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UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP
MBA EM GESTÃO EMPRESARIAL
JUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE
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JUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE
CONFLITOS CONTRATUAIS.
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Contratuais. / Fábio Ar...
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M.B.A. em Gestão Empresarial
UNIP / Campus Rangel Santos
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FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRA RA 9105970
Tema do trabalho:
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Epígrafe
No fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo o
predomínio do social sobre o estatal, preferindo, ...
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Agradecimento
Agradeço ao Professor Me. José Alberto Yemal por me orientar e
colaborar decisivamente para a materializa...
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ÍNDICE
LISTA DE SIGLAS ..................................................................................................
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2.17 Questões prejudiciais ......................................................................................... ...
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LISTA DE SIGLAS
A.E.C. Antes da Era Comum.
B.I.D. Banco Interamericando de Desenvolvimento
Bovespa Bolsa de Valores de ...
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RESUMO
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Conflitos Contratuais. Traba...
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ABSTRACT
OLIVEIRA, Fábio Araújo de. Private Justice: Extrajudicial Methods Pacification
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1....APRESENTAÇÃO
O primeiro capítulo deste estudo está dividido em seis seções, que se inicia com a
introdução, avança...
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 Ausência de leis;
 Falta de garantias jurisdicionais;
 Grande variedade de ordenamentos;
 Fraqueza dos Estados;
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depende de pleno amparo legal....
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A “nova” Lei da Arbitragem tem essa proposta, ela oferece solução jurídica rápida,
eficiente e objetiva, em se tratando...
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Administradores não se envolvem para consolidar a Arbitragem como alternativa à lentidão
do Poder Judiciário?
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2.1...Evolução histórica da arbitragem
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existiram, pois se entendia ...
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que o de titular de direitos políticos (......
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 O árbitro tem poderes de interpretar a sentença e corrigir os erros e omissões materiais;
 A sentença arbitral tem, ...
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 Os árbitros decidem segundo a norma de Direito, salvo se as partes os autorizarem a
decidir de acordo com a Equidade;...
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A lei máxima da Argentina garante às entidades realizar convênios coletivos de
trabalho, e recorrer à Conciliação e à A...
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É muito comum os administradores se depararem com processos judiciais, parte deles
até de fácil solução, mas, em função...
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economia, contabilidade, psicologia e finanças, ou seja, é um profissional apto tomar
conhecimento dos fatos e decidir ...
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 Propriedade intelectual: direitos autorais;
 Sociedade comercial: dissolução de sociedade, conflitos, apuração do va...
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Arbitragem Empresarial seja utilizada como meio de solução de litígios que venham a surgir
entre as partes, porém não h...
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Autonomia da Vontade: Este princípio se manifesta pela liberdade que tem o indivíduo de
extinguir o litígio surgido por...
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Definição e Forma da Convenção de Arbitragem
1 - “Convenção de arbitragem” é uma convenção pela qual as partes decidem
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21 anos de idade, ou não ser absolutamente ou relativamente incapaz, conforme os artigos 5 e
6 do Código Civil.
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exigir forma escrita: trata-se, portanto, de uma convenção escrita, inserida no contrato ou em
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própria petição onde consta a clá...
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As cláusulas facultativas são enumeradas no artigo 11°, que serão incluídas no
compromisso se as partes assim o desejar...
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partes para apresentação da decisão do(s) árbitro(s), desde que a parte interessada tenha
notificado o árbitro ou o pre...
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2.8...Árbitros: conceitos, escolha e número
Aponta Caetano (2006), que um dos elementos característicos da Arbitragem
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interessados um corpo de árbitros e uma série de normas para regulamentar o procedimento a
ser usado no desenvolvimento...
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sendo vários os árbitros, devem ser nomeados em número ímpar, evitando empate na votação”
(ALVIM, 2008, p. 110).
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com o artigo 13, parágrafo 7°.
2.9...Árbitros: imparcialidade e substituição
Existem algumas situações que podem restri...
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Ensinou Barletta ( 2006 ) que a suspeição é um vício sanável, nada impedindo que as
partes escolham um árbitro que poss...
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2.10...Conciliação e provas
A Conciliação é o acordo obtido com auxílio de um terceiro, que atua como um
conciliador ao...
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No Direito Brasileiro, inexistindo prazo para que a parte faça o requerimento do
depoimento pessoal da parte contrária ...
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A segunda perícia destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados
apresentados na perícia anterior....
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Ficou evidente nestas abordagens, que a legislação da Itália, Espanha e Argentina
tiveram preocupação de editar normas ...
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O árbitro é reputado pela Lei como juiz de fato, porque detém poder para investigar
a controvérsia, e juiz de direito p...
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Iniciado o processo arbitral, pode o árbitro ou o colegiado elaborar em conjunto com
as partes um adendo à convenção de...
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os atos decisórios proferidos menos um: a decisão que declarou a incompetência, uma vez que
para tal declaração o juízo...
Justiça Privada
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  1. 1. i UNIVERSIDADE PAULISTA - UNIP MBA EM GESTÃO EMPRESARIAL JUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRA Orientador: Prof º. Me. José Alberto Yemal SANTOS / SP 2011
  2. 2. ii FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRA JUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS. Monografia apresentada como parte dos requisitos necessários para obtenção do título de Pós-Graduação em MBA em Gestão Empresarial. Orientador: Profº. Me. José Alberto Yemal SANTOS / SP 2011
  3. 3. iii OLIVEIRA, Fábio Araújo de. Justiça Privada: Métodos Extrajudiciais de Pacificação de Conflitos Contratuais. / Fábio Araújo de Oliveira. – Santos / SP, 2011. 108 f. Monografia (Trabalho de conclusão de curso) Universidade Paulista - UNIP, 2011. MBA em Gestão Empresarial Orientador: Profº. Ms. José Alberto Yemal 1. Contratos. 2. Resolução Privada de Litígios. 3. Administrador
  4. 4. iv M.B.A. em Gestão Empresarial UNIP / Campus Rangel Santos 2011 FÁBIO ARAÚJO DE OLIVEIRA RA 9105970 Tema do trabalho: JUSTIÇA PRIVADA: MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS CONTRATUAIS Comissão Examinadora: ______________________________________________________________________ Examinador (1) ______________________________________________________________________ Examinador (2) ______________________________________________________________________ Examinador (3) ______________________________________________________________________ Coordenador de Curso Observações: ___________________________________________________________ _______________________________________________________________________ DATA DA APROVAÇÃO: ____/_____/___
  5. 5. v Epígrafe No fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo o predomínio do social sobre o estatal, preferindo, sempre que possível, resolver nossas questões por nós mesmos. É salutar verificar que o Estado é o primeiro a reconhecer que esse é o melhor caminho, abrindo mão de poderes antes considerado indelegável. Dr. Miguel Realle
  6. 6. vi Agradecimento Agradeço ao Professor Me. José Alberto Yemal por me orientar e colaborar decisivamente para a materialização desse trabalho.
  7. 7. vii ÍNDICE LISTA DE SIGLAS ................................................................................................... 8 RESUMO ................................................................................................................... 10 ABSTRACT............................................................................................................... 11 1. APRESENTAÇÃO.............................................................................................. 12 1.1. Introdução ........................................................................................................... 12 1.2. Objetivos............................................................................................................. 15 1.2.1. Objetivo geral.................................................................................................. 15 1.2.2. Objetivos específicos....................................................................................... 15 1.3. Justificativa.......................................................................................................... 15 1.4. Problema de pesquisa.......................................................................................... 16 1.5. Hipótese .............................................................................................................. 17 1.6. Metodologia......................................................................................................... 17 2. REFERENCIAL TEÓRICO.............................................................................. 19 2.1. Evolução histórica da arbitragem........................................................................ 19 2.2. O Administrador e a arbitragem empresarial...................................................... 25 2.3. Convenção de arbitragem.................................................................................... 30 2.4. Pessoas que podem convencionar a arbitragem empresarial............................... 31 2.5. Cláusula compromissória e cláusula arbitral....................................................... 32 2.6. Compromisso Arbitral......................................................................................... 34 2.7. Princípios gerais do Direito, usos e costumes, regras internacionais.................. 36 2.8. Árbitros: conceitos, escolha e números............................................................... 37 2.9. Árbitros: imparcialidade e substituição............................................................... 40 2.10 Conciliação e provas......................................................................................... 42 2.11 Árbitros: responsabilidade civil e penal............................................................ 44 2.12 O árbitro como juiz de fato e de Direito............................................................ 45 2.13 Procedimento arbitral: noções preliminares....................................................... 46 2.14 Questões preliminares........................................................................................ 47 2.15 Medidas coercitivas............................................................................................ 52 2.16 Sentença Arbitral............................................................................................... 53
  8. 8. viii 2.17 Questões prejudiciais ......................................................................................... 55 2.18 Elementos essenciais do laudo arbitral.............................................................. 56 2.19 Conteúdo e eficácia do laudo arbitral................................................................. 58 2.20 Invalidação do laudo arbitral............................................................................. 59 2.21 Conceito de laudo arbitral estrangeiro ............................................................... 61 2.22 Conceitos e diferenças entre a Negociação e a Conciliação .............................. 65 2.23 Uma visão panorâmica da mediação ................................................................. 67 2.24 Origem e propagação da Mediação................................................................... 67 2.25 Modelos e etapas da Mediação.......................................................................... 69 3. ESTUDO DE CASO............................................................................................ 71 3.1. Pesquisa aplicada ................................................................................................ 71 CONSIDERAÇÕES................................................................................................. 77 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................... 80 BIBLIOGRAFIA...................................................................................................... 82 ANEXOS................................................................................................................... 84 GLOSSÁRIO............................................................................................................ 104
  9. 9. ix LISTA DE SIGLAS A.E.C. Antes da Era Comum. B.I.D. Banco Interamericando de Desenvolvimento Bovespa Bolsa de Valores de São Paulo C.D.C. Código de Defesa do Consumidor C.F.A. Conselho Federal de Administração C.L.T. Consolidação das Leis do Trabalho C.N.J. Conselho Nacional de Justiça CONIMA Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem C.R.A. Conselho Regional de Administração D.O.E. Diário Oficial do Estado F.A.A.P. Fundação Armando Alvares Penteado F.G.V. Fundação Getúlio Vargas L.A. Lei de Arbitragem M.P.E. Micro e Pequenas Empresas O.A.B. Ordem dos Advogados do Brasil SEBRAE Serviço Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas S.T.J. Superior Tribunal de Justiça S.T.F. Supremo Tribunal Federal SUFRAMA Superintendência da Zona Franca de Manaus UNIP Universidade Paulista
  10. 10. x RESUMO OLIVEIRA, Fábio Araújo de. Justiça Privada: Métodos Extrajudiciais de Pacificação de Conflitos Contratuais. Trabalho de Monografia (Pós-Graduação). Curso: MBA em Gestão Empresarial. Universidade Paulista - UNIP, Santos, 2011. Palavras-chaves: Juízo Arbitral, Bens Disponíveis, Administrador. Quando um investidor decide aplicar seus recursos em um empreendimento, ele não considera apenas a infraestrutura da região, encargos trabalhistas, custos de capital, carga tributária ou os prováveis impactos ambientais. Estes também se atêm as garantias jurídicas oferecidas, ou seja, eles naturalmente esperam que os contratos firmados sejam respeitados e, em caso de possíveis controvérsias, que as mesmas sejam solucionadas o quanto antes possível. Com o instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem – conhecido também por Justiça Privada – a sociedade é beneficiada, pois agora ela tem à disposição um meio extrajudicial para resolver seus litígios contratuais que versem sobre bens disponíveis. A Lei Federal 9.307/96 não tem a intenção de se opor à Justiça Estatal, mas sim de auxiliá-la, ao atender uma demanda crescente por soluções jurídicas mais céleres. A lentidão da Justiça Comum é conseqüência direta do crescimento geométrico das lides. A quantidade de processos em tramitação dificulta a celeridade da Justiça. No Brasil, há atualmente 86,6 milhões de processos tramitando em todas as esferas do Poder Judiciário, de acordo com o relatório da pesquisa Justiça em Números do C.N.J. (Conselho Nacional de Justiça), e conta com apenas 16,1 mil magistrados. Enfim, para tornar o judiciário Brasileiro viável e mais atraente ao dinâmico mundo dos negócios, o poder executivo e o legislativo tem trabalhado à favor, fazendo com que o Estado abra mão de poderes antes indelegáveis, reconhecendo o predomínio do social sobre o estatal, e sempre que possível ( já que existem situações de competência exclusiva do Estado ) solucionar os nossos problemas por nós mesmos. O Juízo Arbitral atualmente é soberano, e as decisões proferidas pelas Câmaras Arbitrais tem a mesma eficácia das sentenças judiciais, com o seguinte diferencial competitivo: as mesmas não estão sujeitas a recursos a instâncias superiores, como ocorre na jurisdição estatal. A Justiça Privada é hoje um amplo campo de trabalho para os Administradores, já que estes podem atuar não somente como Gerentes das Câmaras Arbitrais, mas também poderão exercer as funções de Árbitros, Mediadores, Secretários, Assessores ou Peritos, dependendo da complexidade da causa ou da estrutura da entidade arbitral a qual estiverem vinculados.
  11. 11. xi ABSTRACT OLIVEIRA, Fábio Araújo de. Private Justice: Extrajudicial Methods Pacification Contratual Conflicts. Working Paper ( Post Graduate ). Course: MBA in Business Management. Universidade Paulista - UNIP, Santos, 2011. Keywords: Arbitration; goods available; administrator. When an investor decides to invest their funds in a enterprise, he considers not only the infrastructure of the region, labor costs, capital costs, taxes or the likely environmental impacts. They care also the legal guarantees offered, in other words, they naturally expect that the contracts signed are respected, and in case of possible disputes, that they are resolved as soon as possible. With the Office of Mediation, Conciliation and Arbitration - also known as Private Justice - the society is benefited because it now has available a alternative to resolve their contractual disputes that deal with property available. The Federal Law 9.307/96 does not intend to oppose the State Court, but to assist her, to meet a growing demand for legal solutions faster. The slowness of the Courts is a direct consequence of the geometric growth of the lawsuits. The amount of lawsuits in the pipeline hinders the speed of Justice. In Brazil, there are currently 86.6 million of the proceedings in all spheres of the judiciary, according to the report of Justice in Numbers from C.N.J. (National Council of Justice) and the country has just only 16,100 judges. Anyway, to make the Brazilian judiciary viable and more attractive to the dynamic world of business, the executive power and the legislature power have worked together, making the state give up of powers never before delegated, recognizing the social predominance above the state, and whenever possible (since there are cases of exclusive jurisdiction of the State) that we can solve our problems ourselves. The Institute Arbitration is now sovereign, and the decisions rendered by the Arbitrators Boards have the same effectiveness of sentences, with the following competitive edge: they are not subject to resources to higher courts, as in the state jurisdiction. The Private Justice is now a wide field of work for administrators, since they may act not only as managers of the Boards, but may also act as arbitrators, mediators, secretaries, advisors or experts, depending on the complexity the cause or the structure of the arbitral authority which they are linked. .
  12. 12. 12 1....APRESENTAÇÃO O primeiro capítulo deste estudo está dividido em seis seções, que se inicia com a introdução, avançando para os objetivos geral e específico a ser alcançado, a justificativa deste trabalho, o problema, a possível hipótese e por fim, a metodologia aplicada. 1.1...Introdução Em linguagem técnico-jurídica, a Arbitragem Empresarial é um instituto privado, que tem por finalidade pacificar conflitos em contratos, podendo atuar tanto em âmbito nacional quanto em âmbito internacional. A Arbitragem Empresarial consiste basicamente em um procedimento de solução pacífica de controvérsias, onde as partes elegem voluntária e democraticamente um ou mais juízes não togados e, lhes outorgam o poder de decidir um determinado impasse contratual. Este instituto prima pela desformalização dos procedimentos e solução consensual, sendo um contrapondo à jurisdição estatal, caracterizada pelo excesso de formalidade, burocracia e pelo contencioso. “Seu uso no mundo é muito antigo. Sua prática é muito anterior ao Estado como único provedor da Justiça, o que ocorreu com o advento da Revolução Francesa” (CAETANO, 2006, p. 109). A prática da Arbitragem funcionando ao lado da Justiça Comum remonta à Antiguidade, tendo sido exaustivamente aplicada pelas civilizações antigas. Há registros que confirmam que a Arbitragem tem suas primeiras ocorrências há mais de 3.000 anos, sendo um dos institutos de Direito mais antigos. Aristóteles, por volta de 300 A.E.C disse: “O árbitro visa à equidade, enquanto que o juiz à lei; é por isso que o árbitro foi criado: para que a equidade seja aplicada”. Um exemplo característico de tratado com cláusula compromissória foi o Tratado de Paz de 445 A.E.C. entre Atenas e Esparta, enquanto que as demais questões entre os particulares eram resolvidas tanto por via judicial quanto por Arbitragem. Em Roma, apesar da mentalidade imperialista dos romanos, a Arbitragem encontrou em meio a eles campo para o seu desenvolvimento: no começo, na resolução de conflitos entre Estados, e depois, entre os particulares. Durante a Idade Média, as principais causas para o desenvolvimento vigoroso da Arbitragem, entre outras, foram:
  13. 13. 13  Ausência de leis;  Falta de garantias jurisdicionais;  Grande variedade de ordenamentos;  Fraqueza dos Estados;  Conflitos entre Estado e Igreja. Na sociedade feudal, a Arbitragem e a Mediação encontraram ambiente propício, não só no campo internacional, mas também nos próprios Feudos. De acordo com Caetano (2006, p.45) “Durante o Baixo Império se desenvolvera bastante a prática de referir controvérsias à decisão arbitral dos bispos, uso que se formara, de há muito tempo, entre os adeptos do cristianismo“. O papel da Igreja Católica foi importante nessa fase, favorecendo soluções pacíficas de pleitos que envolviam desentendimentos em questões fronteiriças, de independência e também nas questões privadas entre os comerciantes. Inclusive o Papa era o árbitro supremo na época, e as penalidades aplicadas eram religiosas, tais como a excomunhão (vedação de a pessoa tomar sacramentos por toda a vida) e o interdito (proibindo-se o sacramento em determinada cidade, ou suspendendo o ofício da missa). Também em contratos mercantis era comum conter a cláusula compromissória para solução arbitral, e só se chegava a um Tribunal Judicial em caso de revelia de uma das partes, ou se o árbitro não cooperasse com os procedimentos. A partir da Revolução Industrial, a Arbitragem passou a ser utilizada de forma mais intensa nas relações envolvendo em especial a iniciativa privada, onde se proliferou com o advento da era da informação e consequente globalização da economia. Atualmente, o uso da Justiça Privada nas relações internas em diversos países é bastante variado. Em algumas nações, como os Estados Unidos, Reino Unido, França e Japão, as empresas adotam procedimentos arbitrais em suas relações contratuais com fornecedores, clientes, trabalhadores, acionistas, governo, etc. No Brasil o uso ainda é moderado, pois o país segue a doutrina do Direito Romano- Germânico, e essa corrente doutrinária acaba influenciando a nossa cultura jurídica. No Direito Romano-Germânico (codificado) se privilegia a lei escrita e inspira o paternalismo do Estado em quaisquer questões jurídicas. A própria Constituição Federal conceitua que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude
  14. 14. 14 de lei. Nos países alinhados a esta doutrina, a aceitação e a disseminação da Arbitragem depende de pleno amparo legal. No Direito Anglo-Saxônico (consuetudinário) se privilegia os usos e costumes, e estimula fortemente os princípios da Equidade. Nos países que seguem esta outra corrente doutrinária, o uso da Arbitragem é mais tradicional e muito procurada pela sociedade. Heranças doutrinárias à parte é preciso atentar-se às correlações existentes entre a Justiça Privada e o tão propagado “Custo Brasil”, como justificado no próximo tópico. Este instituto não tem a pretensão de se opor à Justiça Estatal, muito pelo contrário, a Justiça Privada vem para beneficiar a sociedade, desafogando o Poder Judiciário em face do crescimento geométrico das ações. Acompanhando uma tendência global de adoção de meios privados para solução de conflitos contratuais, o governo brasileiro formalizou em 2.002 a sua adesão incondicional à uma convenção relativa ao reconhecimento e execução de laudos arbitrais internacionais, celebrada em New York, em 1.958. Dessa forma, ao passar a integrar o grupo de países signatários da denominada “Convenção de New York”, o Brasil deu um passo bastante significativo para a consolidação do instituto da Mediação, Conciliação e Arbitragem. Apesar da inexistência de cálculos seguros quanto as perdas que o Brasil incorre com burocracia e ineficiência judicial, alguns dados permitem compor um mosaico que detalham tais desperdícios:  Dados do C.N.J. dão conta que, em 2.009, havia mais de 86 milhões de processos judiciais em tramitação, distribuídos para apenas 16.108 juízes;  O prazo médio de solução dos casos no Poder Judiciário tem sido estimado em 7 anos;  As inúmeras possibilidades de recursos junto ao Poder Judiciário, amparado pelo dispositivo constitucional que assegura ampla e ilimitada defesa a qualquer cidadão, permite que qualquer advogado mediano consiga manter um processo ativo por prazo superior a 10 anos; Em harmonia com as palavras de Rui Barbosa, quando declarou que "justiça tardia não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta", a Arbitragem deve sim ser utilizada como alternativa mais viável para dirimir conflitos contratuais, encaixando-a as necessidades da sociedade moderna.
  15. 15. 15 1.2...Objetivo 1.2.1...Objetivo Geral Tornar conhecida para os Administradores a transferência do poder de julgamento, da esfera estatal para a esfera privada, para solucionar infrações contratuais. Muitos Administradores, por desconhecimento, se sujeitam à morosidade do Poder Judiciário para resolver tais pendências, sem optar pelo uso da Arbitragem Empresarial, que atende bem as exigências do dinâmico do mundo dos negócios. 1.2.2...Objetivo Específico Fazer contato com alguns profissionais e explicar o conceito, a aplicação e as vantagens que a Mediação, Conciliação e Arbitragem tem em relação ao Poder Judiciário, desmistificando a ideia de que o Estado tem competência exclusiva para decidir sobre quaisquer desentendimentos contratuais, fato que não condiz com a nossa realidade legal. Alguns aspectos tornam a Justiça Privada muito atraente ao ambiente corporativo, tais como a rapidez com que um processo é aberto e finalizado, a confidencialidade da matéria em questão, o rigoroso sigilo quanto a identificação das partes envolvidas, e a segurança jurídica, pois a decisão proferida é definitiva, não estando sujeita a rediscussão junto ao Poder Judiciário, já que o laudo arbitral tem a mesma eficácia de uma sentença judicial. Na medida em que os profissionais de Administração tomarem conhecimento dessa ferramenta e explorar esses meios extrajudiciais ao negociarem seus contratos, certamente que a Justiça Privada se tornará mais um campo de atuação do administrador atualizado. 1.3...Justificativa O chamado “Custo Brasil” não abrange apenas os encargos trabalhistas, a pesada carga tributária, a precária infraestrutura logística ou os custos do capital financeiro. Os empreendedores, antes de elegerem seus investimentos, também levam em conta às garantias de aderência contratual, isto é, eles naturalmente esperam que os contratos sejam respeitados e cumpridos e, em casos de eventuais litígios, que os mesmos sejam resolvidos o quanto antes.
  16. 16. 16 A “nova” Lei da Arbitragem tem essa proposta, ela oferece solução jurídica rápida, eficiente e objetiva, em se tratando de contratos comerciais, condominiais, educacionais, seguros, locação e outros que versem sobre bens disponíveis. Este instituto não tem a pretensão de se opor a Justiça Estatal, a Arbitragem vem para beneficiar toda a sociedade, ajudando a desafogar o Poder Judiciário, que enfrenta o crescimento contínuo das ações a cada ano e, pari passu, aumenta o preço médio que cada cidadão brasileiro gasta para a manutenção do Poder Judiciário, que está em R$ 197,00 ao ano. Por conta destes números, que nos comunicam ineficiência, desperdício de recursos e compromete a competitividade do país, a nova Lei da Arbitragem vem gradativamente se consagrando como uma ferramenta eficaz e indispensável para as empresas e seus negócios, devido a suas características e vantagens em relação a Justiça Comum. 1.4...Problema de pesquisa A morosidade do Poder Judiciário é fato incontroverso e inaceitável. Lamentavelmente, é com preocupação que testemunhamos esse mal se agravar a cada ano, não obstante a modernização dos meios de comunicação e o avanço da tecnologia. Algumas possíveis causas que provocamesse cenário situam-se emplanos diversos, quais sejam: a deficiente organização administrativa dos serviços judiciários, o incremento do animus litigandi do cidadão, o número insuficiente de juízes e o despreparo de muitos deles, o exercício da advocacia por profissionais mal formados e dedicados mais à chicana que ao direito e a nossa complexa legislação, dando origem a querelas, a manobras das partes, revestidas todas elas de alegada proteção de direitos constitucionais, afirma Tavolaro (2002). Ao que parece, todo o progresso da ciência da Administração passou despercebido do Poder Judiciário, que se mantém ainda preso a conceitos antigos e práticas medievais de gestão, que contribuíram para os problemas estruturais mencionados acima. À médio e longo prazo, ainda iremos sofrer muito com a ineficiência do Poder Judiciário, e por isso, é mais que natural que busquemos formas alternativas para fugirmos dessa triste e vexatória realidade. Colocando em relevo a importância em se obter rapidez e segurança jurídica para as relações contratuais no mundo dos negócios, por que essa opção estratégica de se apelar a Arbitragem não é explorada pelos Administradores ? Apesar da base legal da Arbitragem Empresarial, dos esforços do Conselho Federal de Administração em propagar essa ferramenta, e das publicações alusivas ao tema, porque os
  17. 17. 17 Administradores não se envolvem para consolidar a Arbitragem como alternativa à lentidão do Poder Judiciário? 1.5...Hipótese Apesar da “nova” Lei de Arbitragem ser considerada um diploma moderno, a altura das necessidades de nossa sociedade, o desconhecimento e o pouco uso da Arbitragem entre os Administradores, pode ser fruto da ausência dessa matéria nas grades curriculares dos cursos de graduação e técnico em Administração. A falta de núcleos arbitrais nas dependências das principais universidades, para exercitar a prática e disseminar conhecimento gerado, também impede um maior engajamento dos profissionais e alunos de Administração. 1.6. Metodologia Uma pesquisa científica é um procedimento baseado no raciocínio lógico, que encontra solução para problemas propostos utilizando-se de métodos científicos, segundo Andrade (2001). Procedimentos metodológicos consiste no relato do(s) método(s) escolhido(s) para o desenvolvimento do trabalho, que neste caso, foram utilizados dois procedimentos. O primeiro foi a tradicional pesquisa bibliográfica, com consultas e levantamento de fontes teóricas como: livros, jornais, revista, internet e um curso específico sobre o tema. Esta etapa foi importante para a coleta de informações iniciais que sustentariam a massa crítica necessária para o desenvolvimento desta monografia. Dando continuidade, elaborei um questionário que foi aplicado via telefone, onde me busquei informações que não estavam disponíveis nos sites das Câmaras Arbitrais, mas que seriam importantes para a sequência lógica deste estudo. Para enriquecer ainda mais o aprendizado, fiz uma solicitação pessoal junto aos funcionários dos Juizados Especial Cível e Criminal da comarca de Santos, para que eu pudesse assistir a algumas audiências. Expliquei o motivo e a minha solicitação foi aceita, sem nenhuma objeção por parte do Meritíssimo Juiz e da Promotora. Retornei no dia seguinte e assisti a várias audiências, o dia inteiro, e pude entender melhor o rito de uma audiência na Justiça Pública, fato improvável na Justiça Privada, que impede a participação de pessoas
  18. 18. 18 estranhas aos conflitos, que violaria o seu caráter confidencial. Mas, de acordo com a dinâmica que fiz em um curso sobre Mediação e Arbitragem, em 2006, o procedimento na Justiça Pública é bem mais formal, impessoal e menos amistoso em relação a Justiça Privada. Na dinâmica, ficou esclarecido que os trabalhos na Justiça Privada são executados nas Câmaras Arbitrais, locais onde funcionam todos os procedimentos extrajudiciais como a Mediação, Conciliação e a Arbitragem Empresarial. Por fim, desejo fazer entrevistas pessoais com profissionais de Administração para aferir o grau de conhecimento que estes tem sobre a Arbitragem Empresarial. Pretendo entregar um questionário em branco a ser preenchido, explicar eventuais dúvidas e colher depoimentos dos mesmos, sobre o seu posicionamento em relação ao uso da Arbitragem Empresarial como alternativa à Justiça Pública para solucionar impasses em contratos. Também irei procurar os profissionais que tenham um bom conhecimento dessa ferramenta jurídica, e irei investigar o motivo pelo qual os potenciais usuários da Arbitragem Empresarial se sujeitam a morosidade do Poder Judiciário, ao invés de optar pelos meios extrajudiciais para resolver suas pendências contratuais.
  19. 19. 19 2.....REFERENCIAL TEÓRICO 2.1...Evolução histórica da arbitragem A palavra Arbitragem é derivada do latim arbiter, que significa juiz, louvado, jurado, sendo especialmente empregada na linguagem jurídica para significar um procedimento utilizado na solução de litígios. Ao longo do tempo, o comportamento humano para solucionar desavenças foi evoluindo gradativamente: de vingança para a justiça particular, chegando até o procedimento judicial, sendo a Arbitragem uma etapa de transição entre a justiça particular e a estatal. A Arbitragem nasceu da necessidade de homens simples resolverem seus problemas, delegando a um terceiro, neutro, o poder da decisão, fosse ela favorável ou não. O instituto jurídico da Arbitragem é uma das formas de resolução de litígios mais antigas na história do Direito. Foi uma das primeiras formas de dirimir controvérsias sem o recurso da força e da violência, e muito antes que se estabelecessem leis ou que se organizassem Tribunais, o homem já recorria à Arbitragem para superar discórdias e acertar diferenças, fato bastante comum principalmente entre os antigos comerciantes. A Arbitragem, em sentido amplo, caracteriza-se todas as vezes que um conflito de interesses for solucionado através da decisão de um terceiro escolhido pelas partes, e é característica elementar da Arbitragem a possibilidade das partes escolherem seus “julgadores”. A nova Lei de Arbitragem encontra suas raízes nas Sagradas Escrituras Hebraicas, numa passagem que envolveu o sábio rei Salomão (em hebraico “ ‫סלומון‬Shlomon” ), que resolveu uma disputa sobre maternidade atuando como árbitro : Trazei-me uma espada, ordenou o rei; e levaram-lhe a espada. E o rei disse: "Cortai o menino vivo em duas partes e dai metade a uma e metade à outra". Então a mulher, de quem era o filho vivo, suplicou ao rei, pois suas entranhas se comoveram por causa do filho, dizendo: "Ó meu senhor! Que lhe seja dado então o menino vivo, não matem de modo nenhum!" Mas a outra dizia: "Ele não seja nem meu nem teu, cortai-o!" Então o rei tomou a palavra e disse: "Dai à primeira mulher a criança viva, não a matem. Pois é ela a sua mãe". ( 1º REIS III, 24-27). Ainda na Antiguidade, Hamurabi (também são usadas as transcrições Hammu-rapi ou Khammurabi), nascido supostamente por volta de 1.810 A.E.C. e falecido em 1.750 A.E.C., foi o sexto rei da primeira dinastia babilônica, e o primeiro grande organizador que
  20. 20. 20 consolidou o seu Império sobre normas regulares de Administração. Ele conseguiu sobressair-se na história pelo notável monumento jurídico que mandou compilar, com cerca de 282 leis. O Código de Hamurabi é o mais antigo código de leis escritas, e teve como finalidade maior fazer prevalecer a justiça em seu reinado. Entre os povos antigos, as técnicas da Arbitragem e Mediação constituíam meio comum para sanar os desentendimentos entre as pessoas. Na Grécia antiga, por exemplo, as soluções amistosas das contendas se faziam com muita frequência por meio da Arbitragem, e os compromissos especificavam o objeto do litígio, e os árbitros eram indicados pelas partes. Segundo a revista eletrônica Jus Navigandi (2004) “O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades“. Na Roma antiga, as questões cíveis eram primeiramente apresentadas diante do magistrado no Tribunal, para depois serem apresentadas perante um árbitro particular, escolhido pelas partes para julgar o processo. Na Idade Média, também era comum o apelo da Arbitragem como meio para resolver os litígios entre os nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre os comerciantes, palestrou Barletta ( 2006 ). No decorrer da Idade Média, em função da desagregação do Império Romano, o localismo jurídico entrou em cena, e os mais poderosos passaram a manipular a justiça togada a seu bel-prazer, se tornando cada vez mais comum o uso do juízo arbitral pelos mais fracos e mais oprimidos. O Direito Lusitano Medieval também previa a utilização da Arbitragem, sendo que as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas disciplinavam este sistema de composição dos conflitos. No Direito Português foi conservado às partes a faculdade de louvar-se em árbitros e deu aos laudos arbitrais o mesmo peso das sentenças judiciais, entretanto foram admitidas revisões nos laudos arbitrais proferidos. Segundo Caetano (2006, p.51),”Distinguiam as Ordenações Filipinas, de modo expresso, entre os juízes árbitros e os arbitradores (que quer tanto dizer, como avaliadores, ou estimadores)”. Os primeiros conheciam a matéria de fato e de direito, os segundos tinham por missão fazer estimativas de valor. Até o século XIX, na Inglaterra e Estados Unidos, a common law (em português “lei comum”, que forma a maior parte da lei de muitos Estados ligados historicamente ao Reino Unido ) era frontalmente oposta à Arbitragem, e essa hostilidade se baseava no entendimento de que esta técnica particular de pacificação social conduzia à exclusão da jurisdição dos
  21. 21. 21 tribunais. O reexame judicial das decisões arbitrais na Inglaterra e Estados Unidos sempre existiram, pois se entendia que os Tribunais do rei tinham uma posição de eminência sobre os demais tribunais, inclusive sobre os Tribunais Eclesiásticos. Só que, com o passar dos anos, a bibliografia inglesa sobre a matéria aumentou, de modo que o procedimento arbitral nas colônias inglesas se difundiu amplamente. Mas, o desenvolvimento mais importante nestes países até então foi o uso sistemático da Arbitragem por associações profissionais, bolsas de mercadorias inglesas e bolsas de valores americanas, que serviram de exemplo universal por outras entidades, v.g. a bolsa do café em Santos / SP, a Bolsa de Mercadorias em São Paulo, Bahia e Pernambuco, que também apelavam a egrégia Justiça Privada. No Brasil, a Arbitragem é utilizada desde a época em que o país ainda era regido pelo Tratado de Tordesilhas, na partilha das terras descobertas. As Terras brasileiras foram objeto de disputa entre portugueses e espanhóis, que tiveram como árbitro o Papa Alexandre VI. Em nosso país, desde os tempos da colonização portuguesa, a Arbitragem sempre foi prevista em nossas legislações. Partindo do período colonial, as Ordenações Filipinas vigoraram até após a proclamação da República. Escreveu Cachapuz (2000) que a Constituição de 1.824, em seu artigo 160, determinava que, nas causas cíveis, as partes podiam nomear juízes árbitros, com decisões irrecorríveis, se assim fosse convencionado. Mais tarde, o Código Comercial Brasileiro de 1.850 estabeleceu o arbitramento obrigatório nos artigos 294 e 348. O Código Comercial previa a Arbitragem para as questões sociais entre os sócios, durante a existência da sociedade, sua liquidação ou partilha, assim como todas as questões de contrato de locação mercantil deviam ser resolvidas igualmente pela Arbitragem. O Código Civil de 1.916, dispunha nos artigos 1.037 à 1.048 sobre o compromisso e a solução das pendências judiciais e extrajudiciais, mediante a indicação de árbitros, juízes de fato e de direito, não estando seu julgamento sujeito à recurso, salvo se pactuado pelas partes. O Código Processual de 1.939 permitia a composição de pendências judiciais e extrajudiciais, em qualquer tempo, por meio do Juízo Arbitral, qualquer que fosse o valor e desde que se tratasse de direitos patrimoniais e sujeitos à transação permitida por lei. A Constituição da República Federativa do Brasil (1988 ), traz em seu artigo 1º, que o Estado brasileiro tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
  22. 22. 22 “Entende Tânia L. MUNIZ que a cidadania está aqui num sentido mais amplo do que o de titular de direitos políticos (...) o reconhecimento dos indivíduos como pessoas integradas na sociedade estatal,significando que o funcionamento do Estado estará submetido à vontade popular” (CACHAPUZ 2000, p. 36). A democracia, como regime político, é governo do povo, pelo povo e para o povo, admitindo então que se trata de um processo de convivência social em que o poder emana da sociedade, deve ser exercido pela sociedade, e a sociedade deve tirar proveito de tal poder. A participação do cidadão no poder é a base da democracia, pois o povo continua sendo o juiz dos juízes. A nossa Constituição tem como fim proteger ou socorrer o cidadão de eventual excesso cometido pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo. Às autoridades não são outorgados direitos de vedar aos cidadãos o acesso à tutela jurisdicional. Entretanto, no âmbito da liberdade de contratar e da autonomia das vontades, podem as pessoas renunciar a direitos de que são titulares e, assim, submeter suas desavenças à apreciação da Justiça Privada. Mas, vale salientar que a longa manus do Poder Judiciário não está totalmente afastada, pois é possível recorrer à ele quando o laudo arbitral, ou decisão final, contiver vícios de nulidade. Publicou ALVIM ( 2008, p. 22) “ Em maior ou menor extensão, os mais modernos e importantes ordenamentos jurídicos consagram a Arbitragem entre as modalidades de resolução de conflitos”. Em alguns países, as características do procedimento arbitral e as suas interações com o instituto variam. Na França, a Arbitragem apresenta as seguintes características:  Na cláusula compromissória, podem ser designados um ou mais árbitros;  Não pode ser o árbitro senão pessoa física, no pleno exercício de seus direitos civis;  Se a convenção não fixar prazo, a Arbitragem não dura mais que seis meses, contados do dia da aceitação dos últimos dos árbitros;  A instância arbitral termina pela revogação, falecimento ou impedimento de um dos árbitros ou perda do pleno exercício de seus direitos civis, pela abstenção ou pela recusa de um dos árbitros; e pela expiração do prazo de Arbitragem;  As deliberações dos árbitros são secretas, e a sentença arbitral é proferida por maioria dos votos;
  23. 23. 23  O árbitro tem poderes de interpretar a sentença e corrigir os erros e omissões materiais;  A sentença arbitral tem, desde a sua prolação, autoridade de coisa julgada; Na Alemanha, são os principais procedimentos:  Só podem celebrar o compromisso ou cláusula compromissória as partes que possam transigir quanto ao objeto litigioso;  O árbitro pode ser recusado, se existirem circunstâncias que façam surgir dúvida sobre a sua imparcialidade e independência, ou se não preencher os requisitos estabelecidos pelas partes;  Se um árbitro de direito ou de fato for incapaz de cumprir com as suas atribuições, ou se por outros motivos não puder executá-las num prazo razoável, sua função termina quando abdicar do cargo ou se as partes acordarem sobre o término da sua atividade;  As partes devem ser tratadas igualmente, tendo o direito de ser legalmente ouvidas, e os advogados não devem ser excluídos como procuradores;  Os árbitros podem ouvir testemunhas e peritos que compareçam voluntariamente;  A sentença deve ser fundamentada, redigida com a indicação do dia da votação, do local da Arbitragem, ser assinada pelos árbitros e notificada pelas partes;  A sentença arbitral terá, entre as partes, os mesmos efeitos que uma sentença judicial;  A sentença arbitral pode ser anulada se o requerente demonstrar que uma das partes não estava habilitada a celebrar a convenção arbitral; o ajuste entre os litigantes não tem validade perante as leis alemãs;  As partes podem requerer ao Tribunal Arbitral a correção de erro de cálculo, de escrita, de impressão ou outros erros de tipo semelhante; Na Itália, a Arbitragem apresenta as seguintes peculiaridades:  Não pode ser árbitros: menores, insolventes ou falidos;  Os árbitros devem aceitar a indicação; pronunciar o laudo no prazo estabelecido;  Os árbitros têm direito ao desembolso das despesas e a honorários;  Os árbitros podem ser recusados pelos motivos que se admitem à recusa dos juízes;  Se as partes não tiverem disposto de outro modo, o laudo deve ser proferido no prazo de 180 dias da nomeação dos árbitros, podendo, de comum acordo, prorrogar esse prazo;
  24. 24. 24  Os árbitros decidem segundo a norma de Direito, salvo se as partes os autorizarem a decidir de acordo com a Equidade;  O laudo deve ser proferido na Itália;  A ação de nulidade pode ser proposta no prazo de 90 dias da notificação do laudo; Na Espanha, a Arbitragem é objeto de uma lei especial ( Lei 36, de 05.12.1988 ), sendo suas particularidades:  Exclui da Arbitragem questões laborais;  Podem ser objeto da Arbitragem questões litigiosas nas matérias de que as partes tenham, por lei, a livre disposição;  Os árbitros decidem por Equidade, salvo se as partes optarem expressamente pela Arbitragem de Direito;  Não pode atuar como árbitros quem tenha com as partes algumas das relações que tornem possível a abstenção e recusa de um juiz;  A incompetência do árbitro pode ser conhecida de ofício, ainda que não invocada pelas partes;  Os árbitros, a pedido das partes ou por iniciativa própria, ordenarão as provas que estimem pertinentes e admissíveis em Direito;  O laudo será firmado pelos árbitros, podendo qualquer deles fazer constar seu parecer discordante; Na Argentina, o Código de Processo Civil e Comercial da Nação, disciplina em dispositivos distintos o Juízo Arbitral e o juízo de amigáveis compositores. Sobre a Arbitragem portenha:  Só podem ser árbitros as pessoas maiores, no pleno exercício de seus Direitos Civis;  O compromisso perderá seus efeitos, dentre outras causas, pelo transcurso do prazo assinalado no compromisso;  Os árbitros não podem decretar medidas compulsórias, nem de execução, que devem ser requeridas ao juiz;  Se as partes não tiverem estabelecido prazo para a prolação do laudo, será fixado pelo juiz, atendendo-se às circunstâncias do caso, que poderá também ser prorrogado;
  25. 25. 25 A lei máxima da Argentina garante às entidades realizar convênios coletivos de trabalho, e recorrer à Conciliação e à Arbitragem. O sistema Argentino, tal qual o Brasileiro, em caso de uma das partes se negar a submeter-se ao Juízo Arbitral após assinar a cláusula arbitral, pode-se peticionar ao juiz para que se supra a parte renunciante. Nos Estados Unidos da América, a Arbitragem é regulada pelo U.S. Arbitration Act, de 1.925, e este diploma confere às cláusulas compromissórias caráter de irrevogabilidade, aplicáveis a todo tipo de contrato. Uma das entidades de maior respeitabilidade nos Estados Unidos da América no campo da Arbitragem, é a American Arbitration Association – A.A.A., com sede em Nova York e com ramificações em todo o País, e também no exterior. Ainda existem outros países que também disseminam o uso de meios extrajudiciais para a composição amigável de conflitos, tais como: Bélgica: O modelo belga confere ao árbitro amplos poderes, tendo a sentença os mesmos efeitos da sentença judicial e o Tribunal pode ordenar investigações, vistorias, inspeção, comparecimento pessoal das partes e acolher o juramento a título decisório. Portugal: A Constituição Portuguesa autoriza a instituição de Tribunais Arbitrais, com uma forte legislação disciplinando sobre os casos e as formas em que estes Tribunais podem se constituir. Japão: O Japão também procurou tornar mais ágil a solução de controvérsias, de sorte que a informalidade e a oralidade constituem a essência do procedimento nas cortes sumárias e a comunicação às partes faz-se por qualquer meio. 2.2...O Administrador e a arbitragem empresarial Foi a partir de uma anotação de Benjamim Franklin, um dos líderes da Revolução Americana no século 18, que a frase “tempo é dinheiro” foi incorporada pelo capitalismo. No atual mundo dos negócios, diante de um cenário competitivo cada vez mais acirrado, o significado da frase tem se tornado cada vez mais atual, mais verdadeiro. Perder tempo não se traduz apenas por em deixar de produzir dinheiro, mas colocar em risco a sobrevivência das organizações.
  26. 26. 26 É muito comum os administradores se depararem com processos judiciais, parte deles até de fácil solução, mas, em função da demora do julgamento, se tornam caros para a empresa. É nesse momento que a Arbitragem Empresarial funciona como alternativa ao modelo tradicional do Poder Judiciário, ao resolver tais pendências judiciais de maneira rápida, economizando recursos das partes envolvidas. O orador grego Demóstenes (384 A.E.C. – 322 A.E.C.) já definiu a prática de tal forma que ainda continua atual. Segundo ele, “se as partes tem um conflito relativo a suas obrigações privadas e desejam escolher um árbitro, é lícito que elas indiquem alguém de seu agrado. Mas, a partir do momento em que escolherem um árbitro de mútuo e comum acordo, deverão cumprir fielmente sua decisão e dela não poderão recorrer perante um tribunal. A sentença será definitiva”. A sociedade brasileira dispõe de um mecanismo para resolver seus conflitos, sem burocracia, isto é, a Arbitragem Empresarial é uma alternativa inteligente para se fazer justiça. Em conformidade com Basso apud Carmona, (2007, p. 2) “a Arbitragem, não é demasiado lembrar, não tem o caráter formal e contencioso que permeia tradicionalmente a jurisdição estatal”. Os meios privados de solução de controvérsias ganham espaço entre as empresas e representam um alívio em um país no qual processos judiciais chegam a durar décadas. Com resultados mais rápidos, a utilização desses métodos alternativos atende melhor às exigências do mercado. A Arbitragem é regulada e legitimada pela Lei nº 9.307/96, do ex-senador pernambucano e ex-vice-presidente da República, Marco Maciel. O intuito deste diploma é tornar conhecido à sociedade que alguns tipos de conflitos levados ao judiciário podem ser solucionados de outra forma, com a mesma eficácia, só que com um grande diferencial: é mais ágil. Trata-se de uma promissora área de atuação para os Administradores, que podem atuar como especialistas nas associações comerciais, como membro no grupo de excelência em Mediação e Arbitragem do CRASP, podem prestar assessoria as MPEs ou trabalhar em algum órgão arbitral, ou seja, o horizonte de oportunidades é bastante amplo para a categoria, desde que estejam legalmente habilitados e capacitados para exercer tais funções. A Lei de Arbitragem – ou simplesmente L.A. – que completará quinze anos no próximo mês de setembro permite a multidisciplinaridade no momento da composição dos conflitos, e os profissionais de Administração exerce um papel preponderante nesse ambiente, já que necessariamente possuem conhecimentos sobre legislação, sociologia, antropologia,
  27. 27. 27 economia, contabilidade, psicologia e finanças, ou seja, é um profissional apto tomar conhecimento dos fatos e decidir com muita propriedade. Os Administradores podem atuar como bons árbitros ou mediadores nas questões que envolvam conflitos entre parcerias ou dissolução de sociedades, por exemplo, pois conhecem profundamente as relações de causa e efeito no mundo dos negócios e fazem uso de técnicas específicas para simplificar e solucionar as situações-problema diagnosticadas. Seguramente, a prática de Arbitragem pode ser considerada pelo Administrador registrado no CRASP como uma promissora e inovadora área de atuação. Em outras situações, em que a espécie da Arbitragem for de Direito, os Administradores (excluem-se os Bacharéis) também poderão oferecer seus préstimos, não mais como “julgadores”, mas como peritos, secretários ou assistentes, por força de suas competências. Com a chegada dos grandes investidores estrangeiros para explorar a pujança econômica de nosso mercado consumidor, a Arbitragem Empresarial no Brasil ganhou um forte impulso, uma vez que estes investidores estrangeiros estão habituados a incluir cláusulas arbitrais nos contratos de compra e venda de bens e/ou serviços, locação comercial, seguros, franquias, etc. Respondendo à altura a uma aquecida demanda por profissionais neste novo campo de atuação, o C.F.A., a O.A.B., a F.G.V., o SEBRAE e outras entidades, tem ministrados cursos de capacitação de multiplicadores em Mediação e Arbitragem Empresarial em diversos Estados da nossa Federação. Abaixo segue uma pequena relação das áreas passíveis de aplicação do Juízo Arbitral, listada por Caetano ( 2006 ), consoante a nossa legislação em vigor:  Comércio internacional: contratos versando sobre o fornecimento de bens e/ou serviços;  Condomínio: interpretação de cláusulas da convenção condominial e despesa condominial;  Consórcio: verificação de saldo devedor, restituição e/ou verificação de parcelas;  Defesa do consumidor: serviços defeituosos, vício redibitório, propaganda enganosa;  Franchising: interpretação de cláusulas, valores pactuados;  Locação comercial: renovação da locação, valor do aluguel, infração contratual;  Locação residencial: valor do aluguel, interpretação contratual, revisão da locação;
  28. 28. 28  Propriedade intelectual: direitos autorais;  Sociedade comercial: dissolução de sociedade, conflitos, apuração do valor patrimonial;  Responsabilidade civil: perdas e danos, lucros cessantes, dano comercial, dano moral;  Sociedade por ações: acordo entre acionistas, apuração do valor patrimonial;  Contratos de compra e venda arrependimento de construção, incorporação imobiliária, etc.; Percebe-se que das situações passíveis de aplicação da Arbitragem Empresarial, em sua grande maioria, estão dentro do campo de atuação do profissional de Administração, consoante ao artigo 3° do Decreto que regulamenta a profissão (61.934/67), que verbis: Art. 3º. A atividade profissional do Administrador, como profissão, liberal ou não, compreende: elaboração dos pareceres, relatórios, planos, projetos, arbitragens e laudos, em que se exija a aplicação de conhecimentos inerentes às técnicas de organização; pesquisas, estudos, análises, interpretação, planejamento, implantação, coordenação e controle dos trabalhos nos campos de administração geral, como administração e seleção de pessoal, organização, análise, métodos e programas de trabalho, orçamento, administração de material e financeira, administração mercadológica, administração de produção, relações industriais, bem como outros campos em que estes se desdobremou comos quais sejamconexos. Estão fora do âmbito de aplicação da Arbitragem Empresarial questões sobre as quais as partes não podem efetuar transações, enfim, não podem dispor como quiser, tais como as referentes ao nome da pessoa, falência, tributos, delitos criminais, etc.. Ratificando, todas as questões que estão fora da livre disposição das pessoas só podem ser resolvidas pelo Poder Judiciário, exclusivamente. Não se pode deixar de citar que a Administração Pública pode utilizar a Arbitragem quando o conflito de interesses diga respeito aos atos negociais que pratica. Nestas circunstâncias, o Estado assume uma posição de igualdade com a outra parte da relação jurídica que se forma, sendo estes atos negociais regidos pelas normas de Direito Privado. Outra questão interessante é que diz respeito aos conflitos que envolvem relações jurídicas de consumo. Ensina Câmara (2002, p. 18) “a Lei de Arbitragem não revogou o artigo 51, VII do Código de Defesa do Consumidor, que comina de nulidade as cláusulas contratuais que prevejam a utilização da Arbitragem”. Deve-se interpretar o disposto no artigo supra como uma proibição à cláusula compromissória compulsória apenas. Em contratos de consumo não se pode estabelecer que a
  29. 29. 29 Arbitragem Empresarial seja utilizada como meio de solução de litígios que venham a surgir entre as partes, porém não há impeditivo para a celebração de compromisso arbitral entre consumidor e fornecedor. O C.D.C. fulmina com vício de nulidade, as cláusulas contratuais das relações de consumo que determinem o uso compulsório da Arbitragem, acrescenta Cachapuz ( 2000 ). A Arbitragem Empresarial não deve e não pode ser usada exclusivamente por grandes corporações, mas poder ser usada principalmente por aquelas organizações que não podem suportar a morosidade do processo jurisdicional, preferindo buscar a solução de seus impasses contratuais por meio de alternativas extrajudiciais mais vantajosas. A Arbitragem Empresarial pode ser operacionalizada por meio da Arbitragem Institucional ou da Arbitragem Ad Hoc. Arbitragem Institucional é uma das formas de operacionalizar a Arbitragem, é quando em um contrato a cláusula arbitral se reporta a uma instituição (v.g.: Câmara Arbitral ) para administrar os procedimentos, também conhecida como Arbitragem Administrada. Esta instituição indicada na cláusula arbitral tem um regulamento interno que determina como os procedimentos extrajudiciais devem transcorrer. A outra forma de exercitar a Arbitragem Empresarial é a Arbitragem Ad Hoc, que neste caso, as próprias partes fixam as regras e formas em que o procedimento extrajudicial será conduzido, no caso específico. Nesta situação, os procedimentos não seguirão as regras de uma instituição arbitral, mas sim, obedecerá às disposições fixadas pelas partes, ou árbitro. Em hipótese alguma as formalidades essenciais do processo poderão ser afastadas, mesmo com o consentimento das partes, sendo inválido convencionar que os árbitros possam decidir sem audiências ou sem oferecer o direito de defesa às partes. A expressão “direito patrimonial disponível” proporciona uma gama de possibilidades aos contratantes, principalmente no que se refere àqueles que atuam na área mercantil e internacional, alcançando todos os direitos ou bens que compõe o patrimônio das partes, os quais se tem a possibilidade de dispor e negociar livremente, de acordo com as vontades. A L.A. tem fundamentação nos valores da igualdade, justiça e solução pacífica de controvérsias, tendo como pilares os seguintes princípios jurídicos: Devido Processo Legal: Ninguém será privado da liberdade ou de bens sem um devido processo legal, e aos acusados são assegurados o contraditório e ampla defesa;
  30. 30. 30 Autonomia da Vontade: Este princípio se manifesta pela liberdade que tem o indivíduo de extinguir o litígio surgido por ato de sua própria vontade dentro dos limites estabelecidos pela lei, isto é, trata-se da escolha do sistema jurídico sob o qual desejam submeter suas problemáticas relações contratuais; Garantia Processual: As partes envolvidas podem adotar o procedimento que bem entender, desde que respeitem os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e do seu livre convencimento. A não observância desses postulados acarretará na nulidade da decisão; Contraditório ou Igualdade das partes: É inconcebível um processo unilateral, agindo somente uma parte. Assim, antes de decidir, deve o árbitro ouvir ambas as partes e dar oportunidade de manifestação em relação às provas e documentos apresentados; Livre Convencimento ou Persuasão Racional: Baseia-se na liberdade de apreciação das provas existentes nos autos para decidir a causa; Imparcialidade do Julgador: O árbitro deve dar igual tratamento às partes e decidir de acordo com a justiça e com o contido nos autos, de maneira neutra; Obrigatoriedade da Sentença: A decisão arbitral tem, em decorrência da L.A., a denominação de sentença arbitral – embora o vocábulo mais usado entre os operadores do sistema seja laudo arbitral - e tem a mesma força de uma sentença judicial. Não há mais a necessidade de homologação desta pelo judiciário, sendo vedado às partes se oporem ao seu cumprimento, pois o laudo arbitral é definitivo e imutável, salvo os raríssimos casos passíveis de nulidade. 2.3...Convenção de arbitragem A Lei Modelo da UNCITRAL, comissão das Nações Unidas para o aprimoramento das leis sobre o Comércio Internacional, de 21.06.1985, traz a exata noção do que significa “mediante convenção de Arbitragem”, em seu artigo 7º:
  31. 31. 31 Definição e Forma da Convenção de Arbitragem 1 - “Convenção de arbitragem” é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma. Para esta comissão, a convenção de Arbitragem é um acordo pelo qual as partes decidem submeter à Arbitragem Empresarial litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação contratual. Trata-se de uma convenção que pode revestir a forma de uma cláusula compromissória ou um compromisso arbitral. A Lei deste estudo rompeu com um velho preconceito existente no Direito Brasileiro ao equiparar a cláusula compromissória ao compromisso arbitral, sendo ambos capazes de ter como efeito a instauração da Arbitragem. Foi abandonada a ideia de que o descumprimento da cláusula compromissória só seria capaz de gerar o direito à uma indenização por perdas e danos. A L.A. criou a figura genérica da convenção de Arbitragem, um ato jurídico privado cujo resultante é a instauração da Arbitragem, em conformidade com Câmara ( 2002 ). Há duas espécies de convenção de Arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, a primeira é prévia ao litígio, enquanto a segunda se manifesta após o surgimento da lide. Os Tribunais do Poder Judiciário já pacificaram que, uma vez eleito o Juízo Arbitral - seja pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral - os juízes de Direito têm de declinar de sua competência. 2.4...Pessoas que podem convencionar a arbitragem empresarial O artigo primeiro da L.A. diz que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da Arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, levando ao entendimento de que somente as pessoas que tenham adquirido a capacidade civil ( aptidão que a pessoa possui para o exercício de direitos ) poderão valer-se desta forma de solução de controvérsias. Para Cachapuz (2000) ainda que a personalidade civil do homem comece com seu nascimento, o mesmo somente adquire capacidade na forma da lei civil quando for maior de
  32. 32. 32 21 anos de idade, ou não ser absolutamente ou relativamente incapaz, conforme os artigos 5 e 6 do Código Civil. A emancipação fará com que cesse a menoridade em casos específicos, fazendo com que os maiores de dezoito e menores de vinte e um anos de idade adquiram a maioridade, tornando-se capazes, e as causas para emancipação do indivíduo podem ser: o casamento; o exercício de emprego público; a colação de grau em curso de ensino superior; ser proprietário de estabelecimento civil ou comercial com economia própria, etc. Acrescentando, além dos incapazes, o preso enquanto durar o regime prisional e o insolvente civil não poderão se valer da Arbitragem Empresarial. É possível a aplicação da Arbitragem no setor público, nas relações negociais entre a União, Estados ou Municípios com entidades particulares, enquanto agentes econômicos sejam como licitantes ou concessionárias de serviços. Em termos da exclusão de disposição que vetava a Arbitragem nos contratos públicos aposta na Emenda Constitucional n° 45, de 8 de dezembro de 2.004, restou destacada e impera reclamada disposição da lei n° 11.079, de 30 de dezembro de 2.004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público- privada no âmbito da administração pública, contida no artigo 11, III, que previu, verbis: “ O emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a Arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1.996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionadas ao contrato” (CAETANO, 2006, p.126 ). As pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Municípios e Autarquias), à princípio estão excluídas da possibilidade jurídica de pacificar conflitos internos por meio da Arbitragem, em face da indisponibilidade dos bens da Fazenda Pública. 2.5...Cláusula Compromissória ou Cláusula Arbitral De acordo com o artigo 4º da Lei em análise, a cláusula compromissória é descrita como a convenção (ou ajuste) através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à Arbitragem Empresarial os eventuais litígios que possam vir a surgir. Afirma Kroetz (1997) que se trata de um negócio jurídico que determina a subtração da jurisdição estatal das controvérsias que possam originar entre os contratantes, estabelecendo a competência da solução desse litígio para a instância arbitral. A cláusula compromissória deve ter forma escrita, podendo constar do próprio contrato a que se refere, ou de ato separado que a esse contrato faça menção. “Quanto à cláusula compromissória, a Lei 9.307/96 tomou também a preocupação de
  33. 33. 33 exigir forma escrita: trata-se, portanto, de uma convenção escrita, inserida no contrato ou em documento apartado (...)” (CARMONA, 2007, p. 36). De tal cláusula pode constar a referência às regras de alguma entidade especializada em Arbitragem Empresarial, caso em que a sequencia dos trabalhos deverão ser instituída de acordo com tais regras. Os órgãos arbitrais institucionais e demais entidades especializadas, são extremamente relevantes para o exercício pleno e da disseminação da Justiça Privada em nossa sociedade. Elas oferecem assistência jurídica, suporte técnico e assessoria aos usuários, desde o início dos trabalhos até a etapa final. Mantém em seus painéis ou cooptam profissionais dos mais variados segmentos da atividade profissional para exercerem temporariamente a função de árbitros, mediadores, conciliadores, peritos, etc. Esses órgãos possuem regulamento próprio e oferecem condições administrativas e de pessoal para o desenvolvimento bem estruturado dos meios extrajudiciais de solução amigável de discussões contratuais. Sustenta Câmara (2002) que a cláusula compromissória é em verdade um contrato preliminar, sendo assim, como qualquer outro contrato preliminar, gera uma obrigação de fazer para os contratantes, a obrigação de celebrar o contrato definitivo, que no caso é o compromisso arbitral. Esta natureza de contrato preliminar da cláusula compromissória leva à conclusão estatuída no artigo 8° da L.A., segundo a qual a cláusula é independente do contrato, e a nulidade do contrato não implica na nulidade da cláusula, cabendo ao árbitro decidir sobre a existência e validade tanto da convenção de Arbitragem quanto do contrato que contém tal cláusula. O que se acreditava no passado, sobre o direito a perdas e danos quando uma das partes se nega a obedecer a uma obrigação contratual, contraria a moderna tendência processual. Assim é que existe nos dias de hoje um meio de se fazer valer em juízo o direito à Arbitragem Empresarial, garantido pela existência de cláusula compromissória no contrato e havendo recusa da parte que se sinta ameaçada a celebrar o acordo assinado. Este direito será exercido através da utilização do procedimento previsto no artigo 7º, que prevê a demanda de substituição de declaração de vontade. É desta maneira que se pode ser proposta a ação de substituição de vontade, devendo o autor requerer que o réu seja citado para comparecer a uma audiência, a fim de que se lavre em juízo o compromisso arbitral.
  34. 34. 34 Na petição inicial deverá o autor indicar o objeto da Arbitragem, instruindo ainda na própria petição onde consta a cláusula compromissória. Na audiência, a ausência do autor terá como consequência a extinção do processo sem resolução do mérito, enquanto a ausência do réu implica em revelia. Nesta hipótese, o juiz deve, após ouvir o autor, proferir a sentença, indicando árbitro único para solucionar o litígio. Estando presentes as partes, o juiz deverá tentar a Conciliação das mesmas acerca do litígio. Logrando êxito na Conciliação, o juiz irá homologá-la por sentença, a qual tem a eficácia de título executivo judicial. Do contrário, não sendo alcançada a Conciliação acerca da discussão, deverá o juiz incentivar as partes a firmarem de comum acordo, o compromisso arbitral. Se também neste estágio não houver entendimento, deverá o magistrado, após ouvir o réu, proferir a sentença na própria audiência, ou num prazo de 10 dias. Essa sentença, que substitui a declaração de vontade daquele que se negou a celebrar o compromisso arbitral, produzirá os mesmos efeitos do compromisso arbitral, devendo por isso conter o(s) nome(s) do(s) árbitro(s), escolhido(s) pelo juiz – salvo na hipótese de a cláusula compromissória já indicar quem deva ser escolhido. Ainda sobre a cláusula compromissória, é preciso reconhecer a distinção entre a cláusula compromissória vazia e a cláusula compromissória cheia. Chama-se de vazia quando a cláusula sentir falta de elementos necessários à instituição da Arbitragem, como por exemplo, o endereço da Câmara Arbitral que será responsável pelos trabalhos, e quando esta cláusula contiver tais elementos é classificada como cheia, e tudo o que nela for estipulado será seriamente observada pelo juiz. 2.6...Compromisso arbitral Trata-se de um documento em que as partes concordam submeter um eventual litígio à Arbitragem Empresarial, por meio de uma ou mais pessoas, neutras, imparciais e aptas a decidir o impasse. O compromisso tem como pressuposto uma controvérsia já surgida entre as partes, ao contrário da cláusula compromissória que é celebrada previamente, antes de surgir a lide, esclarece Câmara ( 2002 ). O compromisso arbitral tem cláusulas obrigatórias, que são enumeradas no artigo 10 da Lei Marco Maciel, e que não podem deixar de ser mencionado, sob pena de se ter o ato como nulo por vício de forma.
  35. 35. 35 As cláusulas facultativas são enumeradas no artigo 11°, que serão incluídas no compromisso se as partes assim o desejarem. O compromisso arbitral deve constar, obrigatoriamente:  A qualificação das partes;  A indicação do árbitro e sua respectiva qualificação, ou a identificação da entidade que as partes delegam a indicação do árbitro;  A matéria que será objeto da Arbitragem, delimitando o conflito;  O lugar onde será proferia a decisão do(s) árbitro(s). Facultativamente, pode o compromisso conter:  O(s) local(is) onde se desenvolverá(ão) o procedimento arbitral;  A autorização para que a Arbitragem se faça por Equidade, evitando-se assim a Arbitragem de Direito;  O prazo para apresentação da decisão do árbitro;  A indicação da Lei Nacional ou das regras corporativas que as partes desejam ver aplicadas;  A declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários, assim como das despesas;  A fixação dos honorários do(s) árbitro(s), conforme o artigo 11, incisos I ao VI. Inexistindo no compromisso arbitral a fixação dos honorários, tal ato será feito em juízo, através da propositura, pelo árbitro, de “ação de cobrança”, a qual deverá seguir o procedimento sumário, nos termos do artigo 275, II, f do Código do Processo Civil, consoante ao artigo 11, parágrafo único, da L.A., publicou Câmara (2.006). Dispõe o artigo 12° acerca das causas de extinção da relação jurídica que se origina do compromisso arbitral. São eventos alheios à vontade das partes, como o falecimento, a escusa do(s) árbitro(s) antes de aceitar a nomeação e tendo as partes afirmado expressamente que não seria aceito substituto, ou qualquer outra coisa que impossibilite o(s) árbitro(s) de proferir o(s) seu(s) voto(s). Também é extinto o compromisso arbitral no caso de se expirar o prazo fixado pelas
  36. 36. 36 partes para apresentação da decisão do(s) árbitro(s), desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro ou o presidente do colegiado, concedendo-lhe um prazo adicional de 10 dias para prolação e apresentação da decisão final. “O processo judicial, ao contrário do arbitral, sabe-se quando começa, mas não quando termina” (ALVIM, 2008, p. 102). O texto da Lei prevê a determinação exata do objeto do compromisso também na cláusula compromissória. A identificação do objeto no compromisso arbitral permite ao(s) árbitro(s) verificar o grau de precisão do seu julgamento. 2.7...Princípios gerais do Direito, usos e costumes e regras internacionais Os princípios gerais de Direito servem para resolver questões que se ressentem de lacunas legais, e são previstos no Direito Brasileiro, no artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, que tem a seguinte dicção: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”. Esses princípios gerais são normas elementares a serem observadas para toda e qualquer ação judicial. Conceitua Cachapuz (2000, p. 107): “O costume é historicamente a mais antiga fonte de Direito.” Os povos primitivos, por sua condição de povos ágrafos, não poderiam conhecer outra fonte de objetividade que não a jurisprudência oral, mantida e conservada pela tradição. Sua particularidade essencial está na repetição reiterada de uma dada conduta, pelos membros de uma comunidade. O costume, no sentido jurídico, é precisamente a regra da vida social que, por sua observância geral, constante e uniforme, passa a ser considerada obrigatória pela opinião comum. Assim se formou o Direito Consuetudinário – ou não escrito – que é bem anterior ao Direito traduzido em lei pelo poder público, o chamado Direito Escrito. O nosso Código Comercial considera os usos do comércio como Direito aplicável aos fatos não regulados na lei comercial, conhecidos como casos omissos. Ao lado do costume judicial, pode-se formar o costume extrajudicial. Percebe-se essa tendência no comércio, no qual cada modalidade tem seus hábitos e normas de conduta específica, praticada por muitas gerações, como por exemplo, a inexistência de contratos na venda de diamantes.
  37. 37. 37 2.8...Árbitros: conceitos, escolha e número Aponta Caetano (2006), que um dos elementos característicos da Arbitragem Empresarial é que os árbitros possuam caráter de agente particular, jamais o de agente estatal. Mesmo que funcionários públicos venham a ser nomeados como árbitro(s), eles não perderão a investidura privada no exercício das atividades, e a aplicação desta regra se estende para todos os cidadãos civilmente capazes. Segundo Câmara (2002), dentro do processo arbitral, não há dúvidas de que o árbitro é o sujeito mais importante, o principal agente indutor. Trata-se de um estranho ao conflito, mas que as partes depositam nele sua total confiança, sendo ele responsável por fazer justiça ao caso concreto que lhe é submetido. “A fim de eliminar dúvidas sobre a neutralidade do árbitro, é conveniente exigir do árbitro nomeado uma declaração por escrito com relação à sua imparcialidade e independência.” (CACHAPUZ, 2000, p.119). A L.A. trata dos árbitros em seis artigos, do artigo 13 ao artigo 18. A figura do árbitro pode ser definida como toda pessoa natural civilmente capaz, eleita por duas ou mais pessoas para solucionar um conflito surgido entre elas, proferindo sentença para resolver pendências extrajudiciais que envolvam direitos disponíveis. Porém, há situações em que a escolha do árbitro é feita pelo juiz, como já visto na sentença substitutiva do compromisso arbitral, que trata o artigo 7°. Não exige a Lei em comento que o árbitro seja bacharel em Direito ou advogado, nem mesmo para a Arbitragem de Direito. Assim o legislador permitiu que profissionais de outras áreas do conhecimento – sobretudo a Administração - possam ser eleitos árbitros quando surgirem conflitos que exijam uma fundamentação teórica específica. “Também não se exige que o árbitro seja cidadão brasileiro” (CÂMARA, 2002, p.45). Apesar do silêncio da L.A., fica subentendido que se o árbitro for estrangeiro, ele deve gozar de pleno domínio do Português Sul-Americano, pois terá que apresentar por escrito a sua decisão, além de ter a sua capacidade aferida segundo a lei do país onde ele está domiciliado. É requisito para o árbitro, de acordo com o artigo 13, § 6°, agir com total isenção, aplicação, independência, competência e discrição, não se esquecendo de que o processo arbitral transcorre em absoluto segredo, sem publicidade do caso. A legislação não é refratária à possibilidade de se nomear como árbitro uma pessoa jurídica para gerenciar os trabalhos. Nomeada, esta pessoa jurídica põe à disposição dos
  38. 38. 38 interessados um corpo de árbitros e uma série de normas para regulamentar o procedimento a ser usado no desenvolvimento do processo arbitral. A vantagem que advém desta nomeação é que os interessados poderão contar com árbitros experientes, capazes de dar à desavença contratual uma decisão resultante do conhecimento acadêmico e profissional, produzindo bons resultados na busca pela pacificação social. Tais entidades podem ser de qualquer natureza, não impedindo que sindicatos, entidades de classe ou associação de moradores, formem comissões de Arbitragem, com pessoas escolhidas que gozem de total confiança de seus membros, segundo Câmara (2002). No cotidiano, as pessoas jurídicas mais indicadas para arbitrar infrações contratuais são as Câmaras Arbitrais, que estão espalhadas por todo o território nacional e que não tem fins lucrativos, e são organizadas pelo CONIMA. Tendo definido o papel do árbitro, verificaremos então a figura do arbitrador. Escreve Kroetz (1997) que o arbitrador é um terceiro estranho à relação jurídica, chamado pelas partes com o propósito de determinar um elemento não definido pelas partes, v.g. o preço de um bem tangível num contrato de compra e venda. As Bolsas de Mercadorias, que se trata de órgãos corporativos que negociam produtos agrícolas em especial, possuem em seus quadros vários arbitradores, e estes procedem ao arbitramento de mercadorias negociadas quanto à qualidade, sujidade, grau de umidade, etc., e expedem laudos arbitrais que servem de base para os preços praticados nas Bolsas de Mercadorias. Aquele indivíduo que não se submeter ao resultado do arbitramento realizado será penalizado com a sua expulsão dos quadros da associação e cairá em descrédito junto a seus pares, o que comprometerá a continuidade de suas atividades. Cabe às partes a escolha de um ou mais árbitros, onde tradicionalmente o número de árbitros nomeados seja ímpar, embora haja sistemas que admitem número par. Na visão de Câmara (2002), as partes podem ainda nomear suplentes para os árbitros escolhidos, devendo os suplentes substituir os árbitros em caso de recusa ou algum outro tipo de impedimento dos mesmos. Diz o parágrafo 2° do artigo 13 que, caso seja escolhido um número par de árbitros, estes poderão nomear mais um, que com eles comporá o colegiado, perfazendo-se um número impar de membros. “O Juízo Arbitral pode ser integrado por um único ou vários árbitros, à semelhança do que ocorre com o Juízo Judicial, que pode ter um só juiz ou vários juízes. Na Arbitragem,
  39. 39. 39 sendo vários os árbitros, devem ser nomeados em número ímpar, evitando empate na votação” (ALVIM, 2008, p. 110). Adota-se para a Arbitragem sistema idêntico ao adotado para os julgamentos proferidos pelo judiciário, onde as decisões são sempre tomadas por um número ímpar de magistrados A preocupação manifestada no sistema com o número necessariamente ímpar de árbitros é tão grande que a parte final do § 2° do artigo 13 da Lei de Arbitragem determina que, em não havendo acordo quanto ao árbitro a ser escolhido pelos nomeados em número par pelas partes, poderá qualquer destas ir à juízo pleitear a escolha do novo árbitro por sentença, aplicando-se no que couber o disposto no artigo 7° da Lei, que regula o procedimento para a “ação de substituição de compromisso arbitral” (CÂMARA, 2.002, p. 50). Entretanto, um número impar de árbitros não afasta totalmente a possibilidade de empate. Basta pensar na hipótese em que um colegiado de três árbitros tenha três alternativas distintas para solucionar um determinado litígio, por exemplo. Não há previsão na Lei 9.307/96 para um método de desempate, porém, nada impede que as partes estabeleçam os critérios para solucionar este possível impasse no próprio compromisso, como por exemplo, fazer prevalecer o voto do árbitro mais idoso. Porém, quando as partes optarem pela adoção das regras de um órgão arbitral, as regras deste órgão é que serão adotadas também no diz respeito a essa composição do colegiado. Embora o artigo 13, § 4° empregue a denominação “Tribunal Arbitral”, é mais usual aplicar a denominação “Colégio Arbitral”, para se evitar desgastes desnecessários junto aos setores mais conservadores do poder judiciário. O árbitro, ou o presidente do colégio arbitral pode escolher um secretário com funções análogas às do escrivão no processo jurisdicional. “Não se há de confundir o número de árbitros com as pessoas por eles convocadas para auxiliá-los na consecução dos trabalhos” (CACHAPUZ, 2000, p.122 ). Esses terceiros poderão ser pessoas contratadas para secretariar a Arbitragem, prestar alguma forma de assessoramento, realizar perícias, colher amostras, executar cálculos, etc. O número de pessoas que vai colaborar para a realização do procedimento arbitral é indeterminado e poderá ser par ou ímpar, dependendo da complexidade do caso concreto. Para tanto, o(s) árbitro(s) poderá(ão) determinar às partes o adiantamento de verbas necessárias para honrar as despesas e diligências que se fizerem necessárias, em consonância
  40. 40. 40 com o artigo 13, parágrafo 7°. 2.9...Árbitros: imparcialidade e substituição Existem algumas situações que podem restringir o papel dos indivíduos nomeados a atuarem como árbitros. Nos termos do artigo 14 da Lei objeto deste estudo, estão impedidos de atuar como árbitros pessoas que tenham alguma relação com as partes ou com o litígio. Para Câmara ( 2002 ), o árbitro está impedido de atuar quando:  Tiver intervindo no processo arbitral como mandatário da parte;  Ter sido oficiado como perito ou atuado como testemunha;  For cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o segundo grau do advogado de qualquer uma das partes atuantes;  For cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau de qualquer uma das partes;  Ser órgão de administração de pessoa jurídica que seja parte na causa. Por outro lado, é considerado suspeito o árbitro quando:  For amigo ou inimigo de qualquer uma das partes;  Quando alguma das partes for credora ou devedora do árbitro, de seu cônjuge ou parentes, em linha reta ou colateral até o terceiro grau;  For provável herdeiro, donatário ou empregado de alguma das partes;  Receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo arbitral, aconselhar alguma das partes acerca do objeto do litígio ou subministrar meios para atender às despesas da Arbitragem;  Ser interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes;  Ser declarado suspeito por motivo de foro íntimo. Nos dois enquadramentos acima, tanto o árbitro impedido como o suspeito têm a sua imparcialidade substancialmente comprometida, e isso macula a lisura de sua atuação na solução definitiva da contenda.
  41. 41. 41 Ensinou Barletta ( 2006 ) que a suspeição é um vício sanável, nada impedindo que as partes escolham um árbitro que possa enquadrar-se em alguma das hipóteses acima, tal como se o mesmo for um amigo confiável de ambas as partes. A lei afirma ainda que cabe ao árbitro o dever de revelar, antes da aceitação da função para qual ele fora escolhido, qualquer fato que afete a sua imparcialidade ou a sua total independência, repetindo a regra existente para os juízes, que são ordenados a se abster de atuar em processos onde exista algo que o torne impedido ou suspeito. Conforme Alvim (2008, p. 117), “a maior garantia de qualquer julgamento, em sede judicial ou arbitral, é a independência e imparcialidade do julgador, seja ele juiz (órgão do Estado) ou árbitro (particular escolhido pelas partes)”. O artigo 15 prevê que a parte que deseja arguir a recusa do árbitro escolhido por impedimento ou suspeição, fica obrigada a apresentar a sua exceção diretamente ao árbitro ou ao presidente do colegiado, narrando suas razões e apresentando as provas que entender pertinentes, na primeira oportunidade que tiver para se manifestar, sob pena de preclusão. Oferecida a exceção de impedimento ou de suspeição, esta será devidamente apreciada pelo árbitro / colegiado, e uma vez acolhida, o referido árbitro será afastado, nomeando-se um substituto na forma prevista no artigo 16 da Lei de Arbitragem, enfatiza Câmara ( 2002 ). Em caso negativo, quanto a acolhida da arguição de impedimento ou suspeição, a Arbitragem prosseguirá normalmente, podendo a decisão que rejeitou a exceção vir a ser apreciada mais tarde, em futura demanda de nulidade da decisão proferida no processo arbitral, reza o artigo 20, § 2º. Para muitos estudiosos e especialistas, neste caso seria mais aconselhável que o processo arbitral fosse suspenso e desaguado no judiciário. Lecionou Barletta ( 2006 ) que “da nomeação do árbitro, deve ser distinguida além da possibilidade da sua substituição, poderá haver também a sua revogação ou destituição”. A revogação do árbitro efetua-se pela vontade comum de ambas as partes, e esta ocorrência pode surgir a qualquer tempo durante o procedimento arbitral. Já a destituição do árbitro ocorre a requerimento somente de uma das partes, por justa causa. Em casos de falecimento, revogação, destituição, recusa ou impedimento do árbitro de cumprir sua função, se caracteriza o momento adequado para a substituição do mesmo.
  42. 42. 42 2.10...Conciliação e provas A Conciliação é o acordo obtido com auxílio de um terceiro, que atua como um conciliador ao propor o entendimento entre as partes, considerando os argumentos de uma e de outra respectivamente, destaca Cachapuz (2000). A Conciliação faz o autor alcançar o objetivo da propositura da ação, evitando-se o transcorrer do processo com a produção de provas, desgaste de tempo, desembolso financeiro, antecipando sobremaneira o objetivo da ação. Segundo Franco apud Carmona (2007, p.121), “a boa fé, por sua vez, é imprescindível para a necessária cooperação: sem aquela, esta se torna inviável. Para tanto, é exigida a presença de um mínimo de ética”. Foi inserido no § 4 do artigo 21 da L.A. a determinação ao árbitro ou ao colegiado de, no início do procedimento tentar a Conciliação das partes mesmo antes que se instaure a primeira fase do procedimento arbitral, que é a apresentação dos requerimentos iniciais. A tentativa de Conciliação é obrigatória, pois soube o legislador que a melhor forma de se solucionar impasses é a autocomposição. A função de administrar conflitos faz parte da estrutura curricular dos cursos de graduação em Administração de várias universidades do país, como por exemplo, a FAAP. “Entende-se que a capacidade de administrar conflitos é, sem dúvida, uma das mais importantes habilidades interpessoais necessárias para um Administrador” (FRANCO apud CARMONA, 2007, p. 119). De acordo com Cachapuz (2000), atingindo o acordo pacificamente, seus termos serão registrados em sentença homologatória, a qual conterá os requisitos mencionados no artigo 26 da Lei, tratando-se de decisão irrecorrível, verbis o artigo 18. Não obtida a composição amigável em audiência preliminar, o árbitro ou o colegiado dará seguimento ao processo, de acordo com o rito previamente estabelecido. Seja qual for o rito arbitral definido, o(s) árbitro(s), deverá(ão):  Tomar o depoimento pessoal das partes;  Ouvir testemunhas;  Determinar ou rejeitar a realização de perícias;  Decidir a respeito de documentos e provas, visando a instrução da Arbitragem.
  43. 43. 43 No Direito Brasileiro, inexistindo prazo para que a parte faça o requerimento do depoimento pessoal da parte contrária ou arrole testemunhas, haverá necessidade de o árbitro ou o tribunal arbitral, na fase oportuna, outorgar tal oportunidade para que as partes tomem providências; ficando assim patenteado nos autos o interesse da parte na produção de provas (CACHAPUZ, 2000, p. 136). É facultado ao árbitro colher o depoimento pessoal das partes ou, sendo o caso, de seu representante legal, reduzindo o depoimento a termo. Tal atitude poderá ser requerida pelas próprias partes ou ser determinada de ofício, ato oficial que se realiza sem provocação das partes. Com o consentimento da colheita do depoimento pessoal, será designado um dia, com local e hora para tanto, fazendo-se a devida comunicação para o comparecimento dos convocados. Em caso de desatendimento sem justa causa da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro levará em consideração, ao proferir a laudo arbitral, o comportamento da parte faltosa. Quando a natureza do fato permitir, a perícia poderá consistir apenas na inquirição do perito pelo árbitro, das coisas que houverem informalmente examinado ou avaliado, escreveu Cachapuz (2000). Sendo requerida a prova pericial, o árbitro irá nomear o perito, fixando de imediato o prazo para a entrega do laudo. O perito cumprirá o ofício, no prazo estipulado na convenção ou fixado pelo(s) árbitro(s), levando em conta a complexidade da prova pericial a ser realizada. Acrescenta-se que o perito poderá escusar-se do encargo, alegando motivo legítimo. Se por dolo ou culpa, o perito prestar informações inverídicas, ele responderá pelos prejuízos que causar à parte, ficando inabilitado por 2 anos a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer. Caberá à parte oferecer exceção de impedimento e de suspeição do perito. Se o árbitro ou o colegiado aceitar a escusa do perito ou julgar procedente a impugnação oferecida pelas partes, será nomeado um novo perito. Entende a doutrina que as partes poderão indicar assistente técnico para auxiliar o perito, não cabendo a alegação de impedimento ou suspeição deste assistente, pois ele goza de ampla confiança das partes que o indicou. Faculta-se nos termos do artigo 437 do Código de Processo Civil que o juiz poderá determinar, de ofício ou a requerimento, a realização de nova perícia, quando a matéria não parecer suficientemente esclarecida, sendo prerrogativa única de o árbitro avaliar tal necessidade, sustenta Cachapuz (2000).
  44. 44. 44 A segunda perícia destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados apresentados na perícia anterior. 2.11...Árbitros: responsabilidade civil e penal Entende Câmara ( 2002 ) que o artigo 17 dispõe que o árbitro, no exercício de suas funções, fica equiparado ao funcionário público para os fins da legislação penal. Isto significa que o árbitro pode cometer aqueles crimes típicos de funcionários públicos, como a corrupção passiva, e, além disso, a norma referida tem outro alcance: permitir que o árbitro seja vítima de delitos que só podem ser cometidos contra o funcionalismo público, como a corrupção ativa ou crime contra a honra qualificado. Mais importante do que os aspectos penais previstos na L.A. é a questão da responsabilidade civil do árbitro, tema em que o corpo da lei não se manifesta. A questão da responsabilidade civil dos árbitros é delicada, tal qual a responsabilidade civil dos juízes no exercício de suas atividades públicas. O que ocorre é que a responsabilidade dos juízes foi regulada pela lei processual no artigo 133 do Código de Processo Civil, enquanto a responsabilidade dos árbitros foi omitida do Direito Objetivo Brasileiro. Explica Câmara (2002, p.60) “Uma das formas de se tentar buscar uma solução para o problema é procurar subsídios no Direito Comparado”. Para isso, tomemos como referência os sistemas adotados na Itália, Espanha e na Argentina. A doutrina italiana reconhece três hipóteses em que surge a responsabilidade civil do árbitro: quando o árbitro deixa de apresentar sua decisão dentro do prazo fixado; quando o árbitro renuncia a sua função após aceitar o encargo sem um justo motivo, e quando a decisão do árbitro for proferida com dolo. A doutrina espanhola diz que a responsabilidade civil do árbitro nasce toda vez que, no desempenho de suas funções, vier a causar danos ou prejuízos por ter atuado com dolo ou culpa. Se o caso envolver um colegiado de árbitros, a responsabilidade civil será de todos, salvo se um dos árbitros tiver feito constar seu voto vencido expressamente. A doutrina argentina afirma que os árbitros não são obrigados a aceitar o encargo que lhe és confiado, mas, aceitando a nomeação, eles tornam-se sujeitos as penalidades.
  45. 45. 45 Ficou evidente nestas abordagens, que a legislação da Itália, Espanha e Argentina tiveram preocupação de editar normas acerca desta questão extremamente delicada: a responsabilidade civil dos árbitros. O nosso legislador lamentavelmente deixou essa questão em aberto, não elaborando uma norma sequer a respeito, tornando alvo de muitas críticas pelos usuários e profissionais da Arbitragem, aponta Câmara (2002). Resta então estabelecer que a regra a ser aplicada, é a do artigo 927 do “novo” Código Civil, segundo a qual menciona: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. A responsabilidade civil do árbitro é responsabilidade subjetiva, exigindo-se assim, a demonstração de sua culpa para que se tenha reconhecida também a sua responsabilidade. Segundo as advertências de Barletta (2006), será responsável civilmente o árbitro quando:  Não apresentar a sua decisão no prazo fixado pelas partes no compromisso arbitral sem motivo justificável para o atraso;  Após aceitar a nomeação, renunciar ao encargo sem motivo justo;  Agir de forma dolosa ou fraudulenta quando proferir sua decisão, trazendo prejuízo indevido a qualquer uma das partes. Não é possível estender demais a responsabilidade civil dos árbitros, sob pena de se inviabilizar o instituto arbitral. As faltas mínimas ou leves são toleradas, não ensejando responsabilidade, devendo-se optar pela irresponsabilidade em caso de dúvidas. Enfim, deve-se entender civilmente responsável o árbitro quando este cometer falta muito grave, causando dano indevido a uma das partes ou a ambas, sugere Câmara (2002). Caberá ao judiciário determinar se houve ou não responsabilidade civil do árbitro, devendo o juiz responsável pelo julgamento da demanda indenizatória afirmar se houve ou não falta grave ao ponto de gerar responsabilidade. 2.12...O árbitro como juiz de fato e de Direito Segundo a norma contida no artigo 18, o árbitro é juiz de fato e de direito, e a decisão que for proferida por ele tem a mesma força de uma sentença judicial. Conforme Machado apud Câmara (2002, p.66 ):
  46. 46. 46 O árbitro é reputado pela Lei como juiz de fato, porque detém poder para investigar a controvérsia, e juiz de direito porquanto esteja investido do poder de qualificar juridicamente os fatos (...) com vistas ao proferimento de uma decisão que reconheça o Direito Subjetivo invocado pelas partes. A equiparação dos árbitros aos juízes também é frequente na doutrina estrangeira, onde são referidos como “juízes privados” ou “juízes nomeados” pelas partes. No mesmo artigo, é feita uma abordagem sobre a decisão proferida pelo árbitro, chamando-a de sentença arbitral, que não mais necessita de homologação e não fica sujeita a recurso, diferente do “antigo” laudo arbitral, que se sujeitava a homologação do judiciário para fazer valer a sua eficácia e produzir seus efeitos. Os usuários do instituto da Arbitragem Empresarial mantiveram o uso da expressão laudo ao invés da expressão sentença, justamente para não gerar confusões em relação às decisões oriundas do poder judiciário. Embora a expressão seja antiga, a eficácia é nova: o laudo arbitral agora tem a mesma autonomia de uma sentença judicial, só há uma pequena diferença: o laudo arbitral não está sujeito a recursos. Conceitua Câmara (2002) que nada impede que as partes estabeleçam na convenção de Arbitragem que a decisão do árbitro seja passível de recurso para outro árbitro - que funcionaria como um árbitro revisor - ou mesmo para um colégio arbitral. 2.13...Procedimento arbitral: noções preliminares Os artigos 19 e 20 regulam o procedimento arbitral. Um procedimento é uma sequencia ordenada de atos, todos encadeados logicamente, em que cada um deles é consequência do anterior e causa do posterior, de acordo com Câmara (2002). A Arbitragem manifesta-se como um procedimento realizado em contraditório, motivo pelo qual se pode falar em processo arbitral, e a regra em geral é que as próprias partes estabeleçam na convenção o procedimento a ser seguido. Escreve Câmara (2002) que a L.A., no seu artigo 19, que trata da formação do processo arbitral, declara que se considera instituída a Arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos se forem vários, evidentemente no momento que o último aceita o encargo. Diferente de outros países, no Brasil, a aceitação é um ato voluntário, pois o árbitro ficará sujeito à responsabilidade civil, conforme já examinado em linhas anteriores.
  47. 47. 47 Iniciado o processo arbitral, pode o árbitro ou o colegiado elaborar em conjunto com as partes um adendo à convenção de Arbitragem, a ser firmado por todos, e que passará a integrar a referida convenção, entendendo haver necessidade que as partes explicitem alguma questão referida na cláusula compromissória ou no compromisso arbitral. “Quis a Lei, com isto, tornar claro e preciso o objeto da Arbitragem, evitando-se assim que o árbitro decida questão que não tenha sido submetida pelos litigantes” (CÂMARA, 2002, p.74). A L.A. determina que, caso o próprio árbitro ou o colegiado decida sobre a sua incompetência, que as partes sejam remetidas ao Poder Judiciário, inexistindo qualquer recurso contra tal decisão. Frisa-se que não há o encaminhamento dos autos a Justiça Pública, mas de simples extinção do Juízo Arbitral sem julgamento do mérito. A parte interessada é que, se assim entender, deverá provocar a jurisdição estatal, conforme o artigo 20 parágrafo primeiro. 2.14...Questões preliminares No artigo 20°, trata o texto da possibilidade de arguição de questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do(s) árbitro(s), bem como da invalidade ou ineficácia da convenção de Arbitragem. “Do árbitro se exige as mesmas qualidades que se exigem do juiz, sobretudo a imparcialidade e a independência” (ALVIM, 2008, p. 131) Tais questões devem ser suscitadas na primeira oportunidade em que couber à parte se manifestar no procedimento arbitral, sob pena de preclusão. Quanto à invalidade ou ineficácia da convenção de Arbitragem, por exemplo, será nula a convenção se uma das partes for absolutamente incapaz, e anulável se uma das partes for relativamente incapaz. Ainda poderá ser nula a convenção quando faltar requisitos essenciais previstos no artigo 10. Vale lembrar que cabe ao próprio árbitro decidir sobre a invalidade ou ineficácia da convenção arbitral, por mais paradoxal que seja, já que uma convenção ineficaz ou inválida não poderia ter instruído a Arbitragem Empresarial. Para Câmara (2002), apesar disso, deve o árbitro examinar tal questão, para que se possa saber se o processo arbitral foi instaurado legitimamente. No campo do processo jurisdicional, é valido citar a competência que tem o juízo para reconhecer sua própria incompetência. Declarada a incompetência pelo juízo, são nulos todos
  48. 48. 48 os atos decisórios proferidos menos um: a decisão que declarou a incompetência, uma vez que para tal declaração o juízo era competente, princípio Kompetenz-Kompetenz, registrou Câmara (2002). Na Arbitragem ocorrem situações análogas à descrita acima. Sendo inválida ou ineficaz a convenção de Arbitragem, será ilegítima a instauração do procedimento arbitral, não sendo lícito ao árbitro decidir o conflito que lhe é submetido. De acordo com Pitombo apud carmona (2007, p. 328 ) “ felizmente a Lei 9.307/96, a exemplo dos países em que a Arbitragem é um instituto consolidado e desenvolvido, adotou de forma irrestrita o princípio Kompetenz-Kompetenz, ou seja, ouve por bem atribuir aos árbitros a apreciação de sua competência “. Nos termos do parágrafo 1 do artigo 20, sendo reconhecido o vício, deverão as partes ser enviadas para a via jurisdicional, onde poderão alcançar a satisfação de suas pretensões e interesses. Não sendo acolhida qualquer das arguições suscitadas nos termos do artigo 20, deverá o procedimento arbitral prosseguir normalmente, até o julgamento final, podendo trazer novamente tais matérias à discussão em caso de demanda de nulidade da decisão proferida pelo árbitro, regulada no artigo 33. A “nova” Lei de Arbitragem se mostra afinada com a moderna tendência do direito processual, a deformalização. Enfatiza Câmara (2002) que esta tendência se divide em dois planos: a deformalização dos processos e das controvérsias. Na deformalização dos processos têm-se a utilização da técnica processual em busca de um processo simplificado, célere, econômico, de fácil acesso e apto a pacificar conflitos contratuais. Já na deformalização de controvérsias, busca-se um meio privado de solução de conflitos. Os procedimentos, regulados pelas partes ou pelos árbitros, devem contemplar rigorosamente os princípios do contraditório, da isonomia, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, sempre. O princípio do contraditório é a garantia de que as partes tomarão conhecimento de todos os atos e termos do processo, podendo manifestar-se sobre os mesmos. Assegura-se com esta definição a participação efetiva dos interessados na formação do provimento que irá solucionar o conflito, e essa participação se dará pela assunção de posições jurídicas ativas e passivas ao longo do procedimento, podendo as partes praticar atos de defesa de seus interesses e se sujeitar à eficácia dos atos praticados pelo adversário, apontou Câmara (2002).

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