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                ERROS   rtJÀ   TERIAIS        E CONFUSÕES   NO JULGAT"ENTO DO
                PROCESSO DO MENSA~AOo
                ========;=====;==;=====================~=:====



                 '.            -
                Varlos S~@ 05 ERROS MATERIAIS,                ERRONEAS         DEFINI-
ÇÕES dos BÊlnus       de Volu'ln~ cc:mdençãGl
                                 e                     per fatGs não           ®corri-
                                                        -           ,    4       '


des que resultaram             em pesadas cond~naçQes         de varlOS reus            ,
pelo SUPREMO      TRIBUNAL           FEDERAL,    n~ j~lgament0     de MENSALÃO          ,
dentre    os quais se destacam:

          1 -    Definir        que Bônus de Volume,          sejam BONIFICAÇÕ-
                 ES, quanà@,
                 me :nas
                                 , tanto p r definição constituem
                               praticas comerciais, se
                                                        gramatical,                    c~
                                                                                       em
                 parcelas rlistintaso
          2 -    Classificar           c FUNDO DE INCENTIVO        VISANET,          come
                 recurso           público,    emb@ra de propriedade           da VISA
                 NET, empresa -privada"             (Ver parecer do           n~p.    Ju-
                 ridico do Banco)
          3 -    Condenação           de Henrique    Pizzolatll},sob a alega~
                 ção de fatos           siquer objetos de DENUNCIA,              com~-
                 autorizações           e pagamentos    de bonus de volume              ,
                 quan              provado que ditos    pagamentos           foram    per
                 parte dos veiculos              d~ &ivulgeção,     para as agêE
                 cias de publicidade,              sem a interferência.              pag~
                 mento,        aut®rização       ou conhecimento        do Banc@ de
                 Brasil,        de resto pertencentes         às ag;ncias              de
                 publicidade •.
          4-     Dupla cond@nação              por um alegado mesmo crime •.
                                     DOS BONUS DE VOLUME

                 Nenhum dispositivo              contratual   existe, determi-
nande o repasse d0S BOh~S DE VOLUME,                   pelas agêbcias           de pu-
blicidade,      para o Banco do Brasil"
                 O contrato           determina    o repasse das.BONFICACQES
    •..
o nao     dos EONUS DE VOLUME', parcelas               distint~s.
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               As BONIFICAÇÕES               s~ constitu~m                     em prÉticas com~r-
ciais conhecidas,              em especial             no       __ ramo farmcêutico,onde
                                                                 ,
laboratórios        enviam medicamentos                     a titulo de BONIFICAÇÃO                  ,
alem dos medicamentos cobrados e faturados,                                       para incenti -
var a venda de um determinado medicamento.
                -                                               "                               -
               Nao se confundem                  com remedios                  gratis    que nao -
podem ser vendidos,              ao contlário               das BONFICAÇÕES              que pedem
ser ~ vendidas"
               são comuns ofertas comerclalS,                                   em especial     nas-
assinaturas     de revistas          em que o adql.1irenterecebe uma BO-
NIFICAÇÃO     de um determinado                  periodo,            sem pagamento de assi
naturao
               Na prática          publicitária,                    a BONIFICAÇÃO           é dada em
espaço
               Ja
                 , o BONUSa
           publicitário            maior"
                                   DE VOLUME e um incentivo
                                                            ,                           pago pelas -
empresas    de comu~icação,              para           as ag;ncias              de publicidade.
               Na instrução          do processo,                    o juiz federal dirigiu
a seguinte     pergunta à t~stemunha                        OTÁVIO FLORISBAL:
               O Sr. poderia definir                        o que         é   BONUS DE VOLUME       ?
RESPOSTA:
               "Bonificação          d~ volume,                 tambem conhecido              como -
                plano d~ incentivo                      para as ag~n.             ias," é    um tipo
                de incentivo             que os veiculos                       de comunicação       0-
                ferec~m          para as agênCias                    de publicidad~n.

 •...

U80
        , repassado para
        e
                Afirmou,          ainda,
                                  o anunciante"
                                                 ser um direito                  da     agênCia que


                Afirmou,          ainda, a testemunha                          OTAVIO FLORISBAL:
                Il O Plano de Bonificação                            de Volume quando ele
                     é   estabelecido
                                     ,       ,         ,
                                            por agênCia, leva em conta -
                     dois
                         ,                   ,
                                criterÜ1)s: Ha um triterie quantitativo."
                li Ha uma v@riavel qualjt~tiva."
                    "A ]3onificaça€lde Volume                         é       dada por um conjun-

                     ,
                     to. Nio se citam clientes."
                                         -
                    llE uma relac.ao unicamente
                                                  ,  entre o veiculo e a
                         .•.         .           .•.
                    agencia,         a agencia e o veículooll
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              Esclareceu          mais,s       t~'Stemynba OTÁVIO FLORISbAL:

              "Inclusive,             n~s temos o Conselho                Executivo    das
               normas-padrão,             que reune anunciante,                  agencia e
               veiculas,          temos, com base nisso, normas-padrio.lI


               como
                           ,
              "As normas-padrão
                          va1idaso      Ainda,
                                                   são reconhecidas,
                                                        agora, recentemente,
                                                                                pelo mercado,
                                                                                      no IV'
               Congresso Erasileiro  de Publicidade, elas foram
               referendadas mais uma vez. Houve outro recente -
                                                                 ft

               acordo entre anunciantes,                       agencia     e veiculo,    ex!
               tamente para comprovar~que a bonificação de vo-
               lume é de direito da ag~ncia e não deve ser re -
               passada           aos anunciRntes,              seja de iniciativa        pri
               veda, seja anunciantes                        de estatatais."
               "Afirmo          que (:) nunciante
                                      a                       não tem qualquer        partic!
                   pação em negociação                  de bonificação         de volume."

               Quando       indagado          se       a Rede Globo       paga bonificão       -
de volume a suas agencias,                         respondeu:
              nA    R~de Globo tem plano de incentivo                           para as agên-
               cias, que          é    tradicional,           tem mais de trinta anos
               e contempla, como eu disse, aspectos quantitati                                 -

                ,
               vos e aspectos
               Varias
                                          qUalitativos."
                            outras testemunhas                 prestaram       depoimenttlis-

,
ne"vte sentido,
        "".
                           ou
                           -     seja, de que o bonus de volume pertence
                                                   .    ,
as    agenclas       e    nao
                                          ,
                                  ao anunClan~eo
                   Assim ao contrario                  da fundamentaçao
                                                                           -
                                                                                de votos con
denatór~Os1              mesmo antes do advento da Lei 12.232/2010,                          e-
xistiram       normas,          segundo as quais:,              o bonus de volume sem-
pre    f~i     das ag;ncias             de publicicaàe           e não do anuncianteo
               A Lei nQ 12.232/2010,                        disciplinou        em artigos di
ferentes       , es chamades             bonus de volume e as bemfficaçõeso
               No artigo 18, lei 12.232/2010,                           assim dispQe:
               lIi facultativa            a concessão           de planos de incenti-
                   vo por veiculo de divulgação                        e sua aceitação
                   per agência de publicidade.                        e os frutos deles -
                   resultantes, para todos os fins de direito, re-
                   ceita pró~~ia da agente e não estão compreendi-
4




                 dos na obrigação       estab~l~cida             no parágrafo
                 ~nico do artigo 15 d~sta L~i."

                 Os planos d~ incentivo          disciplinados             no artigo
18, s~ constituem        nos chamados         bonus de volumeo



ciplinadas
                         ,        ",
                 Por sua vez, as BONIFICAÇÕES, encontram-s~ dis
                                             ~           ..


                 no~ paragrafo UB1CO do artl~o 15 da citada Lei
nQ 12.232/2010       que assim dispõe:
                 "Pertencem     ao contratante           as vantagens          obtidas
                  em negociação
                  ou por
                                    ,de compra de midia propaganda ,
                                                  ..•
                             int~rmedio d~ agencia de
                                                         dir~tamente-


                  incluidos       os eventuais           descontos        e as boni-
                  ficações na forma de tempo, espaço  ou reap1!
                  cações que tenham sido conc2didos pelo veiculo
                  de divulgação."
                                        -                             "
                  Assim, BONIFICAÇOES,          segundo o paragrafo unico
do artigo 15 da Lei 12.232/2010,                em se tratando             de publici
dade, ~ um acr~scimo           de espaço       publicitário          e não um re -
passe em dinheiro,        como o' pretende o MPF em sua denuncia,
entendimento       ratificado,     de forma inadmissiv~l,                  pelo PGR ,
eisr   que quando d.o p:feX'L"lcirDGnto d:'1s razees finais, a Lei -
nº 12.232/2010,       há muito havia sido promulgadao
                  Desta forma, desde a instituição                   do BONUS DE -
VOLUME,    cOmo antes do advento da Lei 12.232/2010,                             sempre
p~rtenc~u    este às         ag;ncias       d~ publicidade          e isto, segundo
a testemunha       OTAVIO FLORIS'BAL, diretor da REDE GLOBO em de
corr~ncia    de normas-padrão          estabelecidas             entr~ anunciantes,
agências    de    publicidade     e v~icu1os            d~ comunicação.

             Por outro lado,            o artigo 20 da Lei nQ 12.232/2010
      d·  ""
assim .lspoe:
                  "0 disposto       nesta Lei será aplicado                    subsidiá-

                     ,
                   riamente     às empresas      que
                                                -"                        -,
                                                              possuam regulamento         -
                   proprio dé contrataçao, aS licitaçoes ja aber-
                   tas; aOS contra os em faze de execuç;o e aos -
                   efeitos     pendentes      dos contratos          já encerrados
                   na data de sua promulgação."
5




         Chamo à atenção para a p!'1t'te
                                       final  d~st~ dispositl
vo:     "O disposto nesta l~i será aplicado ••••• AOS EFEITOS-
PENDENTES    DOS CONTRATOS      JÁ ENCERRADOS    NA DATA DE SUA PROI1UL
GAÇÃO. "
       Portanto,   aplicação    ao process0 de MENSALÃO.

               No item 337 - Afirmou       o Min JOaquim Barbosa:
              "No entanto,      recebeu bonificaç~es        (referindo-se
               à DNA) no valor, pelo menos de          R$.2.923.686,16
               ~, com autorização        de Henrique    Pizzolato,    que
               não acompanhou      e nem fiscalizou     a0equadamente
               a execução      do ajuste, apropriou-se       ja quantia,
                sem repass'~li      ao Banco do Brasil".

               ERRO MA TERIAL

               Não se trata de BONIFICAÇÕES,          mas, sim de BONUS
DE VOLUME,     parcela LEGALMENTE recebida pela DNA.
               O r~u HENRIQUE PIZZOLATO teria autorizado             este-
recebimento     pela DNA.
               Em primeiro lugar,       trata-se de pagamentos       efe -
tuados pelqs fornecedores, diretamente para a DNA, sem in -
terferência ou conhecimento do Banco do Brasil ou de   spu-
diretor    0e Marketing.
               Em segundo lugar, o r~u HENRIQUEJlílIZZOLATO
                                                  P                       em
momento    algum    "AUTORIZOU"    (grifo nosso)     o recebimento    des-
ta parcela ou valores, pela DNA .•
            Os documentos que compoem            o alegado     recebimento
de    R$.2.923.686,16,    pela DNA,     nunca    passaram    pelo Banco do
Brasil,    ou s~u diretor      de ffiarketing.
               Pelo que consta,       teriam sido apreendidos,       post~
riorm~nte    ~ juntados     ao processo.
               AAsim, espera-se       que o eminente    Ministro Joaquim
Barbosa     indique   omie-esté-   nos autos o documento        firmado   por
Henriqu~     Pizzolato,     autorizanà o tal rece bimento       p~la DNA.

               É umat ',ôfirmação extremaml"'nte grave          que neces-
sáriamlll:nte recisa L3er revista,
            p                            pois, foi fundamente       para -
6




a injusta eond~nação          do r~u.
                 Não    é    admissiv~l    qu~ um ministro        do STF, faça
afirmaçõ~s    falsas,       como relatar do processo           ~ repasse esta-
 ~firmação    falsa     para os demais ministros,              induzindo-os            em
~rro.
                 Com relação ao valor de R$.2.923.686,16,                    está
provado nos autos que          0   pag8m~nto     foi r~alizado,     diretamen-
te,   pelos fornecreàores, para a agência de publicinade .•.
                 Tanto o Banco do Brasil,                como seu diretor          de
mark~ting    siquer tinham conhecimento                dos pagamentos   destes-
valores,    pelo que impossível         de repassá-Ias         ao banco, caso-
realmente    se constituisse         numa parc@la d~vida         ao banc~.
                 Alem disso,         mais uma vez incorre o r~lator no
                                                                                 ..,
~rre d~ consid~rar          BONUS DE VOLUME, como ~~ndo BONIFICAÇO~~o
                Constata-se         que não basta os ministros            possui-
rem somente ~levados          eonh~cimentos          jurid ices,: e desconh~c~r
os fatos que envolvem          práticas comerciais          co~idianas.
                Existem       no~ autos, como já mencionado,            inume -
ros depoimentos
 -                    d~ p~ssoas qu~
                                          -, atuam      nos meios de divulga-
çao l"!
      qu~ d~finiram          com correçao      o que l"! BONUS DE VOLUME4I
                No ~ntanto , com a manif~sta pré~djsposiçaõ de
cond~nar    os réus, tambem nest~ particular, insiste o minis-
tro relatar ~m repassar aos demais ministros a id~ia erron~
a de que t~ría havido o pagamento d~ BONIFICAÇOES, quando ,
em verdade    s~ trata de          pagamento d~ BONUS DE VOLUME.

            Mais grave, ainda,~a, afirmação erronea que  ~s
te valor estaria se constituindo num reeUnD do BANCO DO BRA
SIlL.,quanào em verdadl'!p~rtence à ag;ncia.
             O ministro Joaquim Barb19sa, durant~                  a instrução
do processo,    dirigiu       conulta   ao Banco do Brasil nos seguin-
tes termos:
              "Houve d~sacompanhaml!"!ntode algum contrato                  de
               Paganda e marketing          celebrado        com a ag~ncia
               Qúblicidade         no que diz respeito         ao bonus de ve-
              lume(BV),       referente    o periodo de fevereiro                      de
              2003 a junho de 2005          ?"   I
7




RESPOSTA    DO BANCO DO BRASIL,           ~m 22 d~ junho d~ 2009:
            IiN~o foi obj~to d~ análise no Relatório                      de audi

                            toria, ~laborada                     i
                                                   p~la aud to ria interna
                            do Banco do Brasil,        em 07.12.20005."


               Nao foi obj~to de auditoria                 porque o banco sabia
 que os bônus de volume diziam                 respeito      unicament~ às a-
  ,., .
 genC1.as r:le
             publicidade             e forn~cedores.

               Em informações          prestadas    pelo Banco do Brasil,               em
 datade de      22     de     junho      de 2009, r~s8alta             o seguinte:

               Em face de pedidos de auditoria                   em documentos       re-
 lativo a pagamentos              de BONUS DE VOLUME,          por fornec~dores          ,
 para diversas        ag~ncias       de publicidade,       solicitada         pelo TCU-
 TRIBUNAL     DE CONSTAS DA           UNIÂO,    o Banco do Brasil            informou    @
 seguinte,     documento                 dos autos:
                1 - Que em 06.01.2006,             o Banco do Brasil encamin
 hou, via cartório,              notificação     extra judicial          à    Grotera,
 informando     que iria promover             a auditoria       determinada      pelo -
 TeU, solicitando-lhe              a disponibilização          da documentação        P~L
 tinente.
 RESPOSTA     DA GROTERA:
                                                      "
                Que os documentos             estavam a disposiçao,           EXCETO     -
 AS NOTAS FIS::AIS RELATIVAS              AOS SERVIÇOS          DE BONUS DE VOLUfv1E
 RECEBIDOS     DOS FOR~~CEDORES,          POR DIZEREM          RESPEITO      ÀS ~~GO -
 CIAÇÕES PRIVADAS ENTRE ELA E OS SEUS FORNECEDORES, Qu~ NADA
 TEM A VER COM O CONTRATO   FIm~ADO COM O BANCO DO BRASIL (gri
  fo nosso).
                Igual solicitação          diri~tu         o         Banco do Brasil         ,
 para      a LOWE,    em data d~        06eOl.2006.
 RESPOSTA     DA LOWF:
                Qu~ os docum~ntos             ~st8vam à disposição,            exc~to as
 not3s      fiscais    relativas       aos sorviços       de bonus de volume r~
 cebidos      dos fornecedores,          por ent~nder          , d~ntre      outras ra-
 zões, qu~ tais documentos              não diziam     respeito         à pr~stação -
 de serviços     obj~t0 do contrato             ~, dessa forma, não estão
 contemplados        dentre        aqueles que poder~o           ser fiscalizados.
                Em 06.01.2006,          o Banco do Brasil             encaminho, • via
 cartóri(!),notificação             ~xtra jUrlicial para a DNA,              informand0
 que iria promover           a    auditoria      det~rminada,           solicitando      =
8




lh~ a disponibillzação         da documentação       pertinente.

                Em 03.02.2006,        a DNA    informou    da impossibi-
lidade    de apresentar     os documentos,      em face de possivel
extravio e/ou apreenç~o         pela R~ceita        Federal,    Policia
Federal e Policia Civil.
                Em 06.01.2006, o Banco do Brasil               dirigiu        s~
melhante    noticiaç~o para a D+ Brasil.
                Em 02.02.2006,        esta informou       ao Banco do Bra
sil que tais documentos         não diziam       respeito    à prestação
de serviços do contrato        e, desc.a forma, não estariam             con-
templados    dentre aqueles     que     poderia ser fiscalizados.

  -             As informações        acima, foram prestadas           nos da
açao penal 470-STF,        em data de 22 de junho de 2009.
                L                                                 ,
                     esta, desta forma demonstrado          que ate junho
de 2009, nenhum documento relativo a pagamento de bonus de
volume efetuado por veiculos de comunicação, para as aludi
das ag;ncias          'I" "
                ,le pua 1cldade,        h
                                       cegou     .• maos doancoo
                                                 8S -       B            d
Brasil.
                Os     fatos objetos de denuncia          referem-se     aos a
nos de 2003 a 2005.
                Assim,     resta evidenciedo       que Henriqup        Pizzola
to, por se tratar         de relaçao    restrita    entre     fornecedores
e ag;ncias    ~e publicidade, n~o tinha como fiscalizar even-
tuais pagamentos        de bonus de volume, como, ainda,          referides
pagamentos não eram objeto dos contratos firmados                 com o Ban-
co do Brasil.
            Mas, 8 injusta cond~naçio d~ H~nriqu~                 Pizzolato
por falta, d~ fiscalizaçio        do r~pass~ dos Bonus d~ Volume,
ao Banco do Brasil,        resta d~finitivament~          demonstrada        ~ pr~
vada.
               O ministro     JOaquim    Barbosa,    no item 328 dos au-
t@s, afirma que a TINA não teria r~passado                ao Banco do Era -
silos     valores     obtidos a titule d~ Bonus d~ Volume.
               Afirma: Neste sentido a informação              do Banca          do
Brasil,    fIs. 332 - Apenso 83 - Volume 02.
9




              o Bance do Brasil, d~sde a instituição dos-
Bônus d~ Volum~, há mais d~ trinta anos, nunca r~c~beu
Bonus de Volum~,      pela simpes razão de                eôtar     ci~flt~-
que r~ferida
                                            "   .
 -              parc~la era das           ag~nc1as    de publicidad~             e
nao do Banco do Brasil.
             Diant~     dos confusões           geradas no sentido              de
que BONUS DE VOLUME e BONIFICAÇÕES                 s~riam a mesma coi-
sa, o DEPARTAMENTO       JURIDICO        DO BANCO DO BRASIL exarou-
extenso   parecer,    a p~dido da DIMAC,            firmado       pelo seu -
consul tor jurid ice adjunto,            Dr. ANDRÉ LUIZ DE MET)EIROS'
E SILVA, em data de 20.02.2006,                 atraves    do parecer
DIJUR-COSURjCONSU nº 15066, com o qual concordou                             a Dra
HORTÊNCIA M.M. E SILVA.
              Neste   P8rec~r,         o Banco do Brasil          r~produz       a
definição    de AURELIO       BUARQUE DE HOLANDA           FERREIRA,            no
seu famoso dicionário         t:"   registra,    dentro    outros, o           s~-
guint~ significado       para o vocábulo           BONFICIAÇÃO:
              "Conc~ssão       qu~ ()
                                     vend~dor        faz ao comprador,
               diminuindo           o pr;çe da coisa v~ndida                ou en-
               tregando       qUantidade        maior do que       °       estipu-

                 ,
               lado."
               Apos   ressaltar         que o Banco do Brasll,
                                                                       .
                                                                              s~m-
pr~a~mitiu     qu~ o Bonus d~ Volume, era das ag~ncias                          de
publicidade,    assim    S~    rnanif~stou s~u d~partamento                   juri
dicb; no item 32, docum~nto              dos autos:
               "Concluindo          estaseonsideraç;es,           cabe ver-
                que a cláusula           2.7.4.6    n~ guarda ambigui-
                dad~, em si mesma,              e a int~rpr~taçio             gra-
                matical       ~, à prim~ira        vista, a que corr~~
                pornd~ à inténçã. das part~s. Por~m quando
                confrontada com es al~gados uses ~ eostu-
                m~s da Atividad~ Publicitária - r~conh~ci
                das mesmG            p~lo TC~-     como visto acima              e
                a conduta uniform~              das Part~s até pouco -
                temp~, a dificuldad~              interpretativa             exmeE
                ge e o litigio           se manif~sta,       exgindo          sol,!;!
                ção que, p~las consideraç;~s                 ~xpendidas~,
10




                     pode ser contr~ria        a@ Banco."
                     Por esta parecer, fica evidenciado                  que   0
Banco do Brasil,        s~mpre entendeu       que os Bonus de Volume
eram d9s ag;ncias          de publicidade      e deixa claro que nUA
ca questionou       ~ste direito      das agências        de publicidade.
                     Ressalta,      ainda do referido          Parecer     que
o Banco e seu        Departamento        Juridico,    tem plena convi -
ção qu~ uma eventual          demanda     judicial,      em face dos usos
e costumes    e cl~usula       contratual     que não contempla           o r~'
passe dos bonus de volume, mas taõ somente,                     as BONFICI-
CAÇ~ES, lhe seja desfavorávelo


zzolato,    como
                     ,No entanto, reus,apenas- osendo Henrique Pi:
                    varies outros
                                   , estao r~u estupida -
                                  não
                                                           ,
mente condenados,          pela simples razão de            onze ministros
do SUPREMO    TRIBUNAL       FEDERAL de pais, com inegável               saber-
juridicê,    desconhecem       práticas comerciais          tradicionais         ,
CQ~O   desconhecem     o significad~        gramatical     da Palavra BO=
NIFICAÇÃO.
                       -        -                    ,
                      Nao serao apenas os reus injustamente
connenados    por este desconhecimento           dos eminentes           minis-
tros da mais alta corte que irão               sofrer as consegu;ncias
àeste erro    interpretati ~~e ma s, a própria SUPREIV.lA
                             t                          CORTE,
se mantida     a erronea       interpretação     por seus' demtos minis
tro~ )?essará'      paraí,Jhl€rt4r'1~;     !~~i~ttvlllm!!nte"por ,have rem
seus emin~ntes       ministros      proferido uma decisão          qu~ poder~
se transformar       nomat0!'    ERRO      JOOICIÁRIO     de      - tÔda       sua'
gloriosa    hist~ria.
                      No processo,        são m~ncionados        os seguintes
valores qu~ não teriam sido fiscalizados                   pelo r~u Henrique
Pizzolato:
                   1 - R$.2.923.686,16
                   2 - R$.2.504.274,88
                   3 - Outros    valores são mencionados            al~atóri~
                       mente.
11




                    Teclas ~stes valores           se constituem     em BONUS
DE VOLU~         e não em BONIFICAÇÕES.
               OS pagamentos fOrAm ef~tuados, diretamente
peles fornecedores, para as agencias de publicidade, sem
conheciment$,        autorização       ou irt;.rferêneiad$ Banoo            dI!!)   -



Brasil    ou de seu diretor        d~ Marketing.
                    Registr~-se    que os entes          públioos,    obriga-
tóriamente efetuam          suas divulgações          atrav~s de AgênCias
de Publicidade.
                    Mesmo na intervenção            nas contratações        dir~
tas,    ~xiste     à intervenção       õas agênCias       de publicidade,
e s~gundo        parecer do DEPARTAMENTO             JURIDICO    do Banco           do
Brasil,lhes        ~ devido o bonus de volume,             pela sua colab~
ração e auxili@        na produção das mercadorias                subcontrata
das.
                    (Parecer DIJUR-COJUR/CONSU             nQ    15088 de           20
                     de fevereiro       de 2006).

                    No mesmo    parecer repassado          para o Ministro

         -
JOaquim Barbosa,           o Banco do Brasil          informou    que para              a
execuçao         do contrato    firmado       oom     o Banco,    subcontra             -
tou os fornecedores           que enumera          e foi pago o BONUS DE ~.
VOLUME a titulo de cooperação                 e auxilio na        produção
das mercadorias         subcon.tratadas, remuneração              essa       que.
segundo      °   PAREDER     do Banco,       não se confunde       oom a boni
ficação      de espaço, desconto            comercial    eu financeiro          que
pudesse      ser repassado      ao Banco e que é exclusiv0               das-
Ag~ncias de publicidade, nos termos do item 4.1                              das-
Normas-Padrão da   Atividade  Publicitária.

                    Or8,    se era entendimento          do Banco do Bra -
sil e de seu Departamento
 -                                     Juridico,       que ditos     valores -
nao pertenciam
TRIBUNAL      FEDERAL,
                      ao Banco Do Brasil,
                            condenar    o
                                              ,
                                             reu
                                                      come pode os SUPREMO
                                                    Henrique    PizzelatCB>, a
duras    penas, por um al~ gado crime que NÃO COIvIETEU?

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  • 1. 1 ERROS rtJÀ TERIAIS E CONFUSÕES NO JULGAT"ENTO DO PROCESSO DO MENSA~AOo ========;=====;==;=====================~=:==== '. - Varlos S~@ 05 ERROS MATERIAIS, ERRONEAS DEFINI- ÇÕES dos BÊlnus de Volu'ln~ cc:mdençãGl e per fatGs não ®corri- - , 4 ' des que resultaram em pesadas cond~naçQes de varlOS reus , pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, n~ j~lgament0 de MENSALÃO , dentre os quais se destacam: 1 - Definir que Bônus de Volume, sejam BONIFICAÇÕ- ES, quanà@, me :nas , tanto p r definição constituem praticas comerciais, se gramatical, c~ em parcelas rlistintaso 2 - Classificar c FUNDO DE INCENTIVO VISANET, come recurso público, emb@ra de propriedade da VISA NET, empresa -privada" (Ver parecer do n~p. Ju- ridico do Banco) 3 - Condenação de Henrique Pizzolatll},sob a alega~ ção de fatos siquer objetos de DENUNCIA, com~- autorizações e pagamentos de bonus de volume , quan provado que ditos pagamentos foram per parte dos veiculos d~ &ivulgeção, para as agêE cias de publicidade, sem a interferência. pag~ mento, aut®rização ou conhecimento do Banc@ de Brasil, de resto pertencentes às ag;ncias de publicidade •. 4- Dupla cond@nação por um alegado mesmo crime •. DOS BONUS DE VOLUME Nenhum dispositivo contratual existe, determi- nande o repasse d0S BOh~S DE VOLUME, pelas agêbcias de pu- blicidade, para o Banco do Brasil" O contrato determina o repasse das.BONFICACQES •.. o nao dos EONUS DE VOLUME', parcelas distint~s.
  • 2. 2 As BONIFICAÇÕES s~ constitu~m em prÉticas com~r- ciais conhecidas, em especial no __ ramo farmcêutico,onde , laboratórios enviam medicamentos a titulo de BONIFICAÇÃO , alem dos medicamentos cobrados e faturados, para incenti - var a venda de um determinado medicamento. - " - Nao se confundem com remedios gratis que nao - podem ser vendidos, ao contlário das BONFICAÇÕES que pedem ser ~ vendidas" são comuns ofertas comerclalS, em especial nas- assinaturas de revistas em que o adql.1irenterecebe uma BO- NIFICAÇÃO de um determinado periodo, sem pagamento de assi naturao Na prática publicitária, a BONIFICAÇÃO é dada em espaço Ja , o BONUSa publicitário maior" DE VOLUME e um incentivo , pago pelas - empresas de comu~icação, para as ag;ncias de publicidade. Na instrução do processo, o juiz federal dirigiu a seguinte pergunta à t~stemunha OTÁVIO FLORISBAL: O Sr. poderia definir o que é BONUS DE VOLUME ? RESPOSTA: "Bonificação d~ volume, tambem conhecido como - plano d~ incentivo para as ag~n. ias," é um tipo de incentivo que os veiculos de comunicação 0- ferec~m para as agênCias de publicidad~n. •... U80 , repassado para e Afirmou, ainda, o anunciante" ser um direito da agênCia que Afirmou, ainda, a testemunha OTAVIO FLORISBAL: Il O Plano de Bonificação de Volume quando ele é estabelecido , , , por agênCia, leva em conta - dois , , criterÜ1)s: Ha um triterie quantitativo." li Ha uma v@riavel qualjt~tiva." "A ]3onificaça€lde Volume é dada por um conjun- , to. Nio se citam clientes." - llE uma relac.ao unicamente , entre o veiculo e a .•. . .•. agencia, a agencia e o veículooll
  • 3. 3 Esclareceu mais,s t~'Stemynba OTÁVIO FLORISbAL: "Inclusive, n~s temos o Conselho Executivo das normas-padrão, que reune anunciante, agencia e veiculas, temos, com base nisso, normas-padrio.lI como , "As normas-padrão va1idaso Ainda, são reconhecidas, agora, recentemente, pelo mercado, no IV' Congresso Erasileiro de Publicidade, elas foram referendadas mais uma vez. Houve outro recente - ft acordo entre anunciantes, agencia e veiculo, ex! tamente para comprovar~que a bonificação de vo- lume é de direito da ag~ncia e não deve ser re - passada aos anunciRntes, seja de iniciativa pri veda, seja anunciantes de estatatais." "Afirmo que (:) nunciante a não tem qualquer partic! pação em negociação de bonificação de volume." Quando indagado se a Rede Globo paga bonificão - de volume a suas agencias, respondeu: nA R~de Globo tem plano de incentivo para as agên- cias, que é tradicional, tem mais de trinta anos e contempla, como eu disse, aspectos quantitati - , vos e aspectos Varias qUalitativos." outras testemunhas prestaram depoimenttlis- , ne"vte sentido, "". ou - seja, de que o bonus de volume pertence . , as agenclas e nao , ao anunClan~eo Assim ao contrario da fundamentaçao - de votos con denatór~Os1 mesmo antes do advento da Lei 12.232/2010, e- xistiram normas, segundo as quais:, o bonus de volume sem- pre f~i das ag;ncias de publicicaàe e não do anuncianteo A Lei nQ 12.232/2010, disciplinou em artigos di ferentes , es chamades bonus de volume e as bemfficaçõeso No artigo 18, lei 12.232/2010, assim dispQe: lIi facultativa a concessão de planos de incenti- vo por veiculo de divulgação e sua aceitação per agência de publicidade. e os frutos deles - resultantes, para todos os fins de direito, re- ceita pró~~ia da agente e não estão compreendi-
  • 4. 4 dos na obrigação estab~l~cida no parágrafo ~nico do artigo 15 d~sta L~i." Os planos d~ incentivo disciplinados no artigo 18, s~ constituem nos chamados bonus de volumeo ciplinadas , ", Por sua vez, as BONIFICAÇÕES, encontram-s~ dis ~ .. no~ paragrafo UB1CO do artl~o 15 da citada Lei nQ 12.232/2010 que assim dispõe: "Pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociação ou por ,de compra de midia propaganda , ..• int~rmedio d~ agencia de dir~tamente- incluidos os eventuais descontos e as boni- ficações na forma de tempo, espaço ou reap1! cações que tenham sido conc2didos pelo veiculo de divulgação." - " Assim, BONIFICAÇOES, segundo o paragrafo unico do artigo 15 da Lei 12.232/2010, em se tratando de publici dade, ~ um acr~scimo de espaço publicitário e não um re - passe em dinheiro, como o' pretende o MPF em sua denuncia, entendimento ratificado, de forma inadmissiv~l, pelo PGR , eisr que quando d.o p:feX'L"lcirDGnto d:'1s razees finais, a Lei - nº 12.232/2010, há muito havia sido promulgadao Desta forma, desde a instituição do BONUS DE - VOLUME, cOmo antes do advento da Lei 12.232/2010, sempre p~rtenc~u este às ag;ncias d~ publicidade e isto, segundo a testemunha OTAVIO FLORIS'BAL, diretor da REDE GLOBO em de corr~ncia de normas-padrão estabelecidas entr~ anunciantes, agências de publicidade e v~icu1os d~ comunicação. Por outro lado, o artigo 20 da Lei nQ 12.232/2010 d· "" assim .lspoe: "0 disposto nesta Lei será aplicado subsidiá- , riamente às empresas que -" -, possuam regulamento - proprio dé contrataçao, aS licitaçoes ja aber- tas; aOS contra os em faze de execuç;o e aos - efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua promulgação."
  • 5. 5 Chamo à atenção para a p!'1t'te final d~st~ dispositl vo: "O disposto nesta l~i será aplicado ••••• AOS EFEITOS- PENDENTES DOS CONTRATOS JÁ ENCERRADOS NA DATA DE SUA PROI1UL GAÇÃO. " Portanto, aplicação ao process0 de MENSALÃO. No item 337 - Afirmou o Min JOaquim Barbosa: "No entanto, recebeu bonificaç~es (referindo-se à DNA) no valor, pelo menos de R$.2.923.686,16 ~, com autorização de Henrique Pizzolato, que não acompanhou e nem fiscalizou a0equadamente a execução do ajuste, apropriou-se ja quantia, sem repass'~li ao Banco do Brasil". ERRO MA TERIAL Não se trata de BONIFICAÇÕES, mas, sim de BONUS DE VOLUME, parcela LEGALMENTE recebida pela DNA. O r~u HENRIQUE PIZZOLATO teria autorizado este- recebimento pela DNA. Em primeiro lugar, trata-se de pagamentos efe - tuados pelqs fornecedores, diretamente para a DNA, sem in - terferência ou conhecimento do Banco do Brasil ou de spu- diretor 0e Marketing. Em segundo lugar, o r~u HENRIQUEJlílIZZOLATO P em momento algum "AUTORIZOU" (grifo nosso) o recebimento des- ta parcela ou valores, pela DNA .• Os documentos que compoem o alegado recebimento de R$.2.923.686,16, pela DNA, nunca passaram pelo Banco do Brasil, ou s~u diretor de ffiarketing. Pelo que consta, teriam sido apreendidos, post~ riorm~nte ~ juntados ao processo. AAsim, espera-se que o eminente Ministro Joaquim Barbosa indique omie-esté- nos autos o documento firmado por Henriqu~ Pizzolato, autorizanà o tal rece bimento p~la DNA. É umat ',ôfirmação extremaml"'nte grave que neces- sáriamlll:nte recisa L3er revista, p pois, foi fundamente para -
  • 6. 6 a injusta eond~nação do r~u. Não é admissiv~l qu~ um ministro do STF, faça afirmaçõ~s falsas, como relatar do processo ~ repasse esta- ~firmação falsa para os demais ministros, induzindo-os em ~rro. Com relação ao valor de R$.2.923.686,16, está provado nos autos que 0 pag8m~nto foi r~alizado, diretamen- te, pelos fornecreàores, para a agência de publicinade .•. Tanto o Banco do Brasil, como seu diretor de mark~ting siquer tinham conhecimento dos pagamentos destes- valores, pelo que impossível de repassá-Ias ao banco, caso- realmente se constituisse numa parc@la d~vida ao banc~. Alem disso, mais uma vez incorre o r~lator no .., ~rre d~ consid~rar BONUS DE VOLUME, como ~~ndo BONIFICAÇO~~o Constata-se que não basta os ministros possui- rem somente ~levados eonh~cimentos jurid ices,: e desconh~c~r os fatos que envolvem práticas comerciais co~idianas. Existem no~ autos, como já mencionado, inume - ros depoimentos - d~ p~ssoas qu~ -, atuam nos meios de divulga- çao l"! qu~ d~finiram com correçao o que l"! BONUS DE VOLUME4I No ~ntanto , com a manif~sta pré~djsposiçaõ de cond~nar os réus, tambem nest~ particular, insiste o minis- tro relatar ~m repassar aos demais ministros a id~ia erron~ a de que t~ría havido o pagamento d~ BONIFICAÇOES, quando , em verdade s~ trata de pagamento d~ BONUS DE VOLUME. Mais grave, ainda,~a, afirmação erronea que ~s te valor estaria se constituindo num reeUnD do BANCO DO BRA SIlL.,quanào em verdadl'!p~rtence à ag;ncia. O ministro Joaquim Barb19sa, durant~ a instrução do processo, dirigiu conulta ao Banco do Brasil nos seguin- tes termos: "Houve d~sacompanhaml!"!ntode algum contrato de Paganda e marketing celebrado com a ag~ncia Qúblicidade no que diz respeito ao bonus de ve- lume(BV), referente o periodo de fevereiro de 2003 a junho de 2005 ?" I
  • 7. 7 RESPOSTA DO BANCO DO BRASIL, ~m 22 d~ junho d~ 2009: IiN~o foi obj~to d~ análise no Relatório de audi toria, ~laborada i p~la aud to ria interna do Banco do Brasil, em 07.12.20005." Nao foi obj~to de auditoria porque o banco sabia que os bônus de volume diziam respeito unicament~ às a- ,., . genC1.as r:le publicidade e forn~cedores. Em informações prestadas pelo Banco do Brasil, em datade de 22 de junho de 2009, r~s8alta o seguinte: Em face de pedidos de auditoria em documentos re- lativo a pagamentos de BONUS DE VOLUME, por fornec~dores , para diversas ag~ncias de publicidade, solicitada pelo TCU- TRIBUNAL DE CONSTAS DA UNIÂO, o Banco do Brasil informou @ seguinte, documento dos autos: 1 - Que em 06.01.2006, o Banco do Brasil encamin hou, via cartório, notificação extra judicial à Grotera, informando que iria promover a auditoria determinada pelo - TeU, solicitando-lhe a disponibilização da documentação P~L tinente. RESPOSTA DA GROTERA: " Que os documentos estavam a disposiçao, EXCETO - AS NOTAS FIS::AIS RELATIVAS AOS SERVIÇOS DE BONUS DE VOLUfv1E RECEBIDOS DOS FOR~~CEDORES, POR DIZEREM RESPEITO ÀS ~~GO - CIAÇÕES PRIVADAS ENTRE ELA E OS SEUS FORNECEDORES, Qu~ NADA TEM A VER COM O CONTRATO FIm~ADO COM O BANCO DO BRASIL (gri fo nosso). Igual solicitação diri~tu o Banco do Brasil , para a LOWE, em data d~ 06eOl.2006. RESPOSTA DA LOWF: Qu~ os docum~ntos ~st8vam à disposição, exc~to as not3s fiscais relativas aos sorviços de bonus de volume r~ cebidos dos fornecedores, por ent~nder , d~ntre outras ra- zões, qu~ tais documentos não diziam respeito à pr~stação - de serviços obj~t0 do contrato ~, dessa forma, não estão contemplados dentre aqueles que poder~o ser fiscalizados. Em 06.01.2006, o Banco do Brasil encaminho, • via cartóri(!),notificação ~xtra jUrlicial para a DNA, informand0 que iria promover a auditoria det~rminada, solicitando =
  • 8. 8 lh~ a disponibillzação da documentação pertinente. Em 03.02.2006, a DNA informou da impossibi- lidade de apresentar os documentos, em face de possivel extravio e/ou apreenç~o pela R~ceita Federal, Policia Federal e Policia Civil. Em 06.01.2006, o Banco do Brasil dirigiu s~ melhante noticiaç~o para a D+ Brasil. Em 02.02.2006, esta informou ao Banco do Bra sil que tais documentos não diziam respeito à prestação de serviços do contrato e, desc.a forma, não estariam con- templados dentre aqueles que poderia ser fiscalizados. - As informações acima, foram prestadas nos da açao penal 470-STF, em data de 22 de junho de 2009. L , esta, desta forma demonstrado que ate junho de 2009, nenhum documento relativo a pagamento de bonus de volume efetuado por veiculos de comunicação, para as aludi das ag;ncias 'I" " ,le pua 1cldade, h cegou .• maos doancoo 8S - B d Brasil. Os fatos objetos de denuncia referem-se aos a nos de 2003 a 2005. Assim, resta evidenciedo que Henriqup Pizzola to, por se tratar de relaçao restrita entre fornecedores e ag;ncias ~e publicidade, n~o tinha como fiscalizar even- tuais pagamentos de bonus de volume, como, ainda, referides pagamentos não eram objeto dos contratos firmados com o Ban- co do Brasil. Mas, 8 injusta cond~naçio d~ H~nriqu~ Pizzolato por falta, d~ fiscalizaçio do r~pass~ dos Bonus d~ Volume, ao Banco do Brasil, resta d~finitivament~ demonstrada ~ pr~ vada. O ministro JOaquim Barbosa, no item 328 dos au- t@s, afirma que a TINA não teria r~passado ao Banco do Era - silos valores obtidos a titule d~ Bonus d~ Volume. Afirma: Neste sentido a informação do Banca do Brasil, fIs. 332 - Apenso 83 - Volume 02.
  • 9. 9 o Bance do Brasil, d~sde a instituição dos- Bônus d~ Volum~, há mais d~ trinta anos, nunca r~c~beu Bonus de Volum~, pela simpes razão de eôtar ci~flt~- que r~ferida " . - parc~la era das ag~nc1as de publicidad~ e nao do Banco do Brasil. Diant~ dos confusões geradas no sentido de que BONUS DE VOLUME e BONIFICAÇÕES s~riam a mesma coi- sa, o DEPARTAMENTO JURIDICO DO BANCO DO BRASIL exarou- extenso parecer, a p~dido da DIMAC, firmado pelo seu - consul tor jurid ice adjunto, Dr. ANDRÉ LUIZ DE MET)EIROS' E SILVA, em data de 20.02.2006, atraves do parecer DIJUR-COSURjCONSU nº 15066, com o qual concordou a Dra HORTÊNCIA M.M. E SILVA. Neste P8rec~r, o Banco do Brasil r~produz a definição de AURELIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, no seu famoso dicionário t:" registra, dentro outros, o s~- guint~ significado para o vocábulo BONFICIAÇÃO: "Conc~ssão qu~ () vend~dor faz ao comprador, diminuindo o pr;çe da coisa v~ndida ou en- tregando qUantidade maior do que ° estipu- , lado." Apos ressaltar que o Banco do Brasll, . s~m- pr~a~mitiu qu~ o Bonus d~ Volume, era das ag~ncias de publicidade, assim S~ rnanif~stou s~u d~partamento juri dicb; no item 32, docum~nto dos autos: "Concluindo estaseonsideraç;es, cabe ver- que a cláusula 2.7.4.6 n~ guarda ambigui- dad~, em si mesma, e a int~rpr~taçio gra- matical ~, à prim~ira vista, a que corr~~ pornd~ à inténçã. das part~s. Por~m quando confrontada com es al~gados uses ~ eostu- m~s da Atividad~ Publicitária - r~conh~ci das mesmG p~lo TC~- como visto acima e a conduta uniform~ das Part~s até pouco - temp~, a dificuldad~ interpretativa exmeE ge e o litigio se manif~sta, exgindo sol,!;! ção que, p~las consideraç;~s ~xpendidas~,
  • 10. 10 pode ser contr~ria a@ Banco." Por esta parecer, fica evidenciado que 0 Banco do Brasil, s~mpre entendeu que os Bonus de Volume eram d9s ag;ncias de publicidade e deixa claro que nUA ca questionou ~ste direito das agências de publicidade. Ressalta, ainda do referido Parecer que o Banco e seu Departamento Juridico, tem plena convi - ção qu~ uma eventual demanda judicial, em face dos usos e costumes e cl~usula contratual que não contempla o r~' passe dos bonus de volume, mas taõ somente, as BONFICI- CAÇ~ES, lhe seja desfavorávelo zzolato, como ,No entanto, reus,apenas- osendo Henrique Pi: varies outros , estao r~u estupida - não , mente condenados, pela simples razão de onze ministros do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL de pais, com inegável saber- juridicê, desconhecem práticas comerciais tradicionais , CQ~O desconhecem o significad~ gramatical da Palavra BO= NIFICAÇÃO. - - , Nao serao apenas os reus injustamente connenados por este desconhecimento dos eminentes minis- tros da mais alta corte que irão sofrer as consegu;ncias àeste erro interpretati ~~e ma s, a própria SUPREIV.lA t CORTE, se mantida a erronea interpretação por seus' demtos minis tro~ )?essará' paraí,Jhl€rt4r'1~; !~~i~ttvlllm!!nte"por ,have rem seus emin~ntes ministros proferido uma decisão qu~ poder~ se transformar nomat0!' ERRO JOOICIÁRIO de - tÔda sua' gloriosa hist~ria. No processo, são m~ncionados os seguintes valores qu~ não teriam sido fiscalizados pelo r~u Henrique Pizzolato: 1 - R$.2.923.686,16 2 - R$.2.504.274,88 3 - Outros valores são mencionados al~atóri~ mente.
  • 11. 11 Teclas ~stes valores se constituem em BONUS DE VOLU~ e não em BONIFICAÇÕES. OS pagamentos fOrAm ef~tuados, diretamente peles fornecedores, para as agencias de publicidade, sem conheciment$, autorização ou irt;.rferêneiad$ Banoo dI!!) - Brasil ou de seu diretor d~ Marketing. Registr~-se que os entes públioos, obriga- tóriamente efetuam suas divulgações atrav~s de AgênCias de Publicidade. Mesmo na intervenção nas contratações dir~ tas, ~xiste à intervenção õas agênCias de publicidade, e s~gundo parecer do DEPARTAMENTO JURIDICO do Banco do Brasil,lhes ~ devido o bonus de volume, pela sua colab~ ração e auxili@ na produção das mercadorias subcontrata das. (Parecer DIJUR-COJUR/CONSU nQ 15088 de 20 de fevereiro de 2006). No mesmo parecer repassado para o Ministro - JOaquim Barbosa, o Banco do Brasil informou que para a execuçao do contrato firmado oom o Banco, subcontra - tou os fornecedores que enumera e foi pago o BONUS DE ~. VOLUME a titulo de cooperação e auxilio na produção das mercadorias subcon.tratadas, remuneração essa que. segundo ° PAREDER do Banco, não se confunde oom a boni ficação de espaço, desconto comercial eu financeiro que pudesse ser repassado ao Banco e que é exclusiv0 das- Ag~ncias de publicidade, nos termos do item 4.1 das- Normas-Padrão da Atividade Publicitária. Or8, se era entendimento do Banco do Bra - sil e de seu Departamento - Juridico, que ditos valores - nao pertenciam TRIBUNAL FEDERAL, ao Banco Do Brasil, condenar o , reu come pode os SUPREMO Henrique PizzelatCB>, a duras penas, por um al~ gado crime que NÃO COIvIETEU?