legalista.
A finalidade da lei é o bem comum, pois que vieram para o bem de todos. (BITTAR, 2010, p.
130). A lei só atinge seus fins sociais se for aplicada de forma prudente pelo magistrado, este
guiado pelo juízo de equidade, visando a adequação da norma ao caso concreto.

42
Equidade é a arte da Justiça Social que atribui a cada ente o que deve ser valorado sob as
próprias circunstâncias do seu caso, valorações essas determinadas pelo princípio da lei
natural, indicando ao julgador o senso comum a ser considerado no julgamento daquele caso
concreto. (RAZI, 1963, p. 27).
Entretanto, de acordo com Diniz (2004), a equidade confere ao legislador poder
discricionário, mas não arbitrário, pois é uma autorização para estabelecer uma norma
individual para o caso concreto, mas sempre considerando o sistema normativo e a finalidade
genérica da norma.
Por equidade, portanto, entende-se como a aplicação do Direito ao caso concreto, ou a Justiça
no caso concreto, funcionando como um instrumento de correção da lei e sua integração,
constituindo uma forma de flexibilização das normas aplicáveis para que delas não se
resultem injustiças no caso concreto individualizado.
2.5 CARTELIZAÇÃO
O conceito de cartel no Dicionário Técnico Jurídico é assim descrito:
Acordo que fazem, entre si, as empresas produtoras, do mesmo gênero de negócios ou fabricantes
de iguais produtos, distribuindo entre elas os mercados, visando dominá-los, controlá-los em seu
benefício exclusivo, estringindo ou suprimindo a livre concorrência e determinando os preços.
Caracteriza a prática do monopólio, açambarcamento, exploração abusiva sem competidor
(GUIMARÃES, 2007, p. 152).
Por sua vez, a obra Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas traz o
conceito de cartel como:
Consórcio empresarial com intuito de, mediante a distribuição entre si de produtos e mercados,
suprimir a livre concorrência. Crime contra a economia popular (SIDOU, 2004, p. 130).
Já o conceito econômico de cartel passa pela análise das formas de organização dos mercados,
quais sejam: (VASCONCELLOS, 2010, p.137).
(i) Concorrência perfeita: quando há um número infinito de empresas, produto
homogêneo e sem barreira de entrada de empresas e consumidores;

43
(ii) Concorrência monopolística: há inúmeras empresas, produto diferenciado e livre
acesso às empresas;
(iii) Oligopólio: pequeno número de empesas dominantes do mercado, com produtos
homogêneos ou diferenciados com barreiras à entrada de novas empresas;
(iv) Monopólio: uma única empresa com produtos sem substitutos e com barreiras á
entrada de novas firmas.
Para efeito deste trabalho, sempre quando se falar em cartel, quer-se dizer oligopólio, visto
que o cartel é uma forma de organização ilícita de oligopólio político-cooperativo, a saber,
fixando preços e repartindo o mercado entre as empresas que dele fazem parte
No oligopólio, devido à existência de empresas dominantes, pode-se fixar os preços de vendas
em seus termos, defrontando-se normalmente com demandas inelásticas, com baixo poder de
reação dos consumidores às alterações de preços (VASCONCELLOS, 2010, p.167).
Cartéis são tipicamente definidos como um grupo de empresas que tenham entre elas
explicitamente acordado em coordenar suas atividades de forma a elevar os preços de
mercado de seus produtos, ou seja, tenham entrado em um tipo de contrato de fixação de
preços. (HÜSCHELRATH, 2011, p. 2). Esse tipo de concentração econômica exige constante
monitoração de preços pelos integrantes do grupo a fim de estabilizar seus contratos ilegais.
A formação de um cartel, apesar de gerar aumento de lucratividade para seus integrantes,
pode trazer grande prejuízo para a economia em geral e, em particular, para os agentes
econômicos de um determinado mercado, os consumidores, que sofrem em um ambiente de
falta de competitividade, indo de encontro ao interesse público. É o interesse público que
determina o grau de concentração regulatória no controle da economia pelo Estado
(AGUILLAR, 2012, p.82).
O cartel é, portanto, proibido em uma série de jurisdições na base da ilegalidade per se.
(HÜSCHELRATH, 2011, p.2), além de se constituir em infração à ordem econômica. No
Brasil, a autoridade pública responsável por preservar e zelar pela manutenção da ordem
econômica no âmbito da concorrência é o CADE.

44
A legislação brasileira mantém a teoria da ilegalidade per se, que pode ser caracterizada pelos
quatro incisos do artigo 36 da Lei 12.529/11, que alterou o artigo 20 da Lei 8.884/94.
(AGUILLAR, 2012, p. 282).
É, pois, considerada infração anticoncorrencial o ato independente de culpa, que tenha objeto
ou produza efeitos anticoncorrenciais que a lei especifica, ainda que não tenham sido
atingidos. Os quatro efeitos são: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii)
aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominante
(AGUILLAR, 2012, p.283).
A lei define, no parágrafo segundo do artigo 36, o que é posição dominante, sendo assim
considerada a situação em que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar
unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por
cento) ou mais do mercado relevante.
Sendo o cartel detectado pelas autoridades públicas, os integrantes do cartel são penalizados
em pesadas multas em prol do Estado, além de serem compelidos a indenizar no âmbito
privado a terceiros que tenham sido prejudicados pela conduta anticoncorrencial adotada.
(HÜSCHELRATH, 2011, p. 2).
Uma das formas do particular obter uma compensação pelos prejuízos sofridos em virtude da
formação de um cartel, além de requerer penalidades pecuniárias, seria uma revisão do preço
de contrato que envolva a aquisição de produto objeto de cartelização. A configuração de
onerosidade excessiva de uma parte para cumprir um contrato com outra parte em virtude do
envolvimento, na prestação contratual, de produto objeto de cartelização, é um mecanismo
válido de mitigação dos danos sofridos.
Pela teria de responsabilidade civil adotada no Brasil, a revisão do preço contratual, como
forma equânime de restabelecimento do equilíbrio econômico e financeiro de um dado
contrato, não prescinde da demonstração de onerosidade excessiva da parte e da demonstração
da imprevisibilidade de fato superveniente que tenha acarretado a onerosidade (CÓDIGO
CIVIL BRASILEIRO, BRASIL, 2002).

45
Claro está, pois, que a formação de cartel, enquanto totalmente ilegal, não deva ser
considerada previsível dentro da ordem econômica de um Estado Democrático de Direito,
cuja segurança jurídica é um de seus princípios basilares, sob pena de, ao fazê-lo, se cegar aos
efeitos danosos ao crescimento econômico do País e à inciativa privada, com bem de interesse
público.
2.6 INTERESSE PÚBLICO – CONCEITO
Ao se pensar em interesse público, tem-se o hábito de pensar em uma categoria contraposta à
de interesse privado, individual. Interesse público, de fato, é o interesse do todo, do próprio
corpo social, mas é função qualificada dos interesses das partes, ou melhor, é uma forma
específica da manifestação dos interesses dos particulares (MELLO, 2002, p.51). Descabida,
pois, a ideia de que o interesse público, ou de todos, fosse um anti-interesse de cada um.
Ora, o interesse público, portanto, nada mais é que a dimensão social dos interesses privados,
ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade, representada pelo
Estado. Montoro (2008, p.08) descreve com clareza a ideia de Adam Smith, de que se cada
pessoa procurar livremente seu interesse individual, o interesse coletivo seria atingido. Cada
agente de mercado almeja um resultado financeiro compensador, busca seu próprio interesse,
mas como resultado, o interesse da coletividade é atendido.
O conceito de interesse público que interessa a este trabalho, portanto, é o interesse das
pessoas como partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos. Constitui-se em
veículo de realização do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando
considerados em sua qualidade de membros da sociedade. (MELLO, 2002, p.53).
Por exemplo, pode-se afirmar que é de interesse público a existência de uma moeda nacional
estável e um Estado forte e saudável financeiramente capaz de financiar todos os seus deveres
e fins públicos, tais como saúde, educação, segurança, habitação, etc. Pode-se também dizer
que é de interesse público o interesse do Estado enquanto agente da dimensão pública dos
interesses individuais, na condução da política econômica, por exemplo, a fim de se atingir as
metas macroeconômicas, como distribuição de renda, crescimento econômico, moradia,
educação, controle da pressão de preços, nível de emprego, estabilidade na balança de
pagamento.

46
Importante ressaltar que não é todo interesse do Estado que é interesse público, ou seja,
aqueles interesses do Estado que lhe são particulares, como qualquer pessoa jurídica os tem,
não podem ser considerados interesses públicos, embora sejam interesse do Estado. A
tributação desmesurada, desvinculada de uma política fiscal eficiente, enriquecendo o erário e
empobrecendo a sociedade, embora possam ser considerados interesses do Estado, está longe
de se configurar como de interesse público, que deve ser o de favorecer o bem estar da
sociedade, com políticas macroeconômicas eficazes e responsáveis.
O Estado somente poderá defender seus interesses privados quando não se chocarem com os
interesses públicos propriamente ditos e coincidam na realização deles. Em virtude da
existência dessa clara dicotomia, denominam-se os interesses público e privado do Estado,
respectivamente, em interesse primário e secundário do Estado. (MELLO, 2002, p. 57).
Num Estado Democrático de Direito, como o Brasil, e, sob o ponto de vista jurídico, a
Constituição da República é a qualificadora do que seja interesse público dentro da ótica da
democracia.
Mello (2002, p.59) explica que a Constituição Federal qualifica o que é interesse público
primário. Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, as garantias e
direitos fundamentais, (direito à vida, liberdade, igualdade e segurança), os direitos sociais
(educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, previdência), os princípios gerais da atividade
econômica (valorização do trabalho humano, livre iniciativa, propriedade privada, função
social da propriedade, livre concorrência, direito do consumidor, meio ambiente, redução das
desigualdades sociais, pleno emprego), além dos princípios do sistema financeiro nacional
(promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a serviço dos interesses da coletividade)
e de organização do Estado (como por exemplo, exclusividade da União na emissão da moeda
nacional, administrar reservas cambiais, elaborar e executar planos nacionais de
desenvolvimento econômico) devem ser considerados como de interesse público primário
(MELLO, 2002, p.59; BRASIL, 1988).
Sob o ponto de vista econômico, que também deve ser considerado neste trabalho, bem estar
da população e também o lucro é sinal de eficiência e, certamente, eficiência é interesse
público. (MONTORO, 2008, p. 09). Este mesmo autor afirma que essa convergência de

47
interesses individuais para o interesse coletivo, além de justificar moralmente uma economia
de mercado, também deve ser premissa para elaboração da ordem jurídica e também deve
subsidiar as decisões dos litígios, judiciais ou extrajudiciais.
Isto posto, a compatibilização, portanto, de interesse individual com o interesse coletivo, sob a
ótica econômica, é elemento vital na análise deste trabalho.
.

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CAPÍTULO III. METODOLOGIA – ANÁLISE MULTI-CASOS
Após uma análise da conjuntura econômica do Brasil após a crise de 2008, verifica-se que
entrou para um grupo de nações emergentes se tornou um país protagonista de peso no
comércio mundial, com perspectivas de se tornar um novo polo de poder econômico. O País
possui grau de investimento desde 2008 e o resto do mundo o percebe como um país de
oportunidades (GIAMBIAGI, 2009, prefácio, p.01).
Diante desse quadro de mudanças macroeconômicas e resultados relativamente rápidos, a
necessária preparação dos operadores do Direito, principalmente advogados e julgadores para
este cenário não aconteceu no mesmo ritmo.
Para demonstrar esse fato do desconhecimento dos conceitos econômicos pelos operadores do
Direito e, para responder por que o conhecimento de princípios básicos de economia pelos
operadores do Direito, à luz de sua análise e regulação econômica pode promover a segurança
jurídica e fomentar o desenvolvimento social e crescimento econômico do País no contexto de
uma economia estável e atrativa de investimentos como a brasileira pós-crise de 2008, fez-se
um estudo de casos.
Considerou-se para este trabalho como princípios básicos de economia, de forma geral, as
metas da política macro econômica, a saber: maior nível de emprego possível, maior
distribuição da renda (políticas fiscal e de rendas), educação pública de qualidade de acesso a
todos, alto nível de moradia e habitação, estabilidade de preços (através de mecanismos das
políticas monetária e cambial).
Analisou-se com o princípio de que o atingimento das metas da política macroeconômica
proporciona o crescimento econômico sustentável, para o qual é imprescindível a segurança
jurídica dos agentes econômicos (respeito aos contratos, a garantia ao direito de propriedade e
um mecanismo isento de resolução de conflitos), fortalecida por decisões com consideração à
eficiência da regulação econômica do Direito e a equidade, de forma a atender ao interesse
público.
Considerou-se como interesse público, além da consecução das metas da política
macroeconômica, no âmbito de uma gestão pública eficiente e orientada para resultados, seja

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