Uso transformativo da obra autoral

Denis Borges Barbosa
Academia de Propriedade Intelectual e Inovação (INPI)
Programas de Políticas Pública do Instituto de
Economia da UFRJ

Bibliografia
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PESSERL, A. ; BERNARDES, M. B. Transformação criativa na Sociedade da
Informação. In: III Mostra de Iniciação Científica da Associação Nacional de Pós
Graduação, 2010, Rio de Janeiro. XXII Congresso Nacional de Pós
Graduandos, 2010, http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/transformac
ao_criativa_na_sociedade_de_informacao.pdf
PESSERL, Alexandre. Arte ilegal? Os tribunais e a cultura do sample. P. 415. In Anais
do II Congresso de direito de autor e interesse público. Fundação Boiteux:
Florianópolis, 2008.
CASTRO ROSA, Jorge Roberto de, A GERAÇÃO DE PRODUTOS CULTURAIS E A
DINÂMICA DAS RELAÇÕES NA INDÚSTRIA FONOGRÁFICA, Dissertação para
Conclusão do Curso de Mestrado Profissional em Inovação e Propriedade
Intelectual, ministrado pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial INPI, orientado por Denis Borges Barbosa.(2012)
CHON, Margaret, The Romantic Collective Author (2012). Vanderbilt Journal of
Entertainment and Technology Law, Vol. 14 (2012); Seattle University School of
Law Research Paper No. 12-28. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2076959.

Bibliografia
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BARBOSA, D.B., The Demise of Geniality, WIPO Journal, 2012, 4 W.I.P.O.J, Issue 1.
BARBOSA,D.B., Direito Autoral, Lumen Juris, 2013.
SANTOS, Manoel J.P., A questão da autoria e da originalidade em direito de
autor, manuscrito.
SCHWABACH, Aaron, Reclaiming Copyright From the Outside In: What the Downfall
Hitler Meme Means for Transformative Works, Fair Use, and Parody (April 15, 2012).
Buffalo Intellectual Property Law Journal, 2012; Thomas Jefferson School of Law
Research Paper No. 2040538. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2040538
MURRAY, Michael D., What is Transformative? An Explanatory Synthesis of the
Convergence of Transformation and Predominant Purpose in Copyright Fair Use Law
(June 20, 2012). Chicago-Kent Journal of Intellectual Property Law, Forthcoming;
Valparaiso University Legal Studies Research Paper No. 12-09. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2088164
GORMAN,Eric D., Appropriate Testing And Resolution: How To Determine Whether
Appropriation Art Is Transformative “fair Use” Or Merely An Unauthorized
Derivative?, ST. Mary’s Law Journal, Vol. 43:289, encontrado em
http://www.jdsupra.com/legalnews/appropriate-testing-and-resolution-how-46567/

A PROPRIEDADE INTELECTUAL SE VOLTA
(CONTRA) (PARA) A CRIAÇÃO E
INOVAÇÃO

ABRÃO, Eliane Y. Direitos de autor e Direitos
Conexos. São Paulo: Brasil, 2002, p.142 – “Se a
finalidade do direito autoral é a de devolver à
coletividade o uso e gozo da obra, não se
admite seja esse uso obstado pelo Estado, se
não quanto à primeira forma de publicação da
obra. Sob pena de grave cerceamento à
liberdade de expressão, as transformações da
obra originais respeitados o devido
crédito, não podem ser consideradas violações
à integridade dela”. *Falando do domínio
público]

A PROPRIEDADE INTELECTUAL SE VOLTA
(CONTRA) (PARA) A CRIAÇÃO E
INOVAÇÃO

A Propriedade Intelectual se volta para a
criação e inovação
• Tribunal Constitucional
alemão, acórdão no caso “KlinikVersuch” (BVerfG, 1 BvR 1864/95, de
10.5.2000)

• Até onde se tem conhecimento não se
discute na jurisprudência ou na
literatura que o “privilégio de pesquisa”
(Versuchsprivileg) previsto no § 11 Nr.
2 da Lei de Patentes (PatG) é, em
conformidade com essas
estipulações, uma parte necessária
do conteúdo constitucional do Direito
de Patente.
German constitutional court

• A pesquisa e desenvolvimento da
ciência e da técnica só são possíveis
por meio de experiências que, por sua
vez, são construídas a partir de novos
resultados de pesquisas. Não há o que
criticar frente a Constituição quando o
legislador permite que os interesses do
titular da patente recuem frente a esses

• Decisão
do
Tribunal
Constitucional alemão no caso
“Germania 3 - ” (BVerfG, 1 BvR
825/98 vom 29.6.2000)
• O interesse do titular do direito
de autor, de não ver sua obra
explorada sem a sua autorização
para fins comerciais de
terceiros, é confrontado com o
interesse protegidos pela
liberdade artística de outros
artistas, sem que com isso, e por
meio de um diálogo artístico e
processo criativo em relação a
obras já existentes, possa surgir
o risco de violações de natureza
financeira ou de conteúdo.


Künstlerischen
Entfaltungsfreiheit

• Decisão do Tribunal Constitucional
alemão no caso “Germania 3 - ”
(BVerfG, 1 BvR 825/98 vom 29.6.2000)
• Quando, como no caso em questão
ocorre, partindo-se da consideração da
liberdade de expansão artística
[künstlerischen
Entfaltungsfreiheit], uma pequena
intervenção nos direitos de autor que
não comporta em si um risco de
desvantagem econômica perceptível
(por exemplo redução de vendas)
então os interesses de exploração do
titular do direito de autor devem ceder
frente aos interesses de
aproveitamento (da obra) para
possibilitar a discussão artística.”

• Decisão da Suprema Corte dos Estados
Unidos,
• The more transformative the new
work, the less will be the significance
of
other
factors,
like
commercialism, that may weigh against
a finding of fair use. The heart of any
parodist's claim to quote from existing
material is the use of some elements of
a prior author's composition to create a
new
one
that,
at
least
in
part, comments on that author's work.
But that tells courts little about where
Campbell v. Acuff-Rose Music to draw the line. Thus, like other
(92-1292), 510 U.S. 569
uses, parody has to work its way
(1994).
through the relevant factors.

•

The central purpose of this investigation is to
see, in Justice Story's words, whether the new
workmerely "supersede[s] the objects" of the
original creation, Folsom v. Marsh, supra, at 348;
accord, Harper & Row,supra, at 562 ("supplanting"
the original), or instead adds something new, with a
further purpose or different character, altering the
first with new expression, meaning, or message; it
asks, in other words, whether and to what extent
the new work is "transformative."
• Although such transformative use is not absolutely
necessary for a finding of fair use, Sony, supra, at
455, n. 40, the goal of copyright, to promote
science and the arts, is generally furthered by
the creation of transformative works.
Campbell v. Acuff-Rose Music
(92-1292), 510 U.S. 569
(1994).

O desafio do sec. XXI
Reconstruir a propriedade intelectual de forma que não se torne em
barreira à criação e à inovação.

liberdade de expansão artística

DERIVAÇÃO COMO NECESSIDADE
CULTURAL

Πύραμος καὶ Θίσϐη / Púramos kaì
Thísbê)
•

Ovidius, Metamorphoses 4,55-166 (cf.[1

'Pyramus et Thisbe, iuvenum pulcherrimus
alter, altera, quas Oriens habuit, praelata
puellis, contiguas tenuere domos, ubi
dicitur altam coctilibus muris cinxisse
Semiramis urbem. notitiam primosque
gradus vicinia fecit, tempore crevit amor;
taedae quoque iure coissent, sed vetuere
patres: quod non potuere vetare, ex
aequo captis ardebant mentibus ambo.
conscius omnis abest; nutu signisque
loquuntur, quoque magis tegitur, tectus
magis aestuat ignis. fissus erat tenui
rima, quam duxerat olim, cum
fieret, paries domui communis utrique. id
vitium nulli per saecula longa notatum
quid non sentit amor?

La sfortunata morte di dui infelicissimi amanti che l'uno
di veleno e l'altro di dolore morirono, con varii
accidenti.
•
•

•

Matteo Bandello

NOVELLA IX
Furono giá al tempo dei signori de la Scala due
famiglie in Verona tra l'altre di nobiltá e ricchezze
molto famose, cioè i Montecchi e i Capelletti
morirono cosí di Montecchi e Capelletti come di
seguaci che a quelli s'accostarono; il che di piú in piú i
lor odii accrebbe. Era alora signor di Verona
Bartolomeo Scala, il quale assai s'affaticò per pacificar
queste due schiatte, ma non ci fu ordine giá
mai, tanto era l'odio abbarbicato nei petti loro.
Tuttavia gli ridusse a tale che se non vi pose pace, ne
levò almeno le continove mischie che tra loro assai
sovente con morte d'uomini si facevano; di maniera
che se si scontravano, i giovani davano luogo ai piú
vecchi de la contraria fazione.

Histoire troisieme de deux
Amants, don’t l’un mourut de
venin, l’autre de tristesse

PIERRE BOAISTUAU

Arthur Brooke
•

Love hath inflaméd twain by sudden sight,
And both do grant the thing that both desire
They wed in shrift by counsel of a friar.
Young Romeus climbs fair Juliet's bower by
night.
Three months he doth enjoy his chief delight.
By Tybalt's rage provokéd unto ire,
He payeth death to Tybalt for his hire.
A banished man he 'scapes by secret flight.
New marriage is offered to his wife.
She drinks a drink that seems to reave her
breath:
They bury her that sleeping yet hath life.
Her husband hears the tidings of her death.
He drinks his bane. And she with Romeus'
knife,
When she awakes, herself, alas! she slay'th.

Shakespeare
•
•

•
•
•
•

Juliet:
O Romeo, Romeo! wherefore art thou Romeo?
Deny thy father and refuse thy name;
Or, if thou wilt not, be but sworn my love,
And I'll no longer be a Capulet.
Romeo:
[Aside] Shall I hear more, or shall I speak at this?
Juliet:
'Tis but thy name that is my enemy;
Thou art thyself, though not a Montague.
What's Montague? it is nor hand, nor foot,
Nor arm, nor face, nor any other part
Belonging to a man. O, be some other name!
What's in a name? that which we call a rose
By any other name would smell as sweet;
So Romeo would, were he not Romeo call'd,
Retain that dear perfection which he owes
Without that title. Romeo, doff thy name,
And for that name which is no part of thee
Take all myself.

Shakespeare

• The Elizabethan Times
• Master
William Shakespeare, the
fledgling playwright, was arrested
yesterday through a warrant issued by
request of the heirs of a certain Matteo
Bandello, an Italian author. The court
also impounded Master Shakespeare
new
play, named Rowmell and
Juiliett, ordering that such work would
never more be published, played or
even known of in the Globe or in the
globe.

A posteridade

The imperial Pravda
O advogado Piotr Ilitch Tchaikovsky foi
mandado ontem para a Sibéria, depois
de ser fechada a sua Abertura Romeu
e Julieta por infração autoral

Law & Order
“Maestro” Leonard Bernstein, who is
doing time in Sing Sing for pirating
Matteo Badello’s estate with his
Romeo and Juliet version......

Glittering with stolen goods
• “The public wants a good read, a
good show, and the fact that a book
or a play may be the work of many
hands—as, in truth, most art and
entertainment are - is of no
consequence to it.
• The harm is not to the reader but to
those writers whose work does not
glitter with stolen gold.”

POSNER, Richar
d, A.. On
Plagiarism

http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/2
00/outros_autores/on_plagiarism.doc

A técnica de derivação
•

•

•

•

“Transformação criativa” é o processo pelo qual é
gerada uma nova forma de expressão, que incorpora
elementos substanciais de uma obra preexistente, mas
que constitui uma obra nova original. Portanto, a
transformação implica uma nova criação baseada em
outra.
Com isso, distingue-se desde logo a transformação das
simples modificações ou melhoramentos.
Em tese, este conceito de transformação criativa
enquadra-se na definição de obra derivada, conforme
contida no Art. 5°, VIII, “g” da Lei de Direitos Autorais:
– “[obra] derivada - a que, constituindo criação
intelectual nova, resulta da transformação de
obra originária”.
Portanto, poder-se-ia de início dizer que a “obra
transformativa” (“transformative work”) é uma “obra
derivada

Manoel J. Pereira dos Santos
“A transformação é, pois, a criação de uma obra original, mas que parte da
essência criadora de uma obra preexistente. Neste sentido, se pode dizer que a
obra derivada incorpora a obra preexistente”. Oliveira Ascensão, Direito
Autoral, p. 177.

• LDA Art. 5º.: (,,,) VIII - obra:
• f) originária - a criação
primígena;
• g) derivada - a
que, constituindo criação
intelectual nova, resulta da
transformação de obra
originária;


Παντοκράτωρ

• LDA Art. 5º.: (,,,) VIII - obra:
• f) originária - a criação
primígena;
• g) derivada - a
que, constituindo criação
intelectual nova, resulta da
transformação de obra
originária;

A noção absoluta de obra originária: ...no princípio era o caos

• Primígena
• “o direito do inventor não é rigorosamente uma
propriedade ou é uma propriedade sui generis. O
invento e antes uma combinação do que
verdadeiramente criação.
• • Versa sobre elementos preexistentes, que
fazem desse repositório de idéias e
conhecimentos que o tempo e o progresso das
nações têm acumulado e que não são suscetíveis
de serem apropriados com o uso exclusivo por
quem quer que seja, constituindo antes um
patrimônio comum, de que todos se podem
utilizar *1+.”

João Barbalho

• • *1+ João Barbalho, Comentários à Constituição
Federal Brasileira, Rio, 1902, p. 331-332, 2ª
coluna, in fine e p. seguintes

• Primígena
• O modo de combinar nisto os
interesses do autor e da comunhão, do
publico, as nações cultas tem feito
consistir no reconhecimento e garantia
do direito daquele por um certo tempo
limitado, entrando a obra findo esse
prazo no domínio social, comum á
todos.
• • *1+ João Barbalho, Comentários à
Constituição Federal Brasileira, Rio,
1902, p. 331-332, 2ª coluna, in fine e p.
seguintes
João Barbalho

• Primígena
• O modo de combinar nisto os
interesses do autor e da comunhão, do
publico, as nações cultas tem feito
consistir no reconhecimento e garantia
do direito daquele por um certo tempo
limitado, entrando a obra findo esse
prazo no domínio social, comum á
todos.
• • *1+ João Barbalho, Comentários à
Constituição Federal
Brasileira, Rio, 1902, p. 331-332, 2ª
coluna, in fine e p. seguintes
João Barbalho
A noção relativa de obra primígena não é a que inaugura, mas a que sofre transformação

• Lydia Loren vê na questão o ponto de maior
tensão de interesses no campo autoral:

• “However, because any work
inevitably builds on previous
works, some to a greater extent than
others, providing too large a
monopoly will actually hinder the
development of new works by limiting
future creators use of earlier works.
Herein lies the fundamental tension in
copyright law.”
• . Redefining the Market Failure Approach to Fair Use in
an Era of Copyright Permission Systems. Journal of
Intellectual Property Law, v. 5, n° 1, Fall, 1997.

A noção relativa de obra primígena não é a que inaugura, mas a que sofre transformação

A novidade necessária
• ...... constituindo criação
intelectual nova
• Com efeito, quando o
Legislador brasileiro se refere
à “criação nova”, o que se
exige é que a obra posterior
seja distinta da obra
preexistente, ou seja, que ela
tenha sua individualidade e
que não constitua mera
reprodução da anterior
– SANTOS, Manoel J. Pereira dos. A
questão da autoria e da
originalidade em direito de
autor, manuscrito.
Art Rogers Photograph (1980) Jeff Koons
String of Puppies (1988) Wood painted sculpture

A Novidade necessária
• ...... constituindo criação intelectual nova
• Para ocorrência de qualquer contrafação, inclusive
aquela que se denomina de literária, há
pressupostos indispensáveis. O 1º deles é o
atendimento ao princípio da anterioridade ou da
chamada preexistência do escrito caracterizador
da obra quanto a que se pretende a clonagem.."
• TJMG, AC 2.0000.00.392118-8/000, Quinta Câmara Civil do Tribunal de

Alçada do Estado de Minas Gerais, Des. Francisco Kupidlowski, 26/06/2003.

O Cânone da contribuição mínima
•

Mas, para que haja autonomia e
proteção à individualidade, além
de novidade tem de haver
originalidade.

•

•

•

Obra derivada = Obra
primígena + elemento novo
+ elemento original
•

“Transformação criativa” é o processo
pelo qual é gerada uma nova forma de
expressão, que incorpora elementos
substanciais de uma obra preexistente,
mas que constitui uma obra nova original.
Portanto, a transformação implica uma
nova criação baseada em outra. Com isso,
distingue-se desde logo a transformação
das simples modificações ou
melhoramentos.
Em tese, este conceito de transformação
criativa enquadra-se na definição de obra
derivada, conforme contida no Art. 5°,
VIII, “g” da Lei de Direitos Autorais:
“*obra+ derivada - a que, constituindo
criação intelectual nova, resulta da
transformação de obra originária”.
Portanto, poder-se-ia de início dizer que a
“obra transformativa” (“transformative
work”) é uma “obra derivada”.
SANTOS, Manoel J.P., op. Cit.

•

“Já a individualidade ou personalidade tem sido critério de
caracterização substituído (passando a integrar o elemento da
criatividade), nos últimos tempos, pela idéia de “espaço em
branco em que ocorresse uma criação”, de modo que “o que
resultasse de condicionamentos técnicos não seria uma obra”. Em
síntese, tem-se, como “fundamento de atribuição do Direito do
Autor”:
1.
2.
3.
4.

•
•
•

“um novo elemento,
que não constava do quadro de referências objetivas da comunidade,
não se apresentava como óbvio
nem se reduz a uma aplicação unívoca de critérios preestabelecidos,

foi introduzido por um ato criativo” (José de Oliveira ASCENSÃO).
(...)
No caso concreto, é evidente que o objeto preponderou sobre a
pessoalidade da autora, não estando corporificada “obra
intelectual protegida”.
TRF5, AC 410209 CE (2000.81.00.000828-6), Primeira Turma do
Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, JFC
Francisco Cavalcanti, 08 de novembro de 2007.

• “"Mais, insista-se na noção comum de que a
originalidade da obra encerre um requisito básico à
proteção legal, pela sua característica distintiva
e, por isso, afinal, criativa, um contributo criativo à
sociedade (José de Oliveira Ascensão. Direito
Autoral. 2ª ed. Renovar. p. 3 e 62; Carlos Alberto
Bittar. Direito de Autor. cit. p. 23). E como tal não se
há de conceber a ideia de concertos de música
clássica ao ar livre e associado a um propósito
integrativo do meio-ambiente. São notórios os
tantos eventos com estas características, realizados
no Brasil e no exterior"
• TJSP, AC 0168568-24.2010.8.26.0100, 1ª Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo,Des. Claudio Godoy,7 de agosto de 2012.

•

•

•

“"2.
O contributo mínimo, que consiste no mínimo grau criativo necessário
para que uma obra seja protegida por direito de autor , tem também status de
norma constitucional, devido sua qualidade de elemento presente no cerne do
balanceamento - entre o exclusivo autoral e o acesso à cultura - justificador do
direito do autor. Além disso, o contributo mínimo decorre de normas
fundamentalmente constitucionais, tendo em vista a fundamentalidade das
normas constitucionais que tratam do direito do autor e do direito de acesso à
cultura. (...)
A doutrina acima apontada foi conferida face ter sido mencionada quando da
leitura da obra denominada "O Contributo Mínimo na Propriedade Intelectual:
Atividade Inventiva, Originalidade, Distinguibilidade e Margem
Mínima", especificamente na parte "Contributo Mínimo em Direito do Autor: o
mínimo grau criativo necessário para que uma obra seja protegida; contornos e
tratamento jurídico no direito internacional e no direito brasileiro", cujo excelente
trabalho é da autoria de CAROLINA TINOCO RAMOS, entre outros: DENIS BORGES
BARBOSA e RODRIGO SOUTO MAIOR.
Ensina CAROLINA TINOCO RAMOS que contributo mínimo é: o mínimo grau
criativo necessário para que uma obra seja protegida por direito de autor. (ob. cit.
P.281). TJRS, AC 70045823044, Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado,Des. Luís Augusto Coelho Braga, 08 de novembro de 2012

A autorização necessária
• Art. 29. Depende de
autorização prévia e
expressa do autor a
utilização da
obra, por quaisquer
modalidades, tais
como:
• III - a adaptação, o
arranjo musical e
quaisquer outras
transformações;
E a liberdade de expansão artística ?

O ANTROPOFAGISMO
Só me interessa o que não é meu. Lei do homem.
Lei do antropófago. (Oswald de Andrade)

O antropofagismo
• Fenômeno frequente na produção intelectual, a
“intertextualidade” tem sido definida como o “diálogo de
textos”, ou seja, um recurso criativo caracterizado pela absorção
e transformação de conteúdos preexistentes, com referência
implícita ou explícita a “textos” de outros autores, ainda que de
gênero diverso, porquanto ocorre tanto na literatura quanto nas
artes.
• Isto porque os indivíduos interagem com o patrimônio cultural
existente, seja no processo de geração de expressões culturais
coletivas, seja no processo criativo individual. A
intertextualidade é, portanto, uma dinâmica natural da atividade
criativa.
•
• [Nota do original] Segundo NIMMER, Melville B.;
NIMMER, David. “In a broad sense, almost all works are
derivative works in that in some degree they are derived from
pre-existing work”.Nimmer on Copyright, v.. I, § 3.01.

O antropofagismo
•
•
•
•
•
•

•

Esta “reutilização” de material anterior pode se dar por uma das seguintes
modalidades:
(a) pela paráfrase, em que o conteúdo é replicado, mas o texto é
modificado com o acréscimo de comentários ou novas idéias;
(b) pela citação, em que um texto curto é reproduzido para fins de
estudo, crítica ou polêmica, incluindo a epígrafe, que é um título ou frase
curta servindo de tema para um trabalho;
(c) pela paródia, em que a obra preexistente é imitada, incluindo o
pastiche, quando a imitação servil de outra obra é feita como recurso
criativo; e
(d) pelas adaptações, arranjos e outras transformações em que a obra
originária é transposta para outro gênero ou versão ou é recriada.
Alguns entendem que a tradução insere-se no campo da intertextualidade
por exigir a recriação de texto. A este rol poder-se-ia incluir a inspiração ou
reminiscência, em que elementos mais gerais, e não a forma de expressão
são reaproveitados.

[Nota do original] Vide DUVAL, Hermano. Violações dos Direitos Autorais. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1968, p. 66-77.

O antropofagismo
• "Num processo muito conhecido pelos economistas da
propriedade intelectual e pelos constitucionalistas, o
criador sempre consome elementos da criação de
autores precedentes, muitas vezes, mas não sempre, já
em domínio público.
Antropofagia.
• Tal reaproveitamento - como transformação criativa Absorção do
caracteriza longo período da história, pelo menos até a
inimigo sacro.
consolidação dos direitos de exclusiva.
Para transformálo em totem. A • No contexto de uma produção expressiva para o mercado
de consumo de massa, como maximização de mercado e
humana
compressão do conteúdo inovador das obras, esse
aventura. A
reaproveitamento de material prévio toma a forma de
terrena
cópia de segmentos narrativos, de desenho de
finalidade. (OA)
personagem, de situações já testadas perante o público.

BARBOSA, Denis Borges, Prefácio, in BARBOSA, D.B. (Org.); SCHMITH, Lélio Denicoli; FEKETE, Elisabeth Kasznar;
PROVEDEL, Letícia; RODRIGUES, Marissol Gómez. Reivindicando a Criação Usurpada (A Adjudicação dos Interesses
relativos à Propriedade Industrial no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

O antropofagismo
• Mas essa figura de direito é particularmente
importante para descrever ou conceituar a mudança
introduzida por um originador sobre material
intelectual preexistente, como ocorre no
aperfeiçoamento das invenções, derivação das obras
autorais ou de software, ou dos cultivares.
• Em cada um desses casos, aplica-se o princípio que a
modificação constitui propriedade do
modificador, sendo que no caso das leis autorais se
exige para que tal se dê a autorização do titular da
obra originária.
• Assim, é particularmente relevante na geração de
bens incorpóreos relativos a criações intelectuais este
reprocessamento de material alheio."

BARBOSA, Denis Borges, Prefácio, in BARBOSA, D.B. (Org.); SCHMITH, Lélio Denicoli; FEKETE, Elisabeth Kasznar;
PROVEDEL, Letícia; RODRIGUES, Marissol Gómez. Reivindicando a Criação Usurpada (A Adjudicação dos Interesses
relativos à Propriedade Industrial no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

O antropofagismo
• Institutas de Justiniano, II, 1, 34:

• Si quis in aliena tabula
pinxerit, quidam putant tabulam
picturae cedere:
• aliis videtur pictura, qualiscumque
sit, tabulae cedere. sed nobis videtur
melius esse, tabulam picturae cedere:
ridiculum est enim picturam Apellis vel
Parrhasii in accessionem vilissimae
tabulae cedere

O antropofagismo
• Art. 1.269 do Código de
2002, segundo o qual "aquele
que, trabalhando em matéria
prima, obtiver espécie nova, desta
será proprietário se a matéria era
sua, ainda que só em parte, e não
puder restituir à forma anterior”.

A specificatio e a regra contrária do
direito autoral
•

This rule was kept as applicable in modern
Brazilian civil law (art. 1270), the art. 570 of
the Code Napoleon, and probably in many
other systems, in some cases where the
transformer is in good faith. At least in
Brazil, this is the general rule applicable to
immaterial creations, whenever a specific IP
rule is not present. It is applicable especially
when the new thing is an intellectual
creation that’s builds on or appropriates
prior works.

BARBOSA, D.B., The Demise of
Geniality, WIPO Journal, Dec. 2012, 4
W.I.P.O.J, Issue 1.

UMA REGRA PARA DIREITO
AUTORAL, A REGRA OPOSTA
PARA PATENTES

•

•

•
•

•

It must be noted that in some systems where
a patent building upon another may be
subject to cross non-voluntary licenses there
is a requirement for such license: that the
new technology must be contributive further
than the simple non-obviousness.
The same criterion that the new must be
valuable in face of the old thus applies.
Therefore, in those legal systems (Brazil is
one of them), reinterpretation of technical
art is deemed to be legal and possessive
individualism must yield.
The issue here is that authorship laws tend
not to follow the Roman default rule.
However valuable is the new or derivative
work, it is infringing to the old without the
permission of the owner of the prior work. In
this context, the good faith of the
transformer does not matter much.
Therefore, the appropriation art described by
Prof. Chon is probably a misnomer in most, if
not all, legal systems: the artistic may take
from prior art, but he does not appropriate
it.

O antropofagismo
• “In Rogers v. Grimaldi [875 F. 2d 994 2d Cir. N.Y.
1989], the Second Circuit adopted a balancing test
for trademark infringement in cases implicating
artistic expression to accommodate these dual
interests:
• "The Lanham Act should be construed to apply to
artistic works only where the public interest in
avoiding consumer confusion outweighs the public
interest in free expression. . . . It insulates from
restriction titles with at least minimal artistic
relevance that are ambiguous or only implicitly
misleading but leaves vulnerable to claims of
deception titles that are explicitly misleading as to
source or content, or that have no artistic
relevance at all."
• MCDERMOTT, John, Permitted Use of Trademarks
in the United States, 〈日本知財学会誌) v.5, n°4
2009 : 23 43, encontrado em
http://www.ipaj.org/english_journal/pdf/54_Mcdermott.pdf, visitado em 3/12/2011.

A HIPÓTESE DA LIMITAÇÃO
Garantindo a liberdade de expansão artística

Proteção à economia ou à livre
expressão?
• "Nesse sentido, Jed Rubenfeld afirma que não se deve
tomar o método do fair use como substituto da
análise sobre os limites do direito autoral frente à
liberdade de expressão, prevista na Primeira Emenda
à Constituição norte-americana, pois o fair use seria
“econocêntrico” ao direcionar os seus elementos para
uma apreciação dos efeitos econômicos que o uso da
obra causa ao seu autor ou titular dos direitos
autorais.
• Segundo o autor: “A exceção do fair use ao direito
autoral é largamente econocêntrica; ela é organizada
em grande parte em torno da ideia de adequação aos
interesses econômicos do titular do direito autoral.”
(“The freedom of Imagination: copyright´s
Carlos Affonso Pereira de
constitutionality”, in Yale Law Journal, v.112, nº 01
Souza
(oct/2002); p. 19)."
SOUZA, Carlos Affonso Pereira de, O Abuso Do Direito Autoral, Tese apresentada ao Programa de Pósgraduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro como requisito parcial para
a obtenção do Grau de Doutor em Direito Civil. Rio de Janeiro 2009.

Proteção à economia ou à livre
expressão?

• “I believe the answer to the question of justification turns primarily on
whether, and to what extent, the challenged use is transformative.
• The use must be productive and must employ the quoted matter in a
different manner or for a different purpose from the original.
• A quotation of copyrighted material that merely repackages or
republishes the original is unlikely to pass the test; in Justice Story's
words, it would merely "supersede the objects" of the original.
• If, on the other hand, the secondary use adds value to the original--if
the quoted matter is used as raw material, transformed in the
creation of new information, new aesthetics, new insights and
understandings-- this is the very type of activity that the fair use
doctrine intends to protect for the enrichment of society.”
LEVAL, Pierre N., Toward a Fair Use Standard 103
Harv. L. Rev. 1105 (1990), encontrado em
http://docs.law.gwu.edu/facweb/claw/LevalFrUSt
d.htm, visitado em 7/12/2011

O critério de Campbell v. AcuffRose Music
•
•

•

in a different manner
Even significant alteration of the
form, genre, theme, tone, or even
the overall meaning of the works will
not be found to be fair use if some of
the creative, artistic, and expressive
virtues of the original works are not
replaced or overwhelmed by the
expression in the second work.
If the creative, artistic, and expressive
virtues of the original works still are
discernable in the second work and
still add value to the secondary
work, the use of the original work will
be deemed unfair

•
•

•

for a different purpose from the
original.
all of the approved fair uses in the
appellate cases involved a change in
the predominant purpose for the use
of the work rather than simply a
change in the character (the form,
the contents) of the work.
Even if the works were not changed
in form, function, or genre, the fair
use works were transformed in
predominant purpose, either through
– alteration of the contents, or
– recontextualization of the copied
material, or by the
– addition of significant creative
expression

•

so that the predominant purpose of
the new work was significantly
different from the original work.

MURRAY, Michael D., What is Transformative? An Explanatory Synthesis of the Convergence of
Transformation and Predominant Purpose in Copyright Fair Use Law

•

in a different manner

•

The transformative test has changed copyright law, and
it has become the defining standard for fair use.

•

Copyright law seeks
–

first to promote new, original expression in the arts
and literature, and

–

second to allow other public interest activities such
as education, research, archiving, news reporting, and
comment and criticism of existing works.

•

Transformation requires the copier to fulfill these
objectives.

•

The duplication of works just to show off their same
creative, artistic, or literary virtues in a new time, a
new place, a new mode or medium of
communication, or for a new audience does not fulfill
the goals of copyright.

•

No new and original expression results from simple
replication of the same communication and expression
found in the original. The derivative works doctrine gives
those rights to the original author or artist, not to the
public at large.

•
•

for a different purpose from the original.
Non-alteration of the contents and
expression of artistic and literary works
still can be justified as fair use, but the
function and purpose of the original works
must be changed in the second works in a
manner that fulfills fair use objectives that
promote the progress of the arts and the
creation of new, original expression that
benefits the public, namely through
–
–
–
–
–
–

research,
comment and
criticism,
educational,
archival, or
historical-referential uses

• The strongest transformative fair uses are
those that modify the contents, function, and
purpose in a significant and obvious manner,
1. turning the meaning of the original work on
its head, or
2. openly criticizing the original work

Como uma limitação ao direito
•
•
•

•
•

•

XVIII – transformação criativa – utilização de trecho ou trechos de
obra ou obras existentes para criação de obra intelectual
original, que não constitua plágio ou reprodução da mesma.
A transformação criativa, a transformação de obra intelectual
existente, deve constar no rol dos conceitos da Lei como sugestão de
inserção no inciso XVIII, devido a sua importância e utilização atuais.
Exemplos disso são os samples, os mash-ups, as colagens e tantas
outras formas de expressão artística que surgiram a partir da
manipulação de artefatos culturais pré-existentes.
Com a publicação de uma obra, ela se torna parte do domínio
público (no sentido amplo) e pode – em si mesma – se constituir
num fator determinante em sua época e espaço social.
A própria obra, protegida pelo direito de autor, pode tornar-se o
ponto de partida para uma nova discussão artística; e tal integração
social justificaria esta limitação ao direito autoral original.
Em especial, quando o uso realizado não traga consigo a existência
do perigo de desvantagens econômicas consideráveis para seu
titular – e este o motivo da ressalva na parte final da redação
sugerida – prevalecem os interesses do público em fazer uso (não
autorizado) de obras protegidas pelo direito autoral, com o objetivo
de permitir discussão artísticas num ambiente livre.

WACHOWICZ, Marcos (Coordenador) Por que mudar a lei de
direito autoral? Estudos e Pareceres, Florianópolis, Editora
Funjab 2011 Proposta do GEDAI, p. 33.

Como uma limitação ao direito
(será que já está no projeto?)
•
•

•
•
•
VIII – a utilização, em quaisquer
obras, de trechos de obras
preexistentes, de qualquer
natureza, ou de obra integral, quando
de artes visuais, na medida justificada
para o fim a atingir, sempre que a
utilização em si não seja o objetivo
principal da obra nova e que não
prejudique a exploração normal da
obra utilizada nem cause um prejuízo
injustificado aos legítimos interesses
dos autores;

•

•

ALLAN ROCHA
“Quanto ao inciso VIII o objetivo parece ser o de permitir os usos
transformativos, que a meu ver não devem ter a finalidade restrita aos
apontados e nem mesmo excluir a utilização comercial destas novas
obras. Me parece que o objetivo principal é favorecer a liberdade
criativa, e por isso creio ser a liberdade total o padrão a ser
acatado, desde que a reprodução em si não seja o objeto principal.”

DR. MANOEL J. PEREIRA DOS SANTOS:
Alan, essa hipótese que você contempla, das transformações
criativas, não está no inciso VIII, mas está prevista na frente. Entendo que
ela está contemplada na cláusula genérica do artigo XIX:
“outros casos especiais de reprodução, comunicação e distribuição ao
público de obras protegidas para fins
educacionais, didáticos, informativos de pesquisa, ou para uso como
recurso criativo quando feitos na medida justificada pro fim a ser
atingido”.
Entendo que estes casos de transformação criativa poderiam estar
enquadrados no XIX e não no VIII, que tem que ter a finalidade mais
apertada, justamente para poder incluir a questão das “obras
pequenas”, objeto da pergunta anterior.

Marcos Wachowicz, Manoel J. Pereira dos Santos, Estudos de direito de
autor - A Revisão da Lei de Direitos Autorais, Editora Fundação José Arthur
Boiteux, Florianópolis – 2010 p. 160.

Nossa proposta
• Art. 7º. - XVIII – transformação criativa –
utilização de trecho ou trechos de obra, ou obras
existentes, para criação de obra intelectual nova
e original, desde que ocorra alteração
significativa na forma de expressão, ou a obra
transformada seja utilizada para finalidades
diversas da obra primígena. Não será tido por
transformação criativa a simples adaptação da
obra a um novo espaço de fruição, a um novo
meio ou modo de comunicação, ou a audiências
diversas daquelas visada pela criação primígena.

Nossa proposta
• Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos
autorais:
• HHH – O uso de qualquer forma prevista em
direito de obra resultante de transformação
criativa, podendo o autor da obra primígena:
– postular em juízo uma justa participação nos
resultados econômicos já obtidos, se houver, na
proporção de seu aporte na obra transformada, nos
termos dos artigos 884 a 886 do Código Civil,
– sem prejuízo do direito de renegar, a qualquer
tempo, atribuição da obra transformada à sua
autoria e paternidade.

A HIPÓTESE DE LICENÇA
AUTOMÁTICA
Garantindo a liberdade de expansão artística

A hipótese de licença automática
•

O caso suscita a hipótese de uma
licença de dependência autoral, pela
qual o acréscimo crítico ou
estritamente criativo não pudesse ser
objeto de vedação, desde que
garantidos os direitos patrimoniais .

•

•
Esse pagamento também
poderia ser assegurado
em caso de limitação.
Nem todas limitações têm
de ser gratuitas!

•

•

There is no question of enjoining the
transformative critical
appropriation, and no question of
punishment, either, for the very idea
of punishment is unwarranted; and
this is so though harm from the
appropriation is possible, even
likely, even to be presupposed.
Suppression and damages do not
sensibly figure in this
scenario, then, and cannot sensibly
be required.
But there may still be reason in some
cases to contemplate some provision
for sharing with the proprietor of
rights in the antecedent work an
equitable portion of such profits, if
any, as may be reaped from an
appropriation.
Copyright, Fair Use and Transformative Critical
Appropriation, David Lange & Jennifer Lange
Anderson,http://law.duke.edu/pd/papers/langeand.pdf

• Art. 70. A licença compulsória • § 1º Para os fins deste artigo
será ainda concedida quando,
considera-se patente
cumulativamente, se verificarem
dependente aquela cuja
as seguintes hipóteses:
exploração depende
obrigatoriamente da
• I - ficar caracterizada situação
utilização do objeto de
de dependência de uma
patente anterior. (...)
patente em relação a outra;
§ 3º O titular da
• II - o objeto da patente •
patente licenciada na forma
dependente
constituir
deste artigo terá direito a
substancial progresso técnico
licença compulsória cruzada
em relação à patente anterior; e
da patente dependente.
• III - o titular não realizar acordo
com o titular da patente
dependente para exploração da
patente anterior.

•
•

•

BARBOSA, D.B., The Demise
of Geniality, WIPO
Journal, Dec. 2012, 4
W.I.P.O.J, Issue 1.

Transformação e Direitos de Atribuição
This kind of collaboration therefore should be perhaps
held as a pure cultural thing: a joint labor exercise
where one of the creators is forced to lend its creation
to the enrichment of the other would seem to be
unequal and out of the boundaries of law, or equity, at
least in those cases where the purveyor of the
unwanted new thing does not dedicate its expression to
the general public.
Legal systems would probably be more faithful to the
Justinian or Lord Candem traditions of yielding to the
value of new creations by instituting a balanced system
where free expression of art and knowledge cannot be
hampered by objections founded on patrimonial
reasons, but the allowed new art cannot impact on the
integrity moral rights of the old, probably by requiring
a strong disclaimer of allowed succession.

Nossa proposta
•
•

•
•
•

•

“Art. 52-B. O Poder Judiciário poderá autorizar o uso de obras protegidas por esta
lei sempre que:
I - ao exercer seus direitos patrimoniais, o herdeiro ou sucessor do autor da obra
exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes, prejudicando o seu acesso ou fruição pela
sociedade.
II – o criador de transformação criativa dotada de relevante contribuição à
cultura, ciência ou artes não obtiver autorização do titular da obra primígena.
§ 1o A autorização prevista no caput presume-se onerosa, cujo valor será arbitrado
pela autoridade judicial competente.
§ 2o Os legitimados para propositura das ações previstas no art. 5o, da Lei no
7.347, de 1985, poderão pleitear a autorização prevista no caput sempre que
houver lesão, ou ameaça de lesão, a direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos.
§ 3º ´Na hipótese do inciso II deste artigo, o autor da obra primígena poderá, a
qualquer tempo, renegar a atribuição da obra transformada a sua autoria e
paternidade”

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