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CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
JULIA AZEVEDO SAPUCAIA
AS REDES SOCIAIS E O EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE
EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR EM CONFLITO COM A IMAGEM DE
EMPRESAS
VITÓRIA
2015
JULIA AZEVEDO SAPUCAIA
AS REDES SOCIAIS E O EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE
EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR EM CONFLITO COM A IMAGEM DE
EMPRESAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória
– FDV, como requisito parcial para aprovação na
disciplina Elaboração do TCC orientada pelo
Professor Mestre Igor Rodrigues Britto.
VITÓRIA
2015
JULIA AZEVEDO SAPUCAIA
AS REDES SOCIAIS E O EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE
EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR EM CONFLITO COM A IMAGEM DE
EMPRESAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de
Direito de Vitória – FDV, como requisito parcial para aprovação na disciplina
Elaboração do TCC orientada pelo Professor Mestre Igor Rodrigues Britto.
Aprovado em _________________ de 2015
COMISSÃO EXAMINADORA
__________________________________
Professor Me. Igor Rodrigues Britto
Faculdade de Direito de Vitória
Orientador
__________________________________
Professor(a) Me.
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu professor e orientador Igor Rodrigues Britto que, com sua postura
cativante e fascínio pela temática, me inspirou a perceber os novos rumos do Direito
do Consumidor.
Aos professores Bruno Costa Teixeira e Yumi Maria Helena Miyamoto, por
enriquecerem meu trabalho e me mostrarem outros pontos de vista, com intuito de
torná-lo melhor.
Aos meus colegas de classe, que contribuem todos os dias com meu aprendizado.
Especialmente à Talita Silveira, que sempre me apoiou e se mostrou disposta a me
ajudar com as atividades da graduação.
Aos meus colegas da Defensoria Pública de Vila Velha, com os quais sempre pude
contar para trocar informações acerca do trabalho.
À Cláudia Pacheco, quem contribui imensamente para o meu autoconhecimento e a
me sentir segura para alçar voos cada vez mais altos.
À FDV, que me preparou desde caloura a buscar a excelência e a coerência em
tudo que faço.
À minha irmã Ana Clara Azevedo Sapucaia e ao Felipe Branquinho Rodrigues, por
tornarem meu dia-a-dia mais leve e por me darem o suporte que preciso para
crescer.
E, finalmente, aos meus pais, por serem meu porto seguro e minha fonte de
aprendizado para a vida.
“I disapprove of what you say, but I will
defend to the death your right to say it”.
Evelyn Beatrice Hall
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo central compreender em que medida o exercício do
direito do consumidor de se expressar na internet viola o direito de imagem da
pessoa jurídica. Busca-se, para tanto, compreender a liberdade de expressão, sua
relevância para o indivíduo e sua presença na Constituição da República Federativa
de 1988. Procura-se, também, entender como se dá a aplicação do direito de
imagem da pessoa jurídica no Ordenamento Jurídico Brasileiro, bem como os
conflitos que apresenta com os princípios fundamentais do Direito do Consumidor.
Para tanto, direciona o enfoque do embate entre a liberdade de expressão do
consumidor e o direito de imagem da pessoa jurídica para o papel do consumidor
diante da internet, quais os reflexos são produzidos na atuação do consumidor
perante as redes sociais e qual a sua relação com o exercício da sua cidadania. Por
fim, coloca-se em destaque o exercício da liberdade de expressão do consumidor
para proteção da coletividade.
Palavras-chave: Liberdade de expressão. Direito de imagem. Redes sociais. Tutela
coletiva.
ABSTRACT
The central thematic of this essay is to comprehend to what extent ensuing
consumers’ rights to express themselves in social media might violate the copy rights
of business entities. It shall be pursued, therefore, a thorough comprehension of the
freedom of speech, its relevance to what concerns individuals, and its presence in
the 1988 Constitution of the Federal Republic. Furthermore, a deeper understanding
of the application of mentioned copy rights in the vast Brazilian jurisdiction will be
sought, as well as the possible conflicts such set of laws might bring upon the
fundamental rights of the consumer. Hence the main scope of this essay deals with
the intricate debate concerning consumers’ freedom of speech and its tendency to
infringe business entities’ copyrights, with a special focus on an its effect on the world
wide web and social media. The extent of such policies’ influence on the exercise of
one’s civil rights will thus be rigorously analyzed and brought to light. Lastly,
particular attention will be given to the civilian right of practicing their freedom of
speech and thereby protecting the community.
Keywords: Freedom of speech. Copyright. Networks. Collective protection.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO .................................................................................................... 08
1 DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO ................................................. 14
1.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DE 1988 ....................................................................................... 15
1.2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A SUA RELEVÂNCIA PARA O
INDIVÍDUO .......................................................................................................... 17
2 DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA ............................................. 19
2.1 O DIREITO DE IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .. 19
2.2 O DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA EM CONFLITO COM
OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR .............. 27
3 AS REDES SOCIAIS E A CIDADANIA ........................................................... 32
4 O DIREITO DO CONSUMIDOR E A TUTELA COLETIVA ............................. 37
5 O DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR PARA
PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE ...................................................................... 41
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 45
REFERÊNCIAS ................................................................................................... 47
8
INTRODUÇÃO
A evolução da sociedade de consumo ainda exige avanços no âmbito do Direito do
Consumidor, que enfrenta a popularização dos sites de reclamação na internet como
um dos seus principais desafios.
Entender a construção desse conjunto de direitos e as demandas que enfrenta
impõe conhecer o seu próprio desenvolvimento histórico, de forma que os problemas
possuam fundamentos para melhor se resolverem.
O inicio desse processo de construção dos direitos dos consumidores se deu com o
advento do Desenvolvimento Industrial, que desencadeou o surgimento da produção
em massa e, como consequência, deu início à cultura do consumo em massa. Essa
nova cultura gerou nas relações consumeristas o chamado “contrato de adesão”,
que surge para otimizar a produção dos contratos que passaram a surgir em número
elevado nas relações de consumo.
De acordo com o entendimento de Rizzato Nunes (2008, p. 4), “não tinha sentido
fazer um automóvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos
diferentes para os vinte mil compradores”. Assim, o contrato de adesão surgiu como
forma de suprir essa demanda, de maneira que o consumo em massa estivesse
regido pelo direito civil.
Entretanto, o consumidor perdeu muito com essa maneira de contratar, pois passou
a ter somente uma escolha diante desse modelo: se aderir ao contrato, sem discutir
cláusula alguma (RIZZATO NUNES, 2008, p. 4).
Importante ressaltar que, nas relações contratuais do Direito Civil, as partes
contratantes possuem autonomia para discutir as cláusulas que regerão o contrato,
de forma que, feito o acordo, serão obrigadas a respeitá-lo. É o chamado “pacta sunt
servanda”, medida que se impõe entre os contratantes. Essa característica
contratual pressupõe, dessa forma, que as partes possuam igualdade de condições,
9
pois é justamente a autonomia da vontade que estabelecerá as obrigações a serem
cumpridas.
Entretanto, não há que se falar em isonomia ou autonomia da vontade nas relações
de consumo, pois o cenário contemporâneo mostra que o cliente se torna cada vez
menos importante diante do arrecadamento da empresa. A produção em massa
limita a liberdade de escolha dos consumidores, da mesma forma que limita a
igualdade nas relações de contrato.
Sendo assim, faz-se mister a compreensão de que o consumidor é parte vulnerável
da relação consumerista, de maneira que se deve buscar que o Ordenamento
Jurídico, por meio do Código de Defesa do Consumidor, possa suprir a desigualdade
que se impõe entre o mercado e a massa que consome.
Dessa forma, dentre as garantias consumeristas, deve-se colocar para o consumidor
o respeito à sua dignidade, saúde, segurança e a proteção de seus interesses
econômicos, bem como o tratamento desigual perante o mercado – por meio da
compreensão de que este não possui igualdade de força diante do mundo
empresarial.
Isso, no entanto, não significa deixar de se cuidar do desenvolvimento econômico e
tecnológico do país em detrimento do consumidor. Pelo contrário, há a necessidade
de se coincidir a tutela do consumidor com a ordem econômica do mercado,
segundo o artigo 170 da própria Constituição da República Federal do Brasil de
1988.
Portanto, o mercado de consumo tal como percebemos na contemporaneidade
nasce na Revolução Industrial de meados do século XIX e vem assumindo novas
formas, de maneira que exige constante atualização no âmbito do Direito do
Consumidor.
Nesse sentido, a internet, então, tornou-se um importante meio de aproximação
entre empresas e consumidores, proporcionando, por exemplo, a compra e venda à
distância e o marketing virtual.
10
No entanto, ao mesmo tempo em que a internet aproxima o mercado de empresas e
consumidores, a popularização dos sites e fóruns em redes sociais que visam à
publicidade das reclamações consumeristas tem gerado atritos em via judicial.
Isso porque, segundo notícia veiculada no site Conjur (2012),
Muitas empresas estão reagindo a críticas, feitas em websites por
consumidores descontentes com seus produtos ou serviços, com ações
judiciais por danos. Mas tanto empresas quanto consumidores têm se saído
mal nos tribunais, por causa da dificuldade de se distinguir o que é
informação e o que é crítica ou avaliar se é calúnia e difamação.
Portanto, há uma reação em via judicial por parte das empresas contra a
popularização das reclamações consumeristas na internet, visto que muitas
empresas se sentem diretamente lesadas com os comentários feitos para toda a
comunidade da internet. Como consequência, denunciam judicialmente, alegando
calúnia e difamação proferidas contra as suas imagens.
A interpretação a respeito do que o consumidor busca comentar via internet pode
ser muito imprecisa, visto que os comentários tanto podem se tratar de calúnia e
difamação, quanto podem ser importantes informações prestadas a outros
consumidores.
Nesse sentido, surge um novo modelo de consumidor, que, atuando via internet,
consegue assumir um papel ativo diante do mercado, se tornando indispensável
para a tutela da coletividade.
Ao se expor para toda uma rede virtual, esse novo consumidor assume o papel de
alertar outros consumidores de perigos nas relações de consumo.
No entanto, a resistência diante da sua atuação é grande, principalmente no âmbito
judicial. Isso porque ainda não há um entendimento pacífico a respeito da temática,
pois se trata de um fenômeno extremamente recente.
Sendo assim, o presente estudo visa investigar o papel do consumidor na internet,
analisando os conflitos indenizatórios iniciados por reclamações em espaços virtuais
11
abertos ao público, sejam eles sites ou fóruns em redes sociais, com foco no embate
entre importantes princípios constitucionais, a saber: a liberdade de expressão, o
direito de imagem e a tutela coletiva.
Isso ocorre porque as reclamações consumeristas em espaços virtuais tem início na
insatisfação do consumidor, que se utiliza da liberdade de expressão para dar vazão
à sua opinião e, muitas vezes, conseguir de maneira mais célere que suas
necessidades sejam satisfeitas.
Por outro lado, ações são levadas ao Poder Judiciário para que este possa garantir
às empresas o que lhes é fundamental num contexto consumerista: a preservação
da imagem da empresa.
Sendo assim, cumpre ressaltar a pergunta fundamental da presente análise: pode-
se afirmar que o exercício do direito do consumidor de se expressar nas redes
sociais viola o direito de imagem da pessoa jurídica?
No que diz respeito ao núcleo do presente trabalho, ao investigar sobre os conflitos
indenizatórios entre empresas e consumidores iniciados por reclamações na
internet, percebe-se que o contexto é de incerteza quanto aos efeitos gerados por
esses processos, visto que o melhor meio de solucionar esses conflitos ainda é
pauta de muitas discussões.
Além disso, o fenômeno da popularização dos sites e fóruns de reclamação,
especialmente as redes sociais é recente e tende a se tornar cada vez mais
frequente, visto que a internet está presente em quase todos os âmbitos da vida de
um indivíduo inserido na sociedade de consumo globalizada. Por meio da internet se
podem fazer pesquisas, compras, pagamentos de contas, conversas à distância e
mais uma infinidade de coisas. É natural que esse meio gere insegurança, pois o
Ordenamento Jurídico ainda caminha para regulamentá-la.
Não resta dúvida de que é preciso conhecer os objetivos que norteiam a relação
entre empresa e consumidor para que se possa caminhar em direção às melhores
saídas para o impasse das reclamações consumeristas via internet.
12
Isso ocorre porque, se o objetivo principal da empresa gira em torno do atendimento
às expectativas e necessidades do consumidor, é de suma importância que, em
primeiro lugar, essas expectativas sejam atendidas para que sejam evitados
problemas e posteriores reclamações.
Em contrapartida, a consciência dos próprios direitos pelo consumidor é medida que
se impõe, pois isso também fomenta e mantém a presença do empresário no
mercado. Da mesma forma, a informação o ajuda a resolver seus problemas de
maneira eficaz e direta, sem correr os riscos de ser mal interpretado via internet.
Dessa forma, o referencial teórico a ser utilizado neste estudo possui escopo nos
ensinamentos de Alexandre de Moraes a respeito, respectivamente, da aplicação
constitucional dos princípios da Liberdade de Expressão e do Direito de Imagem.
Outra fonte teórica importante se dará pelos ensinamentos de Walter José de Aguiar
Mendes sobre os efeitos da internet na imagem da empresa e de Bruno Costa
Teixeira, a respeito da atuação do consumidor nas redes sociais, bem como a
abordagem do seu papel enquanto cidadão ao atuar na internet.
Portanto, o núcleo de discussão do presente trabalho comporta os limites que o
consumidor encontra no mercado contemporâneo, seja com relação à violação dos
seus direitos, mas – e principalmente – com relação aos limites que ele possui para
buscar esses direitos. Isso porque, o que se percebe, é que se tem utilizado a
internet como válvula de escape para reclamações e, consequentemente,
propagação de informações para outros consumidores, por meio de uma atuação
ativa para com a tutela coletiva.
Resta saber até onde o direito de reclamar e de se expressar não fere o direito de
imagem de empresas e fornecedores, ainda que estes possam, eventualmente, ter
violado direitos consumeristas. Isso porque existem outros meios possíveis para que
o consumidor busque ser ressarcido das violações ocorridas, sejam eles por via
judicial ou, muito mais simples, entrando em contato de maneira incisiva com a
empresa.
13
No entanto, a discussão ultrapassa o âmbito individual de interesse consumerista,
visto que, por intermédio da internet, o consumidor possui em suas mãos a
possibilidade de tutelar direitos coletivos, incluindo sua família e seu círculo social
íntimo.
14
1 DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO
O indivíduo inserido na sociedade contemporânea se depara com a questão da
liberdade de expressão em diversos momentos, principalmente ao interagir na
internet, pois esta é uma ferramenta que facilita o acesso e a produção de
conteúdos diversos, em diferentes âmbitos.
O ato de se expressar e de buscar ser ouvido é facilitado nas redes sociais, que
reproduzem esse fenômeno de interação típico de uma democracia.
Ora, se viver num Estado democrático significa, em termos gerais, viver num
governo em que o povo detém o poder, é preciso que esse povo possua ferramentas
para governá-lo e participar desse meio de forma ativa e pensante.
Nesse contexto se insere a liberdade de expressão, garantia fundamental e
constitucional tida como base para se exercer a democracia. É o que bem elucida
Jonatas E. M. Machado:
Na base do Estado de direito democrático e dos direitos fundamentais,
integrantes do tipo do Estado Constitucional, encontra-se o ideal da
abertura dos canais de comunicação em todas as esferas do sistema social.
(MACHADO, 2002, p. 9)
Dessa forma, o sistema social democrático é regido pela liberdade de expressão,
que alcança todas as esferas desse sistema. A liberdade de expressão enquanto
base de um sistema democrático é capaz de nutrir essa estrutura por meio de ideias
que se espalham de maneira livre.
Neste passo, importante entender como a liberdade de expressão é tratada pela
Constituição da República Federativa de 1988 e como se dá a sua aplicação, bem
como a relevância do seu exercício nos tempos atuais, conforme se verá a seguir.
15
1.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988
A liberdade de expressão deve ser entendida sob o prisma dos direitos humanos,
tendo em vista se integrar no rol de garantias que fazem parte do conjunto de
direitos indissociáveis e indispensáveis à dignidade da pessoa humana, comumente
reconhecidos como direitos fundamentais do homem.
Os direitos fundamentais do homem garantem um patamar mínimo da vida em
sociedade, sem o qual não há que se falar verdadeiramente em respeito à pessoa.
Sobre o núcleo essencial da atividade de liberdade de expressão, bem elucida
Edilson Farias (2004, p. 99), que a liberdade de expressão e comunicação pode ser
entendida como:
[...] um direito subjetivo fundamental garantido a todo cidadão, e consistente
na dualidade de amparar, por um lado, a expressão livre dos pensamentos,
das ideias, das opiniões, das crenças ou dos juízos de valor mediante
palavra, oral, escrita ou qualquer outro meio de reprodução e, por outro, de
tutelar a comunicação, o recebimento e o ingresso, sem impedimentos, aos
fatos, às notícias ou às informações, mediante qualquer instrumento de
difusão.
Em outras palavras, a liberdade de expressão garante tanto o direito de se
expressar livremente quanto o direito de receber informações por qualquer meio, de
forma que ampara pensamentos, ideias, opiniões e juízos de valor de qualquer
cidadão.
Dessa forma, normatizar o direito de se expressar livremente representou ganhos
significativos ao desenvolvimento humano, tendo em vista a sua capacidade de levar
informação e de tutelar outros direitos reconhecidamente fundamentais ao homem.
No Brasil, a abordagem constitucional acerca da liberdade de expressão se deu de
forma incisiva e imperativa por meio do artigo 5º, IX, conforme os termos a seguir:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
16
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença; (BRASIL, 1998).
Em outros termos, tem-se que a liberdade de expressão constitui instrumento de
garantia dos direitos essenciais ao homem, inclusive colocando todos os brasileiros
como iguais perante a lei.
Além disso, o direito de se expressar torna-se, a partir desta normatização,
instrumento indispensável para a manutenção do Estado Democrático de Direito,
visto que, de uma maneira geral, garante a participação de todos na formação e
construção da democratização do país.
A respeito disso, a Constituição da República Federal do Brasil de 1988 deve ser
interpretada de maneira sistemática para efetivar as garantias fundamentais em
sociedade, conforme bem elucida Edilson Farias, na obra Liberdade de Expressão e
Comunicação (2004, p. 35):
[...] a concretização e realização do direito fundamental, além da delimitação
da realidade social prevista hipoteticamente na norma, pressupõe o cotejo
da situação fática com o programa da norma, do contexto social com o texto
da norma, para que o processo interpretativo chegue a termo.
Em outras palavras, é preciso observar tanto o que está previsto na norma quanto a
situação concreta, em consonância com todo o programa normativo, de forma que
haja uma interpretação sistêmica para a garantia dos direitos fundamentais.
Consoante a isso, Alexandre de Moraes (2014, p. 30) expõe que:
Quando houver conflito entre dois ou mais direitos e garantias
fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância
prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens
jurídicos em conflito, evitando sacrifício total de uns em relação aos outros,
realizando uma relação proporcional do alcance de cada qual (contradição
dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da
harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. (MORAES,
2014, p. 30)
17
Dessa forma, também a liberdade de expressão deve ser interpretada de maneira
sistemática. Isso significa que sua aplicação se dá dentro de todo o conjunto das
normas fundamentais elencadas pelo constituinte.
Assim sendo, não seria diferente no âmbito do direito do consumidor, onde a
liberdade de expressão constitui ferramenta indispensável para a tutela de direitos
coletivos e individuais.
1.2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A SUA RELEVÂNCIA PARA O
INDIVÍDUO
A liberdade de expressão é característica primordial de um Estado Democrático de
Direito, pois com ela é possível o embate de ideias e a garantia de coexistência de
diferentes pontos de vista numa mesma comunidade.
Dessa forma, a liberdade de expressão enquanto meio de exposição do pensamento
individual e coletivo é capaz de iniciar debates, garantindo a expressão de ideias de
maneira livre.
Como consequência, a liberdade de expressão é capaz de proporcionar a
elaboração de soluções sociais de maneira interativa, tendo em vista um contexto
em que todos se envolvem na construção de uma sociedade em desenvolvimento.
A importância da liberdade de expressão como meio de desenvolvimento social é
tamanha que fora incluída no rol da declaração dos Direitos Humanos das Nações
Unidas, em seu artigo 29, que expressa que:
Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela
pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de
seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão
sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de
assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer
as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma
sociedade democrática [...]. (Declaração dos Direitos Humanos das Nações
Unidas, apud, MORAES, 2014, p. 31)
18
Assim sendo, atribui-se à liberdade de expressão seu papel enquanto instrumento
de desenvolvimento da comunidade, visto que garante ao indivíduo o exercício pleno
de sua personalidade para o cumprimento de seus direitos e deveres em sociedade.
Nesse contexto, as limitações à liberdade de expressão coexistem estabelecidas por
lei somente para que se assegure o respeito aos direitos e liberdades dos demais.
Isso significa que uma sociedade em que os indivíduos não possuem liberdade para
se expressar torna-se limitada, visto que somente com a liberdade de expressão é
possível se alcançar o bem-estar social.
Portanto, numa sociedade democrática a liberdade de expressão é a regra, de forma
que apenas precisa de limitações postas na lei para garantir que todos possam se
expressar livremente, exercendo, assim, diferentes papéis sociais.
Entretanto, essas limitações ainda carecem de regulamentação, visto que muitas
vezes põem em cheque princípios constitucionais importantes, tal qual o princípio da
liberdade de expressão em detrimento do principio da imagem, abordados neste
estudo.
Consoante a isso, Júlio César Franceschet, Carlos Roberto Ramos e Guilherme
Nacif de Faria, aduzem que:
O desenvolvimento dos meios de comunicação de massa – rádio, televisão
e posteriormente a Internet – colocou a liberdade de expressão como uma
das mais importantes garantias conquistadas pelo homem. Contudo, o uso,
muitas vezes, inconsequente desse direito vem causando certos
transtornos, principalmente quando entre em conflito com outros direitos de
caráter subjetivo. (FRANCESCHET, RAMOS e NACIF DE FARIA, 2004, p.
80)
Em outros termos, os autores reconhecem a conquista da liberdade de expressão,
mas entendem que extrapolar esse direito causa transtornos, principalmente quando
há conflito com um direito tão subjetivo quanto o direito à imagem. É o que será
abordado a seguir.
19
2 DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA
O direito de imagem está frequentemente atrelado ao conflito com a liberdade de
expressão, visto que consiste num direito de tutela da intimidade e preservação da
própria imagem em detrimento de sua livre exposição.
Este direito foi fortemente tratado pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, passando
pelo rol dos direitos constitucionais, civis e, inclusive, penais.
Isso porque a violação do direito de imagem pode representar crime, conforme se
retratará neste estudo, com aprofundamento do que acontece no âmbito
consumerista.
Antes, porém, será preciso traçar um paralelo entre o direito de imagem da pessoa
jurídica com o direito de imagem de uma maneira geral, como esse direito se insere
no Ordenamento Jurídico Brasileiro contemporâneo e, principalmente, qual
interferência reproduz para o Direito do Consumidor.
2.1 O DIREITO DE IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
O ordenamento jurídico brasileiro normatizou o direito à imagem da pessoa, em
primeiro lugar, por meio da Constituição da República Federal do Brasil de 1988,
quando prevê em seu art. 5º, inciso V, o direito de resposta e de indenização a
agravo sofrido na imagem da pessoa, conforme elencado abaixo:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem; (BRASIL, 1998)
20
Dessa forma, Alexandre de Moraes (2014, p. 51), entende que cabe indenização por
danos morais tanto para a pessoa física quanto para a pessoa jurídica e para a
coletividade (interesses difusos ou coletivos), visto que “são todos titulares dos
direitos e garantias fundamentais desde que compatíveis com suas características
de pessoas artificiais”.
É possível também extrair do texto constitucional a proteção à imagem quando diz
em seu art. 5º, inciso X, que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação; (BRASIL, 1998).
Portanto, o referido artigo eleva o direito à imagem a um direito inviolável.
Consoante a isso, Alexandre de Moraes (2014, p. 53) demonstra a representação
deste direito para a vida privada, conforme bem elucida:
Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção
constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo
instransponível por intromissões ilícitas externas. (MORAES, 2014, p. 53)
Dessa forma, entende-se por vida privada qualquer relação produzida pelo ser
humano, sendo possível abranger a pessoa jurídica quando, por exemplo,
pensamos nas suas relações de comércio.
Ademais, no âmbito infraconstitucional, temos o Código Civil e o Código Penal
salvaguardando a imagem, de forma que, no direito civil, o legislador brasileiro
colocou expressamente nos artigos 12 e 20 do Código Civil de 2002 o seguinte:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.
[...]
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da
justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
21
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL,
2002)
Em outros termos, enquanto o artigo 12 traz a proteção aos direitos da
personalidade, garantindo exigência de que se termine ameaça ou lesão, sob pena,
inclusive, de perdas e danos em favor do requerente detentor do direito de imagem,
o artigo 20 do mesmo Código prevê que poderão ser proibidas a exposição ou a
utilização da imagem de uma pessoa, relacionando a referida proteção à garantia
dos direitos à “honra, a boa fama ou a respeitabilidade”, intrinsecamente
relacionados à pessoa humana.
A despeito disso, o doutrinador Gustavo Tepedino (2008, p. 59), critica o tratamento
dado pelo legislador à tutela da honra da pessoa jurídica que exerce atividade
econômica em comparação à honra da pessoa humana, conforme expôs no trecho a
seguir:
As lesões atinentes às pessoas jurídicas, quando não atingem, diretamente,
as pessoas dos sócios ou acionistas, repercutem exclusivamente no
desenvolvimento de suas atividades econômicas, estando a merecer, por
isso mesmo, técnicas de reparação específicas e eficazes, não se
confundindo, contudo, com os bens traduzidos na personalidade humana (a
lesão à reputação de uma empresa comercial atinge – mediata ou
imediatamente – os seus resultados econômicos, em nada se
assemelhando, por isso mesmo, à chamada honra objetiva, com os direitos
da personalidade). (TEPEDINO, 2008, p. 59)
Em outros termos, esclarece que é preciso haver uma reelaboração na norma, visto
que não é possível comparar os efeitos que provocam uma lesão à reputação de
uma empresa com os efeitos subjetivos provocados na pessoa humana.
Isso ocorre porque, a primeira, sente no âmbito econômico, enquanto a segunda
muito mais nos direitos de personalidade, com outros bens e valores subjetivos.
Isso significa que não é possível atribuir os mesmo direitos a uma pessoa jurídica
aqueles que necessariamente precisam deter os seres humanos, pois este último é
um ser que possui valores tão subjetivos que torna difícil a comparação, tal como o
22
sentimento de vergonha diante de uma violação à imagem, sentimento este inerente
exclusivamente ao ser humano.
O Código Civil de 2002, entretanto, prevendo dificuldade em preencher esta lacuna
entre a comparação do direito de imagem de um ser humano com uma pessoa
jurídica, destacou na cláusula geral do artigo 52 que “aplica-se às pessoas jurídicas,
no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, não restando dúvidas
quanto à possibilidade de aplicação da tutela também para pessoas jurídicas.
Dessa forma, o legislador promoveu distinção entre os direitos inerentes à pessoa
humana e à pessoa jurídica, sem deixar, contudo, de basear os direitos da
personalidade à lógica fundamental da dignidade da pessoa humana.
Sobre isso, Walter José de Aguiar Mendes em sua dissertação (2012, p. 95),
constata contradição de tal adoção comparativa pelo legislador brasileiro, sem,
contudo, deixar de afastar a referida proteção, conforme o trecho a seguir:
[...] Trata-se de contradição? Sim, principalmente partindo-se de cortes que
associam o dano moral ao sofrimento psíquico, à dor e à humilhação –
experiências humanas inatingíveis aos entes de existência ideal. De toda
forma, há que se bem compreender esta realidade, principalmente em suas
limitações teóricas. Adotar posição que impeça se aplicar também às
pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade só dificulta a
empreitada de quem pretender conciliar, no ambiente virtual, direitos
colidentes como a liberdade de expressão e a integridade da marca, por
exemplo. Sem a tutela dos direitos da personalidade, outros instrumentos
hão de resguardar a atividade empresarial na contemporaneidade dominada
pelas tecnologias digitais.
Em outras palavras, entende que apesar de ser uma contradição aplicar os direitos
da personalidade inerentes ao ser humano a um ente jurídico, a sua não aplicação,
por outro lado, também implica dificuldades para a sua atuação no ambiente virtual.
Isso ocorre porque somente o ser humano é passível de sofrer dano moral
associado a sofrimentos inerentes à pessoa humana, entretanto também a empresa
carece da referida tutela, como meio de resguardar o valor atribuído a sua marca.
Há que se colocar a súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, que expressa que
“a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Importante ressaltar, no entanto,
23
enunciado aprovado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal,
que faz adendo ao artigo 52 do Código Civil, anteriormente mencionado, dizendo o
seguinte:
286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e
essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as
pessoas jurídicas titulares de tais direitos.
Dessa forma, o enunciado torna-se uma importante observação à compreensão
deste estudo, visto que coloca em cheque o que se tem utilizado para proteção da
imagem da empresa por meio de analogia à imagem tutelada pelos direitos da
personalidade.
A despeito disso, Mendes (2012, p. 44) compreende que associar a tutela jurídica
dos direitos da personalidade à imagem da empresa é uma imprecisão técnica, visto
que, no máximo, só se é possível falar em reputação da empresa perante a
sociedade e os seus consumidores, mas não é possível falar em honra da empresa,
por exemplo. É o que bem ilustra no seguinte trecho:
No que diz respeito à empresa, a reputação – conceito de menor conteúdo
jurídico que não se associa diretamente aos direitos de personalidade –
seria exatamente o conceito de que ela goza perante a sociedade, de um
modo geral, e perante seus consumidores, mais especificamente. Não se
pretende, com isso, reputar incorretos termos como “imagem da empresa”
ou “bom nome da pessoa jurídica”, por exemplo. Todavia, se o objetivo é
uma maior precisão técnica, tais termos devem ser utilizados como
sinônimos do conceito que detém a empresa perante outrem, e não
cercados dos atributos jurídicos de projeção da personalidade – que se
entendem exclusivos da pessoa humana. (MENDES, 2012, p. 44)
Dessa forma, o autor escolhe a utilização do termo “reputação” para aproximar a
tutela pretendida pelas empresas aos direitos da personalidade, visto que entende
serem exclusivos aos seres humanos outros direitos inerentes à personalidade, tal
como a honra.
Portanto, falar em imagem da empresa significa mostrar e buscar tutelar exatamente
aquilo que ela é para a sociedade e, principalmente, para os seus consumidores,
destinatários finais que irão consumir de uma empresa o que ela apresenta ao
24
público: seus produtos e serviços, mas também a sua imagem sob a forma de sua
marca e sua atuação no mercado.
Por fim, ultrapassando o que o âmbito civil tem para oferecer de tutela para a
imagem, resta saber como se dá essa proteção no âmbito penal e, principalmente
para este estudo, se é possível se utilizar dessa proteção para as pessoas jurídicas.
Para tanto, importante destacar os institutos que protegem a imagem no Código
Penal, qualificando a sua violação enquanto crime, sendo esses crimes chamados
de calúnia, difamação e injúria.
Quanto às imputações penais de calúnia, Julio Fabbrini Mirabete (2007, p. 128)
conceitua que:
Calúnia é a falsa imputação de fato criminoso a outrem. Define o art. 138:
“Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena
– detenção, de seis meses a dois anos e multa”.
Dessa forma, conferir crime de maneira falsa e, portanto, ferir a imagem de alguém
perante os outros, incriminando-o, sem que isso seja verdade, constitui calúnia e
possui previsão de detenção de seis meses a dois anos e multa pelo Código Penal.
Por outro lado, segundo o mesmo autor, difamação conceitua-se como:
[...] a imputação a alguém de fato ofensivo a sua reputação. Distingue-se da
calúnia porque nesta o fato imputado é previsto como crime, devendo ser
falsa a imputação, em regra, o que não ocorre quanto à difamação. O tipo
está definido no art. 139: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo a
sua reputação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.”
(MIRABETTE, 2007, p. 134)
Portanto, a diferença da calúnia para a difamação reside no fato de que, na
difamação, a ofensa à honra se dá por qualquer outro fato ofensivo à honra que não
seja crime, ferindo diretamente a reputação da pessoa.
Por fim, o mesmo autor coloca a injúria qualificada da seguinte maneira:
25
A injúria é a ofensa à dignidade ou decoro de outrem. “Na sua essência, é a
injúria uma manifestação de desrespeito e desprezo, um juízo de valor
depreciativo capaz de ofender a honra da vítima no seu aspecto subjetivo.”
Define-a o art. 140: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro:
pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.” (MIRABETE, 2007, p.
139)
Neste sentido, percebe-se a injúria como crime unicamente atribuído à pessoa física,
visto que prevê ofensa à dignidade ou decoro – características exclusivas do ser
humano.
Dessa forma, o Ordenamento Jurídico Brasileiro expressa claramente a sua
preocupação em tutelar o direito de imagem, de forma que abrangeu, inclusive, as
pessoas jurídicas, objetos deste estudo, no âmbito civil.
Resta saber sobre a possibilidade de estender a garantia de tutela da imagem da
pessoa jurídica no âmbito penal com os institutos da calúnia, da difamação e da
injúria, conforme citado.
É possível encontrar jurisprudência no sentido contrário, afastando a possibilidade
de ser a pessoa jurídica atingida por crimes contra a honra. É o que se percebe nos
trechos de ementa a seguir:
[...] IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL AO CASO
CONCRETO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PERTINÊNCIA ANTE A
IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURÍDICA FIGURAR COMO SUJEITO
PASSIVO DE CRIMES CONTRA A HONRA. APELO IMPROVIDO.
DECISÃO UNÂNIME. [...] Contudo, no caso dos autos, pertinente a
absolvição sumária ante a impossibilidade da pessoa jurídica figurar como
sujeito passivo de crimes contra honra. Eventuais ofensas à reputação da
pessoa jurídica devem ser resolvidas na esfera cível. Precedentes do STJ. II
- Apelo improvido. Decisão unânime. (TJ-PE - APL: 42274920078171130
PE 0004227-49.2007.8.17.1130, Relator: Alexandre Guedes Alcoforado
Assuncao, Data de Julgamento: 02/08/2011, 4ª Câmara Criminal, Data de
Publicação: 143)
A decisão unânime deixa clara a necessidade de resolução de ofensa à reputação
da pessoa jurídica na esfera cível, pois declara a ilegitimidade de empresas para
figurar no polo passivo de crimes contra a honra.
26
Além disso, na esfera penal há preocupação em se diferenciar o direito de imagem
decorrente do direito da personalidade do homem com o direito à reputação para
exercício de atividade social das pessoas jurídicas, conforme o trecho a seguir:
RHC - PENAL - ADVOGADO - IMUNIDADE - PESSOA JURÍDICA -
DIFAMAÇÃO – [...] A pessoa jurídica tem reputação, sim, todavia, de outra
espécie, ou seja, significado de sua atividade social, que se pode sintetizar
no valor de seu relacionamento, dado ser titular de personalidade jurídica.
Honra e reputação da empresa não se confundem. A primeira possui o -
homem. A Segunda - atividade comercial, ou industrial. [...] (STJ - RHC:
7512 MG 1998/0025795-0, Relator: Ministro LUIZ VICENTE
CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 30/06/1998, T6 - SEXTA TURMA,
Data de Publicação: DJ 31.08.1998 p. 120 LEXSTJ vol. 113 p. 269 RCJ vol.
84 p. 141 RDR vol. 14 p. 370)
Desta forma, os Tribunais têm se manifestado pela impossibilidade de figurar
criminalmente a pessoa jurídica enquanto sujeito passivo de crimes contra a honra.
Além disso, a Lei de Imprensa não fora recepcionada pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, razão pela qual não há possibilidade de atribuição de
crime contra a honra de difamação, calúnia ou injúria contra empresa, nem tão
pouco por meio da referida lei.
Portanto, resta à esfera cível a resolução de tais litígios, sob o âmbito do dano
moral. Entretanto, a moralização do dano sofrido ao patrimônio das empresas ainda
é razão de divergências doutrinárias, conforme expõe Moraes (2012):
Independentemente da filiação a uma corrente negativista ou positivista
quanto ao reconhecimento de direitos da personalidade à pessoa jurídica,
não pode se escapar da identificação de um movimento pelo qual se deu
gênese à chamada honra da pessoa jurídica, e à mencionada extensão de
direitos. A necessidade de se indenizar danos causados ao patrimônio
incorpóreo das pessoas jurídicas fez com que a jurisprudência elaborasse o
que ora se chama de moralização do dano patrimonial (MORAES, 2012, p.
41).
Dessa forma, há o reconhecimento de que há casos que carecem de indenização
em razão de dano ao patrimônio incorpóreo da empresa, ou seja, aquele dano
referente à sua reputação, que atinge a sua marca e que é capaz de causar
prejuízos em razão do que a empresa passa a representar de forma negativa para
os seus consumidores, por exemplo.
27
Referente a isso, o Supremo Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Recurso
Especial, já se manifestou favorável. No referido recurso, há o reconhecimento da
legitimidade de empresas para figurarem no polo passivo da demanda por danos
morais e, portanto, como legítimas para pleitearem contra a violação da honra da
imagem, conforme o trecho a seguir:
INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. A pessoa jurídica
pode ser sujeito passivo de danos morais, considerados estes como
violadores de sua honra objetiva. Precedentes. Recurso especial não
conhecido (STJ - REsp: 177995 SP 1998/0042373-7, Relator: Ministro
BARROS MONTEIRO, Data de Julgamento: 15/09/1998, T4 - QUARTA
TURMA, Data de Publicação: DJ 09.11.1998 p. 114JSTJ vol. 12 p. 306RSTJ
vol. 131 p. 45).
Portanto, conclui-se que há preocupação pela normatização para assegurar o direito
de imagem e, consequentemente, a preservação da marca e do valor que essa
marca agrega à empresa no mercado, de maneira que haja proteção quanto a isso
no âmbito jurídico.
Resta saber quais os efeitos disso para o Direito do Consumidor e como este
mesmo ordenamento tem se comportado diante dos conflitos causados entre o
direito de imagem da pessoa jurídica em detrimento dos princípios fundamentais do
Direito do Consumidor. Este será o assunto abordado no próximo tópico.
2.2 O DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA EM CONFLITO
COM OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO
CONSUMIDOR
É inegável a preocupação do legislador em proteger a imagem da pessoa no
ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista, principalmente, que a exploração da
imagem foi se tornando cada vez mais importante no decorrer da história.
Consoante a isso, Júlio César Franceschet, Carlos Roberto Ramos e Guilherme
Nacif de Faria (2004, p. 80), relatam que:
28
Atualmente, vive-se a chamada sociedade da informação, daí a
necessidade de proteger-se a imagem como um bem autônomo e
independente. Na Era atual, uma imagem vale mais que mil palavras. A
presença constante da mídia no cotidiano das pessoas proporciona
excessivo destaque à imagem. [...] Tanto isso é verdade que há pessoas
que vivem única e exclusivamente da exploração de suas imagens, como os
modelos fotográficos. (FRANCESCHET, RAMOS e NACIF DE FARIA, p. 80,
2004)
Em outros termos, a sociedade carece cada vez mais de proteção da imagem, pois
ela representa muito, principalmente para quem faz da própria imagem um meio de
vida.
Walter José de Aguiar Mendes (2012) bem colocou como a liberdade de expressão
atuando na internet pode ser um fator de ameaça constante para a reputação de
empresas, tendo em vista o seu fluxo e a instantaneidade de suas informações,
conforme o que segue:
Em tempos nos quais, como assinalado, a reputação é um dos mais
importantes ativos das empresas, as ferramentas propiciadas pela Internet
podem constituir uma ameaça constante. Exatamente no que as redes
sociais têm de mais característico está o que hoje deve constituir o foco da
atenção das companhias: a interação direta entre milhões de pessoas e a
instantaneidade do fluxo de informações. (MENDES, 2012, p. 49)
Isso significa que a tendência é uma preocupação cada vez maior do legislador, que
precisará acompanhar as atualizações no modo de viver das pessoas e como isso
afetará no direito de imagem de seus respectivos destinatários.
A despeito disso, tem-se que a liberdade de expressão torna-se a maior inimiga ao
direito de preservação e intimidade da imagem, pois é capaz de expor e prejudicar
aquele que depende da própria imagem para viver num contexto social.
Sobre o exercício abusivo da liberdade de expressão, Luís Roberto Barroso (2007,
p. 87), colocou a existência dos crimes de opinião em pauta, conforme aduziu:
[...] a própria Constituição admite a existência de crimes de opinião (art. 53,
a contrario sensu), bem como a responsabilização civil por danos materiais
ou morais (art. 5º, V e X), ou seja: o exercício abusivo das liberdades de
informação e de expressão poderá ocasionar a responsabilização civil ou
mesmo criminal. Por fim, a Constituição previu ainda o direito de resposta
(art. 5º, V) como mecanismo de sanção.
29
Em outras palavras, a Constituição tanto se preocupou em tutelar a imagem que
prevê o mecanismo de direito de resposta como meio de amenizar os danos
causados pela violação à imagem.
Em contrapartida, o próprio constituinte assegurou a defesa do consumidor
enquanto fator crucial para o equilíbrio da ordem econômica, em seu artigo 170,
inciso V, de acordo com o trecho que segue:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
V - defesa do consumidor; (BRASIL, 1988)
Isso ocorre porque, conforme já abordado neste estudo, o direito do consumidor é
matéria essencial para garantir harmonização nas relações consumeristas, visto que
este é vulnerável perante o mercado.
Ora, se o objetivo é de harmonizar a relação empresa x consumidor, garantindo com
que o último possua tanta força quanto a primeira diante do mercado, a internet
surge como principal instrumento para que tal equiparação ocorra.
Por meio da internet e da liberdade de expressão que a mesma permite, o
consumidor consegue um espaço que antes não possuía, onde é possível alertar
outros consumidores de abusos, defeitos e má realização de serviços, bem como
trocar informações e formar a sua própria opinião a respeito de que marca consumir
ou não.
Entretanto é neste contexto que se encontra o embate entre o que se pode
expressar livremente por parte do consumidor e o que fere a honra e a reputação da
marca da empresa.
1
Se o consumidor conseguiu força por meio da internet, em sentido oposto, as
empresas já conseguem se salvaguardar por meio da tutela da imagem. Isso resulta
1
Ver, por exemplo, notícia veiculada em agosto de 2014 a respeito dos processos abertos por
empresas contra consumidores que se queixam na Web. “Rio - O uso das redes sociais para
30
na violação de princípios fundamentais ao Direito do Consumidor, tais como os já
referidos princípios da ordem econômica e da vulnerabilidade, mas também fere o
princípio da boa-fé e, como consequência, os princípios da transparência,
veracidade e não abusividade, princípios estes basilares para a defesa do
consumidor.
Quanto a isso, o princípio da boa-fé se apresenta como importante limitação da livre
iniciativa, garantindo a manutenção da autonomia da vontade do consumidor. Para
tanto, possui como escopo o princípio da transparência, dever pré-contratual que
impede que o consumidor seja induzido a erro.
Ora, como é possível garantir transparência na relação consumerista limitando a
liberdade de expressão do consumidor na internet sob o argumento de necessidade
de salvaguardar a imagem da empresa perante o mercado?
O consumidor limitado a se expressar para a coletividade está sujeito – e sujeita
outros consumidores – a ver bloqueada sua total liberdade de escolha, bem como vê
limitada a sua proteção contra riscos oferecidos pelo mercado, seja pelo
fornecimento de produtos, seja pelo fornecimento de serviços.
A limitação da liberdade de expressão do consumidor na internet, mais
especificamente nas redes sociais, é capaz de prejudicar o exercício dos princípios
da veracidade e da não abusividade, visto que a prática de abusos pode ficar restrita
ao consumidor que sofreu esse abuso.
Com efeito, se abre espaço para propagandas enganosas, lesões contratuais e
práticas reiteradas de abuso, sem que as empresas sintam no que lhes mais se
torna custoso, quando são feridas diretamente em sua imagem.
reclamar das empresas se tornou corriqueiro entre os consumidores insatisfeitos. No entanto, é cada
vez mais comum casos de clientes sendo acionados na Justiça por críticas feitas às companhias. Um
único escritório de advocacia já participou de dez processos do tipo. Especialistas defendem a
iniciativa em situações extremas e orientam os consumidores a resolver antes de sair reclamando nas
redes [...]”. (ALMEIDA, 2014)
31
Resta, então, entender de maneira mais profunda como a internet e as redes sociais
são capazes de modificar esse panorama, conduzindo o consumidor a exercer um
papel mais ativo para a coletividade. Estes serão os tópicos abordados nos capítulos
seguintes.
32
3 AS REDES SOCIAIS E A CIDADANIA
É sabido que com a internet as distâncias diminuíram e a informação passou a
chegar para cada vez mais pessoas.
Entretanto, também a internet passou por diversos progressos até o patamar que se
encontra. Desde o seu surgimento, a forma como as pessoas interagem por sua
rede tem ligação íntima com os anseios sociais e as necessidades individuais e
coletivas.
Consoante a isso, Bruno Costa Teixeira, em sua dissertação denominada
"Cidadania em rede, a inteligência coletiva enquanto potência recriadora da
democracia participativa" (2014), demonstrou que a evolução da internet se dá
enquanto “invenção cultural”, visto que a internet é resultado do que fazemos dela,
conforme explica:
Houve, assim, um processo de transformação da própria Internet, que
nasce em 1969 nos âmbitos acadêmico e militar estadunidenses, se
desenvolve no campo da organização informacional a partir da criação dos
hiperlinks e da World Wide Web por Tim Berners-Lee nos anos 1980,
mostra-se enquanto veículo comercial a partir dos anos 1990 e, finalmente,
assume formas facilitadas de produção e compartilhamento de conteúdo
pelos próprios internautas a partir dos anos 2000. Como se percebe, a
Internet foi e continua a ser, acima de tudo, “uma invenção cultural”.
(TEIXEIRA, 2014, p. 48)
Em outros termos, a internet passou de um contexto fechado acadêmico e militar a
veículo comercial para se chegar à contemporaneidade, enquanto rede que
proporciona aos seus internautas possibilidades de produção e compartilhamento de
conteúdo, a um simples “clique”.
Dessa forma, a internet enquanto ferramenta de participação popular em rede
produz reflexos em diferentes âmbitos da vida social, que atingem desde a política
ao acesso à informação, educação e entretenimento, pois retira a hegemonia
midiática e proporciona aos internautas o compartilhamento de dados de maneira
quase instantânea.
33
Teixeira (2014) muito bem diferencia a utilização das mídias – televisão, por
exemplo – da utilização da rede de internet enquanto ferramenta capaz de promover
uma maior interação e troca de informações por meio dos seus mecanismos de
criação e compartilhamento entre seus internautas, conforme expõe:
Televisão e Internet são mídias completamente distintas. Diferentemente da
primeira, a rede abre espaço para a autonomia e a liberdade de escolher,
criar e compartilhar com os demais envolvidos. De outro lado, na lógica
televisiva, o corpo social, não mais do que uma coletânea de sujeitos, não é
capaz de gerar valor um ao outro. (TEIXEIRA, 2014, p. 49)
Dessa forma, a internet é capaz de gerar valor de maneira dinâmica pelas interações
de seus usuários, muito mais do que acontece na lógica televisiva, que expõe
publicidades e informações ao telespectador passivo.
Do mesmo modo, o âmbito do consumo também é afetado por essas interações de
maneira preponderantemente positiva, pois o compartilhamento de dados e o
acesso à informação é o que torna o consumidor cada vez mais responsável e, o
mais importante, menos vulnerável diante do mercado.
Isso ocorre porque, em detrimento de uma mídia cada vez mais dirigida às massas e
ao consumo desenfreado, a internet proporciona facilidade de conexão entre
consumidores, de maneira horizontal, que podem trocar experiências e impressões
acerca de produtos e serviços utilizados.
Isso significa que, do mesmo modo que a internet descentralizou o detentor da
informação, normalmente a mídia ou o próprio Governo, agora o consumidor conta
com uma ferramenta poderosa de acesso à informação – gerida pelos próprios
consumidores. Afinal, quem melhor que o próprio destinatário do consumo para dizer
os resultados obtidos de um produto ou serviço?
Em contrapartida, ao mesmo tempo em que a internet torna-se uma importante
aliada ao consumidor, que agora pode interagir com outros consumidores
ativamente em prol de um consumo consciente, a rapidez e instantaneidade com
que a internet pode divulgar informações constitui ameaça à reputação de
empresas. É o que Mendes (2012) destaca:
34
Em tempos nos quais, como assinalado, a reputação é um dos mais
importantes ativos das empresas, as ferramentas propiciadas pela Internet
podem constituir uma ameaça constante. Exatamente no que as redes
sociais têm de mais característico está o que hoje deve constituir o foco da
atenção das companhias: a interação direta entre milhões de pessoas e a
instantaneidade do fluxo de informações. (MENDES, 2012, p.53)
Dessa forma, observar a evolução da internet enquanto invenção social até a
contemporaneidade é importante para compreender que ela apenas facilita o que é
inerente ao ser humano: a necessidade de compartilhar as suas angústias e os seus
interesses. A despeito disso, Bruno Teixeira (2014, p. 57) bem elucidou a forma com
que os consumidores interagem na rede, aduzindo que:
Os consumidores, seja de informação, seja de produtos e serviços, sempre
se interessam também pela produção, pela otimização e pelo
compartilhamento desse conjunto de coisas a eles expostas. Basta olhar
para o uso da Internet, especialmente no que se refere às mídias sociais e
os sites de relacionamento, para conferir frases como: “vejam como é
interessante o que achei”, “gostei desse vídeo e resolvi compartilhar com
vocês”, “vejam o que eu fiz”, ou ainda “a empresa X desrespeita o
consumidor, vejam o que fizeram comigo”. Compartilhar angústias e
interesses sempre fez parte do cotidiano social, mas a tecnologia tem
alavancado e difundido essa vocação humana.
Deste modo, há uma noção de utilização da internet como meio positivo de alcance
de resultados coletivos, pois esta é uma ferramenta capaz de potencializar o que já
faz parte do cotidiano social: o compartilhamento de interesses.
Relativamente ao contexto dos fenômenos impulsionados pelo advento da internet
nas relações consumeristas e os reflexos que isso tem gerado nos Tribunais de
Justiça, Cláudia Lima Marques (2004, p. 41) expõe que:
Os primeiros casos judiciais começam a aparecer no Brasil. O aplicador da
lei deve estar atualizado nestes novos fenômenos, seja ele magistrado,
membro do Ministério Público, defensor ou advogado. A pergunta chave,
porém, para os advogados de empresas, é como criar confiança, no meio e
no comerciante eletrônico. Já, para os advogados consumeristas, é como
concretizar a cláusula geral de boa-fé e de proteção da confiança neste
meio tão despersonalizado, desmaterializado e veloz! (MARQUES, 2004, p.
41)
Conclui-se que os desafios no meio digital existem tanto para empresas quanto para
consumidores, principalmente no que diz respeito aos princípios da confiança e da
boa-fé - incluindo os princípios da transparência, veracidade e não lesividade - que,
35
conforme demonstrado no capítulo anterior, são violados e se manifestam de forma
negativa para o consumidor em nome da proteção à imagem da pessoa jurídica.
Reflexo disso se vê na Justiça, com empresas se voltando contra consumidores que
expressam opinião via internet, capazes de denegrir a marca para um número
incalculável de pessoas conectadas por redes sociais diversas.
O Estado do Espírito Santo já possui casos relativos a essa modalidade de ação
processual, conforme relata a notícia veiculada no site Gazeta online (2013):
Após encontrar problemas em produtos e irem reclamar do atendimento de
uma loja que não quis realizar a troca de produtos, uma médica e dois
jornalistas estão sendo processados pela loja Crystal Garden, na Praia do
Canto, em Vitória, desde novembro.
Os jornalistas Jace Theodoro, José Luiz Gobbi e a médica Sandra Pontes
são processados por difamação pela loja após compartilharem no Facebook
reclamações de produtos da loja. [...] "Pensei em procurar o Juizado de
Pequenas Causas, mas, pelo trabalho e agenda que isso ia me acarretar,
desisti. Então, uma outra amiga contou que teve o mesmo problema para a
troca dos presentes de casamento da filha. Enrolavam, diziam que
determinado produto escolhido já estava reservado, forçando a barra para a
pessoa ficar com as três peças vendidas do mesmo produto, mesmo a loja
tendo a lista de presentes e não terem administrado-a corretamente,
vendendo um mesmo produto para diversos convidados", disse um dos
clientes.
Nota-se que o consumidor tem buscado nas redes sociais uma maneira de
manifestar insatisfação quanto às violações dos seus direitos, justificando que a via
judicial muitas vezes se mostra morosa e trabalhosa, enquanto a internet permite dar
maior publicidade dos problemas encontrados com muito mais facilidade, atingindo
diretamente a empresa que praticou as violações.
Dessa forma, se torna fácil compreender qual o impacto positivo que as redes
sociais tem gerado para os hábitos consumeristas e, principalmente, para a proteção
desses consumidores, que já enxergam na internet meios de minimizar abusos
causados por empresas ao exercerem o seu papel enquanto divulgadores desses
abusos. Teixeira (2014, p. 68) resume bem essa nova conduta do consumidor, ao
dizer que:
36
[...] a Internet permitiu a mudança de comportamento do consumidor que,
mais exigente, passou a buscar informações sobre os serviços e produtos
que pretende consumir não apenas naquilo que é exposto por fornecedores,
pelos anúncios publicitários, ou por vendedores, mas principalmente nos
comentários de outros consumidores, seus pares no ato de consumo. Há,
como se percebe, um deslocamento da confiança. Confia-se, cada vez
mais, na inteligência coletiva e a mídia tradicional perde, assim, sua
hegemonia. Quem ganha é o cidadão.
Como foi dito, o efeito que o trâmite intenso de informações que as redes sociais
provocam reflete na confiança do consumidor, que agora pode contar com um
poderoso instrumento para sua própria proteção: a inteligência coletiva.
Isso ocorre porque a inteligência coletiva é capaz de produzir um efeito rebote sob
as violações causadas por empresas e grandes corporações, quando uma massa
indeterminada de pessoas passa a ser o principal desafio para a empresa que quer
sustentar sua marca no mercado.
Sem o apoio dos próprios consumidores, não há razões para que uma marca exista,
pois perde patrimônio e pode vir à falência sem o suporte do seu destinatário final.
Já é possível perceber que a tutela coletiva é a principal via de proteção desse
destinatário último, razão pela qual se dará maior aprofundamento para o próximo
capítulo.
37
4 O DIREITO DO CONSUMIDOR E A TUTELA COLETIVA
A sociedade produz conflitos de massa que carecem de tutela para garantir com que
toda a população possua o devido acesso à justiça, o que só se torna possível por
meio dos Sistemas Coletivos de proteção.
Deste modo, sobre a necessidade de haver um sistema de proteção da coletividade,
Luiz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueri (2014, p. 1271), aduzem que:
Referida necessidade surgiu como reflexo dos conflitos sociais instaurados
no ultimo século. Cada vez mais, preza-se pela tutela de direitos, como
saúde, educação, cultura, segurança, meio ambiente, direitos estes de
natureza fluída, atribuindo-se sua legitimidade para a sua defesa a diversos
entes e, em alguns casos, a qualquer cidadão.
Em outros termos, tem-se que alguns direitos, tais como os direitos fundamentais à
saúde, educação e cultura, são inerentes a muitos entes e, em alguns casos, a
qualquer cidadão, o que os torna legítimos para buscar a sua defesa. Esta é a
principal razão pela qual a tutela coletiva se impõe.
Sendo assim, no Direito do Consumidor não é diferente, pois o consumidor enquanto
parte vulnerável diante da produção e fornecimento em massa, de muito carece de
um sistema que o proteja coletivamente.
Isso ocorre porque, em primeiro lugar, a vulnerabilidade do consumidor se mostra já
diante das linhas de produção que, quando já chegam às prateleiras defeituosas,
são capazes de afetar um número imensurável de pessoas.
Em segundo lugar, o acesso à justiça torna-se muito difícil diante do que o
consumidor, individualmente, precisa ultrapassar para demandar judicialmente. O
mesmo não ocorre com empresas e fornecedores que já contam com o risco do
negócio, além de possuírem toda uma assessoria para salvaguardar suas demandas
judiciais.
38
Consoante a isso, Antonio Herman V. Benjamin (2014, p. 334), bem colocou sobre a
disparidade de armas entre consumidor e fornecedor no mercado e no sistema
judicial:
Como regra, enquanto o consumidor desconhece as peculiaridades do
sistema judicial, o agente econômico, em consequência da conflituosidade
corriqueira do processo produtivo capitalista, não é nenhum noviço nas
salas dos tribunais: é o repeat player, já o consumidor ou titular de direitos
ambientais é o one shotter. Além disso, o fornecedor ou grande degradador
ambiental é, frequentemente, uma pessoa jurídica, com recursos financeiros
e jurídicos enormemente superiores aos de suas vítimas.
Desta forma, o autor expõe duas grandes razões para se tratar o consumidor como
vulnerável diante do agente econômico e perante o sistema judicial: sua experiência
individual nos tribunais e seus recursos financeiros são indubitavelmente menores
que o de grandes empresas e fornecedores.
Portanto, é inegável que para haver harmonia na tutela dos direitos dos
consumidores é necessário - e muito mais eficiente - tratar as causas de consumo
na forma coletiva do que individual.
Percebendo isso, o Código de Defesa do Consumidor já faz previsão ao uso das
tutelas coletivas e ao reconhecimento da coletividade enquanto possuidora de
legitimidade para postular direitos. É o que se percebe no artigo 2º, caput, já no
Titulo I, Capitulo I – Das disposições Gerais do Código de Defesa do Consumidor,
conforme trecho a seguir:
Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final.
[...]
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
(BRASIL, 1990)
Além disso, faz previsão de responsabilidade por fato do produto e serviço, em seu
Capítulo II, ainda que haja indeterminação de vítimas decorrentes de relação de
consumo, equiparando-se todas as vítimas do evento a consumidor e, portanto,
legítimas para reclamar direitos consumeristas, conforme o trecho que segue:
39
Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas
as vítimas do evento. (BRASIL, 1990)
Por fim, ressalta-se o artigo 29, que abre o Capítulo V, referente às práticas
comerciais. O referente artigo deixa claro que:
Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos
consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas
nele previstas. (BRASIL, 1990)
Portanto, o Código de Defesa do Consumidor já faz previsão da modalidade de
tutela coletiva do consumidor, embora, na prática, ainda falte muitos recursos e
informação para que as demandas coletivas se imponham de forma mais incisiva em
defesa do consumidor.
A despeito do interesse da coletividade em detrimento da imagem da pessoa
jurídica, Júlio César Franceschet, Carlos Roberto Ramos e Guilherme Nacif de Faria
(2004, p. 83), aduzem que:
[...] o interesse coletivo é o principal critério de avaliação entre a
necessidade de proteger a imagem e a utilidade de divulga-la. Este critério é
tão expressivo que acaba por nortear todos os demais, mesmo que de
maneira implícita. [...] ao partir para um trabalho interpretativo, sempre o
operador do Direito deve ter em mente a busca do bem comum, mesmo
diante de interesses aparentemente privados. Há sempre um interesse
maior, qual seja, a pacificação social.” (FRANCESCHET, RAMOS e FARIA,
2004, p. 83)
Dessa forma, os autores partem de uma analise interpretativa para colocar na
balança os bens jurídicos tutelados por demandas de consumidores insatisfeitos via
redes sociais, que se vêem limitados pela proteção da imagem da empresa.
Se de um lado possuo o direito de imagem da pessoa jurídica - um bem que,
conforme demonstrado, merece e possui proteção jurisprudencial e normativa, pois
custa caro ao interferir diretamente no posicionamento da marca perante o mercado
-, do lado oposto tenho a coletividade de consumidores, composta por uma massa
de seres humanos comprovadamente vulneráveis diante do mercado e que ainda
caminham para alcançar um sistema coletivista de proteção mais atuante e efetivo.
40
Conclui-se que é preciso prezar pelo que é mais custoso, não somente em termos
patrimoniais, mas pelo que afeta indireta e diretamente o cotidiano das pessoas, que
é o bem da vida e a pacificação social.
41
5 O DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR
PARA PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE
A internet e as redes sociais estão revolucionando a forma com que o ser social
interage e modifica a realidade ao seu redor. Assim como o mercado e as relações
consumeristas vêm sofrendo alterações desde o Desenvolvimento Industrial,
passando pelo advento da produção em massa, até chegar à contemporaneidade,
nele também a internet possui o seu papel enquanto impulsionadora para que as
mudanças ocorram.
Conforme visto, as redes sociais proporcionam ao consumidor exercer o seu direito
de liberdade de expressão como nunca antes. Esse fenômeno exalta a qualidade de
garantia fundamental da liberdade para se expressar, pois mantém os indivíduos da
sociedade democrática conectados, interativos e em constante construção de ideias,
o que fomenta o crescimento social.
Por outro lado, tamanha liberdade por muitas vezes se choca com o que há de mais
valioso para o posicionamento das empresas no mercado: o direito de imagem das
pessoas jurídicas.
Por isso, a reputação da marca e da imagem das pessoas jurídicas são frutos de
divergências no Direito, pois apesar da analogia à tutela conferida à imagem
decorrente do direito de personalidade, uma pessoa jurídica não consegue ter os
seus direitos equiparados às garantias e deveres que possuem os seres humanos.
Estas, as pessoas jurídicas, quando veem seu direito de imagem violado, assim
como quando ocorrem outras violações aos seus direitos no seio social, sentem
unicamente no âmbito patrimonial. Por isso mesmo o Ordenamento Jurídico
Brasileiro tratou de conferir referida tutela em sede Civil, mais especificamente no
plano do dano moral.
Entretanto, priorizar a imagem da empresa ao invés do consumidor fere princípios
caros à ordem econômica, tais como o da boa-fé, transparência e veracidade. Isso
42
porque não é possível garantir com que princípios sejam priorizados em detrimento
do lucro da empresa quando danos causados ao consumidor são isolados e
acobertados. O meio mais eficiente de fazer cessar uma violação consumerista está
ligado à sua publicidade, capaz de impedir que novos consumidores venham a
sofrer abusos.
Para tanto, as redes sociais surgem como importante ferramenta para o consumidor.
Se de um modo geral são capazes de fomentar a cidadania por meio das interações
que proporciona, sua proteção ao consumidor se dá quando torna transparente e
público o que ocorre nas relações consumeristas.
Importante ressaltar que isso não exclui a preocupação que se tem quanto à
divulgação indevida de fatos que possam denegrir a imagem de empresas no
mercado, causada pelo crime de concorrência desleal.
A Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à
Propriedade Industrial, expressa essa preocupação por meio do seu art. 195,
conforme os incisos que seguem, à título de exemplo:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o
fim de obter vantagem;
[...]
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos,
informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou
prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento
público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve
acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término
do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos
ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos
ou a que teve acesso mediante fraude; [...] (BRASIL, 1996)
Dessa forma, a referida lei também protege a imagem da empresa quando prevê a
ocorrência de crime em práticas de concorrência desleal. A concorrência desleal
ocorre quando outra empresa, visando diminuir a concorrência e aumentar a sua
própria clientela, denigre a imagem de outra empresa, sua concorrente, por meios
fraudulentos e desleais.
43
Ora, se haver concorrência é saudável para o próprio mercado e para o consumidor,
pois alavanca inovações e diminui a possibilidade de práticas abusivas, elevando a
autonomia do consumidor para que possa escolher a marca que melhor lhe atenda,
a concorrência desleal acaba por atuar em sentido oposto, prejudicando a imagem
de empresas e, consequentemente, o seu patrimônio. A proteção contra a
concorrência desleal é medida que se impõe.
Contudo, a liberdade de expressão a que se faz necessária refere-se à do próprio
consumidor, principalmente porque este não possui paridade de armas perante
empresas – o que não ocorre quando se fala em empresa violando a imagem de
outras empresas no crime de concorrência desleal.
Aqui, sustenta-se a ideia de que o consumidor é legítimo para expressar sua
opinião, pois não visa obter clientela ou obter vantagem com sua informação. Por
outro lado, visa a proteção da coletividade, bem maior e que deve ser tutelado.
A coletividade enquanto rede interativa gera uma inteligência coletiva capaz de
conter ou, pelo menos, minimizar abusos e a vulnerabilidade do consumidor perante
empresas.
A liberdade para se expressar e a capacidade de produzir o próprio conteúdo
garantem com que apenas um indivíduo possa causar grande impacto, de forma que
ele se torne alvo de atenção e respeito a que faz jus. As empresas já tem percebido
isso, e as que têm se utilizado das próprias redes sociais para se conectar com o
seu público alvo já deram um passo à frente no caminho para a harmonização das
novas relações consumeristas.
Se graças às redes sociais um indivíduo sozinho consegue tanta expressão, será
por meio da tutela coletiva que a defesa do consumidor poderá ser efetiva e
detentora da paridade de armas a que se faz necessária.
Isso ocorre porque há nítida colisão do princípio da proporcionalidade, presente no
Direito do Consumidor, quando se tenta colocar o direito de se expressar nas redes
44
sociais em um mesmo patamar e indo de encontro com o direito à imagem da
pessoa jurídica.
Ora, enquanto o último se refere a um dano patrimonial, o primeiro se exalta não
pela mera liberdade de expressão a que faz jus, tendo em vista ser um indivíduo
inserido numa sociedade democrática, mas porque este indivíduo é essencial para a
tutela da coletividade, que ainda se vê vulnerável diante do mercado.
É preciso elencar o que toda a coletividade consumerista sofre com abusos de
mercado: violações não só ao patrimônio como também à saúde, segurança,
informação, autonomia e liberdade de escolha.
O indivíduo como defensor da coletividade possui papel fundamental na internet,
pois alcançou posição participativa tão importante que muito lhe custará caso seja
limitada. O desafio agora é fazer com que as pessoas jurídicas entendam o seu
papel nesse ínterim, de forma a elevar a sua participação nesse processo de
desenvolvimento e harmonização social.
45
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O embate entre o direito de liberdade de expressão do consumidor para a tutela da
coletividade na internet e o direito de imagem da pessoa jurídica foi largamente
discutido neste estudo, o que permitiu esclarecer a importância das referidas tutelas
para o Direito do Consumidor e para a imagem da empresa, respectivamente.
Se por um lado a internet e a liberdade de expressão permitem aos consumidores
maior visibilidade e troca de informações, reduzindo a sua vulnerabilidade perante o
mercado, por outro lado a utilização indiscriminada dessa liberdade de expressão
coloca em risco a imagem da empresa, capaz de atingir diretamente o seu
patrimônio.
Sobre isso, tem-se que a liberdade para se expressar possui tanta relevância para o
indivíduo que foi elencada na Constituição da República Federativa de 1988, além
de constituir direito fundamental e indispensável à construção democrática da
sociedade.
Do mesmo modo atua a tutela da imagem, enquanto garantia fundamental de
proteção, inerente à própria existência da pessoa. A contemporaneidade evidencia
pessoas que, inclusive, tiram todo o seu sustento da exploração da própria imagem,
razão pela qual a tutela desse bem jurídico é medida que se impõe.
Entretanto, não é possível trazer para a empresa o mesmo peso que a tutela da
imagem possui para o ser humano. Enquanto a primeira é impassível de sofrer
danos psicológicos e morais, o segundo carece ainda mais dessa proteção, pois se
refere a um direito personalíssimo, amplamente discutido pelo Código Civil na esfera
dos direitos da personalidade.
Ora, enquanto um ser humano que tem sua imagem violada é suscetível de
experimentar sentimentos como a culpa, o remorso e a vergonha, reflexos da
exposição negativa de sua imagem, a pessoa jurídica não está sujeita a violações de
mesma gravidade.
46
Dessa forma, a preocupação quanto à tutela da pessoa jurídica se direciona ao
âmbito patrimonial, pois é nele que sofrerá as consequências de um dano
decorrente da sua exposição.
Com efeito, a atenção da sociedade se voltou para a marca e a reputação das
empresas perante o mercado, de forma que a internet ajudou a impulsionar a
interação entre consumidor e empresas.
Do mesmo modo, por meio das redes sociais o consumidor consegue ter voz
perante a coletividade, passando a interagir, trocar informações e até mesmo
desabafar com muitas pessoas ao mesmo tempo.
As redes sociais impactam na vida desses consumidores de maneira positiva:
diminui a sua vulnerabilidade diante de violações que antes seriam sofridas sem que
ninguém soubesse.
Ao expressar sua opinião a respeito de um produto ou serviço para toda uma
coletividade, esse consumidor assume um papel ativo para a construção e
pacificação social.
Ao exercer a liberdade de se expressar a que faz jus nas redes sociais, esse
consumidor reduz as chances de outras pessoas sofrerem abusos e permite que a
interação empresa-consumidor evolua a um patamar de respeito mútuo.
Resta o desafio de fomentar esse debate para que se alcance a harmonização
nessa relação por vezes desigual e conflituosa, com intuito de que haja, de ambos
os lados, união de esforços para uma convivência mais pacífica e, principalmente,
em crescente desenvolvimento.
47
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade.
Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação in SARLET, Ingo
Wolfgang. Direitos fundamentais, informática e comunicação. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora Ltda., 2007.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 29 maio 2015.
______. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm>. Acesso em: 29 maio 2015.
______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 29 maio 2015.
______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 227. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt>. Acesso em: 29 maio
2015.
______. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 286 da IV Jornada de Direito
Civil. Disponível em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IVJornada.pdf>.
Acesso em: 6 out. 2012.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus: RHC
7512 MG 1998/0025795-0, da 6ª Turma. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro.
Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/492276/recurso-ordinario-
em-habeas-corpus-rhc-7512-mg-1998-0025795-0>. Acesso em: 22 maio 2015.
______. Pernambuco. Tribunal de Justiça. Apelação criminal nº
42274920078171130 PE 0004227-49.2007.8.17.1130, da 4ª Câmara Criminal.
Apelante: Mineração Caraíba S/A. Apelada: Maria do Remédio Leite de Santana.
Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assunção. Recife, 02 de agosto de 2011.
Disponível em: <http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20258379/apelacao-apl-
42274920078171130-pe-0004227-4920078171130>. Acesso em: 22 maio 2015.
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: REsp 177995 SP
1998/0042373-7. Relator: Ministro Barros Monteiro. Disponível em: <
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/471826/recurso-especial-resp-177995-sp-
1998-0042373-7>. Acesso em: 24 maio 2015.
48
BENJAMIN, Antônio Herman. A insurreição da aldeia global contra o processo civil
clássico. In: GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Processo Coletivo: do surgimento à
atualidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 303 a 368.
CONJUR. DIFAMAÇÃO ONLINE: Empresas nos EUA processam clientes que
reclamam. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-fev-14/empresas-eua-
processam-clientes-reclamam-servico-sites>. Acesso em: 15 set. 2014.
FARIAS, Edilson. Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção
constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
FRANCESCHET, Júlio César; RAMOS, Carlos Roberto e NACIF DE FARIA,
Guilherme. O conflito entre o direito à imagem e o direito à informação. Revista
de Direito da Universidade Federal de Viçosa, Viçosa, mar. 2004.
GOMES JR., Luiz Manoel e CHUERI, Miriam Fecchio. Sistema coletivo: porque não
há substituição processual nas ações coletivas in GRINOVER, Ada Pellegrini [et al],
coordenadores. Processo Coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2014, p. 1271 a 1280.
Loja da Praia do Canto processa clientes após reclamarem de produtos no
Facebook. Os clientes estão sendo processados por difamação. Audiência está
marcada para Janeiro. Disponível em:
<http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2013/12/noticias/cidades/1470629-loja-da-
praia-do-canto-processa-clientes-apos-reclamarem-de-produtos-no-facebook.html>.
Acesso em: 16 set. 2014.
MACHADO, Jónatas E. M.. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da
esfera pública no sistema social. Boletim da Faculdade de Direito Universidade de
Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do
consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
MENDES, Walter José de Aguiar. Os efeitos da internet nos supostos direitos da
personalidade da empresa. Dissertação de Mestrado. Nova Lima: Faculdade de
Direito Milton Campos, 2012.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
49
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014.
RIZZATO NUNES, Luis Antonio. Curso de direito do consumidor: com exercícios.
3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
TEIXEIRA, Bruno Costa. Cidadania em rede: a inteligência coletiva enquanto
potencia recriadora da democracia participativa. Dissertação de Mestrado. Vitória:
FDV, 2014.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
VITÓRIA, Faculdade de Direito. Normas e diretrizes para elaboração de trabalhos
científicos: manual da FDV. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007.

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  • 2. JULIA AZEVEDO SAPUCAIA AS REDES SOCIAIS E O EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR EM CONFLITO COM A IMAGEM DE EMPRESAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, como requisito parcial para aprovação na disciplina Elaboração do TCC orientada pelo Professor Mestre Igor Rodrigues Britto. VITÓRIA 2015
  • 3. JULIA AZEVEDO SAPUCAIA AS REDES SOCIAIS E O EXERCÍCIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR EM CONFLITO COM A IMAGEM DE EMPRESAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Direito de Vitória – FDV, como requisito parcial para aprovação na disciplina Elaboração do TCC orientada pelo Professor Mestre Igor Rodrigues Britto. Aprovado em _________________ de 2015 COMISSÃO EXAMINADORA __________________________________ Professor Me. Igor Rodrigues Britto Faculdade de Direito de Vitória Orientador __________________________________ Professor(a) Me.
  • 4. AGRADECIMENTOS Agradeço ao meu professor e orientador Igor Rodrigues Britto que, com sua postura cativante e fascínio pela temática, me inspirou a perceber os novos rumos do Direito do Consumidor. Aos professores Bruno Costa Teixeira e Yumi Maria Helena Miyamoto, por enriquecerem meu trabalho e me mostrarem outros pontos de vista, com intuito de torná-lo melhor. Aos meus colegas de classe, que contribuem todos os dias com meu aprendizado. Especialmente à Talita Silveira, que sempre me apoiou e se mostrou disposta a me ajudar com as atividades da graduação. Aos meus colegas da Defensoria Pública de Vila Velha, com os quais sempre pude contar para trocar informações acerca do trabalho. À Cláudia Pacheco, quem contribui imensamente para o meu autoconhecimento e a me sentir segura para alçar voos cada vez mais altos. À FDV, que me preparou desde caloura a buscar a excelência e a coerência em tudo que faço. À minha irmã Ana Clara Azevedo Sapucaia e ao Felipe Branquinho Rodrigues, por tornarem meu dia-a-dia mais leve e por me darem o suporte que preciso para crescer. E, finalmente, aos meus pais, por serem meu porto seguro e minha fonte de aprendizado para a vida.
  • 5. “I disapprove of what you say, but I will defend to the death your right to say it”. Evelyn Beatrice Hall
  • 6. RESUMO Este trabalho tem como objetivo central compreender em que medida o exercício do direito do consumidor de se expressar na internet viola o direito de imagem da pessoa jurídica. Busca-se, para tanto, compreender a liberdade de expressão, sua relevância para o indivíduo e sua presença na Constituição da República Federativa de 1988. Procura-se, também, entender como se dá a aplicação do direito de imagem da pessoa jurídica no Ordenamento Jurídico Brasileiro, bem como os conflitos que apresenta com os princípios fundamentais do Direito do Consumidor. Para tanto, direciona o enfoque do embate entre a liberdade de expressão do consumidor e o direito de imagem da pessoa jurídica para o papel do consumidor diante da internet, quais os reflexos são produzidos na atuação do consumidor perante as redes sociais e qual a sua relação com o exercício da sua cidadania. Por fim, coloca-se em destaque o exercício da liberdade de expressão do consumidor para proteção da coletividade. Palavras-chave: Liberdade de expressão. Direito de imagem. Redes sociais. Tutela coletiva.
  • 7. ABSTRACT The central thematic of this essay is to comprehend to what extent ensuing consumers’ rights to express themselves in social media might violate the copy rights of business entities. It shall be pursued, therefore, a thorough comprehension of the freedom of speech, its relevance to what concerns individuals, and its presence in the 1988 Constitution of the Federal Republic. Furthermore, a deeper understanding of the application of mentioned copy rights in the vast Brazilian jurisdiction will be sought, as well as the possible conflicts such set of laws might bring upon the fundamental rights of the consumer. Hence the main scope of this essay deals with the intricate debate concerning consumers’ freedom of speech and its tendency to infringe business entities’ copyrights, with a special focus on an its effect on the world wide web and social media. The extent of such policies’ influence on the exercise of one’s civil rights will thus be rigorously analyzed and brought to light. Lastly, particular attention will be given to the civilian right of practicing their freedom of speech and thereby protecting the community. Keywords: Freedom of speech. Copyright. Networks. Collective protection.
  • 8. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .................................................................................................... 08 1 DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO ................................................. 14 1.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988 ....................................................................................... 15 1.2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A SUA RELEVÂNCIA PARA O INDIVÍDUO .......................................................................................................... 17 2 DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA ............................................. 19 2.1 O DIREITO DE IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .. 19 2.2 O DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA EM CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR .............. 27 3 AS REDES SOCIAIS E A CIDADANIA ........................................................... 32 4 O DIREITO DO CONSUMIDOR E A TUTELA COLETIVA ............................. 37 5 O DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR PARA PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE ...................................................................... 41 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................ 45 REFERÊNCIAS ................................................................................................... 47
  • 9. 8 INTRODUÇÃO A evolução da sociedade de consumo ainda exige avanços no âmbito do Direito do Consumidor, que enfrenta a popularização dos sites de reclamação na internet como um dos seus principais desafios. Entender a construção desse conjunto de direitos e as demandas que enfrenta impõe conhecer o seu próprio desenvolvimento histórico, de forma que os problemas possuam fundamentos para melhor se resolverem. O inicio desse processo de construção dos direitos dos consumidores se deu com o advento do Desenvolvimento Industrial, que desencadeou o surgimento da produção em massa e, como consequência, deu início à cultura do consumo em massa. Essa nova cultura gerou nas relações consumeristas o chamado “contrato de adesão”, que surge para otimizar a produção dos contratos que passaram a surgir em número elevado nas relações de consumo. De acordo com o entendimento de Rizzato Nunes (2008, p. 4), “não tinha sentido fazer um automóvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores”. Assim, o contrato de adesão surgiu como forma de suprir essa demanda, de maneira que o consumo em massa estivesse regido pelo direito civil. Entretanto, o consumidor perdeu muito com essa maneira de contratar, pois passou a ter somente uma escolha diante desse modelo: se aderir ao contrato, sem discutir cláusula alguma (RIZZATO NUNES, 2008, p. 4). Importante ressaltar que, nas relações contratuais do Direito Civil, as partes contratantes possuem autonomia para discutir as cláusulas que regerão o contrato, de forma que, feito o acordo, serão obrigadas a respeitá-lo. É o chamado “pacta sunt servanda”, medida que se impõe entre os contratantes. Essa característica contratual pressupõe, dessa forma, que as partes possuam igualdade de condições,
  • 10. 9 pois é justamente a autonomia da vontade que estabelecerá as obrigações a serem cumpridas. Entretanto, não há que se falar em isonomia ou autonomia da vontade nas relações de consumo, pois o cenário contemporâneo mostra que o cliente se torna cada vez menos importante diante do arrecadamento da empresa. A produção em massa limita a liberdade de escolha dos consumidores, da mesma forma que limita a igualdade nas relações de contrato. Sendo assim, faz-se mister a compreensão de que o consumidor é parte vulnerável da relação consumerista, de maneira que se deve buscar que o Ordenamento Jurídico, por meio do Código de Defesa do Consumidor, possa suprir a desigualdade que se impõe entre o mercado e a massa que consome. Dessa forma, dentre as garantias consumeristas, deve-se colocar para o consumidor o respeito à sua dignidade, saúde, segurança e a proteção de seus interesses econômicos, bem como o tratamento desigual perante o mercado – por meio da compreensão de que este não possui igualdade de força diante do mundo empresarial. Isso, no entanto, não significa deixar de se cuidar do desenvolvimento econômico e tecnológico do país em detrimento do consumidor. Pelo contrário, há a necessidade de se coincidir a tutela do consumidor com a ordem econômica do mercado, segundo o artigo 170 da própria Constituição da República Federal do Brasil de 1988. Portanto, o mercado de consumo tal como percebemos na contemporaneidade nasce na Revolução Industrial de meados do século XIX e vem assumindo novas formas, de maneira que exige constante atualização no âmbito do Direito do Consumidor. Nesse sentido, a internet, então, tornou-se um importante meio de aproximação entre empresas e consumidores, proporcionando, por exemplo, a compra e venda à distância e o marketing virtual.
  • 11. 10 No entanto, ao mesmo tempo em que a internet aproxima o mercado de empresas e consumidores, a popularização dos sites e fóruns em redes sociais que visam à publicidade das reclamações consumeristas tem gerado atritos em via judicial. Isso porque, segundo notícia veiculada no site Conjur (2012), Muitas empresas estão reagindo a críticas, feitas em websites por consumidores descontentes com seus produtos ou serviços, com ações judiciais por danos. Mas tanto empresas quanto consumidores têm se saído mal nos tribunais, por causa da dificuldade de se distinguir o que é informação e o que é crítica ou avaliar se é calúnia e difamação. Portanto, há uma reação em via judicial por parte das empresas contra a popularização das reclamações consumeristas na internet, visto que muitas empresas se sentem diretamente lesadas com os comentários feitos para toda a comunidade da internet. Como consequência, denunciam judicialmente, alegando calúnia e difamação proferidas contra as suas imagens. A interpretação a respeito do que o consumidor busca comentar via internet pode ser muito imprecisa, visto que os comentários tanto podem se tratar de calúnia e difamação, quanto podem ser importantes informações prestadas a outros consumidores. Nesse sentido, surge um novo modelo de consumidor, que, atuando via internet, consegue assumir um papel ativo diante do mercado, se tornando indispensável para a tutela da coletividade. Ao se expor para toda uma rede virtual, esse novo consumidor assume o papel de alertar outros consumidores de perigos nas relações de consumo. No entanto, a resistência diante da sua atuação é grande, principalmente no âmbito judicial. Isso porque ainda não há um entendimento pacífico a respeito da temática, pois se trata de um fenômeno extremamente recente. Sendo assim, o presente estudo visa investigar o papel do consumidor na internet, analisando os conflitos indenizatórios iniciados por reclamações em espaços virtuais
  • 12. 11 abertos ao público, sejam eles sites ou fóruns em redes sociais, com foco no embate entre importantes princípios constitucionais, a saber: a liberdade de expressão, o direito de imagem e a tutela coletiva. Isso ocorre porque as reclamações consumeristas em espaços virtuais tem início na insatisfação do consumidor, que se utiliza da liberdade de expressão para dar vazão à sua opinião e, muitas vezes, conseguir de maneira mais célere que suas necessidades sejam satisfeitas. Por outro lado, ações são levadas ao Poder Judiciário para que este possa garantir às empresas o que lhes é fundamental num contexto consumerista: a preservação da imagem da empresa. Sendo assim, cumpre ressaltar a pergunta fundamental da presente análise: pode- se afirmar que o exercício do direito do consumidor de se expressar nas redes sociais viola o direito de imagem da pessoa jurídica? No que diz respeito ao núcleo do presente trabalho, ao investigar sobre os conflitos indenizatórios entre empresas e consumidores iniciados por reclamações na internet, percebe-se que o contexto é de incerteza quanto aos efeitos gerados por esses processos, visto que o melhor meio de solucionar esses conflitos ainda é pauta de muitas discussões. Além disso, o fenômeno da popularização dos sites e fóruns de reclamação, especialmente as redes sociais é recente e tende a se tornar cada vez mais frequente, visto que a internet está presente em quase todos os âmbitos da vida de um indivíduo inserido na sociedade de consumo globalizada. Por meio da internet se podem fazer pesquisas, compras, pagamentos de contas, conversas à distância e mais uma infinidade de coisas. É natural que esse meio gere insegurança, pois o Ordenamento Jurídico ainda caminha para regulamentá-la. Não resta dúvida de que é preciso conhecer os objetivos que norteiam a relação entre empresa e consumidor para que se possa caminhar em direção às melhores saídas para o impasse das reclamações consumeristas via internet.
  • 13. 12 Isso ocorre porque, se o objetivo principal da empresa gira em torno do atendimento às expectativas e necessidades do consumidor, é de suma importância que, em primeiro lugar, essas expectativas sejam atendidas para que sejam evitados problemas e posteriores reclamações. Em contrapartida, a consciência dos próprios direitos pelo consumidor é medida que se impõe, pois isso também fomenta e mantém a presença do empresário no mercado. Da mesma forma, a informação o ajuda a resolver seus problemas de maneira eficaz e direta, sem correr os riscos de ser mal interpretado via internet. Dessa forma, o referencial teórico a ser utilizado neste estudo possui escopo nos ensinamentos de Alexandre de Moraes a respeito, respectivamente, da aplicação constitucional dos princípios da Liberdade de Expressão e do Direito de Imagem. Outra fonte teórica importante se dará pelos ensinamentos de Walter José de Aguiar Mendes sobre os efeitos da internet na imagem da empresa e de Bruno Costa Teixeira, a respeito da atuação do consumidor nas redes sociais, bem como a abordagem do seu papel enquanto cidadão ao atuar na internet. Portanto, o núcleo de discussão do presente trabalho comporta os limites que o consumidor encontra no mercado contemporâneo, seja com relação à violação dos seus direitos, mas – e principalmente – com relação aos limites que ele possui para buscar esses direitos. Isso porque, o que se percebe, é que se tem utilizado a internet como válvula de escape para reclamações e, consequentemente, propagação de informações para outros consumidores, por meio de uma atuação ativa para com a tutela coletiva. Resta saber até onde o direito de reclamar e de se expressar não fere o direito de imagem de empresas e fornecedores, ainda que estes possam, eventualmente, ter violado direitos consumeristas. Isso porque existem outros meios possíveis para que o consumidor busque ser ressarcido das violações ocorridas, sejam eles por via judicial ou, muito mais simples, entrando em contato de maneira incisiva com a empresa.
  • 14. 13 No entanto, a discussão ultrapassa o âmbito individual de interesse consumerista, visto que, por intermédio da internet, o consumidor possui em suas mãos a possibilidade de tutelar direitos coletivos, incluindo sua família e seu círculo social íntimo.
  • 15. 14 1 DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO O indivíduo inserido na sociedade contemporânea se depara com a questão da liberdade de expressão em diversos momentos, principalmente ao interagir na internet, pois esta é uma ferramenta que facilita o acesso e a produção de conteúdos diversos, em diferentes âmbitos. O ato de se expressar e de buscar ser ouvido é facilitado nas redes sociais, que reproduzem esse fenômeno de interação típico de uma democracia. Ora, se viver num Estado democrático significa, em termos gerais, viver num governo em que o povo detém o poder, é preciso que esse povo possua ferramentas para governá-lo e participar desse meio de forma ativa e pensante. Nesse contexto se insere a liberdade de expressão, garantia fundamental e constitucional tida como base para se exercer a democracia. É o que bem elucida Jonatas E. M. Machado: Na base do Estado de direito democrático e dos direitos fundamentais, integrantes do tipo do Estado Constitucional, encontra-se o ideal da abertura dos canais de comunicação em todas as esferas do sistema social. (MACHADO, 2002, p. 9) Dessa forma, o sistema social democrático é regido pela liberdade de expressão, que alcança todas as esferas desse sistema. A liberdade de expressão enquanto base de um sistema democrático é capaz de nutrir essa estrutura por meio de ideias que se espalham de maneira livre. Neste passo, importante entender como a liberdade de expressão é tratada pela Constituição da República Federativa de 1988 e como se dá a sua aplicação, bem como a relevância do seu exercício nos tempos atuais, conforme se verá a seguir.
  • 16. 15 1.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DE 1988 A liberdade de expressão deve ser entendida sob o prisma dos direitos humanos, tendo em vista se integrar no rol de garantias que fazem parte do conjunto de direitos indissociáveis e indispensáveis à dignidade da pessoa humana, comumente reconhecidos como direitos fundamentais do homem. Os direitos fundamentais do homem garantem um patamar mínimo da vida em sociedade, sem o qual não há que se falar verdadeiramente em respeito à pessoa. Sobre o núcleo essencial da atividade de liberdade de expressão, bem elucida Edilson Farias (2004, p. 99), que a liberdade de expressão e comunicação pode ser entendida como: [...] um direito subjetivo fundamental garantido a todo cidadão, e consistente na dualidade de amparar, por um lado, a expressão livre dos pensamentos, das ideias, das opiniões, das crenças ou dos juízos de valor mediante palavra, oral, escrita ou qualquer outro meio de reprodução e, por outro, de tutelar a comunicação, o recebimento e o ingresso, sem impedimentos, aos fatos, às notícias ou às informações, mediante qualquer instrumento de difusão. Em outras palavras, a liberdade de expressão garante tanto o direito de se expressar livremente quanto o direito de receber informações por qualquer meio, de forma que ampara pensamentos, ideias, opiniões e juízos de valor de qualquer cidadão. Dessa forma, normatizar o direito de se expressar livremente representou ganhos significativos ao desenvolvimento humano, tendo em vista a sua capacidade de levar informação e de tutelar outros direitos reconhecidamente fundamentais ao homem. No Brasil, a abordagem constitucional acerca da liberdade de expressão se deu de forma incisiva e imperativa por meio do artigo 5º, IX, conforme os termos a seguir: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
  • 17. 16 inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; (BRASIL, 1998). Em outros termos, tem-se que a liberdade de expressão constitui instrumento de garantia dos direitos essenciais ao homem, inclusive colocando todos os brasileiros como iguais perante a lei. Além disso, o direito de se expressar torna-se, a partir desta normatização, instrumento indispensável para a manutenção do Estado Democrático de Direito, visto que, de uma maneira geral, garante a participação de todos na formação e construção da democratização do país. A respeito disso, a Constituição da República Federal do Brasil de 1988 deve ser interpretada de maneira sistemática para efetivar as garantias fundamentais em sociedade, conforme bem elucida Edilson Farias, na obra Liberdade de Expressão e Comunicação (2004, p. 35): [...] a concretização e realização do direito fundamental, além da delimitação da realidade social prevista hipoteticamente na norma, pressupõe o cotejo da situação fática com o programa da norma, do contexto social com o texto da norma, para que o processo interpretativo chegue a termo. Em outras palavras, é preciso observar tanto o que está previsto na norma quanto a situação concreta, em consonância com todo o programa normativo, de forma que haja uma interpretação sistêmica para a garantia dos direitos fundamentais. Consoante a isso, Alexandre de Moraes (2014, p. 30) expõe que: Quando houver conflito entre dois ou mais direitos e garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma relação proporcional do alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua. (MORAES, 2014, p. 30)
  • 18. 17 Dessa forma, também a liberdade de expressão deve ser interpretada de maneira sistemática. Isso significa que sua aplicação se dá dentro de todo o conjunto das normas fundamentais elencadas pelo constituinte. Assim sendo, não seria diferente no âmbito do direito do consumidor, onde a liberdade de expressão constitui ferramenta indispensável para a tutela de direitos coletivos e individuais. 1.2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E A SUA RELEVÂNCIA PARA O INDIVÍDUO A liberdade de expressão é característica primordial de um Estado Democrático de Direito, pois com ela é possível o embate de ideias e a garantia de coexistência de diferentes pontos de vista numa mesma comunidade. Dessa forma, a liberdade de expressão enquanto meio de exposição do pensamento individual e coletivo é capaz de iniciar debates, garantindo a expressão de ideias de maneira livre. Como consequência, a liberdade de expressão é capaz de proporcionar a elaboração de soluções sociais de maneira interativa, tendo em vista um contexto em que todos se envolvem na construção de uma sociedade em desenvolvimento. A importância da liberdade de expressão como meio de desenvolvimento social é tamanha que fora incluída no rol da declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, em seu artigo 29, que expressa que: Toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática [...]. (Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, apud, MORAES, 2014, p. 31)
  • 19. 18 Assim sendo, atribui-se à liberdade de expressão seu papel enquanto instrumento de desenvolvimento da comunidade, visto que garante ao indivíduo o exercício pleno de sua personalidade para o cumprimento de seus direitos e deveres em sociedade. Nesse contexto, as limitações à liberdade de expressão coexistem estabelecidas por lei somente para que se assegure o respeito aos direitos e liberdades dos demais. Isso significa que uma sociedade em que os indivíduos não possuem liberdade para se expressar torna-se limitada, visto que somente com a liberdade de expressão é possível se alcançar o bem-estar social. Portanto, numa sociedade democrática a liberdade de expressão é a regra, de forma que apenas precisa de limitações postas na lei para garantir que todos possam se expressar livremente, exercendo, assim, diferentes papéis sociais. Entretanto, essas limitações ainda carecem de regulamentação, visto que muitas vezes põem em cheque princípios constitucionais importantes, tal qual o princípio da liberdade de expressão em detrimento do principio da imagem, abordados neste estudo. Consoante a isso, Júlio César Franceschet, Carlos Roberto Ramos e Guilherme Nacif de Faria, aduzem que: O desenvolvimento dos meios de comunicação de massa – rádio, televisão e posteriormente a Internet – colocou a liberdade de expressão como uma das mais importantes garantias conquistadas pelo homem. Contudo, o uso, muitas vezes, inconsequente desse direito vem causando certos transtornos, principalmente quando entre em conflito com outros direitos de caráter subjetivo. (FRANCESCHET, RAMOS e NACIF DE FARIA, 2004, p. 80) Em outros termos, os autores reconhecem a conquista da liberdade de expressão, mas entendem que extrapolar esse direito causa transtornos, principalmente quando há conflito com um direito tão subjetivo quanto o direito à imagem. É o que será abordado a seguir.
  • 20. 19 2 DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA O direito de imagem está frequentemente atrelado ao conflito com a liberdade de expressão, visto que consiste num direito de tutela da intimidade e preservação da própria imagem em detrimento de sua livre exposição. Este direito foi fortemente tratado pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, passando pelo rol dos direitos constitucionais, civis e, inclusive, penais. Isso porque a violação do direito de imagem pode representar crime, conforme se retratará neste estudo, com aprofundamento do que acontece no âmbito consumerista. Antes, porém, será preciso traçar um paralelo entre o direito de imagem da pessoa jurídica com o direito de imagem de uma maneira geral, como esse direito se insere no Ordenamento Jurídico Brasileiro contemporâneo e, principalmente, qual interferência reproduz para o Direito do Consumidor. 2.1 O DIREITO DE IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO O ordenamento jurídico brasileiro normatizou o direito à imagem da pessoa, em primeiro lugar, por meio da Constituição da República Federal do Brasil de 1988, quando prevê em seu art. 5º, inciso V, o direito de resposta e de indenização a agravo sofrido na imagem da pessoa, conforme elencado abaixo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (BRASIL, 1998)
  • 21. 20 Dessa forma, Alexandre de Moraes (2014, p. 51), entende que cabe indenização por danos morais tanto para a pessoa física quanto para a pessoa jurídica e para a coletividade (interesses difusos ou coletivos), visto que “são todos titulares dos direitos e garantias fundamentais desde que compatíveis com suas características de pessoas artificiais”. É possível também extrair do texto constitucional a proteção à imagem quando diz em seu art. 5º, inciso X, que: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1998). Portanto, o referido artigo eleva o direito à imagem a um direito inviolável. Consoante a isso, Alexandre de Moraes (2014, p. 53) demonstra a representação deste direito para a vida privada, conforme bem elucida: Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço íntimo instransponível por intromissões ilícitas externas. (MORAES, 2014, p. 53) Dessa forma, entende-se por vida privada qualquer relação produzida pelo ser humano, sendo possível abranger a pessoa jurídica quando, por exemplo, pensamos nas suas relações de comércio. Ademais, no âmbito infraconstitucional, temos o Código Civil e o Código Penal salvaguardando a imagem, de forma que, no direito civil, o legislador brasileiro colocou expressamente nos artigos 12 e 20 do Código Civil de 2002 o seguinte: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. [...] Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
  • 22. 21 transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2002) Em outros termos, enquanto o artigo 12 traz a proteção aos direitos da personalidade, garantindo exigência de que se termine ameaça ou lesão, sob pena, inclusive, de perdas e danos em favor do requerente detentor do direito de imagem, o artigo 20 do mesmo Código prevê que poderão ser proibidas a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa, relacionando a referida proteção à garantia dos direitos à “honra, a boa fama ou a respeitabilidade”, intrinsecamente relacionados à pessoa humana. A despeito disso, o doutrinador Gustavo Tepedino (2008, p. 59), critica o tratamento dado pelo legislador à tutela da honra da pessoa jurídica que exerce atividade econômica em comparação à honra da pessoa humana, conforme expôs no trecho a seguir: As lesões atinentes às pessoas jurídicas, quando não atingem, diretamente, as pessoas dos sócios ou acionistas, repercutem exclusivamente no desenvolvimento de suas atividades econômicas, estando a merecer, por isso mesmo, técnicas de reparação específicas e eficazes, não se confundindo, contudo, com os bens traduzidos na personalidade humana (a lesão à reputação de uma empresa comercial atinge – mediata ou imediatamente – os seus resultados econômicos, em nada se assemelhando, por isso mesmo, à chamada honra objetiva, com os direitos da personalidade). (TEPEDINO, 2008, p. 59) Em outros termos, esclarece que é preciso haver uma reelaboração na norma, visto que não é possível comparar os efeitos que provocam uma lesão à reputação de uma empresa com os efeitos subjetivos provocados na pessoa humana. Isso ocorre porque, a primeira, sente no âmbito econômico, enquanto a segunda muito mais nos direitos de personalidade, com outros bens e valores subjetivos. Isso significa que não é possível atribuir os mesmo direitos a uma pessoa jurídica aqueles que necessariamente precisam deter os seres humanos, pois este último é um ser que possui valores tão subjetivos que torna difícil a comparação, tal como o
  • 23. 22 sentimento de vergonha diante de uma violação à imagem, sentimento este inerente exclusivamente ao ser humano. O Código Civil de 2002, entretanto, prevendo dificuldade em preencher esta lacuna entre a comparação do direito de imagem de um ser humano com uma pessoa jurídica, destacou na cláusula geral do artigo 52 que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, não restando dúvidas quanto à possibilidade de aplicação da tutela também para pessoas jurídicas. Dessa forma, o legislador promoveu distinção entre os direitos inerentes à pessoa humana e à pessoa jurídica, sem deixar, contudo, de basear os direitos da personalidade à lógica fundamental da dignidade da pessoa humana. Sobre isso, Walter José de Aguiar Mendes em sua dissertação (2012, p. 95), constata contradição de tal adoção comparativa pelo legislador brasileiro, sem, contudo, deixar de afastar a referida proteção, conforme o trecho a seguir: [...] Trata-se de contradição? Sim, principalmente partindo-se de cortes que associam o dano moral ao sofrimento psíquico, à dor e à humilhação – experiências humanas inatingíveis aos entes de existência ideal. De toda forma, há que se bem compreender esta realidade, principalmente em suas limitações teóricas. Adotar posição que impeça se aplicar também às pessoas jurídicas a proteção dos direitos da personalidade só dificulta a empreitada de quem pretender conciliar, no ambiente virtual, direitos colidentes como a liberdade de expressão e a integridade da marca, por exemplo. Sem a tutela dos direitos da personalidade, outros instrumentos hão de resguardar a atividade empresarial na contemporaneidade dominada pelas tecnologias digitais. Em outras palavras, entende que apesar de ser uma contradição aplicar os direitos da personalidade inerentes ao ser humano a um ente jurídico, a sua não aplicação, por outro lado, também implica dificuldades para a sua atuação no ambiente virtual. Isso ocorre porque somente o ser humano é passível de sofrer dano moral associado a sofrimentos inerentes à pessoa humana, entretanto também a empresa carece da referida tutela, como meio de resguardar o valor atribuído a sua marca. Há que se colocar a súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça, que expressa que “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Importante ressaltar, no entanto,
  • 24. 23 enunciado aprovado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, que faz adendo ao artigo 52 do Código Civil, anteriormente mencionado, dizendo o seguinte: 286 – Art. 52. Os direitos da personalidade são direitos inerentes e essenciais à pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, não sendo as pessoas jurídicas titulares de tais direitos. Dessa forma, o enunciado torna-se uma importante observação à compreensão deste estudo, visto que coloca em cheque o que se tem utilizado para proteção da imagem da empresa por meio de analogia à imagem tutelada pelos direitos da personalidade. A despeito disso, Mendes (2012, p. 44) compreende que associar a tutela jurídica dos direitos da personalidade à imagem da empresa é uma imprecisão técnica, visto que, no máximo, só se é possível falar em reputação da empresa perante a sociedade e os seus consumidores, mas não é possível falar em honra da empresa, por exemplo. É o que bem ilustra no seguinte trecho: No que diz respeito à empresa, a reputação – conceito de menor conteúdo jurídico que não se associa diretamente aos direitos de personalidade – seria exatamente o conceito de que ela goza perante a sociedade, de um modo geral, e perante seus consumidores, mais especificamente. Não se pretende, com isso, reputar incorretos termos como “imagem da empresa” ou “bom nome da pessoa jurídica”, por exemplo. Todavia, se o objetivo é uma maior precisão técnica, tais termos devem ser utilizados como sinônimos do conceito que detém a empresa perante outrem, e não cercados dos atributos jurídicos de projeção da personalidade – que se entendem exclusivos da pessoa humana. (MENDES, 2012, p. 44) Dessa forma, o autor escolhe a utilização do termo “reputação” para aproximar a tutela pretendida pelas empresas aos direitos da personalidade, visto que entende serem exclusivos aos seres humanos outros direitos inerentes à personalidade, tal como a honra. Portanto, falar em imagem da empresa significa mostrar e buscar tutelar exatamente aquilo que ela é para a sociedade e, principalmente, para os seus consumidores, destinatários finais que irão consumir de uma empresa o que ela apresenta ao
  • 25. 24 público: seus produtos e serviços, mas também a sua imagem sob a forma de sua marca e sua atuação no mercado. Por fim, ultrapassando o que o âmbito civil tem para oferecer de tutela para a imagem, resta saber como se dá essa proteção no âmbito penal e, principalmente para este estudo, se é possível se utilizar dessa proteção para as pessoas jurídicas. Para tanto, importante destacar os institutos que protegem a imagem no Código Penal, qualificando a sua violação enquanto crime, sendo esses crimes chamados de calúnia, difamação e injúria. Quanto às imputações penais de calúnia, Julio Fabbrini Mirabete (2007, p. 128) conceitua que: Calúnia é a falsa imputação de fato criminoso a outrem. Define o art. 138: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena – detenção, de seis meses a dois anos e multa”. Dessa forma, conferir crime de maneira falsa e, portanto, ferir a imagem de alguém perante os outros, incriminando-o, sem que isso seja verdade, constitui calúnia e possui previsão de detenção de seis meses a dois anos e multa pelo Código Penal. Por outro lado, segundo o mesmo autor, difamação conceitua-se como: [...] a imputação a alguém de fato ofensivo a sua reputação. Distingue-se da calúnia porque nesta o fato imputado é previsto como crime, devendo ser falsa a imputação, em regra, o que não ocorre quanto à difamação. O tipo está definido no art. 139: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo a sua reputação: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.” (MIRABETTE, 2007, p. 134) Portanto, a diferença da calúnia para a difamação reside no fato de que, na difamação, a ofensa à honra se dá por qualquer outro fato ofensivo à honra que não seja crime, ferindo diretamente a reputação da pessoa. Por fim, o mesmo autor coloca a injúria qualificada da seguinte maneira:
  • 26. 25 A injúria é a ofensa à dignidade ou decoro de outrem. “Na sua essência, é a injúria uma manifestação de desrespeito e desprezo, um juízo de valor depreciativo capaz de ofender a honra da vítima no seu aspecto subjetivo.” Define-a o art. 140: “Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro: pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.” (MIRABETE, 2007, p. 139) Neste sentido, percebe-se a injúria como crime unicamente atribuído à pessoa física, visto que prevê ofensa à dignidade ou decoro – características exclusivas do ser humano. Dessa forma, o Ordenamento Jurídico Brasileiro expressa claramente a sua preocupação em tutelar o direito de imagem, de forma que abrangeu, inclusive, as pessoas jurídicas, objetos deste estudo, no âmbito civil. Resta saber sobre a possibilidade de estender a garantia de tutela da imagem da pessoa jurídica no âmbito penal com os institutos da calúnia, da difamação e da injúria, conforme citado. É possível encontrar jurisprudência no sentido contrário, afastando a possibilidade de ser a pessoa jurídica atingida por crimes contra a honra. É o que se percebe nos trechos de ementa a seguir: [...] IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO PENAL AO CASO CONCRETO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PERTINÊNCIA ANTE A IMPOSSIBILIDADE DA PESSOA JURÍDICA FIGURAR COMO SUJEITO PASSIVO DE CRIMES CONTRA A HONRA. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. [...] Contudo, no caso dos autos, pertinente a absolvição sumária ante a impossibilidade da pessoa jurídica figurar como sujeito passivo de crimes contra honra. Eventuais ofensas à reputação da pessoa jurídica devem ser resolvidas na esfera cível. Precedentes do STJ. II - Apelo improvido. Decisão unânime. (TJ-PE - APL: 42274920078171130 PE 0004227-49.2007.8.17.1130, Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assuncao, Data de Julgamento: 02/08/2011, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 143) A decisão unânime deixa clara a necessidade de resolução de ofensa à reputação da pessoa jurídica na esfera cível, pois declara a ilegitimidade de empresas para figurar no polo passivo de crimes contra a honra.
  • 27. 26 Além disso, na esfera penal há preocupação em se diferenciar o direito de imagem decorrente do direito da personalidade do homem com o direito à reputação para exercício de atividade social das pessoas jurídicas, conforme o trecho a seguir: RHC - PENAL - ADVOGADO - IMUNIDADE - PESSOA JURÍDICA - DIFAMAÇÃO – [...] A pessoa jurídica tem reputação, sim, todavia, de outra espécie, ou seja, significado de sua atividade social, que se pode sintetizar no valor de seu relacionamento, dado ser titular de personalidade jurídica. Honra e reputação da empresa não se confundem. A primeira possui o - homem. A Segunda - atividade comercial, ou industrial. [...] (STJ - RHC: 7512 MG 1998/0025795-0, Relator: Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Data de Julgamento: 30/06/1998, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 31.08.1998 p. 120 LEXSTJ vol. 113 p. 269 RCJ vol. 84 p. 141 RDR vol. 14 p. 370) Desta forma, os Tribunais têm se manifestado pela impossibilidade de figurar criminalmente a pessoa jurídica enquanto sujeito passivo de crimes contra a honra. Além disso, a Lei de Imprensa não fora recepcionada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, razão pela qual não há possibilidade de atribuição de crime contra a honra de difamação, calúnia ou injúria contra empresa, nem tão pouco por meio da referida lei. Portanto, resta à esfera cível a resolução de tais litígios, sob o âmbito do dano moral. Entretanto, a moralização do dano sofrido ao patrimônio das empresas ainda é razão de divergências doutrinárias, conforme expõe Moraes (2012): Independentemente da filiação a uma corrente negativista ou positivista quanto ao reconhecimento de direitos da personalidade à pessoa jurídica, não pode se escapar da identificação de um movimento pelo qual se deu gênese à chamada honra da pessoa jurídica, e à mencionada extensão de direitos. A necessidade de se indenizar danos causados ao patrimônio incorpóreo das pessoas jurídicas fez com que a jurisprudência elaborasse o que ora se chama de moralização do dano patrimonial (MORAES, 2012, p. 41). Dessa forma, há o reconhecimento de que há casos que carecem de indenização em razão de dano ao patrimônio incorpóreo da empresa, ou seja, aquele dano referente à sua reputação, que atinge a sua marca e que é capaz de causar prejuízos em razão do que a empresa passa a representar de forma negativa para os seus consumidores, por exemplo.
  • 28. 27 Referente a isso, o Supremo Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de Recurso Especial, já se manifestou favorável. No referido recurso, há o reconhecimento da legitimidade de empresas para figurarem no polo passivo da demanda por danos morais e, portanto, como legítimas para pleitearem contra a violação da honra da imagem, conforme o trecho a seguir: INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de danos morais, considerados estes como violadores de sua honra objetiva. Precedentes. Recurso especial não conhecido (STJ - REsp: 177995 SP 1998/0042373-7, Relator: Ministro BARROS MONTEIRO, Data de Julgamento: 15/09/1998, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.11.1998 p. 114JSTJ vol. 12 p. 306RSTJ vol. 131 p. 45). Portanto, conclui-se que há preocupação pela normatização para assegurar o direito de imagem e, consequentemente, a preservação da marca e do valor que essa marca agrega à empresa no mercado, de maneira que haja proteção quanto a isso no âmbito jurídico. Resta saber quais os efeitos disso para o Direito do Consumidor e como este mesmo ordenamento tem se comportado diante dos conflitos causados entre o direito de imagem da pessoa jurídica em detrimento dos princípios fundamentais do Direito do Consumidor. Este será o assunto abordado no próximo tópico. 2.2 O DIREITO DE IMAGEM DA PESSOA JURÍDICA EM CONFLITO COM OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR É inegável a preocupação do legislador em proteger a imagem da pessoa no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista, principalmente, que a exploração da imagem foi se tornando cada vez mais importante no decorrer da história. Consoante a isso, Júlio César Franceschet, Carlos Roberto Ramos e Guilherme Nacif de Faria (2004, p. 80), relatam que:
  • 29. 28 Atualmente, vive-se a chamada sociedade da informação, daí a necessidade de proteger-se a imagem como um bem autônomo e independente. Na Era atual, uma imagem vale mais que mil palavras. A presença constante da mídia no cotidiano das pessoas proporciona excessivo destaque à imagem. [...] Tanto isso é verdade que há pessoas que vivem única e exclusivamente da exploração de suas imagens, como os modelos fotográficos. (FRANCESCHET, RAMOS e NACIF DE FARIA, p. 80, 2004) Em outros termos, a sociedade carece cada vez mais de proteção da imagem, pois ela representa muito, principalmente para quem faz da própria imagem um meio de vida. Walter José de Aguiar Mendes (2012) bem colocou como a liberdade de expressão atuando na internet pode ser um fator de ameaça constante para a reputação de empresas, tendo em vista o seu fluxo e a instantaneidade de suas informações, conforme o que segue: Em tempos nos quais, como assinalado, a reputação é um dos mais importantes ativos das empresas, as ferramentas propiciadas pela Internet podem constituir uma ameaça constante. Exatamente no que as redes sociais têm de mais característico está o que hoje deve constituir o foco da atenção das companhias: a interação direta entre milhões de pessoas e a instantaneidade do fluxo de informações. (MENDES, 2012, p. 49) Isso significa que a tendência é uma preocupação cada vez maior do legislador, que precisará acompanhar as atualizações no modo de viver das pessoas e como isso afetará no direito de imagem de seus respectivos destinatários. A despeito disso, tem-se que a liberdade de expressão torna-se a maior inimiga ao direito de preservação e intimidade da imagem, pois é capaz de expor e prejudicar aquele que depende da própria imagem para viver num contexto social. Sobre o exercício abusivo da liberdade de expressão, Luís Roberto Barroso (2007, p. 87), colocou a existência dos crimes de opinião em pauta, conforme aduziu: [...] a própria Constituição admite a existência de crimes de opinião (art. 53, a contrario sensu), bem como a responsabilização civil por danos materiais ou morais (art. 5º, V e X), ou seja: o exercício abusivo das liberdades de informação e de expressão poderá ocasionar a responsabilização civil ou mesmo criminal. Por fim, a Constituição previu ainda o direito de resposta (art. 5º, V) como mecanismo de sanção.
  • 30. 29 Em outras palavras, a Constituição tanto se preocupou em tutelar a imagem que prevê o mecanismo de direito de resposta como meio de amenizar os danos causados pela violação à imagem. Em contrapartida, o próprio constituinte assegurou a defesa do consumidor enquanto fator crucial para o equilíbrio da ordem econômica, em seu artigo 170, inciso V, de acordo com o trecho que segue: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do consumidor; (BRASIL, 1988) Isso ocorre porque, conforme já abordado neste estudo, o direito do consumidor é matéria essencial para garantir harmonização nas relações consumeristas, visto que este é vulnerável perante o mercado. Ora, se o objetivo é de harmonizar a relação empresa x consumidor, garantindo com que o último possua tanta força quanto a primeira diante do mercado, a internet surge como principal instrumento para que tal equiparação ocorra. Por meio da internet e da liberdade de expressão que a mesma permite, o consumidor consegue um espaço que antes não possuía, onde é possível alertar outros consumidores de abusos, defeitos e má realização de serviços, bem como trocar informações e formar a sua própria opinião a respeito de que marca consumir ou não. Entretanto é neste contexto que se encontra o embate entre o que se pode expressar livremente por parte do consumidor e o que fere a honra e a reputação da marca da empresa. 1 Se o consumidor conseguiu força por meio da internet, em sentido oposto, as empresas já conseguem se salvaguardar por meio da tutela da imagem. Isso resulta 1 Ver, por exemplo, notícia veiculada em agosto de 2014 a respeito dos processos abertos por empresas contra consumidores que se queixam na Web. “Rio - O uso das redes sociais para
  • 31. 30 na violação de princípios fundamentais ao Direito do Consumidor, tais como os já referidos princípios da ordem econômica e da vulnerabilidade, mas também fere o princípio da boa-fé e, como consequência, os princípios da transparência, veracidade e não abusividade, princípios estes basilares para a defesa do consumidor. Quanto a isso, o princípio da boa-fé se apresenta como importante limitação da livre iniciativa, garantindo a manutenção da autonomia da vontade do consumidor. Para tanto, possui como escopo o princípio da transparência, dever pré-contratual que impede que o consumidor seja induzido a erro. Ora, como é possível garantir transparência na relação consumerista limitando a liberdade de expressão do consumidor na internet sob o argumento de necessidade de salvaguardar a imagem da empresa perante o mercado? O consumidor limitado a se expressar para a coletividade está sujeito – e sujeita outros consumidores – a ver bloqueada sua total liberdade de escolha, bem como vê limitada a sua proteção contra riscos oferecidos pelo mercado, seja pelo fornecimento de produtos, seja pelo fornecimento de serviços. A limitação da liberdade de expressão do consumidor na internet, mais especificamente nas redes sociais, é capaz de prejudicar o exercício dos princípios da veracidade e da não abusividade, visto que a prática de abusos pode ficar restrita ao consumidor que sofreu esse abuso. Com efeito, se abre espaço para propagandas enganosas, lesões contratuais e práticas reiteradas de abuso, sem que as empresas sintam no que lhes mais se torna custoso, quando são feridas diretamente em sua imagem. reclamar das empresas se tornou corriqueiro entre os consumidores insatisfeitos. No entanto, é cada vez mais comum casos de clientes sendo acionados na Justiça por críticas feitas às companhias. Um único escritório de advocacia já participou de dez processos do tipo. Especialistas defendem a iniciativa em situações extremas e orientam os consumidores a resolver antes de sair reclamando nas redes [...]”. (ALMEIDA, 2014)
  • 32. 31 Resta, então, entender de maneira mais profunda como a internet e as redes sociais são capazes de modificar esse panorama, conduzindo o consumidor a exercer um papel mais ativo para a coletividade. Estes serão os tópicos abordados nos capítulos seguintes.
  • 33. 32 3 AS REDES SOCIAIS E A CIDADANIA É sabido que com a internet as distâncias diminuíram e a informação passou a chegar para cada vez mais pessoas. Entretanto, também a internet passou por diversos progressos até o patamar que se encontra. Desde o seu surgimento, a forma como as pessoas interagem por sua rede tem ligação íntima com os anseios sociais e as necessidades individuais e coletivas. Consoante a isso, Bruno Costa Teixeira, em sua dissertação denominada "Cidadania em rede, a inteligência coletiva enquanto potência recriadora da democracia participativa" (2014), demonstrou que a evolução da internet se dá enquanto “invenção cultural”, visto que a internet é resultado do que fazemos dela, conforme explica: Houve, assim, um processo de transformação da própria Internet, que nasce em 1969 nos âmbitos acadêmico e militar estadunidenses, se desenvolve no campo da organização informacional a partir da criação dos hiperlinks e da World Wide Web por Tim Berners-Lee nos anos 1980, mostra-se enquanto veículo comercial a partir dos anos 1990 e, finalmente, assume formas facilitadas de produção e compartilhamento de conteúdo pelos próprios internautas a partir dos anos 2000. Como se percebe, a Internet foi e continua a ser, acima de tudo, “uma invenção cultural”. (TEIXEIRA, 2014, p. 48) Em outros termos, a internet passou de um contexto fechado acadêmico e militar a veículo comercial para se chegar à contemporaneidade, enquanto rede que proporciona aos seus internautas possibilidades de produção e compartilhamento de conteúdo, a um simples “clique”. Dessa forma, a internet enquanto ferramenta de participação popular em rede produz reflexos em diferentes âmbitos da vida social, que atingem desde a política ao acesso à informação, educação e entretenimento, pois retira a hegemonia midiática e proporciona aos internautas o compartilhamento de dados de maneira quase instantânea.
  • 34. 33 Teixeira (2014) muito bem diferencia a utilização das mídias – televisão, por exemplo – da utilização da rede de internet enquanto ferramenta capaz de promover uma maior interação e troca de informações por meio dos seus mecanismos de criação e compartilhamento entre seus internautas, conforme expõe: Televisão e Internet são mídias completamente distintas. Diferentemente da primeira, a rede abre espaço para a autonomia e a liberdade de escolher, criar e compartilhar com os demais envolvidos. De outro lado, na lógica televisiva, o corpo social, não mais do que uma coletânea de sujeitos, não é capaz de gerar valor um ao outro. (TEIXEIRA, 2014, p. 49) Dessa forma, a internet é capaz de gerar valor de maneira dinâmica pelas interações de seus usuários, muito mais do que acontece na lógica televisiva, que expõe publicidades e informações ao telespectador passivo. Do mesmo modo, o âmbito do consumo também é afetado por essas interações de maneira preponderantemente positiva, pois o compartilhamento de dados e o acesso à informação é o que torna o consumidor cada vez mais responsável e, o mais importante, menos vulnerável diante do mercado. Isso ocorre porque, em detrimento de uma mídia cada vez mais dirigida às massas e ao consumo desenfreado, a internet proporciona facilidade de conexão entre consumidores, de maneira horizontal, que podem trocar experiências e impressões acerca de produtos e serviços utilizados. Isso significa que, do mesmo modo que a internet descentralizou o detentor da informação, normalmente a mídia ou o próprio Governo, agora o consumidor conta com uma ferramenta poderosa de acesso à informação – gerida pelos próprios consumidores. Afinal, quem melhor que o próprio destinatário do consumo para dizer os resultados obtidos de um produto ou serviço? Em contrapartida, ao mesmo tempo em que a internet torna-se uma importante aliada ao consumidor, que agora pode interagir com outros consumidores ativamente em prol de um consumo consciente, a rapidez e instantaneidade com que a internet pode divulgar informações constitui ameaça à reputação de empresas. É o que Mendes (2012) destaca:
  • 35. 34 Em tempos nos quais, como assinalado, a reputação é um dos mais importantes ativos das empresas, as ferramentas propiciadas pela Internet podem constituir uma ameaça constante. Exatamente no que as redes sociais têm de mais característico está o que hoje deve constituir o foco da atenção das companhias: a interação direta entre milhões de pessoas e a instantaneidade do fluxo de informações. (MENDES, 2012, p.53) Dessa forma, observar a evolução da internet enquanto invenção social até a contemporaneidade é importante para compreender que ela apenas facilita o que é inerente ao ser humano: a necessidade de compartilhar as suas angústias e os seus interesses. A despeito disso, Bruno Teixeira (2014, p. 57) bem elucidou a forma com que os consumidores interagem na rede, aduzindo que: Os consumidores, seja de informação, seja de produtos e serviços, sempre se interessam também pela produção, pela otimização e pelo compartilhamento desse conjunto de coisas a eles expostas. Basta olhar para o uso da Internet, especialmente no que se refere às mídias sociais e os sites de relacionamento, para conferir frases como: “vejam como é interessante o que achei”, “gostei desse vídeo e resolvi compartilhar com vocês”, “vejam o que eu fiz”, ou ainda “a empresa X desrespeita o consumidor, vejam o que fizeram comigo”. Compartilhar angústias e interesses sempre fez parte do cotidiano social, mas a tecnologia tem alavancado e difundido essa vocação humana. Deste modo, há uma noção de utilização da internet como meio positivo de alcance de resultados coletivos, pois esta é uma ferramenta capaz de potencializar o que já faz parte do cotidiano social: o compartilhamento de interesses. Relativamente ao contexto dos fenômenos impulsionados pelo advento da internet nas relações consumeristas e os reflexos que isso tem gerado nos Tribunais de Justiça, Cláudia Lima Marques (2004, p. 41) expõe que: Os primeiros casos judiciais começam a aparecer no Brasil. O aplicador da lei deve estar atualizado nestes novos fenômenos, seja ele magistrado, membro do Ministério Público, defensor ou advogado. A pergunta chave, porém, para os advogados de empresas, é como criar confiança, no meio e no comerciante eletrônico. Já, para os advogados consumeristas, é como concretizar a cláusula geral de boa-fé e de proteção da confiança neste meio tão despersonalizado, desmaterializado e veloz! (MARQUES, 2004, p. 41) Conclui-se que os desafios no meio digital existem tanto para empresas quanto para consumidores, principalmente no que diz respeito aos princípios da confiança e da boa-fé - incluindo os princípios da transparência, veracidade e não lesividade - que,
  • 36. 35 conforme demonstrado no capítulo anterior, são violados e se manifestam de forma negativa para o consumidor em nome da proteção à imagem da pessoa jurídica. Reflexo disso se vê na Justiça, com empresas se voltando contra consumidores que expressam opinião via internet, capazes de denegrir a marca para um número incalculável de pessoas conectadas por redes sociais diversas. O Estado do Espírito Santo já possui casos relativos a essa modalidade de ação processual, conforme relata a notícia veiculada no site Gazeta online (2013): Após encontrar problemas em produtos e irem reclamar do atendimento de uma loja que não quis realizar a troca de produtos, uma médica e dois jornalistas estão sendo processados pela loja Crystal Garden, na Praia do Canto, em Vitória, desde novembro. Os jornalistas Jace Theodoro, José Luiz Gobbi e a médica Sandra Pontes são processados por difamação pela loja após compartilharem no Facebook reclamações de produtos da loja. [...] "Pensei em procurar o Juizado de Pequenas Causas, mas, pelo trabalho e agenda que isso ia me acarretar, desisti. Então, uma outra amiga contou que teve o mesmo problema para a troca dos presentes de casamento da filha. Enrolavam, diziam que determinado produto escolhido já estava reservado, forçando a barra para a pessoa ficar com as três peças vendidas do mesmo produto, mesmo a loja tendo a lista de presentes e não terem administrado-a corretamente, vendendo um mesmo produto para diversos convidados", disse um dos clientes. Nota-se que o consumidor tem buscado nas redes sociais uma maneira de manifestar insatisfação quanto às violações dos seus direitos, justificando que a via judicial muitas vezes se mostra morosa e trabalhosa, enquanto a internet permite dar maior publicidade dos problemas encontrados com muito mais facilidade, atingindo diretamente a empresa que praticou as violações. Dessa forma, se torna fácil compreender qual o impacto positivo que as redes sociais tem gerado para os hábitos consumeristas e, principalmente, para a proteção desses consumidores, que já enxergam na internet meios de minimizar abusos causados por empresas ao exercerem o seu papel enquanto divulgadores desses abusos. Teixeira (2014, p. 68) resume bem essa nova conduta do consumidor, ao dizer que:
  • 37. 36 [...] a Internet permitiu a mudança de comportamento do consumidor que, mais exigente, passou a buscar informações sobre os serviços e produtos que pretende consumir não apenas naquilo que é exposto por fornecedores, pelos anúncios publicitários, ou por vendedores, mas principalmente nos comentários de outros consumidores, seus pares no ato de consumo. Há, como se percebe, um deslocamento da confiança. Confia-se, cada vez mais, na inteligência coletiva e a mídia tradicional perde, assim, sua hegemonia. Quem ganha é o cidadão. Como foi dito, o efeito que o trâmite intenso de informações que as redes sociais provocam reflete na confiança do consumidor, que agora pode contar com um poderoso instrumento para sua própria proteção: a inteligência coletiva. Isso ocorre porque a inteligência coletiva é capaz de produzir um efeito rebote sob as violações causadas por empresas e grandes corporações, quando uma massa indeterminada de pessoas passa a ser o principal desafio para a empresa que quer sustentar sua marca no mercado. Sem o apoio dos próprios consumidores, não há razões para que uma marca exista, pois perde patrimônio e pode vir à falência sem o suporte do seu destinatário final. Já é possível perceber que a tutela coletiva é a principal via de proteção desse destinatário último, razão pela qual se dará maior aprofundamento para o próximo capítulo.
  • 38. 37 4 O DIREITO DO CONSUMIDOR E A TUTELA COLETIVA A sociedade produz conflitos de massa que carecem de tutela para garantir com que toda a população possua o devido acesso à justiça, o que só se torna possível por meio dos Sistemas Coletivos de proteção. Deste modo, sobre a necessidade de haver um sistema de proteção da coletividade, Luiz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueri (2014, p. 1271), aduzem que: Referida necessidade surgiu como reflexo dos conflitos sociais instaurados no ultimo século. Cada vez mais, preza-se pela tutela de direitos, como saúde, educação, cultura, segurança, meio ambiente, direitos estes de natureza fluída, atribuindo-se sua legitimidade para a sua defesa a diversos entes e, em alguns casos, a qualquer cidadão. Em outros termos, tem-se que alguns direitos, tais como os direitos fundamentais à saúde, educação e cultura, são inerentes a muitos entes e, em alguns casos, a qualquer cidadão, o que os torna legítimos para buscar a sua defesa. Esta é a principal razão pela qual a tutela coletiva se impõe. Sendo assim, no Direito do Consumidor não é diferente, pois o consumidor enquanto parte vulnerável diante da produção e fornecimento em massa, de muito carece de um sistema que o proteja coletivamente. Isso ocorre porque, em primeiro lugar, a vulnerabilidade do consumidor se mostra já diante das linhas de produção que, quando já chegam às prateleiras defeituosas, são capazes de afetar um número imensurável de pessoas. Em segundo lugar, o acesso à justiça torna-se muito difícil diante do que o consumidor, individualmente, precisa ultrapassar para demandar judicialmente. O mesmo não ocorre com empresas e fornecedores que já contam com o risco do negócio, além de possuírem toda uma assessoria para salvaguardar suas demandas judiciais.
  • 39. 38 Consoante a isso, Antonio Herman V. Benjamin (2014, p. 334), bem colocou sobre a disparidade de armas entre consumidor e fornecedor no mercado e no sistema judicial: Como regra, enquanto o consumidor desconhece as peculiaridades do sistema judicial, o agente econômico, em consequência da conflituosidade corriqueira do processo produtivo capitalista, não é nenhum noviço nas salas dos tribunais: é o repeat player, já o consumidor ou titular de direitos ambientais é o one shotter. Além disso, o fornecedor ou grande degradador ambiental é, frequentemente, uma pessoa jurídica, com recursos financeiros e jurídicos enormemente superiores aos de suas vítimas. Desta forma, o autor expõe duas grandes razões para se tratar o consumidor como vulnerável diante do agente econômico e perante o sistema judicial: sua experiência individual nos tribunais e seus recursos financeiros são indubitavelmente menores que o de grandes empresas e fornecedores. Portanto, é inegável que para haver harmonia na tutela dos direitos dos consumidores é necessário - e muito mais eficiente - tratar as causas de consumo na forma coletiva do que individual. Percebendo isso, o Código de Defesa do Consumidor já faz previsão ao uso das tutelas coletivas e ao reconhecimento da coletividade enquanto possuidora de legitimidade para postular direitos. É o que se percebe no artigo 2º, caput, já no Titulo I, Capitulo I – Das disposições Gerais do Código de Defesa do Consumidor, conforme trecho a seguir: Art. 2 Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. [...] Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. (BRASIL, 1990) Além disso, faz previsão de responsabilidade por fato do produto e serviço, em seu Capítulo II, ainda que haja indeterminação de vítimas decorrentes de relação de consumo, equiparando-se todas as vítimas do evento a consumidor e, portanto, legítimas para reclamar direitos consumeristas, conforme o trecho que segue:
  • 40. 39 Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. (BRASIL, 1990) Por fim, ressalta-se o artigo 29, que abre o Capítulo V, referente às práticas comerciais. O referente artigo deixa claro que: Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. (BRASIL, 1990) Portanto, o Código de Defesa do Consumidor já faz previsão da modalidade de tutela coletiva do consumidor, embora, na prática, ainda falte muitos recursos e informação para que as demandas coletivas se imponham de forma mais incisiva em defesa do consumidor. A despeito do interesse da coletividade em detrimento da imagem da pessoa jurídica, Júlio César Franceschet, Carlos Roberto Ramos e Guilherme Nacif de Faria (2004, p. 83), aduzem que: [...] o interesse coletivo é o principal critério de avaliação entre a necessidade de proteger a imagem e a utilidade de divulga-la. Este critério é tão expressivo que acaba por nortear todos os demais, mesmo que de maneira implícita. [...] ao partir para um trabalho interpretativo, sempre o operador do Direito deve ter em mente a busca do bem comum, mesmo diante de interesses aparentemente privados. Há sempre um interesse maior, qual seja, a pacificação social.” (FRANCESCHET, RAMOS e FARIA, 2004, p. 83) Dessa forma, os autores partem de uma analise interpretativa para colocar na balança os bens jurídicos tutelados por demandas de consumidores insatisfeitos via redes sociais, que se vêem limitados pela proteção da imagem da empresa. Se de um lado possuo o direito de imagem da pessoa jurídica - um bem que, conforme demonstrado, merece e possui proteção jurisprudencial e normativa, pois custa caro ao interferir diretamente no posicionamento da marca perante o mercado -, do lado oposto tenho a coletividade de consumidores, composta por uma massa de seres humanos comprovadamente vulneráveis diante do mercado e que ainda caminham para alcançar um sistema coletivista de proteção mais atuante e efetivo.
  • 41. 40 Conclui-se que é preciso prezar pelo que é mais custoso, não somente em termos patrimoniais, mas pelo que afeta indireta e diretamente o cotidiano das pessoas, que é o bem da vida e a pacificação social.
  • 42. 41 5 O DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO DO CONSUMIDOR PARA PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE A internet e as redes sociais estão revolucionando a forma com que o ser social interage e modifica a realidade ao seu redor. Assim como o mercado e as relações consumeristas vêm sofrendo alterações desde o Desenvolvimento Industrial, passando pelo advento da produção em massa, até chegar à contemporaneidade, nele também a internet possui o seu papel enquanto impulsionadora para que as mudanças ocorram. Conforme visto, as redes sociais proporcionam ao consumidor exercer o seu direito de liberdade de expressão como nunca antes. Esse fenômeno exalta a qualidade de garantia fundamental da liberdade para se expressar, pois mantém os indivíduos da sociedade democrática conectados, interativos e em constante construção de ideias, o que fomenta o crescimento social. Por outro lado, tamanha liberdade por muitas vezes se choca com o que há de mais valioso para o posicionamento das empresas no mercado: o direito de imagem das pessoas jurídicas. Por isso, a reputação da marca e da imagem das pessoas jurídicas são frutos de divergências no Direito, pois apesar da analogia à tutela conferida à imagem decorrente do direito de personalidade, uma pessoa jurídica não consegue ter os seus direitos equiparados às garantias e deveres que possuem os seres humanos. Estas, as pessoas jurídicas, quando veem seu direito de imagem violado, assim como quando ocorrem outras violações aos seus direitos no seio social, sentem unicamente no âmbito patrimonial. Por isso mesmo o Ordenamento Jurídico Brasileiro tratou de conferir referida tutela em sede Civil, mais especificamente no plano do dano moral. Entretanto, priorizar a imagem da empresa ao invés do consumidor fere princípios caros à ordem econômica, tais como o da boa-fé, transparência e veracidade. Isso
  • 43. 42 porque não é possível garantir com que princípios sejam priorizados em detrimento do lucro da empresa quando danos causados ao consumidor são isolados e acobertados. O meio mais eficiente de fazer cessar uma violação consumerista está ligado à sua publicidade, capaz de impedir que novos consumidores venham a sofrer abusos. Para tanto, as redes sociais surgem como importante ferramenta para o consumidor. Se de um modo geral são capazes de fomentar a cidadania por meio das interações que proporciona, sua proteção ao consumidor se dá quando torna transparente e público o que ocorre nas relações consumeristas. Importante ressaltar que isso não exclui a preocupação que se tem quanto à divulgação indevida de fatos que possam denegrir a imagem de empresas no mercado, causada pelo crime de concorrência desleal. A Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à Propriedade Industrial, expressa essa preocupação por meio do seu art. 195, conforme os incisos que seguem, à título de exemplo: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; [...] XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; [...] (BRASIL, 1996) Dessa forma, a referida lei também protege a imagem da empresa quando prevê a ocorrência de crime em práticas de concorrência desleal. A concorrência desleal ocorre quando outra empresa, visando diminuir a concorrência e aumentar a sua própria clientela, denigre a imagem de outra empresa, sua concorrente, por meios fraudulentos e desleais.
  • 44. 43 Ora, se haver concorrência é saudável para o próprio mercado e para o consumidor, pois alavanca inovações e diminui a possibilidade de práticas abusivas, elevando a autonomia do consumidor para que possa escolher a marca que melhor lhe atenda, a concorrência desleal acaba por atuar em sentido oposto, prejudicando a imagem de empresas e, consequentemente, o seu patrimônio. A proteção contra a concorrência desleal é medida que se impõe. Contudo, a liberdade de expressão a que se faz necessária refere-se à do próprio consumidor, principalmente porque este não possui paridade de armas perante empresas – o que não ocorre quando se fala em empresa violando a imagem de outras empresas no crime de concorrência desleal. Aqui, sustenta-se a ideia de que o consumidor é legítimo para expressar sua opinião, pois não visa obter clientela ou obter vantagem com sua informação. Por outro lado, visa a proteção da coletividade, bem maior e que deve ser tutelado. A coletividade enquanto rede interativa gera uma inteligência coletiva capaz de conter ou, pelo menos, minimizar abusos e a vulnerabilidade do consumidor perante empresas. A liberdade para se expressar e a capacidade de produzir o próprio conteúdo garantem com que apenas um indivíduo possa causar grande impacto, de forma que ele se torne alvo de atenção e respeito a que faz jus. As empresas já tem percebido isso, e as que têm se utilizado das próprias redes sociais para se conectar com o seu público alvo já deram um passo à frente no caminho para a harmonização das novas relações consumeristas. Se graças às redes sociais um indivíduo sozinho consegue tanta expressão, será por meio da tutela coletiva que a defesa do consumidor poderá ser efetiva e detentora da paridade de armas a que se faz necessária. Isso ocorre porque há nítida colisão do princípio da proporcionalidade, presente no Direito do Consumidor, quando se tenta colocar o direito de se expressar nas redes
  • 45. 44 sociais em um mesmo patamar e indo de encontro com o direito à imagem da pessoa jurídica. Ora, enquanto o último se refere a um dano patrimonial, o primeiro se exalta não pela mera liberdade de expressão a que faz jus, tendo em vista ser um indivíduo inserido numa sociedade democrática, mas porque este indivíduo é essencial para a tutela da coletividade, que ainda se vê vulnerável diante do mercado. É preciso elencar o que toda a coletividade consumerista sofre com abusos de mercado: violações não só ao patrimônio como também à saúde, segurança, informação, autonomia e liberdade de escolha. O indivíduo como defensor da coletividade possui papel fundamental na internet, pois alcançou posição participativa tão importante que muito lhe custará caso seja limitada. O desafio agora é fazer com que as pessoas jurídicas entendam o seu papel nesse ínterim, de forma a elevar a sua participação nesse processo de desenvolvimento e harmonização social.
  • 46. 45 CONSIDERAÇÕES FINAIS O embate entre o direito de liberdade de expressão do consumidor para a tutela da coletividade na internet e o direito de imagem da pessoa jurídica foi largamente discutido neste estudo, o que permitiu esclarecer a importância das referidas tutelas para o Direito do Consumidor e para a imagem da empresa, respectivamente. Se por um lado a internet e a liberdade de expressão permitem aos consumidores maior visibilidade e troca de informações, reduzindo a sua vulnerabilidade perante o mercado, por outro lado a utilização indiscriminada dessa liberdade de expressão coloca em risco a imagem da empresa, capaz de atingir diretamente o seu patrimônio. Sobre isso, tem-se que a liberdade para se expressar possui tanta relevância para o indivíduo que foi elencada na Constituição da República Federativa de 1988, além de constituir direito fundamental e indispensável à construção democrática da sociedade. Do mesmo modo atua a tutela da imagem, enquanto garantia fundamental de proteção, inerente à própria existência da pessoa. A contemporaneidade evidencia pessoas que, inclusive, tiram todo o seu sustento da exploração da própria imagem, razão pela qual a tutela desse bem jurídico é medida que se impõe. Entretanto, não é possível trazer para a empresa o mesmo peso que a tutela da imagem possui para o ser humano. Enquanto a primeira é impassível de sofrer danos psicológicos e morais, o segundo carece ainda mais dessa proteção, pois se refere a um direito personalíssimo, amplamente discutido pelo Código Civil na esfera dos direitos da personalidade. Ora, enquanto um ser humano que tem sua imagem violada é suscetível de experimentar sentimentos como a culpa, o remorso e a vergonha, reflexos da exposição negativa de sua imagem, a pessoa jurídica não está sujeita a violações de mesma gravidade.
  • 47. 46 Dessa forma, a preocupação quanto à tutela da pessoa jurídica se direciona ao âmbito patrimonial, pois é nele que sofrerá as consequências de um dano decorrente da sua exposição. Com efeito, a atenção da sociedade se voltou para a marca e a reputação das empresas perante o mercado, de forma que a internet ajudou a impulsionar a interação entre consumidor e empresas. Do mesmo modo, por meio das redes sociais o consumidor consegue ter voz perante a coletividade, passando a interagir, trocar informações e até mesmo desabafar com muitas pessoas ao mesmo tempo. As redes sociais impactam na vida desses consumidores de maneira positiva: diminui a sua vulnerabilidade diante de violações que antes seriam sofridas sem que ninguém soubesse. Ao expressar sua opinião a respeito de um produto ou serviço para toda uma coletividade, esse consumidor assume um papel ativo para a construção e pacificação social. Ao exercer a liberdade de se expressar a que faz jus nas redes sociais, esse consumidor reduz as chances de outras pessoas sofrerem abusos e permite que a interação empresa-consumidor evolua a um patamar de respeito mútuo. Resta o desafio de fomentar esse debate para que se alcance a harmonização nessa relação por vezes desigual e conflituosa, com intuito de que haja, de ambos os lados, união de esforços para uma convivência mais pacífica e, principalmente, em crescente desenvolvimento.
  • 48. 47 REFERÊNCIAS BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão versus direitos da personalidade. Colisão de direitos fundamentais e critérios de ponderação in SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, informática e comunicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda., 2007. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 maio 2015. ______. Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm>. Acesso em: 29 maio 2015. ______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 29 maio 2015. ______. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 227. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/docs_internet/VerbetesSTJ_asc.txt>. Acesso em: 29 maio 2015. ______. Conselho da Justiça Federal. Enunciado nº 286 da IV Jornada de Direito Civil. Disponível em: <http://daleth.cjf.jus.br/revista/enunciados/IVJornada.pdf>. Acesso em: 6 out. 2012. ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus: RHC 7512 MG 1998/0025795-0, da 6ª Turma. Relator: Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/492276/recurso-ordinario- em-habeas-corpus-rhc-7512-mg-1998-0025795-0>. Acesso em: 22 maio 2015. ______. Pernambuco. Tribunal de Justiça. Apelação criminal nº 42274920078171130 PE 0004227-49.2007.8.17.1130, da 4ª Câmara Criminal. Apelante: Mineração Caraíba S/A. Apelada: Maria do Remédio Leite de Santana. Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assunção. Recife, 02 de agosto de 2011. Disponível em: <http://tj-pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/20258379/apelacao-apl- 42274920078171130-pe-0004227-4920078171130>. Acesso em: 22 maio 2015. ______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: REsp 177995 SP 1998/0042373-7. Relator: Ministro Barros Monteiro. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/471826/recurso-especial-resp-177995-sp- 1998-0042373-7>. Acesso em: 24 maio 2015.
  • 49. 48 BENJAMIN, Antônio Herman. A insurreição da aldeia global contra o processo civil clássico. In: GRINOVER, Ada Pellegrini [et al]. Processo Coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 303 a 368. CONJUR. DIFAMAÇÃO ONLINE: Empresas nos EUA processam clientes que reclamam. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-fev-14/empresas-eua- processam-clientes-reclamam-servico-sites>. Acesso em: 15 set. 2014. FARIAS, Edilson. Liberdade de expressão e comunicação: teoria e proteção constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. FRANCESCHET, Júlio César; RAMOS, Carlos Roberto e NACIF DE FARIA, Guilherme. O conflito entre o direito à imagem e o direito à informação. Revista de Direito da Universidade Federal de Viçosa, Viçosa, mar. 2004. GOMES JR., Luiz Manoel e CHUERI, Miriam Fecchio. Sistema coletivo: porque não há substituição processual nas ações coletivas in GRINOVER, Ada Pellegrini [et al], coordenadores. Processo Coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1271 a 1280. Loja da Praia do Canto processa clientes após reclamarem de produtos no Facebook. Os clientes estão sendo processados por difamação. Audiência está marcada para Janeiro. Disponível em: <http://gazetaonline.globo.com/_conteudo/2013/12/noticias/cidades/1470629-loja-da- praia-do-canto-processa-clientes-apos-reclamarem-de-produtos-no-facebook.html>. Acesso em: 16 set. 2014. MACHADO, Jónatas E. M.. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra: Coimbra Editora, 2002. MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. MENDES, Walter José de Aguiar. Os efeitos da internet nos supostos direitos da personalidade da empresa. Dissertação de Mestrado. Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos, 2012. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
  • 50. 49 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014. RIZZATO NUNES, Luis Antonio. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. TEIXEIRA, Bruno Costa. Cidadania em rede: a inteligência coletiva enquanto potencia recriadora da democracia participativa. Dissertação de Mestrado. Vitória: FDV, 2014. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. VITÓRIA, Faculdade de Direito. Normas e diretrizes para elaboração de trabalhos científicos: manual da FDV. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007.