Trabalho r saraiva

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Trabalho r saraiva

  1. 1. Renato Saraiva DIREITO DO TRABALHO Coordenação Miçaei Montenegro Filho 1 edição sÃO PAULO
  2. 2. o EDITORA MÉTODO Uma editora integrante do GEN I Grupo Editorial Nacional Rua Dona Brígida, 701, Vila Mariana - 04111-081 - São Paulo - SP Tel.: (11) 5080-0770 1 (21) 3543-0770 Fax: (11) 5080-0714 Visite nosso site: www.editorametodo.com.br metodo@editorametodo.com.br Capa: Marcelo S. Brandão Foto de Capa: Gear - Rodolfo Clix (fotosclix@terra.com.br) CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃONA FONTE SINDICATO NACIONALDOS EDITORESDE LIVROS, RJ. Saraiva, Renato Direito do trabalho para concursos públicosIRenato Saraiva. - 10. ed. - Rio de Janeiro : Forense ;São Paulo : MÉTODO, 2009. / 1. Direito do trabalho - Concursos- Brasil I. Título. I 10.= edição, tir.: abr.12009; 2.a tir.: ju1.12009. índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Concursos públicos : Direito do trabalho 34:331(81)(079.1) 2. Direito do trabalho : Concursos públicos: Brasil 34:331(81)(079.1) ISBN 978-85-309-2944-2 A Editora Método se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne a sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Os vícios relacionados a atualização da obra, aos conceitos doutrinários, as concepções ideológicas e referências indevidas são de responsabilidade do autor e/ou atualizador. Todos os direitos reservados.Nostermos da Lei que resguardaos direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil Printed in Brazil 2009
  3. 3. Ao meu filho, GUILHERMESARAIVA, a quem tanto amo.
  4. 4. "Os covardes nunca tentaram. Os Ji-acosJicaram no meio do caminho. E somente os fortes venceram". (Autor desconhecido)
  5. 5. NOTA DO COORDENADOR O presente trabalho, elaborado com extremo denodo pelo Prof. RENATOSARAIVA,insere-se no contexto de um projeto mais amplo, comotal opreparodaSérie ConcursosPúblicos, com aparticipaçãode autores de várias partes do Brasil, mantendo-se a filosofia traçada. Essa filosofia se refere a análise da tendência dos concursos públicos, visando à eliminação de estudo que pudesse se dirigir a aspectos não comumente contemplados pelas bancas organiza- doras dos certames, retirando do candidato o precioso tempo que poderia ser despendido em matérias de vital importância para a sua aprovação. Para tanto, e como metodologia empregada, partimos para o exame das provas de centenas de concursos realizados em to- dos os recantos do país, estabelecendo, em termos percentuais, os assuntos contemplados em ordem de repetição. Quer significar, com isto, que os capítulos tratados pelo Prof. RENATOSARAIVArefletem, na exata proporção da qualidade da obra, os assuntos sempre vistos em qualquer prova de concursos públicos, na matéria específica do Direito do Trabalho. Ainda mantendo a filosofia traçada, conclui-se cada um dos capítulos com um breve resumo do que foi ali articulado, acompanhado de questões correlatas (as questões estão em capí- tulo próprio no final do livro), cuidadosamente selecionadas para que o leitor possa, na prática, avaliar os conceitos teóricos que o autor se propôs a transmitir, como de fato conseguiu transmitir. Este livro, portanto, não é um resumo aleatório de matérias amplas, com repetição do programa de graduação. É, diferente
  6. 6. 8 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva disso, resultado de um trabalho preliminar bem empreendido, articulado, planejado e executado, que transborda na elaboração de um volume de inegável qualidade científica, confeccionado por autor que dispensa qualquer apresentação. A sua obra por si só reflete, como a imagem num espelho, o seu valor. Misael Montenegro Filho
  7. 7. LISTA DE ABREVIATURAS AC - Acordo Coletivo ADCT - CC - CC - CEF - CF - CGT - CIPA - CLT - CNPS - CPC - CUT - EPI - FGTS - LEP - LICC - OGMO - PASEP - PIS - R 0 - RR - RSR - SDC - SDI - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias Código Civil Convenção Coletiva Caixa Econômica Federal Constituição Federal Confederação Geral dos Trabalhadores Comissão Interna de Prevenção de Acidentes Consolidação das Leis do Trabalho Conselho Nacional de Previdência Social Código de Processo Civil Central Única dos Trabalhadores Equipamento de Proteção Individual Fundo de Garantia por Tempo de Serviço Lei de Execuções Penais Lei de Introdução ao Código Civil Órgão Gestor de Mão-de-obra Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Programa de Integração Social Recurso Ordinário Recurso de Revista Repouso Semanal Remunerado Seção Especializada em Dissídios Coletivos Seção Especializada em Dissídios Individuais . . . . . . . . .................................... . ... .:.i-;.-- "' '.:.'......;.....;..-.I...,.% _-_5____,-" ..:...... &.................._................................ ..................................................... .................. :......... ................................................... ..................................... ................................. % _.. ............................................................................... .L l..~.~.~..'.~.'.~..~.~.~...'......~ .........................................................................~... . . < ...............>. .:: I-:::.:.;;:.:. .-i..:-.-.:.............................. ................................... .......................................................................................................................i:..............;...................................................j):,,:,:.l(f ::lI:.I; ::.c.:.:<> ;:.;.:.L,:.:.; .:..,.:.,..(..;,.. L. ~~...~.~~.......................:.);-~..:.......'........i.........-.-r............................................... . . . . . ......................................................... ........................................................................ . :::::.-..:---- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . .:.:........ . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................ . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . - . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . ;:<.: ..;..;; . .-. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . ~ . . . . . . . . . .. . . . . . . . . : . . . . . .. . . . . .-. . . . . . .............................. . . . . . ................................................ ............-.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................... ..............: .........L.......:-............L.. -.-.:.. ;....:::. . . . ..:....... . . . . . . . . . . . . ............................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................................. ........................ ...................... ............................;-::<;::I:II:: :;:I L;:.~:::.::,.::L::;::.:::-:::;y:..2.1-I.:,:.:;- ..>,.; ................................................... .......................................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I;:-:::.:-;.-;..I.: .................................................. . . . .:. :... ........................... . . . . . . . . . . . ................................................ ...................... -.;.~...................................,:'-;:-I;-:-: ..;..: ;*; 2 ; . >:I.;:. . ..;.: .-1.-c-; .... ...;. ..(.,....i..:.; ....:.,;.- .......... ::.:.I-: ::.::I-: ::-.:-.::-...-.-:-.:..................................... ............. ....:..................................................................................:........................................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . z. . . . . . . . . . . . ....... ............................... . . .:-;:.:.;..-:... L..'. , . . . . .. . 1; : . . . .. . . . . . . - . . .1 . : .... . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . .~. . j . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .................... - .. . . . . . . . . . . ...................................................................... ......................... .............................>.,... ___. . .......................... . . . . ................. ......._................... . . .. . . ..........................................._................C*'.; ... .........................................:................................................................................... . . ..... . . . . . ... . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . .,. . . . ~ . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . ., i . :, . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . - . . , . . . . . . . ........................... _ ................ . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................I ........... ::.............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . ................................ ..... . . . . . . . . . . . . .. .8 . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .......... ,..................................................... . . . . ..........., . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 . . .:. . . . . . . . . . . . . ................. . . .. . . . . . . . . .8. . . . . . . . . . ......................................................................................,, _....._._.......................................................................................................... .....................;............................... :. ..................................... .......................................... ._ ......................................................... . . . . . . ..... . . . .. . . ~ . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. , . . . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . . ~. . . . . . . . . . ~ . . .. . . . . .. .~ . . . . . .. . . . . . .. . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . - . . . . ~:.;. . . . . .. '+; ....:..:.: : ],;;;~;~::;:.:<;{.:-;;~-:;{;;-:-;;::$~~:~;::.;:-:-3;-j.<;<:::,:.:.+;.:*;;.; ....,.............. :,:::::. :.; .?. :;:.:-.-:;,;::.:-:.; ::::::. . . . ...... .............., ..............~..~.....~...~...................................I. ........................................, .......... . . . . . * . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . ..-. . . , . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .................... r : . . . . . . . . . . . . . ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................. . . . . . . . . . . .% . . . . . _ . . . . .. . . . . .. . ............ . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ................ . . . . . . . . . . . . . . ................ . . .. ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ................................. . . . . ........................... . . . . . . - . . . . . . . .. . . . . . . . . . ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . , . . 8 - . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . ........L.... :: :;,-:................................................. i:.::: ..:................. ->:I.: ..;. .;..................................... .............................................................................................................. ....._... .....................................,:I-:-; :-;.-:-.::.-.:: ::::<-)..::.;. .................... . . . . . . . . . . ................... . . I . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 8 i . . . .. . . .
  8. 8. . .....1.DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO INTRODUÇÃO ...............................aNatureza Jurídica do Direito do Trabalho ..............................................1.1.1Teoria do Direito Público ................................................1.1.2Teoria do Direito Social 1.1.3Teoria do Direito Privado.............................................. 1.1.4Teoria do Direito Misto................................................. m o n t e s do Direito do Trabalho ................................................ .................................................................1.2.1Classificação ................................................1.2.1.1Fontes materiais 1.2.1.2 Fontes formais ................................................. 1.2.1.3Figurasjurídicas polêmicas ............................. 1.2.1.4Hierarquia entre as fontesjustrabalhistas......... ...........................................a ~ r i n c í ~ i o sdo Direito do Trabalho 1.3.1Princípio da Proteção.................................................... 1.3.2Princípio da Irrenunciabilidadede Direitos .................. 1.3-3Princípio da Continuidade da Relação de Emprego...... 1.3.4Princípio da Primazia da Realidade.............................. 1.3.5Princípio da InalterabilidadeContratualLesiva ........... 1.3.6Princípio da IntangibilidadeSalarial............................. @elação de Trabalho e Relação de Emprego- Diferenciação 1.4.1Relação de TrabalhoAutônomo.................................... 1.4.2Relação de TrabalhoAvulso.......................................... ......................................1.4.3Relação de Trabalho Eventual .................................1.4.4 Relação de Trabalho Institucional
  9. 9. 12 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos .Renato Saraiva 1.4.5 Relação de Trabalho - Estágio...................................... 1.4.6 Relação de Trabalho -Trabalho Voluntário.................. 1.4.7Relação de Trabalho Subordinada-Relaçãode Empre- ..................................................................................go 1.5Requisitos Caracterizadoresda Relação de Emprego............. ............................................1.5.1Trabalho por Pessoa Física ..................................................................1.5.2 Pessoalidade ........................................................1.5.3Não-eventualidade ..................................................................1.5.4 Onerosidade .................................................................1.5.5 Subordinação ......................................................................1.5.6Alteridade Relação de Trabalho e a EC 4512004...................................... Resumo da Matéria ................................................................ 2.DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO .CONTRATO INDI- VIDUAL DO TRABALHO............................................................. .........................2.1 Conceito de Contrato Individual de Trabalho ............................2.2 Natureza Jurídica do Contrato de Trabalho ...................................................2.2.1 TeoriaAcontratualista ..................................................2.2.2 Teoria Institucionalista ...............................................2.2.3 TeoriaNeocontratualista ............................................2.3 Sujeitos do Contrato de Trabalho ....................................................................2.3.1 Empregado ............................................................2.3.1.1 Conceito ...........2.3.1.2 Trabalho manual, técnico ou intelectual ......................................2.3.1.3 Trabalho em domicílio ...........................2.3.1.4 Empregado- Outras espécies ..................................2.3.1.5 Observaçõesimportantes ...................................................................2.3.2 Empregador ............................................................2.3.2.1 Conceito ..............................................2.3.2.2 Grupo econômico .....................................................2.3.2.3 Dono de obra ..............................2.3.2.4 Contratos de subempreitada .....................................2.3.2.5 Empregador- Espécies
  10. 10. 2.4 Elementos Essenciais a Validade do Contratode Trabalho .... .................................2.5 Característicasdo Contratode Trabalho ... ..........................2.6 Classificação dos Contratosde Trabalho .:. .............................................................2.6.1 ContratoTácito .........................................................2.6.2 ContratoExpresso ............................................................2.6.3 ContratoEscrito .............................................................2.6.4 ContratoVerbal ................... ...........2.6.5 Contratopor Prazo Indeterminado :. ..................................2.6.6 Contratopor Prazo Determinado .......................................................2.6.7 Contratode Equipe 2.7 Modalidades de Contratopor Prazo Determinado.................. 2.7.1 Contratopor Prazo Determinado da CLT ..................... 2.7.2 Contratopor Prazo Determinado da Lei 9.60111998.... 2.7.3 Contratode Trabalho Temporário- Lei 6.01911974..... 2.7.4 Contratode Trabalho por Obra Certa............................ 2.8 Resumo da Matéria ................................................................. 98 I . . 8 - . . . . . . 3. DIREITOS DO TRABALHADOR NA CONSTITUIÇÃO FEDE- I . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . RAL DE 1988.................................................................................. 103 . . . . . . . .. . . . . . . . 3.1 Igualdade de Direitos entre Trabalhadores Urbanos e Rurais. 103 . . . . . . . . .. . . .. . . . . ~... . . . . . . . . . . ~. . . . . . . . . . . . . . . . .. . .3.2 Direitos Trabalhistas dos Obreirosna CFl1988...................... 104 ., .. . . . . . . .. . . . . . . . . .,... . . . . . . . .1;: . . . . . . . . . .................................................................3.3 Resumo da Matéria 133 . . .. . . . 1...: ......:..:..............;.:.........................Y.: ..;..-:..; ... ...........................,................................................:. ...... G T E R A Ç Ã O , INTERRUPÇÃOE SUSPENSÃODO CONTRA- ...........................................::; ::1............:_.... _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...:., . . . . . L . . . . . . . . .................................I. .......~.~.........................................i:.:: .....-...~.................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .TO DE TRABALHO....................................................................... 137 , : . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ........................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4.1 Alteração Bilateral: Regra Geral........................................ 137 ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ..........._. ...... . . _.....-.L r.:;:::.: .................... 1.:-i:.::,::.:.;-;.-:- .:.,,. ;.......:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2 Alteração Unilateral:Jus VariandieJus Resistentiae ............ 141 , . . . .... . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . 4.3 Sucessão de Empregadores..................................................... 143 . . I 4.3.1 Conceito........................................................................ 143 i 4.3.2 FundamentoLegal da Sucessãode Empregadores....... 144 I- 4.3.3 Princípios do Direito do Trabalho Relacionados com a SucessãoTrabalhista..................................................... 144 4.3.4 Requisitospara Configuração da Sucessão................... 145 ...............................4.3.5 Sucessão- Abrangênciae Efeitos.. 146 .................................................4.4 Transferência de Empregados 148 . . . . . . .. ., .
  11. 11. 14 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos .Renato Saraiva ............................................................4.5 Renúncia e Transação ...4.6 Interrupçãodo Contratode Trabalho: Conceitoe Hipóteses ........................................................................4.6.1 Conceito .......................................................................4.6.2 Hipóteses ............................................................................4.6.3 Férias ...4.7 Suspensãodo Contrato de Trabalho: Conceitoe Hipóteses .......................................................................4.7.1 Conceito ......................................................................4.7.2 Hipóteses ................................................................4.8 Resumo da Matéria .....................................................&MUNERAÇAO E SALÁRIO 175 .........................................................5.1 Remuneração Conceito 175 5.2 Gorjeta..................................................................................... 176 .....................................................................................5.3 Salário 177 ........................................................................5.3.1 Conceito 177 .................................5.3.2 Princípios de Proteção ao Salário 177 .....................................5.3.3 Normas de Proteção ao Salário 178 ..........5.3.3.1 Defesa do salário em face do empregador 179 5.3.3.2 Defesa do salário em face dos credores do em- ................................................................pregado 180 5.3.3.3 Defesa do salário em face dos credores do em- pregador .............................................................. 180 ..............................................5.3.4 Característicasdo Salário 182 .......................................5.3.5 Modos deAferição do Salário 183 .............................................................5.3.6 Tipos de Salário 185 ......................................................5.3.6.1 Saláriobásico 185 .................................................5.3.6.2 Salário in natura 186 .......................................................5.3.6.3 Sobre-salário 189 ............................................5.3.6.4 Salário complessivo 192 ...............................................................5.4 Equiparação Salarial 192 ...............................................................5.5 Descontosno Salário 198 ..............................................................5.6 GratificaçãoNatalina 201 .................................................................5.7 Resumo da Matéria 205 ..........................................................6.JORNADADE TRABALHO 209 6.1 Jornada Diária. Semanal e Turnos Inintemptos de Reveza- mento ...................................................................................... 209
  12. 12. 6.2 Formas de Prorrogaçãode Jornada......................................... 6.3 Empregados Excluídos do Controle de Jornada ..................... .................................................6.4 IntervalosInter e Intrajornada 6.4.1 Intervalo Interjornada.................................................... 6.4.2 Intervalo Intrajornada.................................................... 6.5 Horas In Itinere e Variações de Horário.................................. 6.6 Sobreaviso,Prontidão e Uso de Bip........................................ .....................6.7 Trabalho em Regime de Tempo Parcial :............ ....................................................................6.8 Trabalho Noturno 6.9 Repouso SemanalRemunerado e Feriados............................. ................................................................6.10 Jornadas Especiais ...............................................................6.11 Resumo da Matéria AVISO PRÉVIO E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABA- LHO ................................................................................................. 7.1 Aviso Prévio ............................................................................ ........................................................................7.1.1 Conceito ..........................................................7.1.2 Natureza Jurídica 7.1.3 Prazo do Aviso Prévio................................................... 7.1.4 ConseqüênciasJurídicas da Falta do Aviso Prévio....... 7.1.5 Redução de Horário ...................................................... 7.1.6 ReconsideraçãodoAviso Prévio................................... 7.1.7 Justa Causa no Curso doAviso Prévio.......................... 7.1.8 EntendimentosJurisprudenciaisRelevantes................. 7.2 Terminação do Contrato de Trabalho...................................... 7.2.1 Resilição........................................................................ 7.2.2 Resolução...................................................................... ........................................................7.2.2.1 Justa causa ............................................7.2.2.2 Despedida indireta .................................................7.2.2.3 Culpa recíproca 7.2.3 Rescisão ........................................................................ 7.2.4 FormasAtípicas de Extinção do Contrato de Trabalho 7.2.4.1 Extinção da empresa ou estabelecimento......... 7.2.4.2 Morte do empregado.........................................
  13. 13. 16 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos .Renato Saraiva 7.2.4.3 Morte do empregadorpessoa física.................. 267 7.2.4.4 Força maior....................................................... 268 ..........................................7.2.4.5 Falência da empresa 269 ................................................7.2.4.6 Fato do príncipe 270 ................................7.2.4.7Aposentadoriaespontânea 270 7.2.4.8 Desempenho de obrigações legais incompatí- veis ................................................................... 273 ..........7.2.5 ExtinçãoNormal do Contrato de Trabalho ;........ 273 ....................................7.3 Homologaçãodas Verbas Trabalhistas 274 7.4ResumodaMatéria................................................................. 276 ...............................................................ESTABILIDADEL..-' õ FGTS 8.1 Indenização e Estabilidade Decenal da CLT e Instituição do Regime do FGTS .................................................................... .......................................................................................8.2 FGTS 8.2.1 Indenizaçãopelo Tempo de ServiçoAnterior à Opção. ..........................................................8.2.2Natureza Jurídica 8.2.3 Gestão ........................................................................... 8.2.4 Contribuintese Beneficiários........................................ ......................................8.2.5 DepósitosMensais e Rescisão ...............................................................8.2.6 Movimentação ......................................................................8.2.7 Prescrição .................................................................8.2.8 Competência 8.3 Garantia no Emprego e Estabilidade: Diferenciação e Hipó- .........................................................................................teses ................................................................8.3.1 Diferenciação ............................8.3.2Hipóteses de EstabilidadeDefinitiva ............................8.3.2.1 Estabilidade decenal da CLT ....8.3.2.2Estabilidadedo art 19doADCT da CFl1988 ............................8.3.3 Hipóteses de EstabilidadeProvisória ..............................................8.3.3.1 Dirigente sindical .............8.3.3.2 Empregados eleitosmembros da CIPA ............................................................8.3.3.3Gestante ........................................................8.3.3.4Acidentado
  14. 14. 9.2 Estabilidadedos Servidoresem Função da CF11988.............. 319 ......9.2.1 Art. 19 doADCT da ConstituiçãoFederal de 1988 319 9.2.2 Art. 41 da ConstituiçãoFederal de 1988....................... 320 SUMARIO 17 8.3.3.5 Empregados membros do conselho curador do. ..-.-.....:........ ....................................................................... FGTS 309. . .. . . . ........................ 8.3.3.6 Empregadosmembros do CNPS ...................... 309 8.3.3.7 Empregados eleitos diretores de sociedades ............................................9.3 Dispensa do Empregado Público 323 1 . .- .-. .- . . . . . . . . . . . . .. . . . ....................................................................................................................................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . ........................................................................................................................... . . . . . . . . . . . . ......... ..................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....................................................cooperativas.. 310 i. . . . . 8.3.3.8 Empregados eleitos membros de comissão de . . . . . . .. . - . .1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . conciliaçaoprévia............................................. 310 ,.. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . ...............................I. ......__....___....._ . .. . . . . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. , , . ....._...._. . . _ ........................ . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .8.4 Reintegraçãoe Readmissão..................................................... 310 . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . .1:. : . - : : .- .,,. . . . . . . . . . . . . . .8.5 Resumo da Matéria ................................................................. 312 . . . . ,._.. . . . . . . . . . . . . . . . . . ._........................................ . . . . . . . . ...... --.-._......_.........___ ................................................................................ . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................... ..................... . . . . . . . .................................._......................... ..........................:....:...................... ........... . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . ............IREITO PÚBLICONAS RELAÇÕESDE TRABALHO 317 ...9.1 Regime Jurídico dos ServidoresdaAdministraçãoPública 317 i . . 10.4Resumo da Matéria ............................................................... 358 I 9.4 Concurso Prévio como Requisito de Assunção a Cargo Pú- ........................................................................................blico 325 ..............................9.5 Terceirizaçãopela AdministraçãoPública 327 9.6 Resumo da Matéria................................................................. 334 . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 10.NORMAS DE PROTEÇÃOAO TRABALHO............................. 337 1.; :r.:..'*. m . . . .. . . . m . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ............................................................................ a r o t e p ã o ao Trabalho da Mulher 337 ,.............:;.:-r.-::,-.::..:. . :.:.:,-,:::::r:.::.: .:::r ....................... c::..- ........................................... ..................... .: ::................... ............ [ : ............................................. .................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . @~ r o t e ~ ã oao Trabalho do Menor............................................ 341 i .. : : . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,..,..; . . . ..... . . . . 10.3 Das Normas de Medicina e Segurançado Trabalho............. 345 . _ . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,. . . . . . . . . ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . _ .......'. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3.1Da Inspeção Prévia e do Embargo e Interdição.......... 345 , . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . , . . . ......10.3.2Da ComissãoInterna de Prevenção de Acidentes. 346 ~ . . - . . 10.3.3Dos Equipamentosde Proteção Individual................. 347 . . 10.3.4Das Medidas Preventivas de Medicina de Trabalho... 348 ... 1 . . . . . . . . . . . . . ::......i..:.....:... 10.3.5Das Atividades Insalubres e Perigosas........................ 348 I..,.................................................:': ::.:.:..:.:.::...........................:-......;....:- :..I...1..... _. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . ..........._...................... _. . . . . . . . . ............., ........... :':::.. 1.1 .................................. .'....................... ............................. ... 10.3.5.1Das atividadesinsalubres. 348 ,............................................>. .>. _. ............................. . . 10.3.5.2Das atividadesperigosas.. 354 . . ............................. , . ............................................10.3.6 Da Prevenção da Fadiga.. 357
  15. 15. 18 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Sara~va 11.DIREITO COLETIVO DO TRABALHO ..................................... 363 11.1Conceito........................................ . . ............ . . . . . . 363 @0rganizaÇão Sindical ............................................................ 364 11.2.1Conceito de Sindicato......................................... 364 11.2.2 Natureza Jurídica......................................................... 11.2.3 Princípios da Liberdade Associativa e Sindical e da Autonomia Sindical..................................................... 11.2.3.1Princípio da liberdade associativae sindical.. 11.2.3.2 Princípio da autonomiasindical..................... 11.2.4Criação e Registro do Sindicato.................................. 11.2.5AssociaçãoProfissional e Sindicato............................ 11.2.6 CategoriaEconômica, Profissional e Diferenciada..... 11.2.7Sindicato,Federação,Confederaçãoe Centrais Sindi- cais................................................................................ 11.2.8Unicidade Sindical,UnidadeSindicalePluralismoSin- dical ............................................................................. 11.2.8.1Unicidade sindical ......................................... 11.2.8.2Unidade sindical............................................ ,T~-. ,* j 11.2.8.3Pluralismo sindical ........................................ i 11.2~9Sistemade Custeio do Sindicato................................. , ,.(' .....- 11.2.9.1Legal .............................................................. 11.2.9.2Assistencial.................................................... 11.2.9.3 Confederativo................................................ 11.2.9.4Voluntário....................................................... 11.2.10Centrais Sindicais...................................................... 11.2.11Proteção ao Dirigente Sindical.................................. ,.-~ 11.2.12SubstituiçãoProcessualpelos Sindicatos................../r--%, li11.B Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho ..........................,>,'#' '1.J 11.3.1Conceito, Sujeitos e Natureza Jurídica........................ 11.3.2Requisitos de Validade e Formalidades....................... 11.3.3 Teoria do Conglobamento e daAcumulação............... 11.3.4 Incorporação das Cláusulas Normativas no Contrato de Trabalho ................................................................... 11.3.5ConvençãoColetivaeAcordoColetivono SetorPúbli- co...................................................................................
  16. 16. .............11.3.6 Controvérsiase Competênciade Julgamento .........................................................11.4Mediação eArbitragem .....................................................................................11.5 Greve ......................................................................11.5.1Conceito .............................................................11.5.2Peculiaridades ..........................................11.5.3Greve no ServiçoPúblico.. .......................................................................11.5.4Lockout ...............................................................11.6Resumo da Matéria .....................................................................12. SÚMULASDO TST 403 ........................................................................................QUEST~ES 1.Direito Individual do Trabalho - Introdução ........................... 2. DireitoIndividualdoTrabalho-ContratoIndividualdoTraba- .........................................................................................lho .......3. Direitos do Trabalhador na ConstituiçãoFederal de 1988 4. Alteração, Interrupçãoe Suspensãodo Contrato de Trabalho ...........................................................5. Remuneração e Salário 6. Jornada de Trabalho ................................................................. 7. Aviso Prévio e Extinção do Contrato de Trabalho ................... 8. Estabilidadee FGTS ................................................................ 9. Direito Público nas Relações de Trabalho .............................. 10.Normas de Proteção ao Trabalho .......................................... .................................................11.Direito Coletivodo Trabalho
  17. 17. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO- INTRODUÇÃO Sumário: 1.1 Natureza jurídica do direito do trabalho - 1.2 Fontes do direito do trabalho - 1.3 Princípios do direito do trabalho - 1.4 Relação de trabalho e relação de emprego - diferenciação - 1.5 Requisitos caracterizadores da relação de emprego - 1.6 Relação de trabalho e a EC 4512004 - 1.7 Resumo da matéria. Identificar o ramo do Direito a que pertence o Direito do Trabalho é tarefa extremamente complexa. Principalmente porque, em função dos princípios protetivos direcionados ao empregado hipossuficiente, algumas normas impositivas de Direito Público prevalecem no âmbito do Direito Laboral. É o que a doutrina denominou intewencionisrno básico do Estado, que se utiliza do seu poderldever visando garantir os di- reitos mínimos dos trabalhadores, respeitando-se, assim, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, não se pode negar que o Direito do Trabalho também está permeado de regras típicas do Direito Privado. Nesse diapasão, várias teorias surgiram no estudo da natureza jurídica do Direito do Trabalho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................ . . .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ........................................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...................... ........_....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :..:...:.... ............: .... ...: ............................................................................................... ................... ..> >........... ..:: ,.,:., .................)...;..<...:....:.$.:...:.....<..:....:.!.... !.::, ,.: :;:: .: ,.:.................................................................... ............................. ................................................. ........................................... >.... ......................... ................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ........................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .._.%.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . _ . ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .~ . . , . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. - . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . ., . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .- . - . . . . . ~ . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......................................................., ............ ......................................................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . % _-.-- < ..................................................... .......................................... ................................ ................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .- . . . . . . . . . . . ..,... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .................................................... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................ . . . . . . . . ... .................................................... _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....-, -:.; .,:: :.;::,:.<;..:.:-.......................................................................................................................................................... ............................................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....................................................... . . . . . . . . . . . y.......:.... .< . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L . . ............... .........__._ .......................................- L _. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . ....... ..-;:-.I.. ..:...: ;:.. -:.;:::: ................. . . . . . . . ................................................................................................... ............................................................................................................................ . ........................................................................... -.. -> ;_.........................> ..._........................................... . . . .., . . . .. . . . . . . . . . .... . . . .:.,;,.:.;::.,,. -~i:;.:<i:;;:::-[..-::-.;:::::.~::.:..:::i-~:.~:';.. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ..:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .1 . . . . . . . . . . . . . . . . .,. i..r <: ..:...; ........................ .;. ............................................... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ................................,.. ...................................................c.:. .:. ......:;..:.......<.:...:... 2:: -.:..:.: :I . i ...........,...... i. .......... . . . . . . . . . . . .- . .:. I . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ................................................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1;..;::.::::-f :.,. -:'..-:.>:.::.:.::::-:::?.:.: ::'..:'.:::-,.:-...<,-..:;.'.<.'.. :.:... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . .1. . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . - . . . . . . . . _ _ . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., - . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .
  18. 18. 22 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva As normas e princípios do Direito do Trabalho existiriam para proteger o empregado socialmente mais fraco, hipossuficiente, predominando assim o interesse social. O fundamento básico seria a socialização do direito (cole- tivização) em oposição ao direito individual, com a supremacia do direito coletivo sobre o direito individual. 1.1.1 Teoria do Direito Público Amaldo Sussekindl leciona que: "Os que defendem o enquadramento do Direito do Trabalho no Direito Público ponderam que, nas relações de trabalho, I 1.1.3 Teoria do Direito Privado Os defensores dessa teoria, predominante na doutrina, ale- gam que o Direito do Trabalho surgiu do próprio Direito Civil, inspirado na locação de serviços. -. O fato de existir um intervencionismo básico do Estado, determinando um conjunto de regras mínimas que proteja a parte ' SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro1 São Paulo: Renovar, 2002. p. 100. a livre manifestação da vontade das partes interessadas foi substituída pela vontade do Estado, o qual intervém nos mais 1 -variados aspectos dessas relações por meio de leis imperativas I e irrenunciáveis". Nesse sentido, como prevalece o interesse do Estado no es- tabelecimento do conteúdo do Direito do Trabalho, sua natureza jurídica seria, para alguns, de Direito Público. 1.1.2 Teoria do Direito Social Sustentam seus defensores que o Direito do Trabalho está intimamente ligado com o Direito Social, pois o interesse coletivo, da sociedade, prevaleceria sobre o interesse privado. . . .- - -
  19. 19. Cap. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇÁO 23 Para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendi- mento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado. 1.1.4 Teoria do Direito Misto economicamente mais fraca, não seria suficiente para deslocar o Direito Laboral para o campo do Direito Público. Oscontratantes(empregadoeempregador),respeitadasasnormas impositivas de Direito Público, seriam livres para estipular as regras contratuais do pacto de emprego, restando claro que a maioria das normas contidas no diploma consolidado é de índole privada. Os que defendem essa teoria alegam que o Direito do Trabalho é permeado tanto de normas nas quais prevalece o interesse público quanto de normas nas quais impera o interesse particular. . . Por conseqüência,advogam a tese de que a naturezajurídica do Direito do Trabalho seria mista em virtude de o Direito Laboral ser formado pela conjunção de normas de interesse público e privado. 1.2.1 Classificação i i No entanto, para efeitos de concurso público, tem prevalecido o entendimento no sentido de que o Direito do Trabalho possui natureza jurídica de Direito Privado. 1.2 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO 1.2.1.1 Fontes materiais + . . No âmbito laboral, as fontes materiais representam o momento pré-jurídico, a pressão exercida pelos operários em face do Estado capitalista em busca de melhores e novas condições de trabalho. No sentido mais amplo, genérico, a expressão fontes do di- reito significa o manancial, o início ou o princípio do qual surge o Direito. Em outras palavras, fonte seria a expressão utilizada para designar a origem das normas jurídicas. I
  20. 20. 24 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva A história do Direito relaciona as fontes materiais com o momento pré-jurídico inspirador da norma, em função dos fatores sociais, psicológicos, econômicos, históricos etc., que intervém no nascimento da regra jurídica. Podemos citar como exemplo de fonte material do direito do trabalho as greves realizadas pelos trabalhadores em busca de novas e melhores condições de trabalho. 1.2.1.2 Fontes formais As fontes formais representam o momento eminentemente jurídico, com a regra já plenamente materializada e exteriorizada. É a norma já construída. Por sua vez, as fontes formais dividem-se em: I Fontes formais heterônomas: cuja formação é materia- lizada por um agente externo, um terceiro, em geral o Estado, sem a participação imediata dos destinatários principais das regras iurídicas.J São fontes formais heterônomas: a CFl1988, a emenda a Cons- tituição, a lei complementar e a lei ordinária, a medida provisória, o decreto, a sentença normativa, as súmulas vinculantes editadas pelo STF (conforme autorização prevista na CFl1988, art. 103-A, regulamentado pela Lei 11.41712006) e a sentença arbitral. Impende destacar que os tratados e convenções internacionais, uma vez ratificados pelo Brasil, passam a fazer parte do ordenamento jurídico pátrio como lei infraconstitucional, sendo considerados, a partir de sua ratificação, como fonte formal heterônoma. Fontes formais autônomas: cuja formação se caracteriza I .pela imediata participação dos destinatários das regras produzidas, sem a interferência do agente externo, do terceiro. São fontes formais autônomas: a convenção coletiva de traba- lho, o acordo coletivo de trabalho e o costume (CLT, art. 8.'). As fontes do Direito do Trabalho podem, ainda, serem clas- sificadas em internacionais e nacionais.
  21. 21. Caa. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUCÃO 25 Impende mencionar que as Convenções da OIT, bem como os Tratados Internacionais, para vigorarem no País, dependem de ratificação interna, conforme previsto nos arts. 49, I, e 84, VIII, da CFl1988. 1.2.1.3 Figuras jurídicas polêmicas Como exemplos de normas internacionais de trabalho podemos mencionar as Convenções da Organização Internacional do Traba- lho - OIT e os Tratados Internacionais (bilaterais e multilaterais) versando sobre Direito do Trabalho. Portaria, aviso, instrução, circular: não são fontes formais, obrigam apenas aos empregados a que se dirigem e nos limites da obediência hierárquica. 7 r Sentença arbitral: a arbitragem é uma forma de solução de confiito coletivo realizada por um terceiro estranho à relação negocia1 (árbitro), livremente escolhido pelos interessados e com poder decisório sobre o impasse, sendo considerada uma fonte formal heterônoma. A CFl1988, no art. 114, 8 1.O, menciona que, frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. A arbitragem é um instrumento de heterocomposição do conflito coletivo, uma vez que é o árbitro quem exercerá o juízo arbitral, proferindo sentença que ponha fim ao litígio. No Brasil, a arbitragem é disciplinada pela Lei 9.30711996, cujo art. 1.' dispõe que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. I As partes interessadas podem submeter a solução de seus I litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. .. A cláusula compromissória está prevista no art. 4.' da Lei 9.30711996, consistindo na estipulação contratual do compromisso 1I de submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente ao referido contrato.
  22. 22. Impende destacar que o mediador, escolhido livremente pelos interessados, não tem qualquer poder decisório sobre a celeuma, atuando apenas no encaminhamento de propostas, eliminando a distância entre as partes e conduzindo-as à assinatura de um instrumento normativo conciliado. Sendo bem-sucedida a mediação, seguir-se-á a celebração do correspondente acordo ou convenção coletiva de trabalho. A mediação, que é considerada instrumento de autocomposi- ção, tanto pode ser utilizada no curso de um processo negocial, objetivando sanar impasse em torno de alguma cláusula que impeça o avanço das negociações, como pode ser implementada quando esgotadas todas as possibilidades de solução direta pelas partes. A arbitragem diferencia-se da mediação, pois o mediador tão-somente formula propostas para a solução do impasse, sem qualquer poder decisório, enquanto o árbitro impõe a solução ao conflito que lhe é submetido. 26 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saratva I i Na esfera trabalhista, o campo de atuação da arbitragem I restringe-se aos conflitos coletivos de trabalho, não podendo ser utilizada nos conflitos individuais laborais, em função da indis- I O compromisso arbitral, previsto no art. 9.' da Lei 9.30711996, é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. Frise-se que, nos termos do art. 13 da Lei 9.30711996, qual- quer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes poderá ser designada como árbitro. Convém não confundir mediação com arbitragem. I Mediação é a intervenção realizada por um terceiro estranho à relação negocial, sem poder decisório, com o objetivo de apro- ximar as partes na busca de uma solução conciliatória, por meio da assinatura do instrumento normativo autocomposto (convenção ou acordo coletivo de trabalho). ponibilidade dos direitos trabalhistas. Regulamento empresarial: a Doutrina diverge se o Regula- mento de Empresa pode ou não ser considerado fonte de Direito. - . . *.-. - . - - -. Parte da Doutrina entende que o Regulamento de Empresa não é norma de Direito Objetivo nem comando concreto heteronorrna-
  23. 23. tivo. Consiste, sim, em condições gerais do contrato, a que adere o empregado. Para essa corrente, a qual nos filiamos, em regra, o regulamento empresarialéproduzidopelavontadeunilateraldoempregador,passan- do a integrar os contratos individuais de trabalho, não havendo como enauadrá-10 como fonte normativa heterônoma ou mesmo autônoma. T T gulamento de empresa é fonte do direito, sendo importante destacar que muitas bancas de concursos têm considerado o regulamento empresarial como fonte formal autônoma do direito. Jurisprudência: a doutrina diverge sobre o enquadramento da jurisprudência como fonte formal do direito. Por exemplo, Sérgio Pinto Martins afirma que: "A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito do Trabalho. Ela não se configura como norma obrigatória, mas apenas indica o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprindo, inclu- sive, eventuais lacunas desta última. Não vincula, portanto, o juiz, que é livre para decidir". Já Gustavo Filipe Barbosa Garcia leciona que: "Quanto a jurisprudência em si, entendida como 'a reiterada intemretacão conferida pelos tribunais às normas jurídicas, 3 partir dos casos concretos colocados a seu exame iurisdicional', a vertente mais moderna e acertadareconhece a sua natureza de ser vista.como a norma quesgula o em concreto". Maurício Godinho Delgado, em Curso de direito do traba- lho, dispõe que: "No sistema jurídico romano-germânico (ao qual se filia o Brasil), percebem-se duas posições principais acerca da classificação da jurisprudência no quadro das fontes jurídicas:
  24. 24. Princípios jurídicos: a corrente doutrinária mais moderna inclui os Princípios Gerais de Direito e os Princípios Específicos do Direito do Trabalho como fonte formal do direito, devido a sua natureza normativa. I 28 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Sararva i a primeira, tradicional e dominante, que tende a não acatar 1 .> a jurisprudência como fonte de normas jurídicas; a segunda, mais moderna, ponderando que a jurisprudência tem um in- dissimulável papel jurígeno (criador do Direito). Em certos ramos - como o Direito do Trabalho - esse papel seria até mesmo determinante a compreensão da própria estrutura e dinâmica do conjunto do ramo jurídico enfocado. 1I .-, > (...I Vale destacar que o art. 8.' da CLT arrola os princípios gerais do direito como fonte supletiva ou subsidiária do Direito do Trabalho. Contudo, as posições jurídicas adotadas similar e reitera- damente pelos tribunais ganhariam autoridade de atos-regra no âmbito da ordem jurídica, por se afirmarem, ao longo da dinâmica jurídica, como preceitos gerais, impessoais, abstratos, válidos ad futuvum - fontes normativas típicas, portanto. No âmbitojustrabalhista, o simples exame de certas súmulas dejurisprudênciauniformedoTribunal SuperiordoTrabalhode- monstra a claraqualidadede comandogeral,impessoal e abstrato de que se revestem tais súmulas.Vejam-se, ilustrativamente,os .-... .-. .. . .., -. > .-.. .- seguintesEnunciados:n.291,estabelecendoumaindenizaçãopela supressão dehoras extras;n. 164,acolhendoo mandato tácitoem processostrabalhistas;osden. 114e268,firmandoserinaplicável aoprocessodotrabalhoaprescriçãointercorrentee considerando interrompidaaprescriçãopela simplespropositurada ação, ainda I que extinto o processo semjulgamento do mérito @elochamado arquivamento). Essas orientações jurisprudenciais - e dezenas I de outras -, embora não filiadas ao princípio estrito da reserva . .. -- . --. legal (se interpretadorigidamente esses princípios, é claro), têm - .. .. - .. - - inquestionávelforçajurídica (ejurígena)". t Vale lembrar que o art. 8.' consolidado, coloca a jurisprudência comofontesupletiva,a serutilizadapelas autoridadesadministrativase pela Justiça do Trabalho em caso de omissão da norma positivada. II I
  25. 25. I Doutrina: não restam dúvidas de que o entendimento dos doutos sobre determinado tema jurídico auxilia o operador do Direito no processo de aplicação concreta da norma. Todavia, a doutrina, embora possua inegável importância I no universo e prática jurídicos, não pode ser considerada fonte i do Direito, um; vez que não vinculã os magistrados e demais operadores do Direito. Frise-se que nenhuma das normas referentes às fontes nor- mativas subsidiárias (CLT, art. 8.'; LICC, art. 4.'; CPC, art. 126) inclui a doutrina como fonte supletiva. Eqüidade: não é fonte formal do Direito. Surge como I método de interpretação e aplicação da norma jurídica. ~A equidade pode ter dois significados. A equidade pode significar a criação de regra jurídica para o caso em concreto, possibilitando a decisão sem vinculação às disposições legais, mas de acordo com os critérios de justiça, surgindo como fonte material do direito. Estabelece o art. 127 do Código de Processo Civil que a decisão por equidade depende de expressa autorização no orde- namento jurídico. Exemplificativamente, no âmbito laboral o art. 766 da CLT estabelece que nos dissídios sobre estipulação de salários se- I rão estabelecidas condições que, assegurando justos salários aos . .. trabalhadores, permitam também justa retribuição às empresas interessadas. -- Outro exemplo revela-se no julgamento pelos tribunais dos dissídios coletivos, onde a equidade é utilizada como forma de motivar a aplicação de cláusulas benéficas ao trabalhador. I Todavia, em ambos os casos a sentença surge como fonte formal, sendo a eqüidade mera fonte material, fonte inspiradora I do aplicador do Direito, apesar de também ser citada pelo art. 8." consolidado como fonte supletiva do Direito do Trabalho. ~A equidade também pode ser utilizada como forma de amenizar o rigor da norma jurídica, concedendo nas situações em
  26. 26. Cláusulas contratuais: as cláusulas contratuais também não são fontes de Direito do Trabalho, muito embora o art. 8." da CLT faça menção expressa a elas. i - -. . -. - .-- ..* .- i 30 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva I1 concreto uma interpretação mais branda, suave, eqüitativa, retifi- cando distorções ou injustiças cometidas pela norma abstrata. 1INo âmbito laboral, ilustrativamente, o art. 852-1, 6 I.", da CLT, que atine ao procedimento sumaríssimo, estabelece que o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. IAnalogia: não tem caráter de fonte do Direito, apesar de I Maurício GodinhhI&lga&oJe~~ont~g__as cláusulas contratuais_ I -"-----. não trazem em seu--bojo comandos ge&i~s, gerais. imp~soais_e abstratos, mas, ao c~ri~~compõem-sq--=tas, _ e s p p D e s s o a i s , t e s ,- não podendo, assim, ser consideradas fontes formais do direito. 1.2.1.4 Hierarquia entre as fontes justrabalhistas - . - . I , _ ._. . .-.A ordem jurídica do Estado, para configurar /um sistema . . . -. harmônico e coerente, impõe que a norma inferior tenha seu fundamento de validade inspirado na regra superior, de forma a não haver contradição ou choque no arcabouço jurídico pátrio. Ii Dessa compatibilidade entre as diversas normas jurídicas de- corre, por conseqüência, uma hierarquia entre as inúmeras fontes do Direito. No vértice da pirâmide (inspirada por Kelsen) temos a Cons- I tituição, a partir da qual, em grau decrescente, as demais fontes 1 . . . 1 -. vão se escalonando, obedecendo a seguinte ordem: a) Constituição; I citada em textos legais que fazem referência às fontes supletivas do Direito. É um método de integração jurídica por meio do qual se pesquisam outras fontes normativas para aplicação ao caso concreto em destaque. b) emendas à Constituição; .. - - _ - _ . .____ . . . - -
  27. 27. Cao. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUCÃO 31 c) lei complementar e ordinária; d) decretos; e) sentenças normativas e sentenças arbitrais em dissídios coletivos; f) convenção coletiva; g) acordos coletivos; h) costumes. Não obstante, no âmbito do Direito do Trabalho, o critério informador da pirâmide hierárquica é distinto do rígido e inflexível adotado no Direito comum. c flexível e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma iurídica mais favorável ao trabalhador. Ademais, o critério da aplicação da norma mais favorável na escala hierárquica deve respeitar certos limites, sendo cristalino que não poderá se sobrepor as normas proibitivas e imperativas oriundas do Estado, devendo compatibilizar-se com o respectivo sistema jurídico pátrio. Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito. Os princípios exercem, pois, uma tríplice função: informativa, I normativa e interpretativa. Podemos destacar os seguintes princípios do Direito do Trabalho: Princípio da proteção, o qual desmembra-se em: in dubio pro operario; da aplicação da norma mais favorável; e da condição mais benéfica;
  28. 28. 32 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva Princípio da irrenunciabilidade de direitos; Princípio da continuidade da relação de emprego; Princípio da primazia da realidade; Princípio da inalterabilidade contratual; Princípio da intangibilidade salarial. Passemos a analisar, individualmente,cada princípio específico do Direito do Trabalho. 1.3.1 Princípio da Proteção O princípio da proteção, sem dúvidas o de maior amplitude e importância no Direito do Trabalho, consiste em conferir ao pólo mais fraco da relação laboral - o empregado - uma superioridade jurídica capaz de lhe garantir mecanismos destinados a tutelar os direitos mínimos estampados na legislação laboral vigente. O intervencionismo básico do Estado, ao estabelecer normas imperativas de observância obrigatória nos pactos laborais, nasceu em função do empregado ser o sujeito hipossuficiente na relação jurídica de emprego. Dessa forma, o princípio da proteção criou mecanismos, regras e presunções próprias, assegurando uma rede protetiva ao obreiro, com o claro propósito de diminuir a desigualdade no pacto de emprego celebrado com o empregador. O princípio da proteção, em verdade, insere-se na estrutura do Direito do Trabalho como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, possibilitando a melhoria das condições de vida dos trabalhadores e permitindo o bem-estar social dos obreiros. Conforme já explicitado, o princípio protetivo desmembra-se 1em outros três, a saber: Princípio in dubio pro operario: induz o intérprete, ao analisar um preceito que disponha sobre regra trabalhista, a optar, dentre duas ou mais interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado. t
  29. 29. Cap. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇÃO 33 Cumure ressaltar que, no campo urobatório. não se aulica o princípio in dubio pro operario, pois o Direito Processual (CLT, art. 818; CPC, art. 333) impõe ao autor a prova do fato constitutivo do direito, e, ao réu, a prova do fato modificativo, vo ou imueditivo do direito. Princípio da aplicação da norma mais favorável: aplica- se a norma mais favorável ao trabalhador, independente de sua posição na escala hierárquica. O citado princípio atua em três momentos distintos, a seguir enumerados: 1. Aplica-se a norma mais favorável na elaboração da re- gra jurídica, na qual as novas disposições legais devem estabelecer regras mais favoráveis aos trabalhadores, deter- minação essa que se encontra implícita no caput do art. 7." da Carta maior, que menciona "... além de outros que visem à melhoria de sua condição social". 2. Emprega-se a norma mais favorável na hierarquização das regras jurídicas dos dispositivos confrontados, no sentido de que havendo vários dispositivos legais numa escala hierárquica, aplica-se o que for mais favorável ao trabalhador, independente de sua posição na escala. 3. Aplica-se a norma mais favorável na interpretação das re- gras jurídicas, quando antepostas ao intérprete duas ou mais vertentes interpretativas de determinado dispositivo legal. O art. 620 da CLT revela, de maneira irrefutável, o prin- cípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, in- dependentemente da posição hierárquica que aquela tenha. Nesse diapasão, sendo as condições estabelecidas em convenção coletiva mais vantajosas que as dispostas no acordo coletivo, dúvida não há que seria aplicada a norma mais favorável aos contratos de trabalho, qual seja a convenção coletiva de trabalho. O problema surge em relação a qual instrumento normativo aplicar aos liames empregatícios quando a convenção coletiva traz em seu bojo algumas cláusulas mais favoráveis ao obreiro e, por sua vez, o acordo coletivo também engloba outros dispositivos mais benéficos ao trabalhador.
  30. 30. 34 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva Nessas condições, surgem para o aplicador do Direito duas teorias que objetivam solucionar a celeuma: a teoria do conglo- bamento e a teoria da acumulação. 3 r - s e - i a o instrumento jurídico que, no conjunto de normas, fosse mais favoravei ao s-juridicos . Já a teoria daa~gmulacãoprevê a aplicaçãodosdoisinstrumentos jurídicos (C-iva e AmLC&th$ extraindo-se de cada n- a ~ s ~ b r ~ ~ i s a a ~ _ l a a l h a d o r ,aplicando- c a . t d h a Parte da doutrina elenca uma terceira teoria intermediária, chamada de teoria do "conglobamento mitigado", que defen- de que a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização. A Lei 7.06411982, que dispôs sobre a situação de trabalha- dores brasileiros contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, acolheu a Teoria do Conglobamento Mitigado, ao mencionar no art. 3.O, 11, que: "I1 - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas em relação a cada matéria". Princípio da condição mais benéfica:determina que as con- dições mais vantajosas estipuladasno contratode trabalho do obreiro, ou mesmo as constantes no regulamento da empresa, prevalecerão, independentemente da ediçãodenorma supervenientedispondo sobre a mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor. A nova regra jurídica criada somente produzirá efeitos para os novos contratos de trabalho a serem firmados. 1 É a própria aplicação da Teoria do Direito Adquirido, prevista 1-..---- ..- .. . . -. no art. 5.O, XXXVI, da CF11988, nas cláusulas contratuais. I I Como exemplo da aplicação da condição mais benéfica, pode- mos mencionar as Súmulas 51 e 288, ambas do Colendo TST:
  31. 31. Cap. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇÃO 35 "S. 511TST. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do re- gulamento; I1 - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia as regras do sistema do outro". "S. 288lTST. A complementação dos proventos de aposen- tadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito." Po~último,cabe destacar que, no plano coletivo, as convenções coletivas, os acordos coletivos e a sentençan o r m a t i v V ' õ r ' a 3 ~-- cláusulasenormasdecumprimê<to eaplic-a aosc o m detrabalho.não seincorporamdefinitivamenteaospactos deemprego, conforme demonstra a Súmula 277,do TST. 30 dk~r-qqe: I "S., .__^I.~_Il__r__m___C__277lTST. As con&ões-___de trabalho___C _ a l c a n ç a d a s x --força- k d ~ t - t e n . ~ a s ~ m i a t l ~ - v i g o r a ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - a s s - U d M ? M ? - n & ~ d integran-mpa definitiya2--osx__ntratas"., 1.3.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos O princípio da irrenunciabilidade de direitos, também cha- mado de princljpio da indisponibilidade de direitos ou princljpio da inderrogabilidade, foi consagrado pelo art. 9.' da CLT, ao dispor que: "Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação". Tal princípio torna os direitos dos trabalhadores irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis, conferindo importante mecanismo de proteção ao obreiro em face da pressão exercida pelo empregador, o qual, muitas vezes, utilizando-se de mecanismos de coação, induz, obriga o trabalhador a dispor contra a vontade de direitos conquistados a suor e trabalho. .-
  32. 32. 36 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva 1 iI 1.3.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego 1:.: -- .. ..-.. .- -. A regra presumida é a de que os contratos sejam pactuados por prazo indeteminado, passando o obreiro a integrar a estrutura da empresa de forma permanente, somente por exceção admitindo- se o contrato por prazo determinado ou a termo. Cabe transcrever a Súmula 212 do TST, in vevbis: "S. 212lTST. O ônus de provar o término do contrato do trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o principio da conti- nuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado". I I É bem verdade que a CF11988, ao consagrar definitivamente o FGTS como regime obrigatório, bem como ao instituir a chamada indenização compensatória para os casos de dispensa imotivada ou I arbitrária (CF11988, art. 7.O, I), enfraqueceu consideravelmente o princípio da continuidade da relação de emprego, convertendo a dis- II pensa sem justa causa num mero ato potestativo do empregador. I , Todavia, a CFl1988 previu o aviso-prévio para os casos de i I dispensa imotivada do trabalhador (onerando a dispensa injusta), a estabilidade do dirigente sindical (art. 8.O, VIII) e a garantia no emprego para a gestante e o cipeiro (art. 10, ADCT), os quais . . . .valorizam, sem dúvida, o princípio em comento. . . I 1 1.3.4 Princípio da Primazia da Realidade I , .- Estabelece o princípio da primazia da realidade que a verdade II real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto, ~ a reilidade sob a forma. 1 Esse princípio é muito aplicado no âmbito laboral, princi- 1 - . : - palmente para impedir procedimentos fi-audatórios praticados pelo I empregador no sentido de tentar mascarar o vínculo de emprego I existente, ou mesmo conferir direitos menores dos que os real- mente devidos.
  33. 33. Por outro lado, não se pode esquecer que o empregador possui o poder de gestão, de mando e comando na direção da empresa, assumindo também os riscos da atividade econômica (CLT, art. 2."), haja vista que o empregado presta serviços por conta alheia (princípio da alteridade). Em função disso, a doutrina permite que o empregador pro- mova, no exercício da gestão da empresa, pequenas variações no contrato de trabalho, de maneira unilateral (jus variandi), desde que não causem prejuízos ao empregado, sob pena de imediata Cap. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇÁO 37 1.3.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva O princípio da inalterabilidade contratual lesiva tem origem no Direito Civil, especificamente na cláusula pacta sunt sewanda, resistência do obreiro, inclusive com a busca da tutela jurisdi- cional (jus resistenciae). 1.3.6 Princípio da Intangibilidade Salarial O salário tem caráter alimentar, com vistas a prover os ali- mentos do trabalhador e de sua família. L O princípio da intangibilidade salarial inspirou a criação de I diversos dispositivos normativos, objetivando defender, especifica- Ii mente, o salário do obreiro em face: 1 a) das condutas abusivas do próprio empregador, por meio 1 de regras jurídicas que previnam a retenção, o atraso, a sonegação ou descontos indevidos de salário (exemplos: I arts. 459, 462, 463, 464 e 465, todos da CLT); segundo a qual os contratos devem ser cumpridos. O art. 468 da CLT somente permite a alteração das cláusulas ~ e condições fixadas no contrato do trabalho em caso de mútuo I L consentimento (concordância do empregado), e desde que não cause, direta ou indiretamente, prejuízo ao mesmo, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia. 1 - - A alteração proibida nas relações de emprego é a prejudicial, i I lesiva aos interesses do empregado, visto que as modificações que venham a trazer maiores benefícios ao empregado serão sempre II válidas e estimuladas. I
  34. 34. 38 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Sararva 1 b) dos credores do empregado, estipulando, por exemplo, o 1 redução temporária de salários mediante a assinatura de acordo ou de convenção coletiva de trabalho. art. 649, IV, do CPC, a impenhorabilidade dos salários; c) dos credores do empregador, determinando o art. 449, caput, da CLT, a manutenção dos direitos oriundos da existência do contrato de trabalho em caso de falência ou dissolução da No entanto, a própria Carta Maior acabou por flexibilizar o Iprincípio da irredutibilidade salarial, pois possibilitou, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, a redução temporária de salários, passando o principio da irredutibilidade salarial a 1I ser relativo e não mais absoluto. I I Preferiu-se, nesse caso, a diminuição temporária dos salários, 1 preservando o bem maior do trabalhador, qual seja o emprego, valorizando-se, assim, outro princípio já estudado, como tal o da I continuidade da relação de emprego. 1.4 RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO - DIFERENCIAÇÃO . . Não obstante, frise-se que a regra geral continua sendo a da Relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. Podemos afirmar que a relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é uma espécie. empresa.Outrossim,anovaLei deFalências,den. 11.101/2005 I (art. 83), considerou, em caso de falência da empresa, como I privilegiados os créditos derivados da legislação do trabalho 1 até 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos. .. 1 : -Derivado do princbio da intangibilidade salarial, surge o princbio da irredutibilidade salarial, descrito na CFl1988, no art. 7.", VI, ao determinar, como regra, a impossibilidade de redução de salários. . .. . . - .- , . .,, irredutibilidade salarial, somente sendo permitida, por exceção, a .... -. . - a . -
  35. 35. 1.4.2 Relação de Trabalho Avulso Cap. 1 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇÃO 39 Em outras palavras, podemos afirmar que toda a relação de ! É a relação de trabalho disciplinada pela Lei 8.63011993, na qual três são os atores sociais envolvidos: o Órgão Gestor de Mão- de-Obra (OGMO), o operador portuário (representante do armador no porto) e o trabalhador portuário avulso (estivadores, conferentes, vigias portuários, arrumadores, trabalhadores de bloco etc.). A Lei 8.63011993, a chamada Lei de Modernização dos Por- tos, quebrou o monopólio de escalação dos trabalhadores avulsos pelo sindicato profissional, passando o OGMO a ser responsável pelo gerenciamento e escalação de pessoal avulso na carga e descarga de navios. emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda Nessa relação não existe vínculo permanente entre o traba- lhador portuário avulso e o tomador de serviço, mas apenas uma relação de trabalho autônoma na qual o OGMO atua na escala- ção dos avulsos devidamente registrados e treinados na carga e descarga dos navios que chegam aos portos nacionais e que são representados pelos operadores portuários credenciados. . . - relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. Diversas são as formas de estabelecimento de relação de I trabalho, cumprindo destacar as espécies a seguir. I i. I 1.4.1 Relação de Trabalho Autônomo Nessa espécie de relação de trabalho não existe dependên- L. . . . . . . . . . - .. . . cia ou subordinação jurídica entre o prestador de serviços e o . . respectivo tomador. No trabalho autônomo, o prestador de serviços desenvolve o serviço ou obra contratada a uma ou mais pessoas, de forma autônoma, com profissionalidade e habitualidade, atuando por conta própria, assumindo o risco da atividade desenvolvida. Exemplos: o pintor autônomo, o marceneiro autônomo, o eletricista autôno- mo etc.
  36. 36. 40 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva I I O trabalhador avulso, embora mantenha uma relação de traba- lho no porto organizado, não mantém vínculo de emprego com o OGMO ou mesmo com o armador ou o operador portuário. Não obstante, o art. 7.O, XXXIV, da CF11988, assegurou igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, e os arts. 643, 8 3." e 652, V, ambos da CLT, fixaram a competência material da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o OGMO. 1.4.3 Relação de Trabalho Eventual Trabalho eventual é aquele realizado em caráter esporádico, temporário, de curta duração, em regra, não relacionado com a atividade-fim da empresa. No trabalho eventual não há qualquer espécie de continuidade na prestação de serviços, sendo realizado em caráter precário. O trabalhador eventual não exerce seu labor permanente- mente, mas em caráter eventual, fazendo "bico", atuando hoje I como pintor, amanhã como ajudante de pedreiro, depois como eletricista; enfim, não exerce a atividade com habitualidade e profissionalidade, mas apenas esporadicamente. I 1.4.4 Relação de Trabalho Institucional 1.Éa relação de trabalho de natureza estatutária existente entre os i . ,. . servidorespúblicos e as pessoasjurídicas de Direito Público interno. I I Os servidoresestatutáriosnão mantêm vínculo de emprego com a administração pública, e sim vínculo institucional, estatutário. 1.4.5 Relação de Trabalho - Estágio I Em relação ao estágio, a Lei 11.78812008 passou a estabe- lecer as seguintes regras: Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvol- vido no ambiente de trabalho, que visa a preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando
  37. 37. No estágio, temos os seguintes atores sociais envolvidos: o Estagiário (educando), a Instituição de ensino, a Parte concedente do estágio e os Agentes de integração públicos e privados (auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio - art. 5.' da Lei 11.788/2008); o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (art. 1.' da Lei 11.788/2008); A parte concedente do estágio poderá ser: pessoa jurídica de direito privado, a Administração pública ou Profissionais liberais de nível superior; .- - O estágio não cria vínculo de emprego com a parte conce- dente do mesmo, desde que atendidos os seguintes requi- sitos: matrícula e frequência regular ao curso de educação, celebração de termo de compromisso entre o educando, a instituição de ensino e a parte concedente do estágio, compatibilidadeentre as atividades desenvolvidasno estágio e aquelas previstas no termo de compromisso; A manutenção de estagiários em desconformidade com a Lei I11.788/2008,caracterizavínculode emprego do educando com I a parte concedentedo estágio(art. 15).A instituiçãoprivada ou i pública que reincidirna irregularidadeficaráimpedidade rece- ber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativocorrespondente; A jornada será definida em comum acordo entre o educan- do, instituição de ensino e parte concedente do estágio, não podendo ultrapassar: a) 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental; b) 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes de ensino superior e ensino médio regular; O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas pre- senciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas
  38. 38. 42 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva semanais, desde que previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino; A duração' do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder de 02 (dois) anos, salvo no caso de por- tador de deficiência (art. 11); O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, sendo compul- sória a sua concessão, bem como o auxílio transporte, na hipótese de estágio não obrigatório, não caracterizando tal concessão como vínculo de emprego (art. 12, 5 1.'). Poderá o educando inscrever-se e contribuir como segu- rado facultativo do Regime Geral de Previdência Social (art. 12, 5 2."); É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 01 (um) ano, período de re- iI cesso de 30 (trinta) dias, a ser gozado, preferencialmente, 1 durante suas férias. Quando o estagiário receber bolsa, o recesso deverá ser remunerado. Caso a duração do está- gio seja inferior a 01 (um) ano, os dias de recesso serão 1 concedidos de maneira proporcional; Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada a saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de res- I ponsabilidade da parte concedente do estágio (art. 14); I . ; - . , . L -. . , . . . . . *. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de I - .. . pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções (art. 17): a) de 1 (um) a 5 (cinco) I - empregados: 1 (um estagiário; b) de 6 (seis) a 10 (dez) I empregados: até 2 (dois) estagiários; c) de 11 (onze) a 25 I (vinte e cinco) empregados até 5 (cinco) estagiários; d) acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários (a proporção acima não se aplica aos 1 estágios de nível superior e de nível médio profissional); I ._ - 1 , -. . . . . O art. 17, 5 5." da Lei 11.78812008 assegurou às pessoas portadoras de deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do 1- estágio;
  39. 39. 1.4.6 Relação de Trabalho - Trabalho Voluntário Regulado pela Lei 9.60811998, que definiu, em seu art. I.', o serviço voluntário como sendo: "... a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais,educacionais,científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade". Considerando que o serviço voluntário é prestado a título gra- tuito, sem o recebimento de qualquer remuneração, não será possível reconhecer-se o vínculo empregatício do trabalhador voluntário com o tomador de serviços (Lei 9.60811998, art. I.', parágrafo único). Vale destacar que o prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desem- penho das atividades voluntárias (art. 3.' da Lei 9.60811998). 1.4.7 Relação de Trabalho Subordinada - Relação de Emprego É relação típica de trabalho subordinado, a denominada re- lação de emprego, em que se encontram presentes os requisitos caracterizadores do pacto laboral, sendo, nos dias atuais, a mais comum e importante relação de trabalho existente. Passemos a analisar os requisitos caracterizadores da relação de emprego, estes de compreensão fundamental para o estudo do trabalho subordinado. 1.5 REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO Podemos relacionar os requisitos caracterizadores da relação de emprego a seguir enumerados. Trabalho por pessoa física; Pessoalidade; Não-eventualidade;
  40. 40. 1.5.1 Trabalho por Pessoa Física 44 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva Onerosidade; Subordinação; Alteridade. Para a caracterização da relação de emprego, o serviço deverá ser prestado sempre por pessoa física ou natural, não podendo o obreiro ser pessoa jurídica. 1.5.2 Pessoalidade .. - . . . ,.- O serviço tem de ser executado pessoalmente pelo empregado, que não poderá ser substituído por outro. O contrato de emprego é intuitu personae em relação ao empregado. A relação de emprego, no que atine ao obreiro, reveste-se de caráter de infungibilidade, devendo o laborante executar os serviços pessoalmente. A conceituação de trabalho não-eventual não é tarefa das mais fáceis para os operadores do Direito. Várias teoriassurgirampara determinaroreal sentidodetrabalho não-eventual, prevalecendo a Teoria dos Fins do Empreendimento, considerando como trabalho não-eventual aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente, em que o empregado, em regra, se integra aos fins sociais desenvolvidos pela empresa. A prestação do serviço com habitualidade, de forma contínua e permanente, na qual o obreiro passa a fazer parte integrante da cadeia produtiva da empresa, mesmo que desempenhando uma atividade-meio, caracteriza o trabalho não-eventual. 1.5.4 Onerosidade A principal obrigação do empregado é a prestação dos serviços contratados. Em contrapartida, seu principal direito é o do recebi- mento da contraprestação pelos serviços prestados (remuneração).
  41. 41. - * - - ,. I -- Cap. I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇAO 45 I II A relação de emprego impõe a onerosidade, o recebimento 1 da remuneração pelos serviços executados. 1 . , 1 ... A prestação de serviços a título gratuito descaracteriza a re- lação de emprego, apenas configurando mera relação de trabalho, como ocorre no caso do trabalho voluntário (Lei 9.60811998). I 1.5.5 Subordinação O empregado é subordinado ao empregador. No entanto, essa subordinação não é econômica, pois o empregado pode, muitas vezes, possuir situação financeira superior a do seu empregador (como acontece com alguns atletas profissionais de futebol). Em função do contrato de emprego celebrado, passa o obreiro a 1 I Também não se trata de subordinação técnica, considerando I que o obreiro, por vezes, detém a técnica de trabalho que seu empregador não possui. - - ser subordinadojuridicamente ao patrão, devendoo trabalhadoracatar I ,Asubordinação apontada é a subordinação jurídica, que advém da relação jurídica estabelecida entre empregado e empregador. - as ordens e determinações emanadas, nascendo para o empregador, inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado (ad- vertência, suspensão disciplinar e dispensa por justa causa), em caso de cometimento de falta ou descumprimento das ordens emitidas. í I 1.5.6 Alteridade O princípio da alteridade determina que os riscos da atividade econômica pertencem única e exclusivamente ao empregador. O empregado não assume os riscos da atividade empresarial desenvolvida. Logo,tendolaboradoparaoempregador,independentedaempresa I ter auferido lucros ou prejuízos, as parcelas salariais sempre serão de- I I vidas ao obreiro, o qual não assume o risco da atividade econômica. A própria CF/1988 (art. 7.O, XI) e a Lei 10.10112000prevêem a ,. . . possibilidade da participação do empregado nos lucros da empresa. No entanto, jamais o empregado assumirá os riscos do negócio, sendo os resultados negativos da empresa suportados exclusivamente pelo empregador.
  42. 42. 46 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva I i Outrossim, os requisitos caracterizadores da relação de empre- I go ora examinados não se restringem unicamente aos empregados regidos pela CLT, mas também aos empregados regidos por leis 1especiais, como o trabalhador rural, o trabalhador temporário, o atleta profissional etc. I I ._._.. - - 1 . - . - - . ' - . . - . 1.6 RELAÇÃO DE TRABALHO E A EC 4512004 1 Seguramente, a mais importante inovação trazida pela EC I 4512004 foi a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho (art. 114, I, da CFl1988). Conforme já explicitado neste capítulo, relação de trabalho corresponde a qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa natural executa obra ou serviços para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestação. Podemos afirmar, portanto, que a relação de trabalho é gê- nero do qual a relação de emprego é uma espécie. Em outras palavras, toda relação de emprego corresponde a uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma I relação de emprego. 1 tQuando se fala, portanto, em relação de trabalho, incluem-se a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, eventual, avulso, voluntário, estágio e a relação de trabalho institucional. i Cabe ressaltar que após a EC 4512004, em função da nova I redação conferida ao art. 114 da CF11988, passou a Justiça do Trabalho a ter competência para processar e julgar qualquer re- lação de trabalho e não só a relação de emprego. Nesta esteira, um pedreiro, um pintor, um marceneiro ou qualquer outro profissional autônomo que não receber pelos serviços prestados, embora não seja empregado do tomador de serviços em função da ausência de subordinação, ajuizará eventual demanda perante a Justiça laboral. I Frise-se que os requisitos da relação de emprego estão ex- pressamente previstos no diploma consolidado, especificamente nos arts. 2." e 3.", que conceituam empregado e empregador, sujeitos do contrato de trabalho (contrato de emprego). . .
  43. 43. ~ a p .I - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO - INTRODUÇÁO 47 Logo, o Poder Judiciário Trabalhista passa a ter competên- - . . cia para análise de todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo. Em relação ao tema, pedimos vênia para transcrever a opi- nião de vários doutrinadores contida na obra Nova competência da Justiça do Trabalho, in verbis: "Havendo relação de trabalho, seja de emprego ou não, os seus contornos serão apreciados pelo juiz do trabalho. Para os demais casos, evidentemente, aplicará a Constituição e a legislação civil comum, considerando que as normas da CLT "Pensamos, em linhas gerais, que toda relação de trabalho, para a qual a competência agora é da Justiça do Trabalho, deve preencher requisitos básicos: a) profissionalidade, o que regulamentam o pacto entre o empregadoe o empregador.Como conseqüência, a Justiça do Trabalho passa a ser o segmento do Poder Judiciário responsável pela análise de todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo. Os trabalhadores autônomos, de um modo geral, bem como os respectivos tomadores de serviço, terão as suas controvér- sias conciliadas e julgadas pela Justiça do Trabalho. Correto- res, representantes comerciais, representantes de laboratórios, mestres-de-obras,médicos, publicitários, estagiários, contratados pelo poder público por tempo certo ou por tarefa, consulto- res, contadores, economistas, arquitetos, engenheiros, dentre tantos outros profissionais liberais, ainda que não-empregados, assim como as pessoas que locaram a respectiva mão-de-obra (contratantes), quando do descumprimento do contrato firmado . - . - - . . ..-. ..-.,-. L : . ' para a prestação de serviços, podem procurar a Justiça do . - - Trabalho para solucionar os conflitos que tenham origem em tal ajuste, escrito ou verbal. Discussões em tomo dos valores combinados e pagos, bem como a execução ou não dos servi- ços e a sua perfeição, além dos direitos de tais trabalhadores, estarão presentes nas atividades do magistrado do trabalho" (Grijalbo Fernandes Coutinho - Juiz de Trabalho em Brasílial DF - Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - Anamatra - p. 133-134). . . . -
  44. 44. 48 DIREITO DO TRABALHO para Concursos Públicos - Renato Saraiva "Por isso, pode-se perfeitamente concluir que a Justiça Es- I pecializada deixa de ser a 'justiça do trabalho' na adjetivação que tradicionalmente se lhe dava, no sentido de corresponder à justiça que envolve o labor de natureza subordinada, para I significar, desta feita, a 'justiça dos trabalhos', isto é, das variadas formas de trabalho independentemente do direito 1I significa que se trata de um serviço prestado profissionalmente e não com outra intenção ou finalidade,pressupondo, portanto, remuneração; b) pessoalidade para significar que o trabalho deve ser prestado por pessoa física diretamente, sem auxilia- res ou empregados, porque, neste caso, teríamos na figura do material aplicável. (...I , - .. a. Estariam aí incluídas as atividades executadas por trabalha- I I dores das mais variadas espécies: além daquela de natureza subordinada, que já era tradicionalmente submetida ao crivo I prestador um verdadeiro empregador; c) a própria atividade do I prestador do serviço como objeto do contrato, ou, no caso de resultados contratados pelos serviços, a preponderância destes . -aspectos, dos serviços, sobre outros, com o que ficariam fora - I da competência do judiciário trabalhista os contratos de for- [.:. ...... - .. .. 1.- - - - -...-- . . necimento e incluídas as pequenas empreitadas de serviços; d) .,. . . . subordinação,ou não, passa a não definir a competência,porque o judiciário trabalhista será competente em ambos os casos, influindo, se os serviços forem subordinados, para o enqua- I dramento jurídico diante do poder de direção sobre o mesmo I exercido, levando-o para a esfera da relação de emprego e se inexistente a subordinação, competente, também, será a Vara do Trabalho, porém para apreciar a questão como prestação I I de serviços autônomos ou outra; e) a eventualidade ou não, igualmente, passa a não ter importância sob a perspectiva da II competência, porque se os serviços forem contínuos ou não 1 , eventuais, estar-se-ão no âmbito da relação de emprego, e se I 1 forem eventuais estarão na esfera da prestação de serviços I eventuais, em ambos os casos competente a Justiça Trabalhista, mudando apenas o enquadramento jurídico a ser dado ao caso 1concreto" (Amauri Mascaro Nascimento, p. 26-27). i . -- I

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