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Conheça um pouco sobre os processos de penhora contra empresas falidas, os desafios criados
número 02 – ano 02 – janeiro - fevereiro - 2011   pela globalização, saiba como o simples ato de contar histórias para crianças pode ajudar na
                                                  formação de adultos melhores e sugestões para aumentar a competitividade das pequenas e
                                                  médias empresas .




     Você faz a diferença?                                                              Repensando a penhora em execução fiscal contra o
                                                                                        falido por Gustavo Henrique de Almeida - página 03



                                                                                        Aspectos revisitados da Globalização e seus desafios
                                                                                        para os Estados Nacionais por Luis Cesar Fernandes –
                                                                                        página 26



                                                                                        A arte de contar histórias por Claudia Cristina Del Papa
                                                                                        Cabral – página 35



                                                                                        A Administração na gestão das Pequenas e Médias
                                                                                        Empresas por Flávia Luciana Mateus Moreira e Marcio
                                                                                        Vinício da Silva – página 43
Editorial                   pobre quanto o rico têm a mesma                 representam      a    força    de     trabalho   e

Li recentemente o livro Educação é um        educação ainda está distante.                   potencial inovativo do país, pois em breve

direito de Anísio Teixeira, e apesar do                                                      estarão     no       mercado        de     trabalho
                                             Resta o alento que hoje o aluno passa mais
contexto social e político da época ser                                                      produzindo e fazendo a diferença.
                                             tempo na escola, e com acesso ao ensino
outro, a mensagem é atual e aplicável aos    superior este tempo se prolonga ainda           Nada mais justo do que incentivá-los a
dias atuais.                                 mais.   Alento   porque     os   verdadeiros    darem suas contribuições e com eles

No livro o autor tenta mostrar o papel da    educadores       podem      contribuir    na    aprender,   pois      este    é   o      verdadeiro

educação para uma nação democrática,         construção de cidadãos preparados para          processo de construção do conhecimento.

que deve atender a sociedade de forma        quebrar preconceitos e paradigmas.
                                                                                             Nesta edição também encontraremos dois
abrangente     sem   excluir   os   menos    A construção de uma sociedade mais justa        artigos de professores, um do curso de
favorecidos. Mas o livro não apresenta       passa pela escola, seja ela de educação         Direito que mostra uma nova visão sobre a
somente críticas sobre o sistema nacional    infantil, primária, do ensino médio ou          penhora de empresas falidas e, outro
de ensino, mostra e propõe soluções.         superior. A interação entre docentes e          educador do Curso de Economia que

Pode se dizer que a educação no país não é   discentes é benéfica para o país e para a       escreve sobre os desafios da Globalização.

mais excludente, pois todos tem acesso a     sociedade que nele vive.
                                                                                             Boa leitura a todos.
escola pública. Entretanto a educação de     Com esta proposta a Revista Gestão
qualidade ainda não é um direito de todos.   Pedagógica trás dois artigos construídos
O sonho de Anísio Teixeira onde tanto o      por alunos dos cursos de Pedagogia e
                                             Administração     de       Empresas.     Eles



                                                                                                                                                   2
Repensando a penhora em execução fiscal                   superar o entendimento consolidado nos               deconstitutes     foundation for         the judicial

                    contra o falido1                          tribunais, especialmente no Superior Tribunal        constriction of property of the insolvent

                                                              de Justiça, pelo método analítico-propositivo,       employer. The proposal made tends to
RESUMO
                                                              que conduz à conclusão de se            permitir a   overcome the understanding consolidated in

Trata-se de estudo analítico referente à                      desconstituição da penhora realizada nas varas       the courts, especially in the Superior brasilian

penhora realizada antes do decreto de falência                de execução fiscal contra o empresário falido.       Court of Justice for the propositional and

contra devedor empresário no campo dos                                                                             analytical method, which leads us to the
                                                              Palavras-Chave:   Execução    fiscal,    penhora,
processos de execuções fiscais. O presente                                                                         conclusion      that       we   should    allow    the
                                                              preservação da empresa.
trabalho tem o objetivo de sustentar a                                                                             attachment deconstitution of the judicial

importância da empresa e de sua preservação                   ABSTRACT                                             constriction    in     a    execution    against   the

como        elementos          embasadores           para                                                          bankrupt entrepreneur.
                                                              This is an analytical study on the pledge made
desconstituir      a    penhora       dos     bens     do
                                                              before the decree of bankruptcy against the          Keywords: Fiscal action, judicial constriction,
empresário insolvente. A proposta feita tende a
                                                              debtor entrepreneur in the field of tax              preservation of the company.
1
  Gustavo Henrique de Almeida é mestrando em Direito
Empresarial pela Fundação Universidade de Itaúna, pós-        foreclosure proceedings. The present article
graduado em Direito Empresarial pela Universidade Gama                                                             1. Introdução
Filho, pós-graduado em Direito Privado pela Universidade      aims to support the importance of the
Cândido Mendes, além de ser professor de Direito
Empresarial, Direito Civil, Direito da Informática, Direito
Processual Civil e Ética. Desempenha também a função de
                                                              company and their preservation, as part              A necessidade de se conservar a empresa
coordenador do curso de bacharelado em Direito da
FACEMG, e é Advogado militante.



                                                                                                                                                                            3
alimenta discussões em diversas oportunidades         falência, com penhora realizada antes desta,       desconstituição da penhora em execução fiscal

nas   quais    a    preservação      da   atividade   não ficam os bens penhorados sujeitos à            contra o falido.

empresária se vê ameaçada, seja em razão da           arrecadação no juízo falimentar. Surge, então,
                                                                                                         Sendo assim, cabe elucidar que a dívida ativa
aplicabilidade de outro princípio no caso             um problema que consiste em saber se nesses
                                                                                                         que qualquer devedor possua junto ao Estado
concreto,     ou    mesmo       em    virtude   da    mencionados casos resta ferido o princípio da
                                                                                                         tanto relativamente aos créditos tributários,
indiscriminada aplicação de dispositivos legais       preservação da empresa, por não ser possível
                                                                                                         quanto os créditos não-tributários, 2 quando
em detrimento da norma principiológica                alienar o conjunto patrimonial do falido em
                                                                                                         não paga, pode ser cobrada por meio de um
aludida.                                              bloco para um arrematante que queira
                                                                                                         processo judicial denominado execução fiscal.
                                                      continuar a atividade.
Questiona-se a possibilidade de colisão entre o                                                          A inadimplência relativa à dívida ativa enseja

princípio da preservação da empresa e os              Antes de se adentrar no mérito do problema,        um procedimento que se inicia diretamente na

dispositivos da Lei de Execuções Fiscais quando       torna-se oportuno elucidar como ocorre o           fase executória, sendo o executado citado

há    bem     de   empresário     penhorado     em    processo de execução fiscal e a penhora nele       para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida

execução fiscal antes da sentença que decreta         realizada, de modo que se possa tratar com         constante da certidão,3 com os juros e multa de

a quebra deste. O questionamento nasce a              clareza do entendimento que se firmou no
                                                                                                         2
                                                                                                                   ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12.
partir do entendimento dominante no STJ de            Superior Tribunal de Justiça e, então, abordar a   ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
                                                                                                         Tribunais, 2009. p. 1079.
                                                                                                         3
que ajuizada a execução fiscal anteriormente à        questão da manutenção da empresa e a                         ASSIS, Araken de. Manual do processo de
                                                                                                         execução. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista
                                                                                                         dos Tribunais, 2002. p. 185.



                                                                                                                                                                    4
mora e encargos indicados na certidão de                 consubstanciados, de tantos e tão exagerados,          a) o número de execuções fiscais
                                                                                                                ajuizadas corresponde a mais de 50%
                                                                                                                dos processos judiciais, em geral, em
dívida ativa, ou garantir a execução.                    chamam a atenção da doutrina, a ponto de se            curso no âmbito do Poder Judiciário,
                                                                                                                sendo que no âmbito da Justiça Federal
                                                         afirmar que em prol da Fazenda existem                 essa proporção é de 38,8%;
A Lei n. 6.830/80, de 22 de setembro de 1980,
                                                         favores extremos que chegam, em vários                 b) os dados de 2005 revelam que a taxa
                                                                                                                média      de     encerramento       de
constitui a norma que rege a execução fiscal no                                                                 controvérsias em relação às novas
                                                         momentos, a repugnar à tradição jurídica do            execuções fiscais ajuizadas é inferior a
âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.                                                                      50% e apontam um crescimento de 15%
                                                         direito brasileiro.5 Araken de Assis argumenta         de estoque de execuções em 1ª
Referida Lei trata da satisfação forçada de                                                                     instância na Justiça Federal, havendo
                                                                                                                uma taxa de congestionamento médio
                                                         que “anima o Estado brasileiro, às vezes, um           de 80% nos julgamentos de 1ª instância;
créditos da Fazenda Pública de forma distinta
                                                         profundo espírito caviloso, que avulta no
de outras execuções de quantia certa previstas                                                                  c) existem 2,5 milhões de execuções
                                                                                                                judiciais no âmbito da Justiça Federal,
                                                         tratamento diferenciado conferido, de um lado,         com baixíssima taxa de impugnação,
na legislação processual brasileira, sendo o                                                                    seja por meio de embargos, seja por
                                                         ao crédito da Fazenda Pública, e, de outro, ao         meio de exceção de pré-executividade;
foco da demanda executiva fiscal a celeridade e
                                                         crédito contra a Fazenda”6.
                                                                                                                d) no âmbito da Procuradoria-Geral da
a agilidade do processo promovido pela
                                                                                                                Fazenda     Nacional,     enquanto    o
                                                                                                                processo administrativo tributário leva
Fazenda.4                                                Não obstante aos privilégios que a doutrina            em média 4 anos, a execução judicial
                                                         aponta, a ineficiência do processo de execução         leva 12 anos para findar;
                                                         fiscal é incomensurável. Kiyoshi Harada destaca
Característica da Lei de Execuções Fiscais, os                                                                  e) menos de 1% do estoque de dívida
                                                         alguns pontos que revelam a inutilidade do
                                                                                                                ativa da União de R$ 400 bilhões (R$
                                                         processo executório, cuja transcrição se faz           600 bilhões se incluída a da Previdência
privilégios   para    a Fazenda        Pública    nela   oportuna:                                              Social) ingressam aos cofres públicos
                                                                                                                por via de execução fiscal, bem menos
                                                         5                                                      do que o percentual alcançado por
                                                                 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de              medidas de parcelamento (REFIS, PAES
4
        THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de                execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 4.   e PAEX);
                                                         6
execução fiscal: comentários e jurisprudência. 11. ed.           ASSIS, Araken de. Manual da execução, p.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.                          1066.



                                                                                                                                                           5
f) considerados os valores sob             juízo universal,8 dentre os quais se destaca o          alterado ou mesmo paralisado em virtude da
                execução judicial e os que estão sob
                discussão administrativa, a dívida ativa
                da União atinge a cifra de R$ 900          juízo universal da falência. Desse modo, a              falência do devedor executado. A execução
                bilhões, ou seja, 1,5 vezes a estimativa
                de receita da União para o exercício de    competência para apreciar a execução fiscal             fiscal seguirá o seu curso até a alienação dos
                      7
                2006.
                                                           não se altera em caso de decretação de                  bens penhorados nas varas de Execuções
Infere-se dessas informações que o processo
                                                           quebra.9                                                Fiscais. Frise-se que a alienação dos bens ocorre
de execução fiscal, além de emperrar o Poder
                                                                                                                   se houver penhora realizada antes da sentença
Judiciário, consiste em um instrumento de                  Havendo regra expressa no sentido de que o
                                                                                                                   de quebra, pois, caso não haja penhora
privilégios para o ente fazendário que, não                foro da execução fiscal se mantém em face de
                                                                                                                   realizada e sobrevenha sentença decretatória
obstante, é ineficaz.                                      juízos universais, em especial o da falência,
                                                                                                                   de falência, qualquer eventual penhora deve
                                                           sobrevindo decisão judicial que decrete a
Um dos privilégios consagrados pela legislação                                                                     ser feita no rosto dos autos do processo
                                                           quebra do devedor empresário, a execução
em comento consiste na exclusão da execução                                                                        falimentar.10
                                                           promovida pelo ente fazendário continuará no
dos créditos fazendários dos juízos universais,
                                                           foro onde se encontrava antes da decretação             Em suma, havendo penhora promovida pela
ou seja, uma das preocupações da norma
                                                           falencial.                                              Fazenda antes da sentença falimentar, os bens
contida no art. 5º da Lei n. 6.830/80 é a de
                                                                                                                   são alienados e o produto da arrematação é
liberar a Fazenda da sujeição a todo e qualquer            O processo de execução fiscal não será
                                                                                                                   entregue ao juízo falimentar, que pagará aos
7                                                          8
         HARADA, Kiyoshi. A penhora como pré-                      THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de
requisito da execução fiscal. Revista Magister de          execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 73.
                                                           9                                                       10
Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor,                ASSIS, Araken de. Manual da execução, p.                THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de
Porto Alegre, n. 6, p. 6-10, ago./set. 2007. p. 5-6.       1087.                                                   execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 4.



                                                                                                                                                                          6
credores, inclusive à Fazenda, segundo o rol de              liberar a Fazenda Pública da sujeição a todo e               sendo possível, proceder-se-á à venda dos

preferência do art. 83, da Lei n. 11.101/05.                 qualquer    juízo    universal    ou        coletivo    e,   estabelecimentos       das   filiais    ou   unidades

                                                             consequentemente, promover a alienação dos                   produtivas isoladamente. Não sendo viável,
Esse é o entendimento majoritário nos
                                                             bens penhorados antes da falência naquele                    passa-se à alienação em bloco dos bens que
tribunais, especialmente o Superior Tribunal de
                                                             foro, a arrecadação que o administrador judicial             integram cada um dos estabelecimentos do
Justiça, que decorre de uma antiga súmula, de
                                                             da falência deve fazer no juízo falimentar,                  devedor ou, na última hipótese, à alienação dos
n. 44, do extinto Tribunal Federal de Recursos,
                                                             apurando-se todos os bens do falido, não                     bens individualmente considerados.
cuja transcrição do teor ora se faz necessária:
                                                             contemplará o bem ou os bens penhorados nas
                                                                                                                                                                                 12
                                                                                                                          Diversos    autores,    de    diversos       países,
                 Ajuizada      a     execução       fiscal
                                                             varas de execuções fiscais.
                 anteriormente à falência, com penhora
                 realizada antes desta, não ficam os
                                                                                                                          sustentam que a preservação da empresa no
                 bens     penhorados       sujeitos     à
                 arrecadação no juízo falimentar;            Por outro lado, a lei falimentar, prestigiando o             processo falimentar se concretiza por meio da
                 proposta a execução fiscal contra a
                 massa falida, a penhora far-se-á no         princípio   da      preservação        da      empresa,      alienação dos bens do falido para um novo
                 rosto dos autos do processo da quebra,
                                       11
                 citando-se o síndico.
                                                             prescreve em seu artigo 140, inciso I, que a                 empresário       destinatário          das   unidades
Em virtude do entendimento do Superior
                                                             alienação    dos      bens      arrecadados        pelo      produtivas, o que estabelece o artigo 140 da Lei
Tribunal de Justiça relativamente às normas
                                                             administrador        judicial     será         realizada     n. 11.101/05. Os autores esclarecem por qual
contidas nos arts. 5º e 29, da Lei n. 6.830/80 de
                                                             prioritariamente     mediante      a     venda         dos   razão deve ser vendido o conjunto patrimonial

11                                                                                                                        12
         LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários         estabelecimentos empresariais em bloco. Não                          DÍAZ, Marta Zabaleta. El principio de
da falência e recuperação de empresas. São Paulo:                                                                         conservación de la empresa en la ley concursal.
Quartier Latin, 2008. p. 118.                                                                                             Navarra: Editorial Civitas, 2006. p. 38.



                                                                                                                                                                                      7
de forma integral como primeira opção.                  antigos administradores, pressupõe-se que a              em    uma      alienação    promovida      no    juízo

Segundo eles, o motivo reside na conservação            empresa possa prosseguir suas atividades em              falimentar, de acordo com o artigo 140, inciso I,

da atividade econômica, em respeito ao                  mãos de novos adquirentes.15                             da Lei 11.101/05, adquira todo o acervo

princípio da preservação da empresa.13                                                                           patrimonial do falido. Se assim o arrematante o
                                                        Surge, pois, o problema que consiste em saber
                                                                                                                 faz, muito provavelmente ele destinará os bens
Portanto, a alienação do complexo de bens               se resta violado o princípio da preservação da
                                                                                                                 do    falido    à   continuidade      da    atividade
organizados para a atividade empresarial,               atividade empresária caso não ocorra a
                                                                                                                 empresarial que por este era desenvolvida, ou
“trata-se, na realidade, de venda global,               arrecadação e alienação de bens do falido no
                                                                                                                                     16
                                                                                                                 outra correlata.         Por outro lado, se um
ensejadora da preservação da empresa com                juízo universal falimentar que já estejam
                                                                                                                 arrematante adquire um bem isolado do acervo
novo empresário ou sociedade empresária                 penhorados em execuções fiscais antes do
                                                                                                                 patrimonial do falido, e o faz em uma alienação
[...]”.14                                               decreto de quebra, uma vez que não seria
                                                                                                                 promovida pelo juízo da execução fiscal, muito
                                                        possível adquirir o conjunto patrimonial em
Com tal alienação e com o afastamento dos                                                                        provavelmente esse arrematante não possui a
                                                        bloco para continuar a empresa.
                                                                                                                 intenção de desenvolver a mesma atividade
13
          BERNARDI, Ricardo. Da realização do ativo.
In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO,         Tal problemática possui uma conotação prática            empresária do falido. Todavia, sem dúvida, as
Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à
lei de recuperação de empresas e falência: lei          muito instigante. Imagine-se que o arrematante
11.101/2005 - artigo por artigo. 2. ed. rev. atual. e
                                                                                                                 16
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 487.                                                                     BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de
14
          PACHECO, José da Silva. Processo de                                                                    recuperação de empresas e falências comentada: lei
                                                        15
recuperação judicial, extrajudicial e falência: em               NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei      11.101/05: comentário artigo por artigo. 4. ed. rev.,
conformidade com a lei n. 11.101/05 e a alteração da    de recuperação de empresas e falências: lei n. 11.101,   ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007,
lei n. 11.127/05, p. 330.                               de 9 de fevereiro de 2005, p. 119.                       p. 326.



                                                                                                                                                                          8
alienações         realizadas        isoladamente     que dá início à expropriação de bens do               natureza típica de ato judicial coercitivo que dá

desmantelam o patrimônio que o falido                 devedor para satisfação do credor. Nesse              início à expropriação de bens do devedor para

empregava no exercício da empresa.                    sentido,   o    vínculo    de    indisponibilidade    o caso de não ser paga a dívida, ou garantido o

                                                      decorrente da penhora deriva da particular            juízo por meio de depósito ou fiança.
Como consequência, o desmantelamento do
                                                      destinação do bem afetado para satisfazer à           Despachada a petição inicial, o devedor goza
acervo patrimonial disposto e apto a gerar
                                                      pretensão executiva.18                                do prazo de cinco dias para realizar o
lucro   promovido      por   alienações    isoladas
                                                                                                            pagamento da dívida ou para nomear bens que
impossibilitará a utilização do acervo em             O órgão do Poder Judiciário que determina a
                                                                                                            a garantam. Decorrido esse prazo, sem
conjunto no exercício de uma mesma atividade,         penhora de um bem o tem sob seu poder para
                                                                                                            manifestação valida do executado, a penhora
mas, de modo diverso, serão os bens alienados         destiná-lo à satisfação do crédito exequendo.19
                                                                                                            será levada a efeito sem que seja obrigatória a
isoladamente destinados a fins distintos, por         Nesse sentido, a penhora de um bem pelo
                                                                                                            ordem estabelecida pelo art. 11 da Lei n.
distintos arrematantes.17                             Estado tem natureza de ato executório.20
                                                                                                            6.830/80 para nomeação de iniciativa do

2 A penhora no processo de execução fiscal            Também na execução fiscal a penhora possui            devedor21.

contra o falido
                                                      18
                                                                                                            Antes da sentença que decreta falência, a
                                                               SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Doutrina
A penhora consiste em ato judicial coercitivo         e prática do arresto ou embargo. Rio de Janeiro:
                                                      Forense, 1976. p. 78.                                 citação para pagar ou garantir a execução será
                                                      19
                                                               LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de
17
        BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de         execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 95.
                                                      20                                                    21
recuperação de empresas e falências comentada: lei             ASSIS, Araken de. Manual do processo de              THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de
11.101/05: comentário artigo por artigo, p. 327.      execução, p.604.                                      execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 82.



                                                                                                                                                                    9
feita ao executado. Tratando-se de empresário,         Como consequência, os bens que pertenciam         Cabe ressaltar que o art. 29, da Lei n. 6.830/80,

este será a pessoa física ou jurídica a ser citada.    ao falido passam a ser da massa falida.           prevê que a cobrança judicial da dívida ativa

                                                       Contudo, se houver penhora realizada antes da     não é sujeita a concurso de credores ou
O ajuizamento da execução fiscal contra o
                                                       sentença de quebra, os bens penhorados não        habilitação em falência. Contudo, o Código
empresário     que    se   encontra      em    crise
                                                       ficam, como os demais bens da massa, sujeitos     Tributário Nacional, que é lei hierarquicamente
econômico-financeira       não     constitui   uma
                                                       a arrecadação no juízo falimentar, pois           superior à lei de execuções fiscais, dispõe em
exceção, pois aquele que está em estado de
                                                       constituem constrição judicial para garantia do   seu artigo 186, de forma contrária, conforme
debilidade,   inadimplindo       suas   obrigações,
                                                       recebimento do crédito da Fazenda.                alteração introduzida pela Lei Complementar
comumente deixa de ser pontual também com
                                                                                                         118/05.
o pagamento dos tributos e demais despesas             No que toca ao recebimento dos créditos

junto ao fisco.22                                      fiscais como decorrência da penhora de bens       Assim, o art. 29 da Lei de Execução Fiscal exclui

                                                       do falido antes da sentença de quebra, em que     a Fazenda da participação de juízos universais
Desse modo, eventual execução fiscal ajuizada
                                                       pese haver constrição de bens do falido antes     como o da falência, mas não altera privilégios
antes da falência correrá contra o empresário
                                                       da aludida decisão, a Fazenda somente poderá      instituídos e resguardados pelas leis materiais,
devedor até a decretação da quebra, quando a
                                                       satisfazer o seu crédito mediante concurso        além do fato de que a Lei de Execução Fiscal é
Fazenda tomará ciência de tal decisão judicial.
                                                       com demais credores segundo a ordem de            da categoria das ordinárias, ao passo que o
22
         SALAMANCHA, José Eli. Débitos fiscais e a
recuperação judicial de empresas. Revista de Direito   pagamento prevista na lei de falência.            Código      Tributário    Nacional      é     lei
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São
Paulo, v. 140, p. 118-125, out./dez. 2005. p. 118.



                                                                                                                                                             10
complementar23.                                          Nota-se que embora a execução fiscal não fique          dos credores,    26
                                                                                                                                       resta-nos concluir que a

                                                         paralisada em razão da quebra do devedor, não           manutenção da penhora na execução fiscal
Portanto, processualmente a Fazenda não se
                                                         pode o processo continuar tramitando até a              diante da falência carece do sentido para o qual
submete ao concurso de credores, mas do
                                                         entrega do produto da arrematação à Fazenda             foi instituída na Lei n. 6.830/80, que seria de
ponto de vista material ela se submete aos
                                                                      25
                                                         exequente.        Isso porque o produto da              conferir segurança e garantir o recebimento
efeitos do rol de preferência e à ordem de
                                                         alienação deve ser entregue ao juízo falimentar         pela Fazenda dos créditos desta.
pagamento prevista no art. 83 da Lei de
                                                         para   pagamento       segundo     a    ordem     de
Falência.24                                                                                                      Cabe destacar que os créditos tributários,
                                                         preferência do art. 83, da Lei n. 11.101/05.
                                                                                                                 principais haveres consignados em certidão da
Sendo assim, para o recebimento dos seus
                                                         Partindo da impossibilidade da Fazenda de               dívida ativa, figuram na terceira posição no rol
créditos, pouco importa se a Fazenda procedeu
                                                         satisfazer diretamente seu crédito com o                de preferência previsto no art. 83, da Lei n.
à penhora dos bens do empresário que
                                                         produto da arrematação do bem ou dos bens               11.101/05, sucedendo os créditos derivados da
posteriormente veio a falir, pois deverá o ente
                                                         por ela penhorados, mesmo antes da quebra,              legislação do trabalho, os decorrentes de
fazendário receber segundo a ordem de
                                                         uma vez que tal produto deve ser entregue ao
preferência prevista na legislação falimentar.
                                                                                                                 26
                                                         juízo falimentar para proceder ao pagamento                      BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
                                                                                                                 Embargos de divergência no Recurso Especial.
                                                                                                                 Processo nº 2003/0012123-0. Relator: Ministra Eliana
                                                                                                                 Calmon, j. 06/10/2003. DJ, Brasília, 09 dez. 2003. p.
23
         THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de                                                                       204.                   Disponível                em:
                                                         25
execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 179.           THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de               <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?p
24
         LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários     execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 73-   rocesso=444964&&b=ACOR&p=true
da falência e recuperação de empresas, p. 18.            74.                                                     &t=&l=10&i=1>. Acesso em: 2 jan. 2010.



                                                                                                                                                                         11
acidentes de trabalho e os créditos com              Tendo o legislador envidado esforços no          preservando-se, assim, o valor social da

garantia real. Ressalta-se que, entretanto,          sentido de preservar a atividade, não poderia    atividade”27.

antes de se pagar os credores concursais, paga-      resultar de seu labor outra disposição, no que
                                                                                                      Para que o terceiro arrematante pudesse
se os credores extraconcursais, conforme art.        toca ao processo falimentar, senão a de
                                                                                                      efetivamente levar a cabo a aquisição do
84, da referida lei, tão-logo haja disponibilidade   alienação dos bens tangíveis e intangíveis do
                                                                                                      patrimônio empresarial, o legislador cuidou de
de caixa na falência.                                devedor empresário. Isso porque o principal
                                                                                                      impedir que houvesse a sucessão trabalhista e
                                                     meio de ser preservar a atividade por ele
A preservação da empresa justifica-se por sua                                                         tributária no tocante às dívidas do falido por
                                                     exercida consiste na transferência do seu
função social. Preservar a atividade significa                                                        aquele que adquire o patrimônio da massa
                                                     patrimônio para terceiros, que o usará para
                                                                                                               28
manter a fonte produtiva, a geração de renda e                                                        falida        . Para tanto, além da disposição
                                                     exercer atividade econômica, o que evidencia
empregos e, também, a arrecadação de                                                                  expressa na lei falimentar, em seu art. 141,
                                                     uma conotação processual do princípio da
tributos. Diante dessas       premissas, a lei                                                        inciso II, a Lei Complementar n. 118 alterou o
                                                     preservação da atividade empresária. Nesse
falimentar trouxe em diversos dispositivos a                                                          art. 133, §1º, do Código Tributário Nacional, de
                                                     sentido, a finalidade da alienação do acervo
essência da preservação da empresa, mas,                                                              modo a consagrar a impossibilidade de
                                                     patrimonial da massa ocorrida no processo
especificamente no art. 75, o legislador fez
                                                     falimentar, tal como dispõe o art. 140, visa a   27
                                                                                                               BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de
constar que, em relação à falência, a finalidade                                                      recuperação de empresas e falências comentada: lei
                                                     “[...]   propiciar   condições   de   eventual   11.101/05: comentário artigo por artigo, p. 326.
                                                                                                      28
da norma é a preservação da empresa.                                                                           NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei
                                                     continuação do negócio pelo adquirente,          de recuperação de empresas e falências: lei n. 11.101,
                                                                                                      de 9 de fevereiro de 2005, p. 119.



                                                                                                                                                               12
sucessão na aquisição dos bens pertencentes à          3      A ponderação de interesses e sua            Desse modo, a ponderação de interesses

massa.                                                 aplicabilidade diante do entendimento do STJ       consiste na técnica apta a solucionar as colisões

                                                       quanto à penhora de bens do empresário             entre os diversos princípios que fundamentam
Devido ao fato de não haver sucessão
                                                       insolvente                                         a ordem jurídica. Essa é a técnica que conjuga a
trabalhista ou tributária, estimula-se a aquisição
                                                                                                          ponderação entre os diversos valores que dão
do conjunto patrimonial e preserva-se a                Os   princípios      do   ordenamento   jurídico
                                                                                                          fundamento ético ao sistema normativo.30
atividade empresária, pois o novo empresário           expressam valores que a sociedade brasileira

adquirente     dos    bens    em    bloco     poderá   cultiva e que o sistema tutela. A todo o           No caso concreto o julgador, ao dimensionar o

desenvolver sua empresa29.                             momento se depara com princípios que               peso de um princípio em detrimento de outro,

                                                       traduzem os anseios sociais e revelam o norte      deve fazê-lo obedecendo a certos critérios, sob
Sendo assim, a conotação processual do
                                                       do Direito posto.                                  pena de pender para o arbítrio. Desse modo,
princípio da preservação da empresa consiste
                                                                                                          cresce a importância da proporcionalidade,
na alienação dos bens do falido no processo            Os princípios são muitos e variados e, por
                                                                                                          pois a solução dada pelo aplicador do Direito
falimentar que, sem ônus algum, serão                  vezes, entram em choque. Mas, como não são
                                                                                                          deve conciliar valores ao conciliar os interesses
utilizados por um empresário que os destinará          regras, cujo conflito pode ser solucionado pela
                                                                                                          em jogo, conferindo, assim, legitimidade à
a continuação de uma atividade empresária.             anterioridade, hierarquia ou especialidade, a

29
          PACHECO, José da Silva. Processo de          colisão é solucionada pelo sopesamento dos         30
                                                                                                                    BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos
recuperação judicial, extrajudicial e falência: em                                                        teóricos e filosóficos do novo direito constitucional
conformidade com a lei n. 11.101/05 e a alteração da   valores em atrito.                                 brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-
lei n. 11.127/05, p. 330.                                                                                 positivismo). Revista Diálogo Jurídico, p. 6.



                                                                                                                                                                  13
decisão.                                              exige32.                                               segurança jurídica. Além disso, o julgador está

                                                                                                             apto a analisar se a Lei n. 6.830/80, ao permitir
Proporcionalidade consiste na “[...] apreciação       Quanto ao problema motivador do projeto de
                                                                                                             a penhora nas execuções fiscais, cumpre a sua
da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação         pesquisa, há nas decisões dos nossos tribunais
                                                                                                             finalidade de satisfazer o crédito fazendário.
(Geeignetheit) da providência legislativa” 31 .       um choque entre o princípio da preservação da

Desse modo, a lei deve ser necessária aos fins        empresa,     cujos   interesses    sociais   foram     Em um primeiro momento, ponderar a

que se destina, e deve apresentar solução             analisados ao logo dessa pesquisa, e a                 preservação da empresa em contraponto à

adequada ao que ela pretende regulamentar.            segurança jurídica conferida pela legislação em        penhora pressupõe uma análise sobre o

Esse critério é utilizado na Alemanha para,           vigor ao crédito fazendário executado em um            impacto que esta pode exercer na alienação do

inclusive, declarar a constitucionalidade ou não      juízo diverso do falimentar.                           ativo do falido. Isso significa dizer que falar em

de uma lei, pois, não observando tais critérios,                                                             preservação da atividade empresária para se
                                                      O julgador tem, nesses casos difíceis, 33 dois
padece      o    provimento       legislativo    da                                                          desconstituir uma penhora exige que esta
                                                      valores que se apresentam e devem ser
constitucional proporcionalidade que dele se                                                                 constitua   óbice    à   alienação    do    ativo
                                                      ponderados, a preservação da empresa e a
                                                                                                             empresarial como um todo.
                                                      32
                                                               MENDES, Gilmar. O princípio da
                                                      proporcionalidade na jurisprudência do Supremo         Por outro lado, há que se verificar se a penhora
31
         MENDES, Gilmar. O princípio da               Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo
proporcionalidade na jurisprudência do Supremo        Jurídico, p. 2.
Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo     33
                                                               FARALLI, Carla. La filosofía del derecho      nesses casos se constitui como instituto que
Jurídico, Salvador, v. 1, n. 5, agosto, 2001. p. 2.   contemporánea: temas y desafíos. Madrid: Servicio de
Disponível em: <http://www.direit opublico.com.br>.   Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad        realmente ofereça a segurança jurídica que
Acesso em: 9 dez. 2009.                               Complutense, 2007. p. 26.



                                                                                                                                                                  14
dela se espera. Se a alienação que sucede a             do empresário insolvente. Isso porque a             possa avaliar a razoabilidade da decisão

penhora gera uma receita que é destinada ao             segurança jurídica clássica caracteriza-se pela     tomada”35. Nesse sentido, a segurança jurídica

pagamento dos credores conforme a ordem de              certeza e previsibilidade do ordenamento            meramente formal, se aplicada de forma

preferência estabelecida pela lei de falência,          jurídico,   sob   pena   de    enfraquecer    as    isolada, enfraquece as instituições, ao invés de

não há que se falar em segurança jurídica para          instituições. Isso significa que a certeza da Lei   fortalecê-las36.

a Fazenda Pública quanto ao recebimento dos             n. 6.830/80 consagra a previsão e certeza
                                                                                                            Por esses motivos deve a segurança jurídica ser
seus créditos, uma vez que figura em terceiro           formal do recebimento do crédito fazendário.
                                                                                                            considerada em seu plano material. Isso implica
lugar no rol de preferência para pagamento na
                                                        Essa segurança jurídica é meramente formal e        dizer que a real segurança jurídica só existe
           34
falência .
                                                        distante de uma justiça concreta, sendo esta        quando      se     aceita    a     diversidade      de

Torna-se oportuno esclarecer que a segurança            fundada na equidade e na igualdade. Tal             interpretações, as diferenças culturais e,

jurídica        classicamente          considerada      concepção     está,   outrossim,   afastada   da    sobretudo, as constantes modificações do

representaria um óbice à interpretação que              segurança     jurídica   fenomenologicamente        direito.    Portanto,       para     aceitar      uma

permita a desconstituição da penhora de bens            entendida, que consiste em aceitar várias “[...]    interpretação, quanto à penhora de bens do

34
                                                        verdades para casos semelhantes, desde que
         CREMASCO, Suzana Santi. A Classificação
                                                                                                            35
dos Créditos na Lei n. 11.101/05: Breve Estudo sobre                                                                 MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral
as Inovações Relativas a Ordem de Pagamento dos         fundamentadas e cuja argumentação forneça           do direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios,
Créditos Concursais Trabalhistas, com Garantia Real e                                                       sistema. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 26-37.
                                                                                                            36
Tributários. Revista Magister de Direito Empresarial,   também os critérios adotados, para que se                    MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral
Concorrencial e do Consumidor. n. 11, p. 6-17,                                                              do direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios,
out./nov. 2006. p. 14.                                                                                      sistema, p. 26-37.



                                                                                                                                                                      15
empresário       insolvente,     diversa     daquela      do Superior Tribunal de Justiça                       posicionamento da referida Côrte em seus

empreendida pelo STJ, necessário se faz                                                                         julgados.
                                                          O trabalho ora desenvolvido estrutura-se na
trabalhar com uma nova concepção da
                                                          análise da importância da empresa, em                 Segundo as lições de Antônio Cota Marçal,
segurança jurídica, com a qual seja a “[...]
                                                          contraste   com      normas       que     irradiam,   convém ressaltar que “por ‘inferencialismo’
decisão baseada em valores, pautada nos
                                                          concomitantemente, sobre a execução fiscal e          entende-se aqui a proposta de repensar
princípios jurídicos, limitando a ideologização,
                                                          sobre o processo falimentar. Questiona-se a           determinados conteúdos conceituais a partir
mas entendendo as diferenças culturais e
                                                          violação do princípio da preservação da               de uma matriz de discursividade racional
aceitando o fato da não existência de verdades
                                                          atividade empresária caso não ocorra a                distinta     da   clássica   racionalidade   lógico-
            37
absolutas” .
                                                          arrecadação e a alienação de bens do falido no        formal”38.

Esses são, portanto, os elementos a serem                 juízo universal falimentar que já estejam
                                                                                                                Assim, deve-se esclarecer que a análise da
ponderados quando da apreciação pelo Poder                penhorados em execuções fiscais antes do
                                                                                                                questão tal como ora proposta revela diversa
Judiciário de manutenção de penhora no juízo              decreto de quebra.
                                                                                                                interpretação sobre entendimento judicial do
fiscal diante da falência do executado.
                                                          Ao se discutir o posicionamento do Superior           Superior Tribunal de Justiça, considerando-se

4. Uma análise inferencial do posicionamento              Tribunal de Justiça, surge a necessidade de
                                                                                                                38
                                                                                                                         MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo
                                                          uma argumentação jurídica que pressuponha             de Brandom e a argumentação jurídica. In:
37
         MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral                                                             GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos:
do direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios,   interpretação     inferencialista       sobre    o    reflexões sobre o estado democrático de direito. Belo
sistema, p. 37.                                                                                                 Horizonte: Ed. PUC Minas, 2006. p. 105.



                                                                                                                                                                        16
que a interpretação é fruto de uma dada época,           e, consequentemente, da sua preservação,                se consolidou ainda sob a égide do Decreto Lei

de um dado momento histórico, e abarca os                exaustivamente delineada neste relatório de             n. 7.661/45, antigo dispositivo legal que regia a

fatos a serem interpretados, além do sistema             pesquisa. Se a empresa é tão importante para a          falência. Ao longo dos anos os tribunais

jurídico e das circunstâncias e do imaginário do         sociedade de modo geral, repercutindo na vida           adotaram e ainda adotam uma postura que

intérprete. Temos que ter em conta que “a                econômica e social dos cidadãos a ponto dos             acredita na penhora de bens nos autos da

interpretação dos fenômenos políticos e                  operadores do Direito repensarem o seu                  execução fiscal como garantia do recebimento

jurídicos não é um exercício abstrato de busca           conteúdo atribuindo-lhe uma função social e,            dos créditos fazendários, sobretudo porque a

de verdades universais e atemporais”39, mas              por conseguinte, erigir sua preservação a um            Lei n. 6.830/80 impede que a Fazenda se

uma     tentativa     de    se    estabelecer      uma   princípio de direito, este constitui efetivamente       submeta a juízos universais.

proposição justa e dogmática para solucionar             a pedra angular do discurso racional que se
                                                                                                                 Ademais, o posicionamento adotado pelos
uma controvérsia jurídica.                               propõe. A proposta de repensar o conteúdo
                                                                                                                 tribunais, que também se justifica pela norma
                                                         decisional       parte    da    variabilidade     na
Tal proposta de pensamento pressupõe,                                                                            do art. 5º da Lei n. 6.830/80, não são dinâmicos,
                                                         interpretação       das    razões    na     decisão
portanto, um discurso racional e jurídico em                                                                     como se exige de uma ciência social na qual se
                                                         articuladas.40
torno da importância da atividade empresária                                                                     constitui o Direito, mas, ao contrário, são

                                                         Cabe lembrar que o posicionamento analisado             estáticos.
39
          BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos
                                                         40
teóricos e filosóficos do novo direito constitucional             BRANDOM, Robert B. La articulación de las
brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-       razones: una introducción al inferencialismo. Madrid:   Nesse sentido, cabe destacar que no âmbito do
positivismo). Revista Diálogo Jurídico, p. 2.            Siglo Veintiuno, 2002. p. 225.



                                                                                                                                                                     17
Direito, a evolução está embasada na própria           pretende conferir        ao crédito      fazendário,   entendimento    diverso   do   adotado   pelo

mudança social, a exigir uma constante e               existem      outros      elementos       a     serem   Superior Tribunal de Justiça, especialmente em

renovada evolução na seara jurídica: “Como a           considerados, tais como, o princípio da                virtude da mudança dos elementos fático-

vida humana é simultaneamente prática e                preservação da atividade empresária e da               sociais que convergem para a intenção de

teoria de uma discursividade livre, os conceitos       função social da empresa que, por suposto, são         preservar a empresa.

do   Direito,   além   de    instrumentais,      são   normas de Direito42 que decorrem do princípio
                                                                                                              O discurso da preservação da empresa
interpretativos,   históricos,    inferenciais    e    constitucional da função social da propriedade.
                                                                                                              encabeça a estrutura do raciocínio que permite
                                     41
buscam se organizar logicamente” .                     Portanto, não se pode afastar a necessidade
                                                                                                              a superação do entendimento firmado, como
                                                       imperiosa de se interpretar a Lei n. 6.830/80 à
A consolidação do entendimento dos nossos                                                                     um princípio de Direito, cuja essência pode
                                                       luz da Constituição de 1988, uma vez que esta é
tribunais, a extrair da Lei n. 6.830/80 uma                                                                   embasar a desconstituição da penhora em uma
                                                       posterior ao texto legal.43
validade inabalável no que toca à penhora                                                                     vara de execução fiscal, de modo a propiciar a

realizada antes da falência, coexiste com outras       O que se evidencia é a possibilidade de se             aquisição do acervo patrimonial do falido em

variáveis dentro da realidade social e jurídica        argumentar racionalmente, com base em                  bloco    por     quem      deseja    utilizá-lo

brasileiras. Ao lado da segurança que a penhora        elementos jurídicos claros que há espaço para          empresarialmente e, com isso, continuar a

41
         MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo       42
                                                                BONAVIDES, Paulo. Curso de direito            atividade empresária.
de Brandom e a argumentação jurídica. In:              constitucional. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros,
GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos:        2005. p. 257.
                                                       43
reflexões sobre o estado democrático de direito, p.             ASSIS, Araken de. Manual da execução, p.      Sobre o discurso da argumentação jurídica
115.                                                   1067.



                                                                                                                                                                18
calcada em princípios e razões de Direito, tem-       uma sociedade que é complexa e dinâmica.                fiscal para o ente fazendário, o que permite

se que “por argumentação jurídica entende-se                                                                  chegar   a     uma    conclusão    diversa   do
                                                      A decisão judicial que soluciona a controvérsia
aquele processo de explicitação e articulação                                                                 entendimento firmado até então.
                                                      apresentada corresponde a uma decisão difícil.
de razões capazes de fundamentar decisões e
                                                      Justamente em razão dessa dificuldade quanto            4. CONCLUSÃO
justificar ações próprias do Direito considerado
                                                      ao elemento normativo aplicável, ou mesmo da
como ciência social aplicada” .44                                                                             O processo falimentar é caracterizado como a
                                                      interpretação a ser empreendida, é que a
                                                                                                              inevitável morte da empresa, quando não mais
Há, inegavelmente, a necessidade da “[...]            argumentação baseada em princípios pode se
                                                                                                              é   possível   sua    continuidade.    Contudo,
                                                                                               46
construção sempre reiniciada dos conteúdos            apresentar como o melhor caminho.
                                                                                                              consistindo    a   preservação    da   atividade
conceituais do Direito (institutos jurídicos,
                                                      Portanto, ao se analisar as diversas premissas e        empresária     como   valor   perseguido     nos
normas     jurídicas,   julgados,     construções
                                                      os múltiplos interesses que gravitam em torno           processos concursais empresariais, a falência é
teóricas) [...]”45, de modo que o próprio Direito
                                                      da empresa, a manutenção de uma penhora                 a última via a ser adotada, sendo antes dela
possa evoluir e atender às necessidades de
                                                      pode colocar em risco valores mais nobres para          devem ser feito todos os esforços para manter
44
         MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo
de Brandom e a argumentação jurídica. In:             o ordenamento jurídico, do que o benefício              a fonte produtiva geradora de riquezas e
GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos:
reflexões sobre o estado democrático de direito, p.   imediato que a penhora confere à execução               renda.
114.
45
         MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo
                                                      46
de Brandom e a argumentação jurídica. In:                      LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da
GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos:       decisão judicial: fundamentos de direito. Tradução de   Processo com caráter liquidatório de outrora, a
reflexões sobre o estado democrático de direito, p.   Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos Tribunais,
115.                                                  2009. p. 395.



                                                                                                                                                                 19
falência disciplinada pela Lei n. 11.101/05         falência do empresário, os bens constritos em      oportunidades à súmula do finado TFR.

apresenta-se como meio de viabilizar a              varas de execuções fiscais no bojo de ações
                                                                                                       O conflito existente entre o princípio da
continuação       do   exercício   da   atividade   executivas não podem ser alienados pelo
                                                                                                       preservação da empresa e aplicação da Lei n.
empresária, mesmo que seja decretada a              administrador judicial do processo falimentar,
                                                                                                       6.830/80, que permite a penhora em ações
falência do empresário.                             impossibilitando o arremate por parte de
                                                                                                       fiscais, segundo entendimento o entendimento
                                                    terceiros que os fossem utilizar no exercício de
A referida lei abriu tal hipótese especialmente                                                        do STJ, se resolve mediante a aplicação da
                                                    uma    atividade   empresarial    frustrando   o
quando em seu art. 141 previu as hipóteses de                                                          referida lei, em nome da segurança jurídica do
                                                    princípio da preservação da empresa.
alienação do patrimônio do falido. Para                                                                ato constritivo praticado, além da conservação

possibilitar que um terceiro arrematante dos        A manutenção da penhora foi confirmada em          dos interesses fiscais.

bens do insolvente na sua totalidade e os           diversas oportunidades pelo Poder Judiciário,
                                                                                                       Contudo, uma análise renovada do processo
empregue na mesma atividade ou atividade            que firmou entendimento nesse sentido. Além
                                                                                                       falimentar,   conjugado   com   a   necessária
correlata à desenvolvida pelo falido, o inciso I,   da súmula n. 4 do extinto Tribunal Federal de
                                                                                                       preservação da empresa tão propalada nos dias
do citado artigo, prioriza a venda em bloco dos     Recursos, que orientou a aplicação desse
                                                                                                       atuais, além uma interpretação reflexiva e
bens do falido.                                     entendimento antes mesmo da constituição de
                                                                                                       constitucionalizada do teor da decisão que
                                                    1988 e da atual lei de falências, o STJ mantém
Contudo, verificou-se que, quando há penhora                                                           opta pela manutenção da penhora, pode-se
                                                    essa   posição,    referindo-se   em   diversas
realizada antes da sentença que decretou a                                                             chegar à conclusão diversa ao entendimento



                                                                                                                                                        20
firmado.                                              deve ser entregue ao juízo falimentar que          uma dada época, de um dado momento

                                                      pagará a Fazenda Pública apenas depois de          histórico,   e    abarca    os   fatos    a   serem
Considerando que o conteúdo da decisão
                                                      serem pagos os credores extraconcursais, os        interpretados, o momento atual está muito
merece uma releitura a partir do novo modelo
                                                      credores com créditos derivados da legislação      distante daquele no qual se firmou o
de processo falimentar, impende suscitar que a
                                                      do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta)   entendimento do extinto TFR, a merecer uma
preservação da empresa se revela seu maior
                                                      salários-mínimos por credor, os decorrentes de     nova abordagem.
objetivo. A liquidação de que se vale a Fazenda
                                                      acidentes de trabalho e os credores com
quanto aos bens penhorados só faz prejudicar                                                             Se a empresa é tão importante para a
                                                      créditos com garantia real até o limite do valor
a   preservação     da   empresa      e,     como                                                        sociedade de modo geral, repercutindo na vida
                                                      do bem gravado.
demonstrado alhures, não se presta, na maioria                                                           econômica e social dos cidadãos a ponto dos

dos casos, a garantir o recebimento da dívida         A interpretação diversa daquela empreendida        operadores do Direito repensarem o seu

ativa.                                                pelo STJ pressupõe uma nova concepção da           conteúdo atribuindo-lhe uma função social e,

                                                      segurança jurídica, com a qual a decisão será      por conseguinte, erigir sua preservação a um
A segurança jurídica que o instituto da penhora
                                                      baseada em valores, pautada nos princípios         princípio de direito, este constitui efetivamente
gera não passa de mera segurança formal. Isso
                                                      jurídicos e aceitando o fato da não haver          a pedra angular do discurso racional proposto.
porque a liquidação dos bens constritos não
                                                      verdades absolutas.
assegura   o      recebimento   dos        créditos                                                      A   preservação     da     empresa     encabeça    a

fazendários, pois o produto da arrematação            Considerando-se que a interpretação é fruto de     estrutura    do    raciocínio    que     permite   a



                                                                                                                                                                21
superação do entendimento firmado, como um         diversamente do entendimento firmado pelo             apresentação. Rio de Janeiro, 2005.

princípio de Direito, cuja essência pode           Superior Tribunal de Justiça.
                                                                                                         ______. NBR 6023: informação e documentação
embasar a desconstituição da penhora em uma
                                                   5. REFERÊNCIAS                                        - referências - elaboração. Rio de Janeiro, 2002.
vara de execução fiscal de modo a propiciar a

aquisição do acervo patrimonial do falido em       ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed.         BARROSO,         Luís   Roberto.       Fundamentos

bloco    por     quem      deseja     utilizá-lo   rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos           teóricos    e    filosóficos    do    novo     direito

empresarialmente e, com isso, continuar a          Tribunais, 2009.                                      constitucional     brasileiro    (Pós-modernidade,

atividade empresária.                                                                                    teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo
                                                   ______. Manual do processo de execução. 8. ed.
                                                                                                         Jurídico, Salvador, v. I, n. 6, p. 1-33, set. 2001.
Sendo assim, a conclusão formada ao se             rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos

analisar as diversas premissas e os múltiplos      Tribunais, 2002.                                      ______.      Interpretação      e    aplicação        da

interesses que gravitam em torno da empresa é                                                            constituição: fundamentos de uma dogmática
                                                   ASSOCIAÇÃO         BRASILEIRA      DE     NORMAS
a de que a manutenção de uma penhora pode                                                                constitucional transformadora. 6. ed. rev.,
                                                   TÉCNICAS.     NBR      10520:     informação     e
colocar em risco valores mais nobres para o                                                              atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
                                                   documentação - apresentação de citações em
ordenamento jurídico, do que o benefício
                                                   documentos. Rio de Janeiro, 2002.                     ______. O direito constitucional e a efetividade
formal que a penhora confere à execução fiscal
                                                                                                         de suas normas: limites e possibilidades da
                                                   ______.     NBR       14724:      informação     e
para o ente fazendário, o que permitiu concluir
                                                                                                         constituição brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro:
                                                   documentação:         trabalhos         acadêmicos:



                                                                                                                                                                    22
Renovar, 2003.                                             Malheiros, 2005.                                           nº 2003/0012123-0. Relator: Ministra Eliana

                                                                                                                      Calmon, j. 06/10/2003. DJ, Brasília, 09 dez. 2003.
BERNARDI, Ricardo. Da realização do ativo. In:             BRANDOM, Robert B. La articulación de las
                                                                                                                      p.           204.          Disponível             em:
SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO,                razones: una introducción al inferencialismo.
                                                                                                                      <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc
Antônio    Sérgio    A.     de    Moraes       (Coord.).   Madrid: Siglo Veintiuno, 2002.
                                                                                                                      .jsp?pro
Comentários à lei de recuperação de empresas e
                                                           BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo               cesso=444964&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=
falência: lei 11.101/2005 - artigo por artigo. 2. ed.
                                                           Regimental.     Processo      nº    2005/0015284-4.        1>. Acesso em: 2 jan. 2010.
rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
                                                           Relator:     Ministro    Humberto        Martins,     j.
Tribunais, 2007. p. 484-502.                                                                                          CREMASCO, Suzana Santi. A Classificação dos
                                                           16/06/2009.     DJe,    Brasília,   25   set.   2009
                                                                                                                      Créditos na Lei n. 11.101/05: Breve Estudo sobre
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de                      Disponível                                          em:
                                                                                                                      as Inovações Relativas a Ordem de Pagamento
recuperação de empresas e falências comentada:             <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc
                                                                                                                      dos Créditos Concursais Trabalhistas, com
lei 11.101/05: comentário artigo por artigo. 4. ed.        .jsp?livre=fal%EAncia+execu%E7%E3o
                                                                                                                      Garantia Real e Tributários. Revista Magister de
rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos                +fiscal&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=23>.
                                                                                                                      Direito     Empresarial,   Concorrencial      e   do
Tribunais, 2007.                                           Acesso em: 2 jan. 2010.
                                                                                                                      Consumidor. n. 11, p. 6-17, out./nov. 2006.

BONAVIDES,         Paulo.       Curso     de     direito   ______. Superior Tribunal de Justiça. Embargos
                                                                                                                      DÍAZ,      Marta    Zabaleta.   El   principio     de
constitucional.    15.    ed.    atual.   São    Paulo:    de divergência no Recurso Especial. Processo
                                                                                                                      conservación de la empresa en la ley concursal.



                                                                                                                                                                              23
Navarra: Editorial Civitas, 2006.                   LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão           de 9 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva,

                                                    judicial: fundamentos de direito. Tradução de         2005.
FARALLI,    Carla.   La   filosofía del derecho
                                                    Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos
contemporánea: temas y desafíos. Madrid:                                                                  PACHECO,      José     da   Silva.   Processo    de
                                                    Tribunais, 2009.
Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho,                                                           recuperação judicial, extrajudicial e falência: em

Universidad Complutense, 2007.                      MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral do         conformidade com a lei n. 11.101/05 e a

                                                    direito:   segurança,     valor,    hermenêutica,     alteração da lei n. 11.127/05. 2. ed. Rio de
HARADA, Kiyoshi. A penhora como pré-
                                                    princípios, sistema. São Paulo: Saraiva, 2004.        Janeiro: Forense, 2007.
requisito da execução fiscal. Revista Magister de

Direito    Empresarial,   Concorrencial   e   do    MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo de            SALAMANCHA, José Eli. Débitos fiscais e a

Consumidor, Porto Alegre, n. 6, p. 6-10,            Brandom e a argumentação jurídica. In:                recuperação judicial de empresas. Revista de

ago./set. 2007.                                     GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que                 Direito   Mercantil,   Industrial,   Econômico    e

                                                    queremos:     reflexões     sobre     o    estado     Financeiro, São Paulo, v. 140, p. 118-125,
LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. 4.
                                                    democrático de direito. Belo Horizonte: Ed.           out./dez. 2005.
ed. São Paulo: Saraiva, 1946.
                                                    PUC Minas, 2006. p. 105-118.
                                                                                                          SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Doutrina e
LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários da
                                                    NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de         prática do arresto ou embargo. Rio de Janeiro:
falência e recuperação de empresas. São Paulo:
                                                    recuperação de empresas e falências: lei n. 11.101,   Forense, 1976.
Quartier Latin, 2008.




                                                                                                                                                                24
THEODORO       JÚNIOR,     Humberto.   Lei   de

execução fiscal: comentários e jurisprudência.

11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.




                                                  25
Aspectos revisitados da Globalização e seus                                                                      Essa nova fase de relevantes mudanças que tem
         desafios para os Estados Nacionais1                                                                         ocorrido no século XXI, tem sido não só
                                                            Embora para diversos autores, a sociedade global
                                                                                                                     caracterizada pela aceleração dos fluxos de
O fenômeno da globalização tem sido objeto de               ou a economia global apareçam na definição
                                                                                                                     serviços, de mercadorias, de idéias e valores, mas,
várias análises, principalmente no que se refere à          desse processo 3, Fiori (2007) ressalta que ocorre,
                                     2
                                                                                                                     principalmente,      pelo   aperfeiçoamento        das
efetiva novidade do termo                . Apesar das       em grande parte das análises, uma falta de
                                                                                                                     capacidades técnicas, da liberalização financeira e
divergências     interpretativas    entre       os   mais   interpretação mais profunda para compreender o
                                                                                                                     da globalização das empresas. (Defarges, 1993).
diversos autores que se dedicam ao estudo do                “processo    global”    do   desenvolvimento       do
                                                                                                                     Todo esse processo de transformação deveu-se,
tema, um ponto em comum entre eles é o fato de              sistema capitalista. Para essa não compreensão, o
                                                                                                                     em grande média, aos avanços científicos e
que      a     globalização      tem       gerado      a    jargão “globalização” é comumente definido
                                                                                                                     tecnológicos    em    curso,    especialmente      nos
internacionalização produtiva, o incremento do              como um resultado inevitável de que as
                                                                                                                     transportes e comunicações, que possibilitaram
comércio e a absorção de novas tecnologias.                 transformações        tecnológicas    coligadas     à
                                                                                                                     maiores intercâmbios no comercio internacional.
(Lacerda, 2003). Além disto, este processo tem              expansão     dos    mercados     “derrubaram”      as
colocado     novos    desafios     para    os    Estados    fronteiras das nações. José Luis Fiori diz que esse
Nacionais, para as empresas, para os profissionais          “fenômeno” seria simplesmente a forma de
                                                                                                                     Fiori (2007) descreve que, se retornarmos na
envolvidos direta e indiretamente na cadeia                 expansão do capitalismo, em mais uma nova fase
                                                                                                                     história, veremos que esse atual movimento
produtiva e para toda a economia num contexto               do desenvolvimento histórico de um sistema de
                                                                                                                     contemporâneo conhecido como “globalização”
geral.                                                      criação de riqueza.
                                                                                                                     já era vivenciado no capitalismo na Europa, no
1
  Luiz Cesar Fernandes da Silva é Mestre em Administração                                                            final da Idade Média 4. Porém, durante os últimos
Pública pela Fundação João Pinheiro, especialista em
Finanças – UFMG e bacharel em Economia. Professor
Universitário, trabalha com Consultoria Financeira
                                                                                                                     4
Empresarial e integra o grupo de Pesquisa – Emprego e                                                                 A raiz do sistema capitalista (acumulação e expansão)
Renda da Fundação João Pinheiro, juntamente com a                                                                    existe desde o século XII. Entretanto, a expansão do
Secretaria de Desenvolvimento Econômico e Social do                                                                  capitalismo realmente se dá após a Independência Norte-
                                                            3
Governo de Minas Gerais.                                      Focalizo a atenção para textos em que se utiliza       americana e da multiplicação dos Estados nacionais fora
2
  A análise da globalização, no contexto da inserção        metáforas para descrever as transformações do final do   da Europa. Até o fim do século XVIII, o sistema mundial
externa do país e na entrada do IED pelas atuações das      século XX.” Primeira revolução mundial”(Alexander        moderno se restringia aos Estados Europeus e a todos os
ETNs, tem sido tema estudado atualmente por diverso         King), “Terceira onda”(Tofler) e “Aldeia global”         demais territórios que se encontravam dentro do espaço
autores. Entre estes: Baumann (1996) e Fiori (1998).        (Mcluhan).                                               de dominação das colônias ou do Império. Detalhes da


                                                                                                                                                                               26
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Revista Gestão Pedagógica Nº 02

  • 1. Conheça um pouco sobre os processos de penhora contra empresas falidas, os desafios criados número 02 – ano 02 – janeiro - fevereiro - 2011 pela globalização, saiba como o simples ato de contar histórias para crianças pode ajudar na formação de adultos melhores e sugestões para aumentar a competitividade das pequenas e médias empresas . Você faz a diferença? Repensando a penhora em execução fiscal contra o falido por Gustavo Henrique de Almeida - página 03 Aspectos revisitados da Globalização e seus desafios para os Estados Nacionais por Luis Cesar Fernandes – página 26 A arte de contar histórias por Claudia Cristina Del Papa Cabral – página 35 A Administração na gestão das Pequenas e Médias Empresas por Flávia Luciana Mateus Moreira e Marcio Vinício da Silva – página 43
  • 2. Editorial pobre quanto o rico têm a mesma representam a força de trabalho e Li recentemente o livro Educação é um educação ainda está distante. potencial inovativo do país, pois em breve direito de Anísio Teixeira, e apesar do estarão no mercado de trabalho Resta o alento que hoje o aluno passa mais contexto social e político da época ser produzindo e fazendo a diferença. tempo na escola, e com acesso ao ensino outro, a mensagem é atual e aplicável aos superior este tempo se prolonga ainda Nada mais justo do que incentivá-los a dias atuais. mais. Alento porque os verdadeiros darem suas contribuições e com eles No livro o autor tenta mostrar o papel da educadores podem contribuir na aprender, pois este é o verdadeiro educação para uma nação democrática, construção de cidadãos preparados para processo de construção do conhecimento. que deve atender a sociedade de forma quebrar preconceitos e paradigmas. Nesta edição também encontraremos dois abrangente sem excluir os menos A construção de uma sociedade mais justa artigos de professores, um do curso de favorecidos. Mas o livro não apresenta passa pela escola, seja ela de educação Direito que mostra uma nova visão sobre a somente críticas sobre o sistema nacional infantil, primária, do ensino médio ou penhora de empresas falidas e, outro de ensino, mostra e propõe soluções. superior. A interação entre docentes e educador do Curso de Economia que Pode se dizer que a educação no país não é discentes é benéfica para o país e para a escreve sobre os desafios da Globalização. mais excludente, pois todos tem acesso a sociedade que nele vive. Boa leitura a todos. escola pública. Entretanto a educação de Com esta proposta a Revista Gestão qualidade ainda não é um direito de todos. Pedagógica trás dois artigos construídos O sonho de Anísio Teixeira onde tanto o por alunos dos cursos de Pedagogia e Administração de Empresas. Eles 2
  • 3. Repensando a penhora em execução fiscal superar o entendimento consolidado nos deconstitutes foundation for the judicial contra o falido1 tribunais, especialmente no Superior Tribunal constriction of property of the insolvent de Justiça, pelo método analítico-propositivo, employer. The proposal made tends to RESUMO que conduz à conclusão de se permitir a overcome the understanding consolidated in Trata-se de estudo analítico referente à desconstituição da penhora realizada nas varas the courts, especially in the Superior brasilian penhora realizada antes do decreto de falência de execução fiscal contra o empresário falido. Court of Justice for the propositional and contra devedor empresário no campo dos analytical method, which leads us to the Palavras-Chave: Execução fiscal, penhora, processos de execuções fiscais. O presente conclusion that we should allow the preservação da empresa. trabalho tem o objetivo de sustentar a attachment deconstitution of the judicial importância da empresa e de sua preservação ABSTRACT constriction in a execution against the como elementos embasadores para bankrupt entrepreneur. This is an analytical study on the pledge made desconstituir a penhora dos bens do before the decree of bankruptcy against the Keywords: Fiscal action, judicial constriction, empresário insolvente. A proposta feita tende a debtor entrepreneur in the field of tax preservation of the company. 1 Gustavo Henrique de Almeida é mestrando em Direito Empresarial pela Fundação Universidade de Itaúna, pós- foreclosure proceedings. The present article graduado em Direito Empresarial pela Universidade Gama 1. Introdução Filho, pós-graduado em Direito Privado pela Universidade aims to support the importance of the Cândido Mendes, além de ser professor de Direito Empresarial, Direito Civil, Direito da Informática, Direito Processual Civil e Ética. Desempenha também a função de company and their preservation, as part A necessidade de se conservar a empresa coordenador do curso de bacharelado em Direito da FACEMG, e é Advogado militante. 3
  • 4. alimenta discussões em diversas oportunidades falência, com penhora realizada antes desta, desconstituição da penhora em execução fiscal nas quais a preservação da atividade não ficam os bens penhorados sujeitos à contra o falido. empresária se vê ameaçada, seja em razão da arrecadação no juízo falimentar. Surge, então, Sendo assim, cabe elucidar que a dívida ativa aplicabilidade de outro princípio no caso um problema que consiste em saber se nesses que qualquer devedor possua junto ao Estado concreto, ou mesmo em virtude da mencionados casos resta ferido o princípio da tanto relativamente aos créditos tributários, indiscriminada aplicação de dispositivos legais preservação da empresa, por não ser possível quanto os créditos não-tributários, 2 quando em detrimento da norma principiológica alienar o conjunto patrimonial do falido em não paga, pode ser cobrada por meio de um aludida. bloco para um arrematante que queira processo judicial denominado execução fiscal. continuar a atividade. Questiona-se a possibilidade de colisão entre o A inadimplência relativa à dívida ativa enseja princípio da preservação da empresa e os Antes de se adentrar no mérito do problema, um procedimento que se inicia diretamente na dispositivos da Lei de Execuções Fiscais quando torna-se oportuno elucidar como ocorre o fase executória, sendo o executado citado há bem de empresário penhorado em processo de execução fiscal e a penhora nele para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida execução fiscal antes da sentença que decreta realizada, de modo que se possa tratar com constante da certidão,3 com os juros e multa de a quebra deste. O questionamento nasce a clareza do entendimento que se firmou no 2 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. partir do entendimento dominante no STJ de Superior Tribunal de Justiça e, então, abordar a ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 1079. 3 que ajuizada a execução fiscal anteriormente à questão da manutenção da empresa e a ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 185. 4
  • 5. mora e encargos indicados na certidão de consubstanciados, de tantos e tão exagerados, a) o número de execuções fiscais ajuizadas corresponde a mais de 50% dos processos judiciais, em geral, em dívida ativa, ou garantir a execução. chamam a atenção da doutrina, a ponto de se curso no âmbito do Poder Judiciário, sendo que no âmbito da Justiça Federal afirmar que em prol da Fazenda existem essa proporção é de 38,8%; A Lei n. 6.830/80, de 22 de setembro de 1980, favores extremos que chegam, em vários b) os dados de 2005 revelam que a taxa média de encerramento de constitui a norma que rege a execução fiscal no controvérsias em relação às novas momentos, a repugnar à tradição jurídica do execuções fiscais ajuizadas é inferior a âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. 50% e apontam um crescimento de 15% direito brasileiro.5 Araken de Assis argumenta de estoque de execuções em 1ª Referida Lei trata da satisfação forçada de instância na Justiça Federal, havendo uma taxa de congestionamento médio que “anima o Estado brasileiro, às vezes, um de 80% nos julgamentos de 1ª instância; créditos da Fazenda Pública de forma distinta profundo espírito caviloso, que avulta no de outras execuções de quantia certa previstas c) existem 2,5 milhões de execuções judiciais no âmbito da Justiça Federal, tratamento diferenciado conferido, de um lado, com baixíssima taxa de impugnação, na legislação processual brasileira, sendo o seja por meio de embargos, seja por ao crédito da Fazenda Pública, e, de outro, ao meio de exceção de pré-executividade; foco da demanda executiva fiscal a celeridade e crédito contra a Fazenda”6. d) no âmbito da Procuradoria-Geral da a agilidade do processo promovido pela Fazenda Nacional, enquanto o processo administrativo tributário leva Fazenda.4 Não obstante aos privilégios que a doutrina em média 4 anos, a execução judicial aponta, a ineficiência do processo de execução leva 12 anos para findar; fiscal é incomensurável. Kiyoshi Harada destaca Característica da Lei de Execuções Fiscais, os e) menos de 1% do estoque de dívida alguns pontos que revelam a inutilidade do ativa da União de R$ 400 bilhões (R$ processo executório, cuja transcrição se faz 600 bilhões se incluída a da Previdência privilégios para a Fazenda Pública nela oportuna: Social) ingressam aos cofres públicos por via de execução fiscal, bem menos 5 do que o percentual alcançado por THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de medidas de parcelamento (REFIS, PAES 4 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 4. e PAEX); 6 execução fiscal: comentários e jurisprudência. 11. ed. ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3. 1066. 5
  • 6. f) considerados os valores sob juízo universal,8 dentre os quais se destaca o alterado ou mesmo paralisado em virtude da execução judicial e os que estão sob discussão administrativa, a dívida ativa da União atinge a cifra de R$ 900 juízo universal da falência. Desse modo, a falência do devedor executado. A execução bilhões, ou seja, 1,5 vezes a estimativa de receita da União para o exercício de competência para apreciar a execução fiscal fiscal seguirá o seu curso até a alienação dos 7 2006. não se altera em caso de decretação de bens penhorados nas varas de Execuções Infere-se dessas informações que o processo quebra.9 Fiscais. Frise-se que a alienação dos bens ocorre de execução fiscal, além de emperrar o Poder se houver penhora realizada antes da sentença Judiciário, consiste em um instrumento de Havendo regra expressa no sentido de que o de quebra, pois, caso não haja penhora privilégios para o ente fazendário que, não foro da execução fiscal se mantém em face de realizada e sobrevenha sentença decretatória obstante, é ineficaz. juízos universais, em especial o da falência, de falência, qualquer eventual penhora deve sobrevindo decisão judicial que decrete a Um dos privilégios consagrados pela legislação ser feita no rosto dos autos do processo quebra do devedor empresário, a execução em comento consiste na exclusão da execução falimentar.10 promovida pelo ente fazendário continuará no dos créditos fazendários dos juízos universais, foro onde se encontrava antes da decretação Em suma, havendo penhora promovida pela ou seja, uma das preocupações da norma falencial. Fazenda antes da sentença falimentar, os bens contida no art. 5º da Lei n. 6.830/80 é a de são alienados e o produto da arrematação é liberar a Fazenda da sujeição a todo e qualquer O processo de execução fiscal não será entregue ao juízo falimentar, que pagará aos 7 8 HARADA, Kiyoshi. A penhora como pré- THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de requisito da execução fiscal. Revista Magister de execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 73. 9 10 Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Porto Alegre, n. 6, p. 6-10, ago./set. 2007. p. 5-6. 1087. execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 4. 6
  • 7. credores, inclusive à Fazenda, segundo o rol de liberar a Fazenda Pública da sujeição a todo e sendo possível, proceder-se-á à venda dos preferência do art. 83, da Lei n. 11.101/05. qualquer juízo universal ou coletivo e, estabelecimentos das filiais ou unidades consequentemente, promover a alienação dos produtivas isoladamente. Não sendo viável, Esse é o entendimento majoritário nos bens penhorados antes da falência naquele passa-se à alienação em bloco dos bens que tribunais, especialmente o Superior Tribunal de foro, a arrecadação que o administrador judicial integram cada um dos estabelecimentos do Justiça, que decorre de uma antiga súmula, de da falência deve fazer no juízo falimentar, devedor ou, na última hipótese, à alienação dos n. 44, do extinto Tribunal Federal de Recursos, apurando-se todos os bens do falido, não bens individualmente considerados. cuja transcrição do teor ora se faz necessária: contemplará o bem ou os bens penhorados nas 12 Diversos autores, de diversos países, Ajuizada a execução fiscal varas de execuções fiscais. anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os sustentam que a preservação da empresa no bens penhorados sujeitos à arrecadação no juízo falimentar; Por outro lado, a lei falimentar, prestigiando o processo falimentar se concretiza por meio da proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no princípio da preservação da empresa, alienação dos bens do falido para um novo rosto dos autos do processo da quebra, 11 citando-se o síndico. prescreve em seu artigo 140, inciso I, que a empresário destinatário das unidades Em virtude do entendimento do Superior alienação dos bens arrecadados pelo produtivas, o que estabelece o artigo 140 da Lei Tribunal de Justiça relativamente às normas administrador judicial será realizada n. 11.101/05. Os autores esclarecem por qual contidas nos arts. 5º e 29, da Lei n. 6.830/80 de prioritariamente mediante a venda dos razão deve ser vendido o conjunto patrimonial 11 12 LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários estabelecimentos empresariais em bloco. Não DÍAZ, Marta Zabaleta. El principio de da falência e recuperação de empresas. São Paulo: conservación de la empresa en la ley concursal. Quartier Latin, 2008. p. 118. Navarra: Editorial Civitas, 2006. p. 38. 7
  • 8. de forma integral como primeira opção. antigos administradores, pressupõe-se que a em uma alienação promovida no juízo Segundo eles, o motivo reside na conservação empresa possa prosseguir suas atividades em falimentar, de acordo com o artigo 140, inciso I, da atividade econômica, em respeito ao mãos de novos adquirentes.15 da Lei 11.101/05, adquira todo o acervo princípio da preservação da empresa.13 patrimonial do falido. Se assim o arrematante o Surge, pois, o problema que consiste em saber faz, muito provavelmente ele destinará os bens Portanto, a alienação do complexo de bens se resta violado o princípio da preservação da do falido à continuidade da atividade organizados para a atividade empresarial, atividade empresária caso não ocorra a empresarial que por este era desenvolvida, ou “trata-se, na realidade, de venda global, arrecadação e alienação de bens do falido no 16 outra correlata. Por outro lado, se um ensejadora da preservação da empresa com juízo universal falimentar que já estejam arrematante adquire um bem isolado do acervo novo empresário ou sociedade empresária penhorados em execuções fiscais antes do patrimonial do falido, e o faz em uma alienação [...]”.14 decreto de quebra, uma vez que não seria promovida pelo juízo da execução fiscal, muito possível adquirir o conjunto patrimonial em Com tal alienação e com o afastamento dos provavelmente esse arrematante não possui a bloco para continuar a empresa. intenção de desenvolver a mesma atividade 13 BERNARDI, Ricardo. Da realização do ativo. In: SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, Tal problemática possui uma conotação prática empresária do falido. Todavia, sem dúvida, as Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: lei muito instigante. Imagine-se que o arrematante 11.101/2005 - artigo por artigo. 2. ed. rev. atual. e 16 ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 487. BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de 14 PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação de empresas e falências comentada: lei 15 recuperação judicial, extrajudicial e falência: em NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei 11.101/05: comentário artigo por artigo. 4. ed. rev., conformidade com a lei n. 11.101/05 e a alteração da de recuperação de empresas e falências: lei n. 11.101, ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, lei n. 11.127/05, p. 330. de 9 de fevereiro de 2005, p. 119. p. 326. 8
  • 9. alienações realizadas isoladamente que dá início à expropriação de bens do natureza típica de ato judicial coercitivo que dá desmantelam o patrimônio que o falido devedor para satisfação do credor. Nesse início à expropriação de bens do devedor para empregava no exercício da empresa. sentido, o vínculo de indisponibilidade o caso de não ser paga a dívida, ou garantido o decorrente da penhora deriva da particular juízo por meio de depósito ou fiança. Como consequência, o desmantelamento do destinação do bem afetado para satisfazer à Despachada a petição inicial, o devedor goza acervo patrimonial disposto e apto a gerar pretensão executiva.18 do prazo de cinco dias para realizar o lucro promovido por alienações isoladas pagamento da dívida ou para nomear bens que impossibilitará a utilização do acervo em O órgão do Poder Judiciário que determina a a garantam. Decorrido esse prazo, sem conjunto no exercício de uma mesma atividade, penhora de um bem o tem sob seu poder para manifestação valida do executado, a penhora mas, de modo diverso, serão os bens alienados destiná-lo à satisfação do crédito exequendo.19 será levada a efeito sem que seja obrigatória a isoladamente destinados a fins distintos, por Nesse sentido, a penhora de um bem pelo ordem estabelecida pelo art. 11 da Lei n. distintos arrematantes.17 Estado tem natureza de ato executório.20 6.830/80 para nomeação de iniciativa do 2 A penhora no processo de execução fiscal Também na execução fiscal a penhora possui devedor21. contra o falido 18 Antes da sentença que decreta falência, a SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Doutrina A penhora consiste em ato judicial coercitivo e prática do arresto ou embargo. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 78. citação para pagar ou garantir a execução será 19 LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de 17 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de execução. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1946. p. 95. 20 21 recuperação de empresas e falências comentada: lei ASSIS, Araken de. Manual do processo de THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de 11.101/05: comentário artigo por artigo, p. 327. execução, p.604. execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 82. 9
  • 10. feita ao executado. Tratando-se de empresário, Como consequência, os bens que pertenciam Cabe ressaltar que o art. 29, da Lei n. 6.830/80, este será a pessoa física ou jurídica a ser citada. ao falido passam a ser da massa falida. prevê que a cobrança judicial da dívida ativa Contudo, se houver penhora realizada antes da não é sujeita a concurso de credores ou O ajuizamento da execução fiscal contra o sentença de quebra, os bens penhorados não habilitação em falência. Contudo, o Código empresário que se encontra em crise ficam, como os demais bens da massa, sujeitos Tributário Nacional, que é lei hierarquicamente econômico-financeira não constitui uma a arrecadação no juízo falimentar, pois superior à lei de execuções fiscais, dispõe em exceção, pois aquele que está em estado de constituem constrição judicial para garantia do seu artigo 186, de forma contrária, conforme debilidade, inadimplindo suas obrigações, recebimento do crédito da Fazenda. alteração introduzida pela Lei Complementar comumente deixa de ser pontual também com 118/05. o pagamento dos tributos e demais despesas No que toca ao recebimento dos créditos junto ao fisco.22 fiscais como decorrência da penhora de bens Assim, o art. 29 da Lei de Execução Fiscal exclui do falido antes da sentença de quebra, em que a Fazenda da participação de juízos universais Desse modo, eventual execução fiscal ajuizada pese haver constrição de bens do falido antes como o da falência, mas não altera privilégios antes da falência correrá contra o empresário da aludida decisão, a Fazenda somente poderá instituídos e resguardados pelas leis materiais, devedor até a decretação da quebra, quando a satisfazer o seu crédito mediante concurso além do fato de que a Lei de Execução Fiscal é Fazenda tomará ciência de tal decisão judicial. com demais credores segundo a ordem de da categoria das ordinárias, ao passo que o 22 SALAMANCHA, José Eli. Débitos fiscais e a recuperação judicial de empresas. Revista de Direito pagamento prevista na lei de falência. Código Tributário Nacional é lei Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 140, p. 118-125, out./dez. 2005. p. 118. 10
  • 11. complementar23. Nota-se que embora a execução fiscal não fique dos credores, 26 resta-nos concluir que a paralisada em razão da quebra do devedor, não manutenção da penhora na execução fiscal Portanto, processualmente a Fazenda não se pode o processo continuar tramitando até a diante da falência carece do sentido para o qual submete ao concurso de credores, mas do entrega do produto da arrematação à Fazenda foi instituída na Lei n. 6.830/80, que seria de ponto de vista material ela se submete aos 25 exequente. Isso porque o produto da conferir segurança e garantir o recebimento efeitos do rol de preferência e à ordem de alienação deve ser entregue ao juízo falimentar pela Fazenda dos créditos desta. pagamento prevista no art. 83 da Lei de para pagamento segundo a ordem de Falência.24 Cabe destacar que os créditos tributários, preferência do art. 83, da Lei n. 11.101/05. principais haveres consignados em certidão da Sendo assim, para o recebimento dos seus Partindo da impossibilidade da Fazenda de dívida ativa, figuram na terceira posição no rol créditos, pouco importa se a Fazenda procedeu satisfazer diretamente seu crédito com o de preferência previsto no art. 83, da Lei n. à penhora dos bens do empresário que produto da arrematação do bem ou dos bens 11.101/05, sucedendo os créditos derivados da posteriormente veio a falir, pois deverá o ente por ela penhorados, mesmo antes da quebra, legislação do trabalho, os decorrentes de fazendário receber segundo a ordem de uma vez que tal produto deve ser entregue ao preferência prevista na legislação falimentar. 26 juízo falimentar para proceder ao pagamento BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de divergência no Recurso Especial. Processo nº 2003/0012123-0. Relator: Ministra Eliana Calmon, j. 06/10/2003. DJ, Brasília, 09 dez. 2003. p. 23 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de 204. Disponível em: 25 execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 179. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?p 24 LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários execução fiscal: comentários e jurisprudência, p. 73- rocesso=444964&&b=ACOR&p=true da falência e recuperação de empresas, p. 18. 74. &t=&l=10&i=1>. Acesso em: 2 jan. 2010. 11
  • 12. acidentes de trabalho e os créditos com Tendo o legislador envidado esforços no preservando-se, assim, o valor social da garantia real. Ressalta-se que, entretanto, sentido de preservar a atividade, não poderia atividade”27. antes de se pagar os credores concursais, paga- resultar de seu labor outra disposição, no que Para que o terceiro arrematante pudesse se os credores extraconcursais, conforme art. toca ao processo falimentar, senão a de efetivamente levar a cabo a aquisição do 84, da referida lei, tão-logo haja disponibilidade alienação dos bens tangíveis e intangíveis do patrimônio empresarial, o legislador cuidou de de caixa na falência. devedor empresário. Isso porque o principal impedir que houvesse a sucessão trabalhista e meio de ser preservar a atividade por ele A preservação da empresa justifica-se por sua tributária no tocante às dívidas do falido por exercida consiste na transferência do seu função social. Preservar a atividade significa aquele que adquire o patrimônio da massa patrimônio para terceiros, que o usará para 28 manter a fonte produtiva, a geração de renda e falida . Para tanto, além da disposição exercer atividade econômica, o que evidencia empregos e, também, a arrecadação de expressa na lei falimentar, em seu art. 141, uma conotação processual do princípio da tributos. Diante dessas premissas, a lei inciso II, a Lei Complementar n. 118 alterou o preservação da atividade empresária. Nesse falimentar trouxe em diversos dispositivos a art. 133, §1º, do Código Tributário Nacional, de sentido, a finalidade da alienação do acervo essência da preservação da empresa, mas, modo a consagrar a impossibilidade de patrimonial da massa ocorrida no processo especificamente no art. 75, o legislador fez falimentar, tal como dispõe o art. 140, visa a 27 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de constar que, em relação à falência, a finalidade recuperação de empresas e falências comentada: lei “[...] propiciar condições de eventual 11.101/05: comentário artigo por artigo, p. 326. 28 da norma é a preservação da empresa. NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei continuação do negócio pelo adquirente, de recuperação de empresas e falências: lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, p. 119. 12
  • 13. sucessão na aquisição dos bens pertencentes à 3 A ponderação de interesses e sua Desse modo, a ponderação de interesses massa. aplicabilidade diante do entendimento do STJ consiste na técnica apta a solucionar as colisões quanto à penhora de bens do empresário entre os diversos princípios que fundamentam Devido ao fato de não haver sucessão insolvente a ordem jurídica. Essa é a técnica que conjuga a trabalhista ou tributária, estimula-se a aquisição ponderação entre os diversos valores que dão do conjunto patrimonial e preserva-se a Os princípios do ordenamento jurídico fundamento ético ao sistema normativo.30 atividade empresária, pois o novo empresário expressam valores que a sociedade brasileira adquirente dos bens em bloco poderá cultiva e que o sistema tutela. A todo o No caso concreto o julgador, ao dimensionar o desenvolver sua empresa29. momento se depara com princípios que peso de um princípio em detrimento de outro, traduzem os anseios sociais e revelam o norte deve fazê-lo obedecendo a certos critérios, sob Sendo assim, a conotação processual do do Direito posto. pena de pender para o arbítrio. Desse modo, princípio da preservação da empresa consiste cresce a importância da proporcionalidade, na alienação dos bens do falido no processo Os princípios são muitos e variados e, por pois a solução dada pelo aplicador do Direito falimentar que, sem ônus algum, serão vezes, entram em choque. Mas, como não são deve conciliar valores ao conciliar os interesses utilizados por um empresário que os destinará regras, cujo conflito pode ser solucionado pela em jogo, conferindo, assim, legitimidade à a continuação de uma atividade empresária. anterioridade, hierarquia ou especialidade, a 29 PACHECO, José da Silva. Processo de colisão é solucionada pelo sopesamento dos 30 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos recuperação judicial, extrajudicial e falência: em teóricos e filosóficos do novo direito constitucional conformidade com a lei n. 11.101/05 e a alteração da valores em atrito. brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós- lei n. 11.127/05, p. 330. positivismo). Revista Diálogo Jurídico, p. 6. 13
  • 14. decisão. exige32. segurança jurídica. Além disso, o julgador está apto a analisar se a Lei n. 6.830/80, ao permitir Proporcionalidade consiste na “[...] apreciação Quanto ao problema motivador do projeto de a penhora nas execuções fiscais, cumpre a sua da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação pesquisa, há nas decisões dos nossos tribunais finalidade de satisfazer o crédito fazendário. (Geeignetheit) da providência legislativa” 31 . um choque entre o princípio da preservação da Desse modo, a lei deve ser necessária aos fins empresa, cujos interesses sociais foram Em um primeiro momento, ponderar a que se destina, e deve apresentar solução analisados ao logo dessa pesquisa, e a preservação da empresa em contraponto à adequada ao que ela pretende regulamentar. segurança jurídica conferida pela legislação em penhora pressupõe uma análise sobre o Esse critério é utilizado na Alemanha para, vigor ao crédito fazendário executado em um impacto que esta pode exercer na alienação do inclusive, declarar a constitucionalidade ou não juízo diverso do falimentar. ativo do falido. Isso significa dizer que falar em de uma lei, pois, não observando tais critérios, preservação da atividade empresária para se O julgador tem, nesses casos difíceis, 33 dois padece o provimento legislativo da desconstituir uma penhora exige que esta valores que se apresentam e devem ser constitucional proporcionalidade que dele se constitua óbice à alienação do ativo ponderados, a preservação da empresa e a empresarial como um todo. 32 MENDES, Gilmar. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Por outro lado, há que se verificar se a penhora 31 MENDES, Gilmar. O princípio da Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Jurídico, p. 2. Tribunal Federal: novas leituras. Revista Diálogo 33 FARALLI, Carla. La filosofía del derecho nesses casos se constitui como instituto que Jurídico, Salvador, v. 1, n. 5, agosto, 2001. p. 2. contemporánea: temas y desafíos. Madrid: Servicio de Disponível em: <http://www.direit opublico.com.br>. Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad realmente ofereça a segurança jurídica que Acesso em: 9 dez. 2009. Complutense, 2007. p. 26. 14
  • 15. dela se espera. Se a alienação que sucede a do empresário insolvente. Isso porque a possa avaliar a razoabilidade da decisão penhora gera uma receita que é destinada ao segurança jurídica clássica caracteriza-se pela tomada”35. Nesse sentido, a segurança jurídica pagamento dos credores conforme a ordem de certeza e previsibilidade do ordenamento meramente formal, se aplicada de forma preferência estabelecida pela lei de falência, jurídico, sob pena de enfraquecer as isolada, enfraquece as instituições, ao invés de não há que se falar em segurança jurídica para instituições. Isso significa que a certeza da Lei fortalecê-las36. a Fazenda Pública quanto ao recebimento dos n. 6.830/80 consagra a previsão e certeza Por esses motivos deve a segurança jurídica ser seus créditos, uma vez que figura em terceiro formal do recebimento do crédito fazendário. considerada em seu plano material. Isso implica lugar no rol de preferência para pagamento na Essa segurança jurídica é meramente formal e dizer que a real segurança jurídica só existe 34 falência . distante de uma justiça concreta, sendo esta quando se aceita a diversidade de Torna-se oportuno esclarecer que a segurança fundada na equidade e na igualdade. Tal interpretações, as diferenças culturais e, jurídica classicamente considerada concepção está, outrossim, afastada da sobretudo, as constantes modificações do representaria um óbice à interpretação que segurança jurídica fenomenologicamente direito. Portanto, para aceitar uma permita a desconstituição da penhora de bens entendida, que consiste em aceitar várias “[...] interpretação, quanto à penhora de bens do 34 verdades para casos semelhantes, desde que CREMASCO, Suzana Santi. A Classificação 35 dos Créditos na Lei n. 11.101/05: Breve Estudo sobre MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral as Inovações Relativas a Ordem de Pagamento dos fundamentadas e cuja argumentação forneça do direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios, Créditos Concursais Trabalhistas, com Garantia Real e sistema. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 26-37. 36 Tributários. Revista Magister de Direito Empresarial, também os critérios adotados, para que se MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral Concorrencial e do Consumidor. n. 11, p. 6-17, do direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios, out./nov. 2006. p. 14. sistema, p. 26-37. 15
  • 16. empresário insolvente, diversa daquela do Superior Tribunal de Justiça posicionamento da referida Côrte em seus empreendida pelo STJ, necessário se faz julgados. O trabalho ora desenvolvido estrutura-se na trabalhar com uma nova concepção da análise da importância da empresa, em Segundo as lições de Antônio Cota Marçal, segurança jurídica, com a qual seja a “[...] contraste com normas que irradiam, convém ressaltar que “por ‘inferencialismo’ decisão baseada em valores, pautada nos concomitantemente, sobre a execução fiscal e entende-se aqui a proposta de repensar princípios jurídicos, limitando a ideologização, sobre o processo falimentar. Questiona-se a determinados conteúdos conceituais a partir mas entendendo as diferenças culturais e violação do princípio da preservação da de uma matriz de discursividade racional aceitando o fato da não existência de verdades atividade empresária caso não ocorra a distinta da clássica racionalidade lógico- 37 absolutas” . arrecadação e a alienação de bens do falido no formal”38. Esses são, portanto, os elementos a serem juízo universal falimentar que já estejam Assim, deve-se esclarecer que a análise da ponderados quando da apreciação pelo Poder penhorados em execuções fiscais antes do questão tal como ora proposta revela diversa Judiciário de manutenção de penhora no juízo decreto de quebra. interpretação sobre entendimento judicial do fiscal diante da falência do executado. Ao se discutir o posicionamento do Superior Superior Tribunal de Justiça, considerando-se 4. Uma análise inferencial do posicionamento Tribunal de Justiça, surge a necessidade de 38 MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo uma argumentação jurídica que pressuponha de Brandom e a argumentação jurídica. In: 37 MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos: do direito: segurança, valor, hermenêutica, princípios, interpretação inferencialista sobre o reflexões sobre o estado democrático de direito. Belo sistema, p. 37. Horizonte: Ed. PUC Minas, 2006. p. 105. 16
  • 17. que a interpretação é fruto de uma dada época, e, consequentemente, da sua preservação, se consolidou ainda sob a égide do Decreto Lei de um dado momento histórico, e abarca os exaustivamente delineada neste relatório de n. 7.661/45, antigo dispositivo legal que regia a fatos a serem interpretados, além do sistema pesquisa. Se a empresa é tão importante para a falência. Ao longo dos anos os tribunais jurídico e das circunstâncias e do imaginário do sociedade de modo geral, repercutindo na vida adotaram e ainda adotam uma postura que intérprete. Temos que ter em conta que “a econômica e social dos cidadãos a ponto dos acredita na penhora de bens nos autos da interpretação dos fenômenos políticos e operadores do Direito repensarem o seu execução fiscal como garantia do recebimento jurídicos não é um exercício abstrato de busca conteúdo atribuindo-lhe uma função social e, dos créditos fazendários, sobretudo porque a de verdades universais e atemporais”39, mas por conseguinte, erigir sua preservação a um Lei n. 6.830/80 impede que a Fazenda se uma tentativa de se estabelecer uma princípio de direito, este constitui efetivamente submeta a juízos universais. proposição justa e dogmática para solucionar a pedra angular do discurso racional que se Ademais, o posicionamento adotado pelos uma controvérsia jurídica. propõe. A proposta de repensar o conteúdo tribunais, que também se justifica pela norma decisional parte da variabilidade na Tal proposta de pensamento pressupõe, do art. 5º da Lei n. 6.830/80, não são dinâmicos, interpretação das razões na decisão portanto, um discurso racional e jurídico em como se exige de uma ciência social na qual se articuladas.40 torno da importância da atividade empresária constitui o Direito, mas, ao contrário, são Cabe lembrar que o posicionamento analisado estáticos. 39 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos 40 teóricos e filosóficos do novo direito constitucional BRANDOM, Robert B. La articulación de las brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós- razones: una introducción al inferencialismo. Madrid: Nesse sentido, cabe destacar que no âmbito do positivismo). Revista Diálogo Jurídico, p. 2. Siglo Veintiuno, 2002. p. 225. 17
  • 18. Direito, a evolução está embasada na própria pretende conferir ao crédito fazendário, entendimento diverso do adotado pelo mudança social, a exigir uma constante e existem outros elementos a serem Superior Tribunal de Justiça, especialmente em renovada evolução na seara jurídica: “Como a considerados, tais como, o princípio da virtude da mudança dos elementos fático- vida humana é simultaneamente prática e preservação da atividade empresária e da sociais que convergem para a intenção de teoria de uma discursividade livre, os conceitos função social da empresa que, por suposto, são preservar a empresa. do Direito, além de instrumentais, são normas de Direito42 que decorrem do princípio O discurso da preservação da empresa interpretativos, históricos, inferenciais e constitucional da função social da propriedade. encabeça a estrutura do raciocínio que permite 41 buscam se organizar logicamente” . Portanto, não se pode afastar a necessidade a superação do entendimento firmado, como imperiosa de se interpretar a Lei n. 6.830/80 à A consolidação do entendimento dos nossos um princípio de Direito, cuja essência pode luz da Constituição de 1988, uma vez que esta é tribunais, a extrair da Lei n. 6.830/80 uma embasar a desconstituição da penhora em uma posterior ao texto legal.43 validade inabalável no que toca à penhora vara de execução fiscal, de modo a propiciar a realizada antes da falência, coexiste com outras O que se evidencia é a possibilidade de se aquisição do acervo patrimonial do falido em variáveis dentro da realidade social e jurídica argumentar racionalmente, com base em bloco por quem deseja utilizá-lo brasileiras. Ao lado da segurança que a penhora elementos jurídicos claros que há espaço para empresarialmente e, com isso, continuar a 41 MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo 42 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito atividade empresária. de Brandom e a argumentação jurídica. In: constitucional. 15. ed. atual. São Paulo: Malheiros, GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos: 2005. p. 257. 43 reflexões sobre o estado democrático de direito, p. ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. Sobre o discurso da argumentação jurídica 115. 1067. 18
  • 19. calcada em princípios e razões de Direito, tem- uma sociedade que é complexa e dinâmica. fiscal para o ente fazendário, o que permite se que “por argumentação jurídica entende-se chegar a uma conclusão diversa do A decisão judicial que soluciona a controvérsia aquele processo de explicitação e articulação entendimento firmado até então. apresentada corresponde a uma decisão difícil. de razões capazes de fundamentar decisões e Justamente em razão dessa dificuldade quanto 4. CONCLUSÃO justificar ações próprias do Direito considerado ao elemento normativo aplicável, ou mesmo da como ciência social aplicada” .44 O processo falimentar é caracterizado como a interpretação a ser empreendida, é que a inevitável morte da empresa, quando não mais Há, inegavelmente, a necessidade da “[...] argumentação baseada em princípios pode se é possível sua continuidade. Contudo, 46 construção sempre reiniciada dos conteúdos apresentar como o melhor caminho. consistindo a preservação da atividade conceituais do Direito (institutos jurídicos, Portanto, ao se analisar as diversas premissas e empresária como valor perseguido nos normas jurídicas, julgados, construções os múltiplos interesses que gravitam em torno processos concursais empresariais, a falência é teóricas) [...]”45, de modo que o próprio Direito da empresa, a manutenção de uma penhora a última via a ser adotada, sendo antes dela possa evoluir e atender às necessidades de pode colocar em risco valores mais nobres para devem ser feito todos os esforços para manter 44 MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo de Brandom e a argumentação jurídica. In: o ordenamento jurídico, do que o benefício a fonte produtiva geradora de riquezas e GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos: reflexões sobre o estado democrático de direito, p. imediato que a penhora confere à execução renda. 114. 45 MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo 46 de Brandom e a argumentação jurídica. In: LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que queremos: decisão judicial: fundamentos de direito. Tradução de Processo com caráter liquidatório de outrora, a reflexões sobre o estado democrático de direito, p. Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 115. 2009. p. 395. 19
  • 20. falência disciplinada pela Lei n. 11.101/05 falência do empresário, os bens constritos em oportunidades à súmula do finado TFR. apresenta-se como meio de viabilizar a varas de execuções fiscais no bojo de ações O conflito existente entre o princípio da continuação do exercício da atividade executivas não podem ser alienados pelo preservação da empresa e aplicação da Lei n. empresária, mesmo que seja decretada a administrador judicial do processo falimentar, 6.830/80, que permite a penhora em ações falência do empresário. impossibilitando o arremate por parte de fiscais, segundo entendimento o entendimento terceiros que os fossem utilizar no exercício de A referida lei abriu tal hipótese especialmente do STJ, se resolve mediante a aplicação da uma atividade empresarial frustrando o quando em seu art. 141 previu as hipóteses de referida lei, em nome da segurança jurídica do princípio da preservação da empresa. alienação do patrimônio do falido. Para ato constritivo praticado, além da conservação possibilitar que um terceiro arrematante dos A manutenção da penhora foi confirmada em dos interesses fiscais. bens do insolvente na sua totalidade e os diversas oportunidades pelo Poder Judiciário, Contudo, uma análise renovada do processo empregue na mesma atividade ou atividade que firmou entendimento nesse sentido. Além falimentar, conjugado com a necessária correlata à desenvolvida pelo falido, o inciso I, da súmula n. 4 do extinto Tribunal Federal de preservação da empresa tão propalada nos dias do citado artigo, prioriza a venda em bloco dos Recursos, que orientou a aplicação desse atuais, além uma interpretação reflexiva e bens do falido. entendimento antes mesmo da constituição de constitucionalizada do teor da decisão que 1988 e da atual lei de falências, o STJ mantém Contudo, verificou-se que, quando há penhora opta pela manutenção da penhora, pode-se essa posição, referindo-se em diversas realizada antes da sentença que decretou a chegar à conclusão diversa ao entendimento 20
  • 21. firmado. deve ser entregue ao juízo falimentar que uma dada época, de um dado momento pagará a Fazenda Pública apenas depois de histórico, e abarca os fatos a serem Considerando que o conteúdo da decisão serem pagos os credores extraconcursais, os interpretados, o momento atual está muito merece uma releitura a partir do novo modelo credores com créditos derivados da legislação distante daquele no qual se firmou o de processo falimentar, impende suscitar que a do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) entendimento do extinto TFR, a merecer uma preservação da empresa se revela seu maior salários-mínimos por credor, os decorrentes de nova abordagem. objetivo. A liquidação de que se vale a Fazenda acidentes de trabalho e os credores com quanto aos bens penhorados só faz prejudicar Se a empresa é tão importante para a créditos com garantia real até o limite do valor a preservação da empresa e, como sociedade de modo geral, repercutindo na vida do bem gravado. demonstrado alhures, não se presta, na maioria econômica e social dos cidadãos a ponto dos dos casos, a garantir o recebimento da dívida A interpretação diversa daquela empreendida operadores do Direito repensarem o seu ativa. pelo STJ pressupõe uma nova concepção da conteúdo atribuindo-lhe uma função social e, segurança jurídica, com a qual a decisão será por conseguinte, erigir sua preservação a um A segurança jurídica que o instituto da penhora baseada em valores, pautada nos princípios princípio de direito, este constitui efetivamente gera não passa de mera segurança formal. Isso jurídicos e aceitando o fato da não haver a pedra angular do discurso racional proposto. porque a liquidação dos bens constritos não verdades absolutas. assegura o recebimento dos créditos A preservação da empresa encabeça a fazendários, pois o produto da arrematação Considerando-se que a interpretação é fruto de estrutura do raciocínio que permite a 21
  • 22. superação do entendimento firmado, como um diversamente do entendimento firmado pelo apresentação. Rio de Janeiro, 2005. princípio de Direito, cuja essência pode Superior Tribunal de Justiça. ______. NBR 6023: informação e documentação embasar a desconstituição da penhora em uma 5. REFERÊNCIAS - referências - elaboração. Rio de Janeiro, 2002. vara de execução fiscal de modo a propiciar a aquisição do acervo patrimonial do falido em ASSIS, Araken de. Manual da execução. 12. ed. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos bloco por quem deseja utilizá-lo rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos teóricos e filosóficos do novo direito empresarialmente e, com isso, continuar a Tribunais, 2009. constitucional brasileiro (Pós-modernidade, atividade empresária. teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo ______. Manual do processo de execução. 8. ed. Jurídico, Salvador, v. I, n. 6, p. 1-33, set. 2001. Sendo assim, a conclusão formada ao se rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos analisar as diversas premissas e os múltiplos Tribunais, 2002. ______. Interpretação e aplicação da interesses que gravitam em torno da empresa é constituição: fundamentos de uma dogmática ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS a de que a manutenção de uma penhora pode constitucional transformadora. 6. ed. rev., TÉCNICAS. NBR 10520: informação e colocar em risco valores mais nobres para o atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. documentação - apresentação de citações em ordenamento jurídico, do que o benefício documentos. Rio de Janeiro, 2002. ______. O direito constitucional e a efetividade formal que a penhora confere à execução fiscal de suas normas: limites e possibilidades da ______. NBR 14724: informação e para o ente fazendário, o que permitiu concluir constituição brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: documentação: trabalhos acadêmicos: 22
  • 23. Renovar, 2003. Malheiros, 2005. nº 2003/0012123-0. Relator: Ministra Eliana Calmon, j. 06/10/2003. DJ, Brasília, 09 dez. 2003. BERNARDI, Ricardo. Da realização do ativo. In: BRANDOM, Robert B. La articulación de las p. 204. Disponível em: SOUZA JÚNIOR, Francisco Satiro de; PITOMBO, razones: una introducción al inferencialismo. <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Madrid: Siglo Veintiuno, 2002. .jsp?pro Comentários à lei de recuperação de empresas e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo cesso=444964&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i= falência: lei 11.101/2005 - artigo por artigo. 2. ed. Regimental. Processo nº 2005/0015284-4. 1>. Acesso em: 2 jan. 2010. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Relator: Ministro Humberto Martins, j. Tribunais, 2007. p. 484-502. CREMASCO, Suzana Santi. A Classificação dos 16/06/2009. DJe, Brasília, 25 set. 2009 Créditos na Lei n. 11.101/05: Breve Estudo sobre BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Disponível em: as Inovações Relativas a Ordem de Pagamento recuperação de empresas e falências comentada: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc dos Créditos Concursais Trabalhistas, com lei 11.101/05: comentário artigo por artigo. 4. ed. .jsp?livre=fal%EAncia+execu%E7%E3o Garantia Real e Tributários. Revista Magister de rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos +fiscal&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=23>. Direito Empresarial, Concorrencial e do Tribunais, 2007. Acesso em: 2 jan. 2010. Consumidor. n. 11, p. 6-17, out./nov. 2006. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito ______. Superior Tribunal de Justiça. Embargos DÍAZ, Marta Zabaleta. El principio de constitucional. 15. ed. atual. São Paulo: de divergência no Recurso Especial. Processo conservación de la empresa en la ley concursal. 23
  • 24. Navarra: Editorial Civitas, 2006. LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão de 9 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, judicial: fundamentos de direito. Tradução de 2005. FARALLI, Carla. La filosofía del derecho Bruno Miragem. São Paulo: Revista dos contemporánea: temas y desafíos. Madrid: PACHECO, José da Silva. Processo de Tribunais, 2009. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, recuperação judicial, extrajudicial e falência: em Universidad Complutense, 2007. MACIEL, José Fábio Rodrigues. Teoria geral do conformidade com a lei n. 11.101/05 e a direito: segurança, valor, hermenêutica, alteração da lei n. 11.127/05. 2. ed. Rio de HARADA, Kiyoshi. A penhora como pré- princípios, sistema. São Paulo: Saraiva, 2004. Janeiro: Forense, 2007. requisito da execução fiscal. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do MARÇAL, Antônio Cota. O inferencialismo de SALAMANCHA, José Eli. Débitos fiscais e a Consumidor, Porto Alegre, n. 6, p. 6-10, Brandom e a argumentação jurídica. In: recuperação judicial de empresas. Revista de ago./set. 2007. GALUPPO, Marcelo Campos. O Brasil que Direito Mercantil, Industrial, Econômico e queremos: reflexões sobre o estado Financeiro, São Paulo, v. 140, p. 118-125, LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. 4. democrático de direito. Belo Horizonte: Ed. out./dez. 2005. ed. São Paulo: Saraiva, 1946. PUC Minas, 2006. p. 105-118. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Doutrina e LOPES, Bráulio Lisboa. Aspectos tributários da NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de prática do arresto ou embargo. Rio de Janeiro: falência e recuperação de empresas. São Paulo: recuperação de empresas e falências: lei n. 11.101, Forense, 1976. Quartier Latin, 2008. 24
  • 25. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de execução fiscal: comentários e jurisprudência. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 25
  • 26. Aspectos revisitados da Globalização e seus Essa nova fase de relevantes mudanças que tem desafios para os Estados Nacionais1 ocorrido no século XXI, tem sido não só Embora para diversos autores, a sociedade global caracterizada pela aceleração dos fluxos de O fenômeno da globalização tem sido objeto de ou a economia global apareçam na definição serviços, de mercadorias, de idéias e valores, mas, várias análises, principalmente no que se refere à desse processo 3, Fiori (2007) ressalta que ocorre, 2 principalmente, pelo aperfeiçoamento das efetiva novidade do termo . Apesar das em grande parte das análises, uma falta de capacidades técnicas, da liberalização financeira e divergências interpretativas entre os mais interpretação mais profunda para compreender o da globalização das empresas. (Defarges, 1993). diversos autores que se dedicam ao estudo do “processo global” do desenvolvimento do Todo esse processo de transformação deveu-se, tema, um ponto em comum entre eles é o fato de sistema capitalista. Para essa não compreensão, o em grande média, aos avanços científicos e que a globalização tem gerado a jargão “globalização” é comumente definido tecnológicos em curso, especialmente nos internacionalização produtiva, o incremento do como um resultado inevitável de que as transportes e comunicações, que possibilitaram comércio e a absorção de novas tecnologias. transformações tecnológicas coligadas à maiores intercâmbios no comercio internacional. (Lacerda, 2003). Além disto, este processo tem expansão dos mercados “derrubaram” as colocado novos desafios para os Estados fronteiras das nações. José Luis Fiori diz que esse Nacionais, para as empresas, para os profissionais “fenômeno” seria simplesmente a forma de Fiori (2007) descreve que, se retornarmos na envolvidos direta e indiretamente na cadeia expansão do capitalismo, em mais uma nova fase história, veremos que esse atual movimento produtiva e para toda a economia num contexto do desenvolvimento histórico de um sistema de contemporâneo conhecido como “globalização” geral. criação de riqueza. já era vivenciado no capitalismo na Europa, no 1 Luiz Cesar Fernandes da Silva é Mestre em Administração final da Idade Média 4. Porém, durante os últimos Pública pela Fundação João Pinheiro, especialista em Finanças – UFMG e bacharel em Economia. Professor Universitário, trabalha com Consultoria Financeira 4 Empresarial e integra o grupo de Pesquisa – Emprego e A raiz do sistema capitalista (acumulação e expansão) Renda da Fundação João Pinheiro, juntamente com a existe desde o século XII. Entretanto, a expansão do Secretaria de Desenvolvimento Econômico e Social do capitalismo realmente se dá após a Independência Norte- 3 Governo de Minas Gerais. Focalizo a atenção para textos em que se utiliza americana e da multiplicação dos Estados nacionais fora 2 A análise da globalização, no contexto da inserção metáforas para descrever as transformações do final do da Europa. Até o fim do século XVIII, o sistema mundial externa do país e na entrada do IED pelas atuações das século XX.” Primeira revolução mundial”(Alexander moderno se restringia aos Estados Europeus e a todos os ETNs, tem sido tema estudado atualmente por diverso King), “Terceira onda”(Tofler) e “Aldeia global” demais territórios que se encontravam dentro do espaço autores. Entre estes: Baumann (1996) e Fiori (1998). (Mcluhan). de dominação das colônias ou do Império. Detalhes da 26