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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
CURSO DE DIREITO
CAMPUS GUAÍBA
MARCO ANTONIO NOBRE DOS PASSOS
AAPLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO
BRASILEIRO
GUAÍBA
2017/2
1
MARCO ANTONIO NOBRE DOS PASSOS
AAPLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO
BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Universidade Luterana do Brasil – ULBRA,
como requisito parcial para obtenção de grau de
bacharel em Direito.
Orientadora: Professora Rosângela Dall’Acqua.
GUAÍBA
2017/2
2
PARECER DE ADMISSIBILIDADE
ILMO SR. COORDENADOR DO CURSO DE CIÊNCIAS JURIDICAS
ILMO SR. COORDENADOR DO TCC
AOS ILMOS SRS. MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA
Na condição de professor orientador, sirvo-me do presente para dizer que o acadêmico
Marco Antônio Nobre dos Passos, apresentando o Trabalho de Conclusão do Curso de Direito,
desta Universidade, sobre o tema TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO
BRASILEIRO, compareceu ao longo do semestre para orientação, com muito interesse e
dedicação, sempre pronto a atender e cumprir os prazos das diversas etapas atinentes à
elaboração do trabalho.
Entendo que o trabalho que segue se coaduna aos propostos que a Universidade tem com
a disciplina de Trabalho de Conclusão: estudo mais aprofundado e que desperta a pesquisa
acadêmica entre os variados temas noticiados durante o curso.
Sendo assim, o trabalho apresenta todas as condições necessárias e exigidas pelo
Regulamento para ser submetido à apreciação da banca examinadora.
Guaíba, novembro de 2017.
Rosângela Dall’Acqua
Professora orientadora
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço de forma especial a Deus por mais esta vitória concedia a minha vida, a
minha esposa que sempre lutou junto, por todos esses anos de incansável dedicação, incentivo
e amor.
Agradeço, ainda, a inestimável colaboração da Direção e dos excelentes Professores
da Faculdade de Direito Universidade Luterana do Brasil, bem como ao competente quadro de
funcionários.
À minha orientadora, Professora Rosângela Dall’Acqua, pessoa que admiro, pela
atenção, conhecimento, empenho e confiança na produção deste trabalho.
Aos colegas de curso e de trabalho, por todos esses anos de parceria, companheirismo
e amizade.
E, por fim, a todos os professores do curso de Direito da Ulbra, dos quais tive o prazer
de receber muita dedicação e um ensino de qualidade, em todos esses anos de curso.
4
“Nada destrói mais o respeito ao governo e ao direito do que leis que
não possam ser aplicadas”.
Albert Einstein.
5
RESUMO
Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar a Teoria da Cegueira Deliberada
atualmente discutida e a iminente recepção do instituto no ordenamento jurídico brasileiro - eis
que parte-se do pressuposto da superação de discussões acerca da sua aplicabilidade ou não.
Como forma de pesquisa, adotou-se o método dedutivo, por meio da análise de bibliografias,
jurisprudências, artigos e publicações. Durante o transcorrer da pesquisa realizou-se uma
análise da teoria, sem a intenção de esgotar as possibilidades de discussão acerca da Teoria da
Cegueira Deliberada (Willfull Blindness Doctrine), entretanto desbravando as atuais
perspectivas em discussão e seus aspectos, teóricos e práticos, momento em que pode-se
constatar, por meio da análise bibliográfica e até prática, os resultados que vão ao encontro da
finalidade do instituto que é diminuir os problemas decorrentes dos crimes de Lavagem de
Capital, dentre ela, a corrupção que são as enfermidades mais perversas de nossa pátria, que
afetam de maneira direta a nossa sociedade.
Palavras chave: Teoria da Cegueira Deliberada; Lavagem de Capitais; Dolo e Culpa.
6
ABSTRACT
This research has as a general objective to analyze the theory of blindness Delibera
currently discussed and the imminent reception of the institute in the Brazilian legal system -
this is based on the assumption of overcoming discussions about its applicability or not. As a
form of research, the deductive method was adopted, through the analysis of bibliographies,
jurisprudence, articles and publications. During the course of the research, we performed an
analysis of theory, without the intention of exhausting the possibilities of discussion about the
Willfull Blindness Doctrine, although exploring the current perspectives in discussion and its
aspects, theoretical and practical, when we could to verify, through bibliographical analysis and
even practice, the results that meet the purpose of the institute, which is to reduce the problems
arising from the crimes of Money Laundering, Corruption, which are the most perverse diseases
of our country, which affect in a later way our society.
Keywords: Theory of Deliberate Blindness; Money Laundering; Dolo y Culpe.
7
ABREVIATURAS
ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade
CADH – Convenção Americana sobre Direitos Humanos
CF – Constituição Federal
CPP – Código Processo Penal
CP – Código Penal
STF – Supremo Tribunal Federal
IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
PIDCP – Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos
PLS – Projeto de Lei do Senado
LAC – Lei Anticorrupção
ONU - Organizações das Nações Unidas
TRF – Tribunal Regional Federal
STE - Supremo Tribunal Espanhol
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................9
1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS............11
1.1 Conceitos de Lavagem de Capitais ............................................................................11
1.2 Fases da lavagem de capitais ......................................................................................15
1.3 Condutas Típicas .........................................................................................................16
1.4 Tipo subjetivo do crime de lavagem de capitais .......................................................28
2. PANORAMA LEGAL DO DOLO E CULPA NO DIREITO PENAL
BRASILEIRO.........................................................................................................................31
2.1 Dolo ...............................................................................................................................33
2.2 A Culpa, seus elementos de espécies ..........................................................................36
2.3 Culpa Consciente e Inconsciente................................................................................44
2.4 O Dolo Eventual e a Culpa Consciente......................................................................47
2.4.1 Teorias Intelectivas e Volitivas..................................................................................48
3. A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA..........................................................50
3.1 Da Origem da Teoria da Cegueira Deliberada.........................................................54
3.2 Origem da Cegueira Deliberada e o Direito Comparado ........................................57
3.3 Teoria da Cegueira Deliberada e a Operação Lava Jato.........................................58
3.4 A Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil.......................................60
3.5 A Teoria da Cegueira Deliberada nos Julgados do Direito Penal Brasileiro.........64
CONCLUSÃO.........................................................................................................................70
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................73
ANEXOS .................................................................................................................................78
9
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por finalidade a análise de certas espécies de ilícitos, quer em
razão de sua pulverização no tecido social, quer em decorrência do respectivo “modus
operandi”, não se exaurindo com a simples prática da conduta vedada, gerando assim um
proveito econômico que não só recompensava o autor do ilícito, como realimentava o sistema,
tornando-se necessário o redimensionamento do mecanismo tradicional de coibição.
A Teoria da Cegueira Deliberada no Direito Brasileiro, busca solucionar casos em que
o agente comete um crime ignorando as consequências de seu ato. Por isso, o refinamento das
organizações criminosas exigiu que fosse instituída uma segunda ordem de ilícitos, cujo
objetivo primordial seria impedir a utilização mansa e pacífica do capital auferido, com a prática
de condutas ilícitas. Neste sentido, o trabalho se propõe a analisar a compatibilidade da
ignorância deliberada com o Direito penal brasileiro, fazendo alguns comparativos com o caso
do Mensalão e a operação lava jato, que demonstram de forma concreta a sua aplicação.
No Direito Penal Brasileiro, para alguns doutrinadores, a Teoria da Cegueira Deliberada
acaba se confundindo com o conceito de dolo eventual, uma vez que o autor do delito teria
plenas condições de prever as consequências deste fato ilícito e, no entanto, em um estado
considerado de “cegueira”, segue praticando-o.
Devido ao fato de ser um tema considerado relativamente novo no Brasil, buscou-se dar
um melhor entendimento jurídico para esta teoria, uma vez que ainda suscita dúvidas quanto a
sua aplicabilidade, mesmo naqueles países cuja estrutura jurídica é a mesma que a originou. No
Brasil adota-se a letra fria da lei, conhecida como sistema “Civil Law”, ao passo que no direito
europeu é utilizado como base para análise dos casos concretos, os costumes, denominado de
sistema “Common Law”. Com o passar do tempo, a tendência é que ocorra a fusão de ambas,
unindo a letra fria da lei concomitantemente com os costumes.
Por sua vez a doutrina ganha uma maior dimensão à medida que a organizações
internacionais passaram a adotá-la, fazendo com que os países membros voltem a atenção para
seu conteúdo, passem a integrá-la e se dividam em uma busca de punir e recuperar dinheiro,
pois o crime não pode compensar os seus autores.
Desta forma, o presente trabalho pretende analisar a Teoria da Cegueira Deliberada,
também conhecida como Teoria do avestruz, ignorância deliberada, cegueira intencional ou
provocada,Wilfull Blindness Douctrine, Ostrich Instructions ou doutrina da evitação da
consciência (Conscious Avoidance Doctrine). Tal teoria teve sua origem na Inglaterra, no
julgamento do caso Regina v. Sleep, do ano de 1861, mas foi acolhida nos Estados Unidos,
10
onde segui a teoria do delito da common Law. Com o passar do tempo e o refinamento da
jurisprudência americana, a Teoria da Cegueira Deliberada pode ser aplicada de várias formas,
conforme o caso concreto.
A fim de melhor elucidar o tema abordado, buscou-se dividir em três capítulos. Sendo
que no primeiro foi abordado a temática da Lavagem de capital; no segundo o conceito de dolo
e culpa e por último a teoria da Cegueira Deliberada. Assim, através de raciocínio lógico foi
aplicado o método dedutivo para melhor explicar a teoria e suas peculiaridades.
Nesse sentido, no primeiro capítulo, analisar-se-á os aspectos gerais norteadores da
Lavagem de Capital, iniciando pelos conceitos iniciais e a previsão normativa do instituto e
indo até os a nova redação da Lei de Lavagem de dinheiro e garantias constitucionais
alcançados e as finalidades do instituto.
No segundo capítulo, será abordado os principais tipos de dolo e culpa relacionados com
o tema, sendo que o presente trabalho parte do pressuposto de que não se discute mais seus
conceitos de dolo e culpa no Brasil, e sim a forma como se dará o procedimento, dessa forma,
se alinhando a doutrina majoritária, que aponta o caminho.
E por fim, no terceiro e último capítulo, foi analisada a famigerada Teoria da Cegueira
Deliberada, sua origem e aplicabilidade, sendo que no Brasil ela teve notória repercussão e foi
utilizada no caso prático do furto do Banco Central.
Desta forma, através de conceitos teóricos, doutrinas e análises de casos concretos
buscou-se um melhor entendimento e uma forma de aplicabilidade da Teoria da Cegueira
Deliberada no sistema penal brasileiro.
11
1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS
1.1 Conceitos de Lavagem de Capitais
Em seu conceito mais simples a Lavagem de Dinheiro está ligada crimes perversos e
silenciosos e de grande relevância social, de caráter internacional, pois tem proporções
mundiais num desenfreado processo de globalização e principalmente na esfera financeira, que
não tem limites ou fronteiras de atuação. As melhores ofertas e condições financeiras fazem
com que elevadas quantias de dinheiro mudem de país em minutos, segundo as Organizações
das Nações Unidas – ONU.
A primeira tipificação legal do crime de lavagem de dinheiro apareceu na Itália, a partir
de 1978, nos “anos de chumbo”. Na época, as Brigadas Vermelhas (Brigate Rosse), o maior e
mais importante grupo armado italiano com ideologia ligada ao marxismo-leninismo, que
inspirarão Rither, praticaram uma série de ações para desarticular o poder político estatal1
.
A conduta humana é a pedra angular da teoria do crime. É com base nela que se
formulam todos os juízos que compõem o conceito de crime: tipicidade, antijuridicidade ou
ilicitude e culpabilidade é o juízo de reprovação da conduta; e a culpabilidade é o juízo de
reprovação sobre o autor da conduta2
.
A origem histórica nos países que criminalizaram a lavagem de dinheiro se deu na Itália
e nos Estados unidos. Mas ele ganha uma grande dimensão nos USA como Raúl Cervini, a
primeira tipificação legal do crime de lavagem de dinheiro aparece na Itália, e esse fato tomou
repercussão internacional. Em maio do mesmo ano, Moro foi assassinado e, em resposta à
comoção social gerada no pais em razão deste e outros sequestros, o governo Italiano, que havia
editado o Decreto-Lei n°59 em 21 de março de 1978, introduzido o art. 648 bis no CP italiano,
converteu em Lei n° 191 de 18 de maio de 1978, incriminando a substituição de dinheiro ou de
valores proveniente de roubo qualificado3
.
1
MAIA, Rodolfo Tigre. “Lavagem de Dinheiro”: conceito, previsão normativa e finalidades. Justificando, 2015.
Disponível em: http://justificando.com/2015/03/03/na-serie-lavagem-de-capital-conceito-previsao-normativa-e-
finalidades/. Acesso em: 02 mar. 2017.
2
BRANDÃO, Claudio. Curso de direito penal: parte geral. I. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense,2010.
3
CERVINI, Raúl; Terra de Oliveira, William; Gomes, Luiz Flavio. Lei de lavagem de capitais. Revista Tribunais,
1998. Tradução livre.
12
Menciona que Nucci:4
Lavagem é o método pelo qual uma ou mais pessoas, ou uma ou mais organizações
criminosas, processam os ganhos financeiros ou patrimoniais obtidos com
determinadas atividades ilícitas. Sendo assim, “Lavagem de capitais” consiste a
operação financeira ou na transação comercial que visa ocultar ou dissimular a
incorporação, transitória ou permanente, na economia ou no sistema financeiro do
País, de bens, direitos ou valores que, direta ou indiretamente são resultado de outros
crimes, e a cujo produto ilícito se pretender dar licita aparência (NUCCI, p 54, 2011).
A lavagem de dinheiro também busca respostas fora da dogmática tradicional, os casos
derivados da operação lava jato trouxe uma nova visão em situações de lavagem de dinheiro,
afirmando possível sua ocorrência através do dolo eventual. O assunto bastante discutido na
doutrina quer nacional, quer internacional. Muitos autores, como Pitombo, simplesmente
exigem a necessidade de dolo direto no crime de lavagem de dinheiro5
.
Segundo Gabriel Habib a expressão de “lavagem de dinheiro” teve origem no anos
1920, nos Estados Unidos da América, quando a máfia criou várias lavanderias com a finalidade
de ocultar a origem criminosa dos recursos financeiros por ela auferidos ilegalmente, dando-
lhes a aparência de dinheiro oriundo de fonte lícita6
.
A lavagem de dinheiro consiste na atividade revestida de objeto lícito, que tem por
finalidade a transformação de recursos financeiros obtidos de forma ilícita em lícitos,
operada por meio das fases de introdução (placement), dissimulação (layering) e
integração (integration), para que seja ocultada a origem ilícita.
Os valores tendem a ter a aparência de lícitos 7
, pois são formalmente incorporados ao
mercado:
Por intermédio da criação, aquisição ou investimento em negócios lícitos ou na
compra de bens com o avento da Lei 12.683/2012, o crime de lavagem de dinheiro,
previsto no art. 1° da Lei 9.613, de 3 de março de 1998, passou a admitir qualquer
delito como crime antecedente.
O crime de lavagem de dinheiro é uma inovação no mundo jurídico de pouco mais de
30 anos. Tendo os primeiros países a criminalizarem a lavagem de dinheiro foram a Itália e os
4
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 54.
5
PITOMBO, Antônio Sergio Moraes. Lavagem de dinheiro. A tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Ed.
RT, 2003, p. 136. CF., Também, BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de capitais e obrigações correlatas.
São Paulo: Ed. RT, 2012, p.61.
6
MORO, Sergio Fernando. Sobre elemento subjetivo no crime de lavagem. In: BALTHAZAR JÚNIOR, José
Paulo: MORO, Sérgio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro Comentários à lei pelos juízes das varas
especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 96 e SS.
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo; Saraiva, 2010, p. 61.
7
Idem6.
13
Estados Unidos (CARLI,2008)8
. Conforme leciona Carli, o primeiro país a criminalizar está
conduta foi a Itália em 1978, como resposta às atividades criminosas desenvolvidas pelas
Brigadas Vermelhas, o maior e mais importante grupo guerrilheiro de esquerda italiano, que
tinha objetivo de estabelecer o comunismo no país9
. O governo italiano editou o Decreto-lei
n°59, de 21 de março de 1978, que introduziu, no Código Penal Italiano, o artigo 648 bis. Esse
artigo incriminou a substituição de dinheiro ou valores provenientes de roubo qualificado,
extorsão qualificada ou extorsão mediante sequestro por outros valores ou dinheiro. Nove dias
após o assassinato de Moro [Aldo Moro, influente político, considerado à época como o
próximo presidente da Itália, sequestrado pelas Brigadas Vermelhas], ocorrido em 9 de maio
daquele ano, o decreto foi convertido em lei, com alterações (através da lei 191, de 18 de maio
de 1978) 10
.
A partir da análise da origem e evolução história do delito de lavagem de dinheiro,
retira-se o conceito do mesmo. Salienta-se que não há na doutrina um conceito unívoco do
crime de lavagem, contudo não existem acepções distintas, as mesmas convergem no sentido
de que a lavagem é um procedimento de caracterização licita ao capital de origem ilícita.
Tradicionalmente, define-se a lavagem de dinheiro como um conjunto de operações. Em uma
explicação lógica de que faz uma analogia ao mundo moderno, é possível inferir como este
processo chamado ‘proibição’ contribui para o desenvolvimento das organizações criminosas,
organizando o submundo como ele antes nunca esteve organizado11
:
Os insumos precisavam ser adquiridos e embarcados para os locais de manufatura
mento. A operação requer caminhões, motorista, mecânicos, depósitos e
trabalhadores. Atividade manufatureira eficiente e lucrativa requer economia de
escala. Isso impõe grandes instalações onde o uísque a cerveja ou vinho possam ser
fabricados, engarrafados e encaixotados para armazenamento e distribuição para
venda a granel para distribuidores ou salões/clubes noturnos[...]. Acresce a óbvia
necessidade de proteger fisicamente os transportes através da contratação de guardas
armados. ‘Como empreendedor de atividade ilegais’, observa Mark Haller [...],
contrabandistas ‘tem de aprender também como usar instituições legitimas para servir
suas empresas ilegais: tem de operar com bancos para lidar com seu dinheiro, com
seguro para proteger suas embarcações, e têm de aprender métodos corporativos para
obter o controle das companhias químicas e de cosméticos das quais desviam álcool.
Eles igualmente têm de lidar com várias companhias legitimas para adquirir
caminhões, barcos, tubos de cobre, açúcar de milho, garrafas e rótulos’ (ABADINSK,
1996:93 apud MAIA, 1999:27-28).
8
CARLI, Carla Veríssimo de. Lavagem de Dinheiro: Prevenção e Controle Penal. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo
Jurídico, 2008, p. 224.
9
Idem8.
10
DIB, Natalia Brasil. Compliance e sistema preventivo de controle sob a perspectiva dos crimes contra o sistema
financeiro. In: DAVID, Décio Franco (org.); ACompliance e direito penal. São Paulo: Atlas Defesa, 2015.
11
BECK, Francis A doutrina da cegueira deliberada e sua (in) aplicabilidade ao crime de lavagem de dinheiro.
Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, n 41, p. 45-68, set. 2011, p.64.
14
A lavagem de dinheiro busca sempre uma resposta fora da dogmática, pois a sentença
dos casos derivados da operação Lava Jato acabou por deixar sombra em situações de lavagem
de dinheiro, afirmando possível sua ocorrência através do dolo eventual. O que se torna um dos
pontos discutidos pela doutrina, quer nacional quer internacional12
.
A lavagem de dinheiro é o ato ou o conjunto de atos praticados por determinado agente
com o objetivo de conferir aparência licita a bens, direitos ou valores provenientes de uma
infração penal. A expressão a americana (Money laundering): na década de 1920, lavanderias
de Chicago teriam sido utilizadas por gangsters para despistar a origem ilícita do dinheiro13
.
Embora esse seja o modelo ideal, não se exige a ocorrência das 3 fases para a
consumação do delito. O que importa é que o conjunto de atos tenha a finalidade de conferir
aparência licita a bens, direitos ou valores provenientes de uma infração penal antecedente14
:
Mesmo bem jurídico tutelado pela infração penal antecedente que tem exemplo a
lavagem de dinheiro obtido com o tráfico de drogas afetaria a saúde pública (bem
jurídico tutelado). Caracteriza bis in idem: a punição pela lavagem estaria fundada na
afetação do mesmo bem já lesionado. “Ocultar ou dissimular a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta o indiretamente de infração penal.”
Foi nos Estados Unidos que a prática da lavagem de dinheiro foi aprimorada e passou
a ganhar grandes dimensões, como resposta ao aumento vertiginoso do poderio e da engenharia
das organizações criminosas, cujo início remonta ao período de vigência da “Lei Seca” 3 ao
longo dos anos 20 e início dos anos 30 do século passado. Naquela época a proibição de venda
e consumo de bebidas alcoólicas, associada aos efeitos devastadores da grande depressão na
economia, foi um catalisador para o crescimento das organizações mafiosas. A proibição criou
as condições de desenvolvimento do poder das máfias15
.
12
PITOMBO, Antonio Sergio de Moraes. Lavagem de dinheiro. A tipicidade do crime antecedente. São Paulo:
ed. RT. 2003, p. 136.
13
MORO, Sergio Fernando. Crime de Lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 69.
14
CERVINI, Raúl; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São
Paulo: Revista dos Tribunais, Tradução Livre. https://jus.com.br/artigos/37644/a-inevitavel-aplicacao-da-
lavagem-de-capital-no-brasil. Acesso em: 20 mar. 2016.
15
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientes de crime; anotações às
disposições criminais da Lei n° 9.613/98.
15
1.2 Fases da lavagem de capitais
Na lei antiga a regra do artigo 1° da Lei 9.613/98 tipificada o crime de lavagem de
dinheiro, que podem ser praticados mediante diversas ações, como por exemplo, ocultar ou
dissimular. Em sede doutrinaria, a complexa dinâmica do branqueamento de capitais é
subdividida em três fases: ocultação, dissimulação e integração dos bens, direitos ou valores à
economia formal.
O caminho da lavagem “dinheiro ou capital” se opta por referir lavagem de bens. No
sentido de trazer a luz do saber desse tema como o doutrinador Feldens:
O delito econômico em sentido estrito é a infração jurídico-penal que leciona ou
coloca em perigo a ordem econômica, assim entendida como regulação jurídica do
intervencionismo estatal na economia de um país. O direito Penal Econômico
abrangeria os delitos financeiros, a lavagem de dinheiro e delitos fiscais (FELDENS,
2002, p.123).
Trata-se de momento em que o sujeito ativo busca esconder os ativos derivados da
atividade ilícita, com o intuito futuro de mascarar sua origem espúria.
“Na expansão das organizações criminais, encontra lugar certo a ‘lavagem de
dinheiro’, seja para esconder o lucro proveniente das infrações penais, seja para
reintegrá-lo, com aparência de licito, a algum sistema produtivo e empresarial.
(PITOMBO, 2011, p.30).
Na ocultação, objetivo principal consiste em inserir o ativo na economia formal,
afastando-o da origem ilícita, de modo a dificultar o rastreamento do crime. Essa inserção
poderá ocorrer, por exemplo, com fracionamento de grandes somas em dinheiro em quantias
menores, a fim de que não haja obrigação de comunicação das transações16
.
Na doutrina, a ocultação pode ocorrer de forma mais singela, quando, por exemplo, o
cidadão simplesmente esconde o dinheiro, enterrando-o ou guardando em fundo falso17
. Que
leva a integração que é a última fase e objetivo aparente da ilicitude, pois à reinserção dos ativos
‘lavados’ no sistema produtivo, ou atribuir-lhes aparência de legalidade, sendo esse o objetivo
de toda a ação criminosa que luta por um sistema perfeito, que torne o ilícito em licito quanto
à sua origem, Fala Marco Antônio de Barros que a integração.
16
CALLEGARI, André Luis; Weber, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Altas, 2014. p. 15.
17
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI Pierpanolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais
penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67, 2013.
16
[...] geralmente se dá com a crise ou investimentos em negócios lícitos, ou ainda
mediante a aquisição de bens em geral (imóveis, obras de arte, diamantes, ouro, joias,
ações embarcações, veículo automotores etc.) sendo o capital, com aparência licita,
reintroduzido nos setores econômico, financeiro e produtivo da cadeia econômico,
financeiro e produtivo da cadeia econômica financeiro do pais, tal como ocorre com
as operações de fundos legítimos (BARROS, p.45-46. 2013).
Esta é uma das principais etapas do processo de Lavagem de Capitais, pode-se dizer que
estão de acordo com o escólio de Antônio Sergio A. de Moraes Pitombo, constitui em “ocultar
ou dissimular a procedência criminosa de bens e integrá-los à economia, com aparência de
terem origem lícita”, pois na maioria das vezes se dá por meio de contratos de forma que os
ganhos ficam em margens de um a dois por cento o que em contratos com um grande volume
de capitais se torna imperceptível18
.
A dissimulação em linguagem estrangeira Layering ou empilage, consiste em maquiar
a origem ilícita do dinheiro. Nessa fase realiza-se um grande número de operações financeiras,
umas sobre as outras, com o propósito de camuflar a ilicitude dos ativos. Buscando a
dissimulação para estruturar uma nova origem do dinheiro sujo, aparentemente legítimo e acima
de suspeitas, é aqui, portanto, que surge a “lavagem ou branqueamento “propriamente dito. A
sofisticação tecnológica contribui para a expansão da dissimulação, já que cada vez mais utiliza-
se de transferências via cabo (wiretransfer), de modo a fazer circular os ativos de forma virtual,
valendo-se da infra instrutora oferecida pelos ‘paraísos fiscais’ e a existência de novos métodos
de movimentação cibernética de ativos desempenham nessa fase um salto de qualidade
equivalente ao da criação da máquina automática para a lavagem de roupas19
.
1.3 Condutas Típicas
Na doutrina brasileira, a compreensão do dolo como a vontade do autor, formada pelo
conhecimento de realizar o tipo objetivo parece ser matéria pacífica, conforme indica Juarez
Cirino dos Santos o dolo, conforme um conceito generalizado, é a vontade consciente de
realizar um crime, ou, mais tecnicamente, vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um
crime, também definível como saber e querer em relação às circunstancias de fato do tipo legal.
Sendo consenso, portanto, a composição do dolo por um elemento volitivo e outro
cognitivo, passa-se à análise mais detida de cada um deles sob ótica do ordenamento vigente.
18
SANTOS,MarioSergioMoura. Teoria. Jus Navigandi, 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/37644/a-
inevitavel-aplicacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil. Acesso em: 02 mar. 2016.
19
MAIA,Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro, 2010. Disponível em:
http://www.processocriminalpslf.com.br/site/?page_id=3784. Acesso em: 18 mar. 2017.
17
O que bota em cheque a própria segurança jurídica em um mundo que se exige uma resposta
rápida para casos que se multiplicam e se parecem; porém, não se confundem. Frise-se que,
nesse trabalho, negando-se a lógica cartesiana, não se busca uma única resposta para esse
problema, ou sequer a melhor delas, e sim uma das tantas respostas possíveis, uma vez que a
lógica da complexidade não admite mais os raciocínios simplistas, as visões reducionistas e os
absolutismos. O direito penal é, sem dúvida, um campo tortuoso para os magistrados brasileiros.
Diante de pressões midiáticas que colocam o juiz como responsável na função de oferecer ao
povo a solução para uma violência crescente em um contexto de uma sociedade complexa, uma
sociedade de massa.
Por mais que não se admita a forma culposa, considera-se desnecessária a existência de
um conhecimento exato, preciso ou detalhado sobre a procedência criminosa dos bens, capitais
ou valores, sendo a origem delitiva do bem, mas o que é relevante na questão é a extensão da
extinção da punibilidade dos crimes tributários quando seu produto for ocultado com a
finalidade de reinserção posterior na economia com aparência licita. Ainda que o debate seja
apenas inicial, é possível indicar que, nestes casos, a extinção da punibilidade afeta apenas o
delito tributário, deixando intacto o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que este tem
autonomia e, segundo o artigo 2° parágrafo 1°, da antiga Lei 9.613/98, a extinção da
punibilidade do crime antecedente não afeta a do crime de lavagem. Desta feita, é possível que
o pagamento do debito fiscal afaste apenas a punição pelo delito tributário, sem qualquer efeito
no delito de lavagem de dinheiro. Evidentemente, isso apenas acontecerá nos casos em que
reconhecida ou investigada pois se trata de uma conduta típica de lavagem do produto do crime
tributário. Ao analisar o artigo da lei n° 9.613/98, que foi alterada pela lei n° 12.683 de 2012,
se verifica que as condutas alternativas previstas são ocultar (esconder, encobrir, silenciar,
abafar, sonegar) e dissimular (disfarçar, camuflar, mascarar e fingir). Verifica-se que é exigido
tão somente o dolo genérico para a configuração do delito, ou seja, consciência e vontade de
realização dos elementos objetivos do tipo. A lei brasileira não exige nenhuma intencionalidade
especifica, bastando conhecer e querer o resultado típico20
.
Sendo que para muitos doutrinadores o crime de lavagem de dinheiro pode se dividir
em três etapas, mister ressaltar que o crime de branqueamento de capitais é de tipo misto ou
20
MORO, Sergio Ramos da Turiel, Plínio de Freitas. A Lavagem de capital. Instituto Paraense do Direito de
Defesa, 2015. Disponível em: http://www.ipdd.org.br/conteudo_284_a-audiencia-de-custodia-como-medida-de-
protecao-de-direitos-humanos.html. Acesso em: 17 mar. 2016.
18
conteúdo variado, de modo que a pratica de qualquer das condutas (ocultação, dissimulação ou
integração) configura crime21
, como se reconhece na jurisprudência.
Sampaio 22
, nesse aspecto, traz o seguinte paradigma:
Por “crime econômico e financeiro “entende-se, de um modo geral, toda a forma de
crime não violento que tem como consequência uma perda financeira. Este crime
engloba uma vasta gama de atividades legais, como a fraude, a evasão fiscal e o
branqueamento de capitais. É, no entanto, mais difícil definir a noção de “crime
econômico” e o seu conceito exato continua a ser um desafio. A tarefa complicou-se
ainda mais devido aos avanços rápidos das tecnologias, que proporcionam novos
meios de perpetuar os crimes desta natureza. (SAMPAIO, 2013, p. 65)
No Brasil a expressão “Lavagem de dinheiro”, que ocorreu com a aplicação da nova lei
busca uniformização mediante acolhimento da linguagem usualmente empregada em tratados
internacionais, sobre a matéria um exemplo é o artigo 28 das Nações Unidas que dá um norte
na tipificação orientando que se pode condenar com base em indícios.
Como o objetivo de evitar conotações racistas decorrentes do termo “branqueamento”
uma súbita crítica doutrinada, seja pelo indevido emprego de linguagem figurada, ou sendo
porque a própria lei no comportamento incriminado abrange como possível objeto material não
apenas dinheiro em espécie, mas quaisquer bens, de direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, da pratica de infração penal23
.
O problema certamente não é simples e sem dúvida são variadas as soluções propostas
no âmbito da doutrina penal. Contudo, a posição majoritária inclina-se no sentido de que se está
tratando de crimes formais ou de mera conduta, que independem do resultado pretendido pelo
agente, contudo, a hipótese prevista no do parágrafo 2°, inciso II associação a qual exige o
preenchimento dos requisitos estabilidade e permanência, pois feitas essas considerações,
imagina-se na hipótese em que o agente se proponha a realizar a lavagem do produto de um
suposto crime de peculato tipificado no artigo 312 do CP cometido por agentes público, contra
a União para isso, foi fracionado os valores provenientes da infração cometida pelo servidor em
pequenos depósitos fracionados teriam como destino comum a conta corrente de uma empresa
fantasma, situada em outro Estado da Federação, sendo o objetivo final daqueles valores seria
a integralização do capital social de outra empresa, como sede em um terceiro Estado da
Federação de forma que nesses termos, qual seria o juízo competente para processar e julgar o
caso penal? Sendo que em primeiro lugar, é necessário asseverar que “a regra de competência
21
BADARÓ, G.H.; BOTINI, P. C. Lavagem ... op. Cit.,p.27.
22
SAMPAIO. 2013, p. 65.
23
CALLEGARI, André Luís. Problemas pontuais da lei de lavagem de dinheiro, RBCC, v. 8, n.31, p. 183- 200,
jul. /Set2012.
19
não é um cheque em branco”. A competência se estabelece a partir das regras constitucionais e
legais que o juízo perante o qual se dará a persecução penal, desde a investigação até a sentença.
Pois a competência não se estabelece como manifestação da vontade pessoal das partes e, muito
menos, do próprio magistrado 24
.
Segundo Peter Lilley, as atividades de lavagem de dinheiro não se limitavam às
lavanderias, pois também eram utilizadas as empresas criadas para lavar carros, conhecidas
como lava jato, pois esta expressão “lavagem de dinheiro” parece ter surgido no Estados
Unidos, na década de 20. Quando as quadrilhas daquela época se empenhavam em fazer mais
ou menos a mesma coisa que as quadrilhas de hoje: desvincular os recursos provenientes do
crime das atividades criminosas em si. Para conseguir isso, as quadrilhas se apoderaram de
empresas onde o dinheiro ‘girava’ rapidamente – como as lavanderias e os lava- rápidos –
passando em seguida a misturar o dinheiro proveniente de suas atividades nefastas com aquele
legalmente ganho, criando assim uma razão comercial lógica para existência de grandes somas.
Embora a expressão ‘lavagem’dos recursos, sua origem está vinculada à utilização de empresas
que realmente ‘lavavam’ algum artigo - roupas e carros25
.
Sendo assim a linha de raciocínio e os ensinamentos de um dos doutrinadores que aborda
este tema de grande relevância para o mundo jurídico Rodolfo Tigre Maia, mostra que as
necessidades de hoje não são diferentes da época, já que se trata de um crime acessório, os
insumos precisavam ser adquiridos e embarcados para locais de manufaturamento. A operação
requer caminhões, motoristas, mecânicos, depósitos e trabalhadores. Atividade manufatureira
eficiente e lucrativa requer economia de escala. Isso Impõe grandes instalações onde o uísque,
a cerveja ou vinho possam ser fabricados, engarrafados e encaixotados para armazenamento e
distribuição para venda a granel para distribuidores ou salões/clubes noturnos. [...]. Acresce a
óbvia necessidade de proteger fisicamente os transportes através da contração de guardas
armados. ‘Como empreendedor de atividades ilegais’, observa Mark Haller, contrabandistas
tem de aprender também como usar instituições legitimas para servir suas empresas ilegais,
pois tem que operar com bancos para lidar com seu dinheiro, com seguro para proteger suas
embarcações, e tem de aprender métodos corporativos para obter o controle das companhias
químicas e de cosméticos das quais desviam álcool. Eles igualmente têm de lidar com várias
24
CALLEGARI, André Luís. Problemas pontuais da lei de lavagem de dinheiro, RBCC, v. 8, n.31, p. 23, jul.
/Set2012.
25
LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro – Negócios ilícitos transformados em atividade legais. 2 ed. São Paulo:
Futura, 2001, p. 16.
20
companhias legitimas para adquirir caminhões, barcos, tubos de cobre, açúcar de milho,
garrafas e rótulos26
.
O autor Sergio Fernando Moro adverte que o criminoso permaneça sentado em seu
capital sujo até que o estado peça o assento.
“Na casuística, diversas condutas podem configurar ocultação ou dissimulação.
Recorrendo à rica jurisprudência norte-americana, já foram consideradas aptas à
configuração do crime de lavagem: a estruturação de transações, v.g., US VS Tekle,
329 F. 3d 1108, 1114 (9thCir.2003) ‘a estruturação de depósitos em frações menores
que US$ 10.000,00 em múltiplos bancos no mesmo dia é prova da intenção de ocultar
ou US VS. Prince, 214, F. 3d 740 (6th Cir. 2000) – a prova da estruturação de
transações monetárias para evadir uma comunicação obrigatória constitui prova da
intenção de ocultar ou dissimular e nações unidas elenca no artigo 28 “ que a mera
intenção já pode condenar ao crime de Lavagem de Capitais”(BLANCO CORDEIRO,
2011, p. 448-449) .
Os atos subsequentes não poderão ser tributados ao mesmo agente que fez o
fracionamento dos depósitos, sob pena de dupla incriminação da mesma conduta. Sendo assim
somente haverá, apenas “um sentido de ilícito absolutamente dominante e “autônomo”, a par
de outro ou outros sentidos dominados e “dependentes”. É o que sucedera frequentemente com
os grupos dos fatos tipicamente acompanhantes e, sobretudo, dos fatos posteriores e puníveis,
pois existe em alguns casos inúmeras condutas dos autores um caso em loco se deu em Portugal
o chamado “processo mostro”. Que nesta hipótese, é comum a utilização do artigo 80 do CPP
que permite ao magistrado o desmembramento do feito mas tendo uma decisão devidamente
fundamentada. Mas sendo necessário advertir cabe somente ao juiz natural da causa constituído
previamente segundo as regras constitucionais e legais a competência para decidir a respeito do
desmembramento do processo, consoante pacifico entendimento dos tribunais superiores.
A legislação brasileira relativa à lavagem de dinheiro não está imune a críticas, já que
nela é possível constatar pontos problemáticos que tem sido foco de recentes jurisprudências.
Sendo que se trata de uma inegável modalidade delitiva complexa, em torno da qual ainda
circulam ares de novidade e não raro de indevida e temerária inovação ou ativismo judicial
temido por alguns e aplaudido por outros pois tem base legal no artigo 156 do CPP, que para
muitos inconstitucional. Mas se pode afirmar que apesar das dificuldades, a questão da
competência territorial nos crimes de lavagem de dinheiro pode ser plenamente resolvida com
26
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Ativos Provenientes de Crime – Anotações às disposições criminais da
Lei 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 29.
21
base na interpretação da Constituição Federal, do Código de Processo Penal e da Lei
12.683/201227
. Conforme se reconhece na jurisprudência, a saber:
“PENAL LAVAGEM DE DINHEIRO OCULTAÇÃO. SIMULAÇÃO. DEPÓSITO
DOS VALORES OBTIDOS ILICITAMENTE EM CONTAS DE TERCEIROS.
QUADRILHA. INDÍCIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. Para fins didáticos,
o crime de lavagem de dinheiro se dá em três fases, de acordo com o modelo do GAFI
– Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de dinheiro, a saber: colocação
(separação física do dinheiro dos autores do crime; é antecedida pela captação e
concentração do dinheiro), dissimulação (nessa fase, multiplicam-se as transações
anteriores, através de muitas empresas e contas, de modo que se perca a trilha do
dinheiro [papertrail], constituindo-se na lavagem propriamente dita, que tem por
objetivo fazer com que não se possa identificar a origem dos valores ou bens) e
integração ( o dinheiro é empregado em negócios lícitos ou compra bens, dificultando
ainda mais a investigação. Já que o criminoso assume ares de respeitável investidor,
atuando conforme as regras do sistema). Todavia, o tipo penal do art. 1 da antiga lei
9.613/98 não requer a comprovação de que os valores retornem ao seu proprietário,
ou seja, não exige a comprovação de todas as fases (acumulação, dissimulação e
integração). (TRF-4 RCCR 50080542920124047200, Relatoria de José Paulo
Baltazar Junior, D. E. 9.4.2014).
Segundo Rodolfo Tigre Maia, a questão de aproveitamento de ativos resultantes de
crimes já era combatida pelos gregos e essa pratica remonta à Antiguidade Clássica. Aquele
povo defendia como máxima a expressão “ambos são ladrões, tanto quem recebeu quanto quem
roubou”. Também em Roma se assegurava que “comete o crime quem dele tira proveito”28
.
O caminho da lavagem de dinheiro se inicia após a obtenção do bem, direito ou valor
provenientes desta pratica, sendo que o agente que possui a intenção de lavar pode iniciar a fase
de ocultação ou conversão29
do proveito ilícito. Pois neste momento que o sujeito ativo busca
esconder os ativos derivados da atividade ilícita, como o intuito futuro de mascarar sua origem
espúria.
Na ocultação, o objetivo principal consiste em inserir o ativo na economia formal
afastando-o da origem ilícita, de modo a dificultar o rastreamento do crime. Essa inserção
poderá ocorrer, por exemplo, com o fracionamento de grandes somas em dinheiro em quantias
menores, a fim de que não haja obrigação de comunicação de transações.
27
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Ativos Provenientes de Crime – Anotações às disposições criminais da
Lei 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 26.
28
Idem.
29
GODINHO COSTA, Gerson. O tipo objetivo da lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo;
MORO, Sérgio Fernando (Orgs.). Lavagem de dinheiro
22
Segundo parcela da doutrina, a ocultação pode ocorrer de forma mais singela, quando,
por exemplo, o cidadão simplesmente esconde o dinheiro, enterrando-o ou guardando em fundo
falso, mas deve ter intenção futura de conferi-lhe aparência licita 30
:
“É um ato um pouco mais sofisticado do que o mascaramento original, um passo além,
um conjunto de idas e vindas no círculo financeiro ou comercial que atrapalha ou
frustra a tentativa de encontrar sua ligação com o ilícito antecedente. São exemplos
de dissimulação as transações entre contas correntes no pais ou no exterior, a
movimentação de moeda via cabo, a compra e venda sequencial de imóveis por
valores artificiais”. (BADARÓ)
Na mesma essência, Mezger entendia que o fim do Direito se limitava à garantia de uma
ordem externa de convivência, o que indica que suas normas teriam a função de traçar o limite
entre o que era conforme ou contrário à ordem jurídica, Welzel concebia a teoria do delito como
um sistema condicionado e estruturado sobre dados ontológicos, as chamadas “estruturas
lógico-objetivas”, de modo que o Direito passa a ser um instrumento destinado a influenciar a
vontade dos cidadãos orientando seu comportamento, ou seja, atuando como uma força
conformadora da vida sócia. Na vertente finalista, portanto, a função de proteção dos bens
jurídicos atribuída ao Direito penal se realiza mediante a imposição deveres aos cidadãos, o que
concretamente significa a proibição de realizar ações que se dirijam à sua lesão, ou até mesmo
pela ordem de realizar condutas que busquem evitar sua lesão, em um contexto, a norma penal
tem em seu objeto uma “atividade dirigida conscientemente em função do fim. 31
:
Na doutrina existe uma divisão sobre a admissibilidade do chamado dolo eventual
pois este delito fica confuso. Pelas regras legais, se o agente desconhece a procedência
dos bens ocultados ou dissimulados, pois faltara o dolo de pratica de lavagem e a
conduta será atípica mesmo se o erro for evitável, pois não há previsão da lavagem
culposa. É uma forma que o agente não percebe a origem delitiva do produto que
mascara por descuido ou imprudência, não pratica lavagem de dinheiro, respondendo
penalmente o terceiro que determinou o erro, se existir § 2° do artigo 20 do CP. O que
deixa esta pergunta bem mais complexa, pois qual o grau de consciência exigido do
agente sobre a procedência dos bens? Será então a ignorância uma bênção de fato? É
suficiente que ele somente desconfie da origem dos bens (dolo eventual) ou se faz
necessário a consciência plena da providencia ilícita do produto? Existe muita gente
que sustente que apenas a pratica de lavagem de dinheiro, aquele que tem plena
ciência da origem delitiva dos bens. (Dolo direto Reale Jr. 2013 p. 559-575).
30
BARROS, Marco Antônio. Lavagem de Dinheiro. Implicações Penais, Processuais e Administrativas. 9º
Edição, São Paulo, Editora Saraiva 2014, p. 594.
31
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais
penais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.67
23
A segunda fase da lavagem, denominada de dissimulação, estratificação ou
escurecimento, consiste no ato – ou conjunto de atos – praticados com o fim de transações,
conversões e movimentações variadas que distanciam ainda mais o ativo de sua origem ilícita32
.
De forma especial de concorrência que permitirá a imputação típica mesmo que o sujeito
não esteja praticando os atos característicos da lavagem ou de ocultação descritos pelo caput do
art. 1° e do respectivo § 1° Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização
de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei n° 12.683
de 2012), As condutas típicas no art. 1°, caput, consistentes em ocultar ou dissimular a natureza,
origem, localização, disposição, movimentação ou propriedades de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, é indispensável que os mesmos sejam oriundos da pátria
anterior de um dos crimes consignados no rol taxativo na nova redação dada a lei 12.683 de
2012 busca diminuir um pouco a impunidade e a lesão ao erário público.33
.
As condutas típicas começam no objeto material do crime de lavagem sempre tem o
produto econômico do crime antecedente e que o crime tributário somente se considera
consumado ou concorde-se ou não com tal assertiva sendo, portanto, sonegando ou omitido um
certo montante, quando do lançamento definitivo do tributo o que já consta na Sumula
Vinculante 24 do STF que fala “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima
entidade autarquia da Previdência Social, a qualificadora do § 3° do artigo 171 do CP”34
.
O que, no entanto, caracterizado o fato típico (consumado, portanto) do crime tributário,
seguido por algum ato de ocultação ou dissimulação indicado no artigo 1° da Lei 9.613/98, o
pagamento do debito decorrente de conduta inicial tem impacto reduzido, uma vez que não
afasta completamente a persecução penal, mas apenas aquela parte referente ao crime tributário,
podendo, eventualmente, implicar em causa de redução da pena do crime de lavagem, a
depender do que se entenda seja o bem jurídico protegido para fins do artigo 16 do CP. Que por
outro lado, em recente decisão do STF revelou de forma ainda mais clara o limitado papel da
extinção da punibilidade pelo pagamento na seara dos crimes conexos aos delitos em questão.
Trata-se do HC 90. 757 onde o relator, o ministro Celso de Mello, em decisão monocrática,
reconheceu que o pagamento afeta a punibilidade do crime tributário, mas não a do eventual
delito de bando ou quadrilha, a ele relacionado. O que vale destacar, por oportuno, que
diferentemente de outros importantes precedentes da mesma corte que confirmaram a
32
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 182.
33
Idem31.
34
FILIPPETTO, 2011 p. 22 e SS.
24
impossibilidade de imputação automática do crime do artigo 288 na pura criminalidade de
empresa 35
.
O doutrinador Gustavo Bandaró expõe que presunção de dolo nada mais é do que uma
regra de julgamento no sentido de que, havendo dúvida sobre se o acusado agiu ou não
dolosamente, o que por fim, se mostra na preciosa lição do autor Lima: ‘resulta de importância
inquestionável a denominada prova indireta, classe de prova especialmente idônea e útil para
demonstrar o conhecimento da origem ilícita dos valores, diante da dificuldade de se encontrar
prova direita, o que se atribui à capacidade de camuflagem e hermetismo com que atuam as
organizações especializadas em reciclagem de capitais. Na pratica processual penal será comum
que não existam provas diretas dessas circunstâncias cuja ausência deverá ser inferida de dados
externos e objetivos, tais como o incremento patrimonial injustificado, operações financeiras
anômalas, inexistência de atividades econômicas ou comerciais legais como lastro para o
incremento patrimonial36
.
Com essa conduta, se busca a separação física entre o criminoso e o produto do seu
crime para assegurar uma aparência de legitimidade que possibilite sua fruição sem riscos pelos
autores dos crimes pressupostos. A corrupção no Brasil se identifica historicamente como uma
tolerância social, devida, em boa parte, à desigualdade e ao individualismo com o qual o Estado
educou seus cidadãos e conformou o próprio interesse público. Tais fatores levaram à
justificação aparente de uma cultura de burla, no âmbito de uma sociedade em que o direito era
visto em favor, resultando em uma atitude de aceitação e impotência que permitiu, durante
muito tempo, a conveniente estabilidade social nesses moldes37
.
No atual cenário jurídico, dificilmente será esgotado o assunto pois vem se expandido
amplamente, na legislação não se utiliza as palavras “dinheiro” ou “Capital”, foi optado por
referir à lavagem de bens, direitos ou valores e os agentes e órgãos públicos estão envolvidos
na persecução penal parecem afastar-se do papel desempenhado por seus pares no Mensalão e
assumem num contexto atual, bem mais politizado, em um nítido protagonismo na tentativa de
controle da corrupção, orbitando a área legislativa por meio da propositura de normas de
conteúdo eminentemente penal. Assim cria-se uma proposta formal pelo Ministério Público
Federal das denominadas “Dez medidas contra corrupção”, uma grande, mas frustrada ação
com o apoio de manifesto do julgador e de delegados responsáveis pela Operação Lava Jato e
35
BLANCO CORDEIRO 2012, p. 448 e SS.
36
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI Pierpanolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais
penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 67.
37
ESTELLITA, P. 45 e SS 2009.
25
a adesão expressa de mais de dois milhões de cidadãos brasileiros, que embora grande parte
não estava apta para entender ou simplesmente ler pois o conteúdo é extremamente técnico no
texto proposto. O que mudou o sistema jurídico Penal brasileiro, após estas condutas e os mais
famosos crimes e assuntos mais falados, Mensalão e Lava Jato sem dúvida alteraram a
percepção social sobre as práticas de corrupção ou “jeitinho brasileiro”, pois a corrupção é
tratada como um fenômeno cultural 38
.
Tem-se, portanto no Brasil está em um cenário em que as ideias de normatização são
disseminadas na doutrina estrangeira, parecem não ter muita expressão, ou seja, se demostra
uma preferência a autores brasileiros pela concepção finalista e, consequentemente, pelo dolo
ontológico, passa-se à análise da previsão legal acerca do dolo, bem como das conclusões a que
chega a doutrina a partir da diretriz estabelecida pelo legislador. “O fundamento metodológico
dessa sistematização do dolo [tríplice configuração] nos crimes comissivos parece ser o modelo
final da ação, cuja estrutura destacada a base real daquelas categorias dogmáticas; a escolha dos
meios para realizar o fim, como fatores causais necessário determinados pelo fim; e os efeitos
secundários representados como necessários ou como possíveis em face dos meios empregados
ou do fim proposto – eis o substrato ontológico das categorias do dolo direto de 1º grau, dolo
direto de 2° grau e dolo eventual 39
Observa- se a alteração na lei aproxima o nosso país de outros que adotam normas
modernas, como segue:
[...]essa alteração da lei fez com que fosse permitida a aplicação da teoria da cegueira
deliberada. E essa aplicação já vem ocorrendo na operação lava jato. O juiz federal
Sergio Moro utilizou a teoria para fundamentar a condenação de IvamVernon Gomes
Torres Junior no crime de lavagem de dinheiro (Ação Penal
5023135.31.2015.4.04.7000).
Por tanto a culpabilidade representa a reprovabilidade social de uma conduta, por ser
razoavelmente exigível, de seu autor, nas circunstancias dadas, uma atitude diferente da
adotada40
.
Mesmo com todas divergências, quanto as condutas típicas acerca da aplicação da
Willfull Blindness Doctrine, há uma grande tendência de que ela passe a ganhar ainda mais
38
SERGIO BUARQUE P. 146 e SS 2001.
39
AUTORES como Damasio de Jesus, Flavio Augusto Monteiro de Barros e Sheila Bierrenbachcriticam a
definiçao legal de dolotambempor, ao tartar exclusivamente de “resultado”, acabarexcluindoos crimes em que não
ha resultadonaturalistico. JESUS. Damasio de. Op. cit., p. 333., Barros, Flavio Augusto Monteiro de op. cit., p.
231 Bierrenbach, Sheila. Op. cit., p. 101.
40
CABRAL 2014, p.32.
26
adeptos nos ordenamentos jurídicos do mundo todo, sendo que passou a constituir modalidade
de imputação subjetiva pelo Tribunal Penal Internacional, através do Estatuto de Roma41
.
O professor Dr Antônio Scarance Fernandes, ao assinar o prefácio da obra de Marco
Antônio de Barros – lavagem de dinheiro – implicações Penais Processuais e Administrativas,
como pronuncia:
A “Lavagem de Dinheiro” vem se constituindo em tema central dos estudos que se
realizam e das discussões que se trazem a respeito do crime organizado. Percebe-se a
necessidade de novas maneiras de combate a essa criminalidade, não servindo mais
para esse desiderato as clássicas formas de persecução penal existente e os tipos penais
já construídos. Fortaleceu-se a conscientização de que não bastante a perseguição e
punição dos executores matérias, devendo a complexa teia da persecução ser ampliada
para abranger, além dos mentores intelectuais, dos executores matérias e dos
participantes, próximos da estrutura material da organização, também aqueles que
atuam à distância, mas dão importantíssima colaboração para o grupo, com a
transformação do “dinheiro sujo” em “dinheiro limpo”. Proporcionam, com suas
atividades, suporte financeiro à entidade criminosa e garantem a continuidade de suas
atuações delituosas.
André Luís Callegari lembra que “praticamente todos os autores que analisaram o
fenômeno de lavagem de dinheiro acabaram por defini-lo de maneira semelhante” 42
.
Não obstante concordamos com ensinamentos de Callegari, e não deixando de
apresentar a conceituação defendida por outros autores, até mesmo para comprovar a afirmação
da qual a grande maioria concorda43
.
Cria-se os principais tipos de lavagem de dinheiro, tendo três fases distintas, pois o
dinheiro do crime sendo reintroduzido no mercado legal, traz consequências inevitáveis, o que
cria um monopólio de violência, a esta Inter criminis da lavagem de dinheiro44
.
Os doutrinadores entendem que mesmo com as alteração de 2012, que foi significativa,
tendo mudança na norma sobre crimes de lavagem de capitais (Lei 12.683/12), que traz uma
nova redação para o tipo Penal estabelecido no artigo 1°, § 2°, inciso I não se pode deixar de
analisar, pois é o encaixe perfeito com a Teoria da Cegueira Deliberada antes na Lei 9.613/98
em seu artigo 1° que fala em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,
41
BARROS, Marco Antônio. Lavagem de Dinheiro. Implicações Penais, Processuais e Administrativas. 1 ed. São
Paulo: Oliveira Mendes, 2010, prefacio, p. XI.
42
Iter Ciminis (latim) – Complexo de atos preparatórios e executórios, que levam a consumação do crime. É o
caminho, o percurso do crime, o roteiro seguindo pelo criminoso. Divide-se em duas fases: a interna, que é a
cogitação, a preparação do delito; a externa, que inclui atos preparatórios, executórios e a consumação do crime.
Não se pune a cogitação, nem a intenção, a menos que constitua crime (ameaça); os atos preparatórios também
não são puníveis, só os de execução que se enquadrem nos tipos previstos nos dispositivos pe3nais (CP arts. 31,
147, 253, 291).
43
Idem42.
44
BUSATO, Paulo Cesar; Dias Pita, Maria Del Mar; MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos op. Cit., p. 50.
27
movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de crime (...) § 2° Incorre, ainda, na mesma pena quem no I – utiliza, na atividade
econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabem serem provenientes de qualquer
dos crimes antecedentes referidos, já na nova Lei 12.683/12 o artigo 1° ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal(...) §2° Incorre, ainda, na
mesma pena quem no I – utiliza, na atividade econômica ou financeira bens, direito ou valores
provenientes de infração Penal: o que se nota é que houve uma importante alteração legislativa
o plano subjetivo, visto que foi suprimido o termo “saber a procedência”, trazendo um certo
alinhamento com o direito internacional, um exemplo disso o artigo 28 das Nações Unidas
contra a corrupção, aplica que o mero indicio leva a condenação.
O legislador passa a ter uma forma de punir por Dolo Eventual. Pois desta forma se
suspeitar da origem ilícita na esfera a qual atua e evitar apurar os fatos propositalmente para
justificar a atividade econômica ou financeira, assumindo o risco de praticar o crime de lavagem
de dinheiro45
: “A técnica de catalogação ou fixação de um rol de tipos legais prévios (delitos
base, delitos de referência ou referido) ao delito de lavagem de (numerus clausus) não é melhor,
já que pode dar lugar a graves lacunas de punibilidade”.
Com o novo dispositivo legal a sua aplicação da Lei 12683/2012 se tem uma expectativa
que se possa ter mais condenações. Pois trata-se de um crime extremamente nocivo a sociedade,
isso é necessário, um tema que merece grande atenção, sendo importante destacar que, para que
haja correlação entre a Teoria da Cegueira Deliberada e o Dolo Eventual, é necessário
consciência voluntaria de criar obstáculos que impeçam o conhecimento sobre a origem ilícita
da atividade.
O agente deve reconhecer o perigo de agir e assumir o risco de contribuir para tal
atividade. A mera imprudência, negligencia ou desídia na formação dos obstáculos não é
aceitável, por se tratar de culpa consciente é muito tênue. Além disso, existem várias correntes
que definem o conceito de Dolo Eventual, e muitas delas são bastante divergentes entre si.
Sendo necessário definir qual das correntes se encaixaria melhor ao tema, para evitar o
surgimento de abuso de autoridade, ativismo judicial, ilegalidade e decisões arbitrárias ou
teratológicas.46
.
Ao observar o princípio da legalidade dando maior segurança jurídica. Mas por outro
lado, a referida lei não abarcou outros crimes que deveriam ser alcançados, pois crimes que
45
JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
46
PADRO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
28
geram grandes distúrbios sociais e crescimento da desigualdade social, mas por mais que não
se admita a forma culposa, considera-se desnecessário a existência de um conhecimento exato,
pois é clara a procedência criminosa dos bens, valores ou capitais, sendo que não se importa
com um mero conhecimento superficial ou sobre a origem do bem sua ilicitude o erro versado
sobre o elemento fático, como o erro de tipo, opera a exclusão do dolo (art. 20, caput, do CP).
A consumação do delito acontece com a dissimulação ou ocultação da origem, sendo que a
localização e a disposição de bens e propriedade para a movimentação de direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de uma infração penal.
Denota-se que o crime consuma-se com uma simples realização da conduta típica, sem
a necessidade de produção de um resultado de forma ulterior, se tratando de delito de mera
atividade, tendo a correlação entre a teoria da cegueira deliberada e o dolo eventual, para tanto
é necessário a consciência voluntaria de criar obstáculos que impeçam o conhecimento sobre
origem ilícita da atividade, o que irá gerar muitos debates até se seguir um caminho que torne
aplicável a lei tendo como balizadores a legalidade e a isonomia 47
.
1.4 Tipo subjetivo do crime de lavagem de capitais
A conduta do homem é sempre voltada para uma finalidade, ou seja, um objetivo. A
motivação é derivada da obtenção de resultado, o que move o ser humano não importa sexo,
cor ou raça. Contundo fica claro que o homem não segue os mesmos moldes da natureza, pois
os demais seres vivos agem por instinto e, mesmo eles alcançando os objetivos com sua
conduta, não há evidencias de ela é conscientemente direcionada ao resultado que alcançam.
Fica claro que o ato humano, está motivado por uma finalidade, um objetivo, sendo assim o que
caracteriza o dolo em sua forma ulterior, contudo na face da lei penal, fica definido como crime
doloso. De fato, a doutrina destaca que o dolo advêm da consciência do autor de que sua conduta
o levara a um resultado criminoso, previsto no tipo penal. E para que aquele se caracterize, os
elementos do dolo, consistentes na consciência da conduta, do resultado e do nexo causal,
devem estar presentes. Sobre a ação humana, pode se dizer que ela se desdobra em duas etapas,
a identificação do modo como agirá para obter o resultado e a efetiva pratica da ação imaginada,
que produzirá efeitos no mundo exterior. No direito penal, somente o segundo momento é objeto
da tutela repressiva e é nele que se encontra o dolo da conduta do autor. O crime doloso, então,
47
GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. “Criminal compliance, lavagem de dinheiro e o processo de reativação do
nemotenetur se detegere: cultura do controle da política criminal atuarial”. 2014. Disponível em:
<httpp://WWW.publicadireito.com.br/artigos/?cod=70fc5ff043205720a> Acesso em 20 de setembro. 2017.
29
ocorre quando o autor quis o resultado de sua conduta ou assumiu, com ela, o risco de produzi-
lo, a lavagem de capital é um delito autônomo, assim, quando o autor participa e seda execução
de ambos os crimes, da lavagem e do crime precedente, incorre em concurso material, de acordo
com o artigo 69, CP.
Artigo 1º § 2° Incorre, ainda na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683,
de 2012) I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes
de infração pena (reciclagem); (Redação da pela Lei n° 12.683, de 2012), pois de acordo com
Gustavo Henrique Badaró, a intenção do inciso I, § 2° artigo 1° parece ter sido tipificar as
condutas da terceira etapa do ciclo de lavagem de dinheiro, ou seja, a integração dos bens na
economia licita, após a ocultação ou dissimulação.
O legislador brasileiro poderia ter ido além, dando maior eficácia à norma cujo o plano
subjetivo a nova redação do inciso I, § 2° do artigo 1° da lei de lavagem traz uma novidade com
relação à anterior. Naquela, o termo “saber a procedência” constava do tipo penal. Na redação
anterior “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem
provenientes de qualquer dos crimes antecedentes”. Antes na antiga redação se indicava
expressamente o dolo direto.
Portanto a nova Lei n° 12. 683/2012, suprime a referência ao conhecimento da origem
infracional do bem48
.
O artigo 1°, § 1° incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização
de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei n° 12.683,
de 2012):
I – os converte em ativos lícitos (fase da conversão – placement) – este comportamento
é daquele que colabora ou negocia com o lavador de capitais, podendo ser inclusive o
próprio lavador de capitais sujeito ativo deste delito, conforme Guilherme de Souza
Nucci.
II –os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em
deposito, movimenta ou transfere (dissimulação) – Há aqui diversas operações de forma
consciente com o fim de ocultar ou dissimular a utilização dos bens, direitos ou valores
provenientes da infração antecedente. Não se admite a forma culposa.
III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros – Pode
ocorrer aqui um superfaturamento (lucro) ou subfaturamento (prejuízo) de mercadorias
para o fim de acarretar prejuízo para quem quer lavar o dinheiro. De acordo com
48
CANOTILHO J.J. Gomes Direito constitucional e teoria da constituição.7 ed. Coimbra: Almeida, 2010, p.1440.
30
Guilherme de Souza Nucci, cuida-se de elemento normativo do tipo, vale dizer, de
valoração cultural a depender, pois das circunstâncias que envolvem o negócio, em
determinada época.
Na redação atual da lei de lavagem de dinheiro no § 2 do artigo 1° já dá uma previa a
respeito da Teoria da cegueira deliberada ou a teoria das instruções do avestruz.
Nesse sentido se entende que o diretor, gestor ou responsável pela empresa, pela redação
do artigo 12° da Lei de Lavagem de Dinheiro, é o responsável pelo cumprimento dos
regramentos dispostos nesta e o garantidor de impedir os resultados de conduta, que são tidos
como criminosos. Ou seja, o responsável pela empresa detém o dever de evitar resultados
criminosos, bem como se torna responsável legalmente pelo resultado causado por seus
empregados, com base no artigo 13, §2° do Código Penal.
Desta forma, então, seguindo esta proposta, será conduzida a segunda parte deste
trabalho.
31
2. PANORAMA LEGAL DO DOLO E CULPA NO DIREITO PENAL
BRASILEIRO
Constata-se que, hodiernamente, o pais passa por situações nunca vistas. Basta ler
jornais, revistas ou conversar informalmente com quem quer que seja, pois se fala de
desemprego e corrupção como sendo causa de tudo. Os problemas econômicos existem, como
provam a desvalorização do real, o aumento do desemprego que nunca se teve um nível tão
alto, a baixa produtividade e a comentada perda de grau de investimento do pais e diversas
empresas nacionais. Que pode confundir os efeitos com a causa, pois tais problemas decorrem
de anomalias mais graves. Não se trata de simples dificuldades financeiras ou monetárias, mas
de uma crise de legitimidade estatal, fruto da desconfiança nas relações do poder político com
o econômico, alimentada por escândalos casos de corrupção que se dá de forma inimaginável,
pois a mente humana é uma caixa de surpresa e em tempos desconforto generalizado, como os
atuais, as sociedades tendem a negociar a própria liberdade em nome da ordem. Esquecem-se
de que o poder vai até onde encontra limites49
.
Entretanto, não se pode abordar a Teoria da Cegueira Deliberada sem analisar o Dolo
Eventual e Culpa Consciente no campo prático. Para tanto, será estudado o dolo especificando
o ponto principal do tema, trazer uma compreensão na essência da Teoria da Cegueira
deliberada.
O ordenamento jurídico brasileiro, filiado ao sistema romano germânico, ao prever, de
forma inovadora, a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes de lavagem de capital
rompendo a tradicional concepção da teoria do delito, inspirada em Beling e Liszt (início do
século XX), e aperfeiçoada por Welzel algumas décadas mais tarde em sua conhecida teoria
finalista da ação. Que a doutrina brasileira ainda está longe de chegar a um consenso sobre
aplicar ou não a Teoria da Cegueira. Mas a jurisprudência brasileira, inclusive a do Superior
Tribunal de Justiça, tem o Dolo Eventual e a Culpa consciente como dois institutos do Direito
Penal parecidos, pois se tem uma dificuldade de distinção, e com efeitos práticos diferentes.
Ambos ocorrem quando o agente, ao realizar uma conduta, prevê o risco de ocorrer ofensas a
um bem jurídico penalmente tutelado e continuando agindo, ocorrendo a ofensa. Só se
diferencia o Dolo Eventual da Culpa Consciente porque no primeiro o agente aceitou o risco,
enquanto no segundo acreditou sinceramente na sua não ocorrência. E, como tal diferenciação
49
LOPES JR., Aury e ROSA, Alexandre de Moraes da. Teoria da cegueira deliberada. Empório do Direito, 2015.
Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-dificil-cegueira-deliberadar-aury-lopes-jr-e-alexandre-morais-
da-rosa/. Acesso em: 05 mar. 2016.
32
é praticamente impossível se descobrir no campo pratica, por não se conseguir adentrar na
mente do autor dos fatos, a grande jogada é como desvendar este mistério e descobrir outra
forma de diferenciar o dolo eventual da culpa consciente50
.
Na jurisprudência do STJ: “I. O mero proveito econômico do produto do crime não
configura lavagem de dinheiro, que requer a prática das condutas de ocultar ou dissimular.
Assim, não há que se falar em lavagem de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se
limita a depositar o dinheiro em de sua própria titularidade, paga as contas e consome os valores
em viagens e restaurantes. II- no caso dos autos, entretanto, os valores foram simuladamente
emprestados a empresas de titularidade de um dos denunciados. Sendo assim, a ocultação da
origem reside exatamente na simulação do empréstimo, que não seria verdadeiro, porque, na
verdade, o dinheiro já pertenceria, desde o início, ao denunciado, responsável pela venda da
decisão judicial, com a colaboração de outro denunciado” (APn 458-Sp,C.E, rel. Fernando
Gonçalves, 16.09.2009, v. U.).
Gilmar Mendes entendeu que o delito em estudo exigiria dolo direto, mas seria possível
verificar o dolo direto a partir dos elementos objetivos com contexto fático, até porque o
contexto em questão era discutir o valor que teria sido depositado na conta da esposa de um
deputado federal envolvido no esquema delituoso. Gilmar Mendes entendeu no caso concreto
que as circunstancias fáticas de a esposa conviver com o deputado federal e a vultuosa quantia
depositada na sua conta bancaria demonstraria o dolo direto51
, “Já o Ministro Celso de Mello
fez aplicação da teoria da Cegueira Deliberada ao presente caso, pois mesmo não tendo certeza
da origem daquele dinheiro, ela assumiu o risco de se envolver em um esquema de lavagem de
capitais”.
A localização do dolo e da culpa no tipo penal, a relação de causalidade entre a conduta
humana e o resultado, que interessa ao Direito Penal, é sempre aquela que pode ser valorada
por meio do vínculo subjetivo do agente. Isso é, a causalidade relevante, desde a perspectiva
jurídico penal, é aquela que pode ser prevista, ou seja, previsível, ou, ainda, aquela que pode
ser mentalmente antecipada pelo agente. Em outros termos, a cadeia causal, aparentemente
infinita sob a ótica puramente naturalística, será sempre limitada pelo dolo ou pela culpa52
.
50
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. Ed. São Paulo: RT, 2010.
51
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI Pierpanolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais
penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 67.
52
ASSIS Toledo. Princípios básicos de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 113.
33
Toda conduta que não for orientada pelo dolo ou pela culpa estará na seara do acidental,
do fortuito ou da força maior, não podendo configurara crime, situando-se fora, portanto, do
alcance do Direito Penal material.53
:
“Ato continuo, o decano da Corte, Ministro Celso de Mello admitiu a possibilidade
de configuração de crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio
na Teoria da Cegueira Deliberada, em que o agente fingira não perceber determinada
situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida”.
Sobre isso, também é a idéia de Magarita e Diego Manuel 54
, que explana sobre o tema
em seu artigo, conforme segue:
Na teoria da equivalência das condições consiste em que esta não é capaz de oferecer
critérios valorativos que auxiliem na delimitação das condutas relevantes sob a
perspectiva jurídico penal. Realmente, a tentativa de extrair consequências jurídicas
diretamente de considerações acerca da causalidade constitui uma dificuldade
reiteradamente apontada pela doutrina, pois representa uma confusão entre plano
causal ontológico, auxiliam na redefinição do conceito jurídico de tipicidade, mais
especificamente na redefinição da causalidade.
Nesse momento se busca pela localização do dolo e da culpa no tipo penal, pois a
causalidade entre a conduta humana e o resultado, que interessa ao direito penal, é sempre
aquela que pode ser valorada por meio do vínculo subjetivo do agente e, na visão de Capez “É
a vontade de realizar a conduta o produzir do resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o
agente quer diretamente o resultado. Na conceituação de Jose Frederico Marques “Diz-se direto
o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente a intenção e à vontade
do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade coadunam com o resultado
do fato praticado”. No dolo direto o sujeito “diz eu quero”55
.
2.1 Dolo
Na doutrina brasileira, a compreensão dolo como a vontade do autor, formada pelo
conhecimento, de realizar o tipo objetivo parece ser matéria pacifica, contudo, a composição
53
AP n° 470/MG – Voto do Ministro Celso de Mello.
54
MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMILHA, La imputación objetiva, Madrid, Edersa, 1992, p.4 e s.; Diego
Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Madrid, Universitas, 1996, p 365 – 71; López Peregrín, La
complicidad, cit., p. 178-82; Francisco Muñoz Conde e Mercedes Garcia Arán, Derecho Penal, Parte General, 8ª
ed., Valencia, TirantloBlanch, 2010, p. 246.
55
BUSATO, Paulo Cesar. Dolo e significado. In: BUSATO, Paulo Cesar (coord.). Dolo e direito penal. São Paulo:
Atlas, 2014.
34
do dolo por um elemento volitivo e outro cognitivo, passa-se à análise mais detida de cada um
deles sob a ótica da doutrina.
Não se pode falar em lavagem de Capital e Teoria da Cegueira Deliberada sem comentar
e explanar sobre Dolo que não tem dúvida alguma com relação a aplicação do Dolo Direto.
Somente se realiza o tipo penal através do resultado. Sempre surgem dúvidas com relação ao
chamado dolo eventual. Dolo é “a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista
no tipo penal incriminador” O código Penal por sua vez, traz a definição de crime doloso como
sendo: “Artigo 18 – Diz o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o
risco de produzi-lo”.
Portanto, dolo é, para o Direito Penal, a vontade do agente em querer cometer um ato
vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, objetivando a ofensa a um bem jurídico penalmente
tutelado ou, na ausência do querer, o assumir o risco de produzir a referida ofensa. Para Nucci
que apresenta três características do dolo, todas necessárias para sua ocorrência: a) abrangência,
pois o dolo deve envolver todos os elementos objetivos do tipo; b) atualidade, pois dolo deve
estar presente no momento da realização da ação, não podendo ser anterior ou ulterior; c)
possibilidade influenciar o resultado, pois é indispensável que a vontade do agente consiga
produzir o fato típico56
.Para haver o dolo em um crime, é necessário, primeiramente, que ele
esteja presente em todas as elementares do tipo penal e não apenas no verbo do tipo. Da se título
de exemplo o crime de (art. 155 do CP) que possui como elementares: um subtrair, dois para si
ou para outrem e três coisas alheia móvel. Para existir o dolo do agente em praticar o crime de
furto, é necessário que ele subtraia, coisa alheia, coisa móvel, para si ou para outrem, não
podendo o agente ter dolo apenas por exemplo, em subtrair coisa alheia móvel e não ter a
destinação de para si ou para outrem; ou subtrair coisa móvel, para si ou para si ou para outrem,
e não ser alheio a coisa 57
.
Importante trazer a questão nas palavras de Damásio de Jesus 58
: [..]O dolo deve
abranger os dados descritivos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que se possa dizer
que o agente agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha se estendido às
elementares e às circunstancias do delito.
56
(AP n° 470/MG-142 – Voto Ministro Celso Mello). Acesso em: 05 mai. 2017.
57
BUSATO, Paulo Cesar. Dolo e significado. In: BUSATO, Paulo Cesar (coord.). Dolo e direito penal. São Paulo:
Atlas, 2014.
58
JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
35
Necessária é a presença do dolo no momento da realização da ação, não podendo ser
apenas anterior ou ulterior, senão se trataria de dolo antecedente ou subsequente,
respectivamente, o que é vedado no nosso ordenamento jurídico59
.
Por fim, é necessária a possibilidade de ato ilícito influenciar no resultado por forca do
princípio da potencialidade Lesiva, caso o agente, mesmo com a intenção de lesionar bem
jurídico penalmente tutelado alheio, executa o ato de forma inteiramente incapaz de lograr êxito
na ofensa ao bem jurídico trata-se de crime impossível (art. 17 do CP)60
.
São considerados elementos do dolo, a vontade do agente e sua consciência. Sendo que
a consciência se dá no momento do fato, pois ela deve ser atual, já a vontade abrange o querer
do agente, podendo recair sobre ação, omissão, resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe
a previsão do fato, assim somente quem tem consciência da conduta e do resultado e consciência
da relação de causa e efeito que há entre a conduta e o resultado pode prever o resultado e,
portanto, atuar com dolo61
.Não basta, entretanto, apenas a abrangência, atualidade e
possibilidade de lesionar bem jurídico para concretizar o dolo em um tipo penal. É necessária
também a existência dos elementos cognitivo e volitivo62
.
O elemento cognitivo é a consciência do agente em praticar o injusto penal. É necessário
que o agente entenda o ilícito penal que está cometendo, e este entendimento deve abranger de
forma correta e completa todas as elementares do tipo ou, caso isso não ocorra, envolver-se-á
em uma excludente (art.28, § 1°, art. 20, caput e § 1° ou art. 21, in fine, todos do CP). A
consciência do agente deve ser atual, existente no momento da realização da ação, e abrange a
realização dos elementos descritivos e normativos, do nexo causal e do evento (delitos
materiais), da lesão ao bem jurídico, dos elementos da autoria e da participação, dos elementos
objetivos das circunstâncias agravantes e atenuantes que supõem uma maior ou menor
gravidade do injusto (tipo qualificado ou privilegiado) e dos elementos acidentais do tipo
objetivo 63
.Na maioria dos casos, tentar entrar na mente do agente o entender de Jose Henrique
Pierangeli (2007, p. 57).
Podemos admitir a existência do dolo eventual, quando o resultado típico está
abrangido pela vontade realizadora. Essa vontade deverá se apresentar se através de
uma conduta em que se demonstre de maneira irretocável um total desprezo pelo bem
jurídico alheio e que se possa aclarar, através das expressões que me importa, azar
dele, e outras equivalente. Por conseguinte, se é bem verdade que, em alguns pontos,
o dolo eventual transparece com ampla nitidez, na teoria da cegueira deliberada.
59
JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 34.
60
ESTEFAM, Andre. Direito penal, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2010.
61
NELSON Hungria, .
62
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. Ed. Rio de janeiro: Impetus. 2011.
63
Jose Henrique Pierangeli (2007, p. 57).
36
O dolo tem uma ramificação e uma forma de se dividir complexa sendo dolo direto
quando o agente quis e conheceu o resultado, dolo indireto ou eventual quando o agente não
quis o resultado, mas conhece o risco, dolo alternativo quando o agente quis, indiferentemente,
um resultado ou outro.
2.2 A Culpa, seus elementos de espécies
A teoria dominante no Brasil não apresenta um critério penal claro na distinção do dolo
eventual e da culpa consciente, fazendo com quem nem mesmo os penalistas possam afirmar
sem grandes dificuldades qual a modalidade de imputação.
Por outro lado, se vê um grande avanço para o combate à impunidade e nova forma de
ver os elementos de dolo com os “tipos” previstos na LAC implicam intenção do agente (dolo
ou, no mínimo, culpa), não há falar-se em responsabilização sem que haja apuração da conduta
culposa, motivação de fato, i.e., descrição detalhada e verdadeira do ocorrido obviamente a
cargo da acusação. Aplica-se “teoria dos motivos determinantes” como teste de adequação da
peça acusatória, de modo que, provado que inexistem ou são falsos os fatos narrados como
razão de responsabilizar, será nula a acusação [xii] (Cf. STF, ARE 834289, 2ª Turma, Rel. Min.
Gilmar Mendes, DJ 03-06-2015. Ainda: STJ, MS 19.374, Rel. Min. Arnaldo Esteves, 1ª Turma,
Dj 02-10-2013; STJ, MS 15.920, Rel. Min. Mauro Campbell, 1ª Seção, DJ05-02-2013 64
.
Além disso, a própria consideração da assunção da ideia de risco para a configuração
do dolo eventual na lavagem de capital parece, também limitada ao estabelecimento de
parâmetros bem definidos sobre o que seriam as fronteiras do permitido. Imagina-se a
permissão de imputação absolutamente generalizada do dolo eventual sobre qualquer atividade,
seria o mesmo que legitimar uma responsabilização penal para além da responsabilidade
percebida em atividades cotidianas 65
. Estando claro que a imprudência reside na conduta afoita,
açodada, apresentada e sem os devidos cuidados, já a negligência é a displicência, o desleixo
em face de uma cautela que não foi adotada e a imperícia é a falta de habilidade, de aptidão ou
de conhecimento técnico para a realização de determinado ato, advindo dele o resultado lesivo
o dolo e a culpa pode haver tênue divisão, notadamente quanto se confronta o dolo eventual e
64
PRADO e BITTENCOURT, 1995, apud BITTENCOURT, 2010, p. 258-259.
65
CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do delito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010, p. 98.
37
a culpa consciente. Contudo, há diferenças. Naquele, o autor, mesmo percebendo possível o
resultado criminoso, pratica a conduta, aceitando a possibilidade do resultado66
.
No desdobramento do dolo, quando indireto, alternativo ou eventual, deve se ter
presente que, mesmo tendo o autor duvida que sua conduta pode ou não levar a um resultado
criminoso, mas sabendo que este pode ocorrer, caso venha agir, ele assume risco produzir o
resultado. Haverá, então, a caracterização do dolo justamente porque assumiu o risco do
resultado tipificado na lei penal. No Brasil, o delito previsto em lei só pode ser punido quando
praticado dolosamente, para que seja punido culposamente deve haver expressa previsão
normativa nesse sentido. Assim, caso se pratique de forma culposa um delito previsto apenas
na modalidade dolosa, estará afastada a tipicidade da conduta, já que a conduta do autor não se
amoldou perfeitamente no tipo penal previsto em lei. Esse é o espírito da norma prevista no
parágrafo único do artigo 18 do CP. 67
.
Para se chegar ao dolo e suas espécies não é uma missão fácil devido a diversidade de
pensamentos e formas, o dolo direto ou determinado, tem um destaque maior por ser objeto da
análise, o agente prevê o resultado (consciência) e quer o resultado (vontade). No dolo eventual
o agente prevê o resultado (consciência), não quer, mas assume o risco (vontade). O dolo
eventual, espécie de dolo indireto ou indeterminado (dolo alternativo ou dolo eventual)
distingue-se da culpa consciente, quando o agente não prevê o resultado (que era previsível) e
não quer, não assume risco e pensa poder evitar68
.
O doutrinador Correia Junior (2012, p.301) faz a seguinte observação:
O dolo eventual, antes de ser eventual é dolo! E como tal deve ser entendido. “O dolo
eventual se integra assim pela vontade de realização concernente à ação típica
(elemento volitivo do injusto da ação), pela consideração séria do risco de produção
do resultado (fator intelectual do injusto da ação), e, em terceiro lugar, pelo conforma-
se com a produção do resultado típico como fator de culpabilidade. ”
A conduta é um dos elementos do fato típico, logo dolo é um dos elementos do fato
típico, sendo a base do Dolo é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do
tipo legal. A vontade, ou seja, o elemento volitivo de realizar esse fato e a consciência que se
dá pelo conhecimento do fato que constitui ação típica. Na doutrina a Teoria do Dolo as
Espécies de Dolo são divididas em Dolo Natural: trata-se de um simples querer, independente
de vontade se licita ou ilícita. Fenômeno puramente psicológico. (Finalista). Dolo Normativo:
66
CAPEZ Penal Brasileiro. 1º Edição, Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2016, p.134.
67
Idem67.
68
CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do delito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010.
38
Um querer algo errado, ilícito, passar ser um fenômeno normativo, que exige uma valoração
jurídica (Naturalista ou causa listas). Dolo direto ou determinado: é a vontade de realizar a
conduta e produzir diretamente o resultado (teoria da vontade). No dolo direto o agente diz, eu
quero. Dolo Indireto ou Indeterminado: o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita
a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual – o agente diz não quero, mas se acontecer tanto
faz), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo – o agente quer
produzir qualquer um resultado)69
.
Se a missão do direito penal é a prevenção geral e especial de comportamentos
socialmente lesivos, sua atuação há de pressupor, lógica e necessariamente, ações ou
omissões voluntarias ou involuntárias ou naturais, simplesmente, é dizer, a
intervenção penal começa e termina como o início e fim da vontade humana, pois fora
daí, teria lugar a responsabilização penal começa e termina como o início da vontade
humana, puramente casuais, ainda quando emanados de um ser humano.
Por outro lado, Fernando Capez70
entende sobre dolo, trazendo o seguinte argumento:
Dolo é à vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal,
mais amplamente, é à vontade manifesta pela pessoa humana de realizar a conduta.
Sendo a consciência o conhecimento do fato que constitui a ação típica, e a vontade é
o elemento volitivo de realizar esse fato.
Nelson Hungria lembra a formula de Frank para explicar o dolo eventual: “seja como
for, dê no que der, em qualquer caso não deixou de agir”. Dolo de Dano: vontade de produzir
uma lesão efetiva a um bem jurídico a perigo de lesão. (Exemplo 121,155 ...) Dolo de perigo:
mera vontade de expor o bem jurídico a perigo de lesão. (ex. art. 132. 133 ...) Dolo genérico: é
a vontade de realizar conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo
da ação típica (o verbo do tipo). Sem qualquer finalidade especifica. Dolo especifico: vontade
de realizar uma conduta visando um fim especial previsto no tipo. Art. 159: vontade de
sequestrar alguém mais a finalidade especial de exigir vantagem, como uma lavagem de capital
a cegueira deliberada se enquadra nessa ideia, conforme os ensinamentos de Assis Toledo: 71
.
A teoria extremada do dolo, a mais antiga que se situa o dolo na culpabilidade
consciência da ilicitude no próprio dolo. O dolo é, pois, um dolo normativo, o
dolusmalus romanos, ou seja: vontade, previsão e mais o conhecimento de se realiza
uma como proibida (consciência atual da ilicitude). A teoria limitada do dolo quer ser
um aperfeiçoamento da anterior, pois desta não diverge e não ser em alguns pontos:
substitui o conhecido atual da ilicitude pelo conhecimento potencial da ilicitude; além
disso, exige a consciência de ilicitude material, não puramente formal
69
CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do delito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010, p. 68.
70
SANTOS, abr. 2016.
71
TOLEDO, Francisco Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 282 e SS.
39
Já o elemento volitivo é a vontade do agente em praticar o injusto penal, abrangendo-se
a ação ou omissão, o resultado e o nexo causal. É imprescindível que o agente tenha a vontade
de praticar a ação ou omissão que dá a causa ao tipo penal com intuito de se chegar ao resultado
pretendido (ofensa ao bem jurídico), pois, do contrário, poderá se encaixar em causas de isenção
de pena ou dirimentes de culpabilidade, como a inexigibilidade da conduta diversa, obediência
hierárquica ou coação irresistível artigo 22 do CP.72
Nesse sentido e segundo a teoria da
representação, segundo a qual há dolo quando o agente prevê que sua conduta pode causar o
resultado e mesmo assim ele prossegue praticado a conduta. Porem deve ficar claro desde já
que essa teoria é uma teoria falha, pois não faz a distinção de dolo e culpa, não distingue dolo
eventual de culpa consciente, no entender de Bitencourt que essa é uma teoria hoje
completamente desacreditada, e até mesmo seus grandes defensores, acabaram, em fim
reconhecendo que somente a representação do resultado era insuficiente para exaurir a noção
de dolo, sendo necessário um momento de mais intensa ou intima relação psíquica entre o
agente e o resultado, que inegavelmente, identifica-se na vontade Portanto, para se concretizar
o dolo no tipo penal, é necessário o conhecer e o querer do ilícito:
Sendo indispensável o conhecimento, pelo autor dos fatos, dos chamados caracteres
negativos, tais como “sem consentimento de quem de direito” artigo 164, “sem licença
da autoridade competente” artigo 166, “da inexistência de nascimento” artigo 241,
todos do CP.
É importante salientar, que por se tratar de uma vedação probatória, somente poderá ser
criada por lei, e não por um ato administrativo emanado pelo Poder Judiciário, uma vez que não
preveem os Tratados Internacionais acerca do destino da prova, sob pena de inobservância grave
dos termos do artigo 22, I, da CF. Nesse diapasão, tenta-se, segundo uma percepção clássica,
que haver manifesta a vontade do agente em proceder à lavagem de dinheiro. Entretanto, a
jurisprudência parece seguir outro caminho. Assim, autores como Moro, pois em casos em que
a teoria da cegueira deliberada é empregada como meio para inferir a concorrência dos
elementos cognoscitivo ou volitivo do eventual que assim compreendido, consoante a corrente
teoria do consentimento, como a aceitação do resultado representado como provável pelo
delinquente sendo que inexiste, à evidência, qualquer óbice positivo à sua utilização73
.
72
BITTENCOURT, 2010, p. 258 e ss.
73
MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.
40
É a violação do dever de objetivo do cuidado, no CP no inciso II de seu art. 18 conceitua
crime culposo como sendo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligencia ou imperícia”. Os conceitos doutrinários, todavia são mais específicos em detalhar
a culpa do que o conceito trazido pelo CP. Para Nucci, culpa é “o comportamento voluntario
desatenciosos, voltado a um determinado objetivo, licito ou ilícito, embora produza resultado
ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado”.
Na lei o tipo subjetivo no artigo 1° da antiga lei 9.613/98 fica pouco claro quanto aos
elementos subjetivos exigidos nas figuras delitivas que apresenta. No que se refere à
identificação do dolo direito, como previsto no artigo 18, I do CP, não há grandes problemas.
O problema se dá quanto à determinação do dolo eventual. Francis Beck refere que o legislador
brasileiro não foi feliz ao utilizar a expressão “assumir o risco” que, “em linguagem popular,
pode descrever tanto uma ação humana dirigida a um resultado delituoso (Dolo) como a conduta
daquele que nunca suportou o resultado, mas acabou praticando-o por imprudência ou
negligência (culpa) 74
. Sendo assim, a única certeza que se pode auferir dos dispositivos desta
Lei, é que o delito de lavagem de capitais somente pode ser praticado dolosamente.
Fica claro que o problema é dolo eventual: cabe perquirir se, segundo o ordenamento
pátrio, atua o dolo aquele que, diante de situações suspeitas, age de modo à possivelmente
praticar o tipo objetivo sem se importa em conhecer mais a fundo as circunstancias de fato?
Beck relata que, de regra os delitos dolosos admitem o dolo direto e o dolo eventual exceto
naqueles casos em que o próprio tipo usa a expressão “sabe” ou pelo menos “deveria saber”
indicativa apenas do dolo direto, o que leva a conclusão de que, nos termos da teoria geral do
delito, não é possível a exclusão, a princípio, do dolo eventual no delito de lavagem 75
. Moro
refere que não há uma enumeração exata dos tipos penais que admitam o dolo eventual, embora
existam muitos cuja interpretação exigir do tipo penal o conhecimento pleno do resultado
delitivo, afastando a possibilidade de configuração pelo mero conhecimento ou possibilidade
de ocorrência, como o que ocorre nos delitos de denunciação caluniosa em que exige o
conhecimento pleno de que se imputa determinado crime a um inocente76.
Outros doutrinadores como Bittencourt de uma culpa é a “inobservância do dever
objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido,
objetivamente previsível”. O COM, em seu art. 33, II, também traz o conceito de crime culposo,
74
BECK, Francis. A doutrina da cegueira deliberada e sua (in) aplicabilidade ao crime de lavagem de dinheiro.
Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, n. 41, p. 45-68, set.2011. p. 59.
75
MORO,Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.
76
NUCCI, Guilherme de Souza, Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. Ed. Rio de janeiro: Impetus. 2011.
41
igualmente mais especifico que o conceito trazido pelo CP art.33 que tipifica de seguinte forma:
o crime II culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção ou diligência
ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstancias, não prevê o resultado
que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-
lo 77
.
Nas palavras de Claus Roxin sobre a culpa o dolo e domínio do fato:78
“eldominiodelhecho, que enlos delitos dolosos de comisión determina el concepto general de
autor. Presenta las manifestaciones del dominio de laacción, del dominio de la voluntad y del
dominio funcional de hecho”.
A imprudência é “a pratica de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter
comissivo. Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação,
insensatez ou imoderação”. Este conceito de Bittencourt é harmônico entre os doutrinadores,
ou seja, age com imprudência, por exemplo, o motorista que dirige em velocidade acima da
permitida seja previsível 79
.
A negligencia é “um deixar de fazer aquilo que a diligencia normal impunha”. Para
Greco o agente age com negligencia, por exemplo, o motorista não troca os pneus já
desgastados 80
. E para Nucci, a imperícia é a “incapacidade ou falta de conhecimento necessário
para o exercício de determinada mister” possui o conhecimento necessário para o exercício de
sua profissão. Age com imperícia, por exemplo, o médico que, na operação, erra a artéria a ser
cortada, trazendo a óbito o paciente81
. Elenca os requisitos necessários para se tipificar o tipo
penal culposo, a conduta humana voluntaria, comissiva ou omissiva; a inobservância de um
dever objetivo de cuidado; O resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;
no nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultadolesivo; e da previsibilidade; e da
tipicidade 82
.
Deve-se distinguir da previsibilidade subjetiva, que é a previsão do agente, devendo
este “Prever o resultado segundo suas aptidões pessoais, na medida do seu
entendimento individual”. Enquanto a previsibilidade objetiva se consubstancia
quando o homem médio consegue prever o resultado danoso através da conduta do
agente menos este, a previsibilidade subjetiva se consubstancia quando o próprio
agente consegue prever o resultado danoso. A previsibilidade subjetiva não afasta a
culpa e a transforma em dolo, na modalidade eventual, caso o agente, prevendo o
resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência (a chamada culpa consciente).
77
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
78
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
79
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1 parte geral. 15. Ed. São Paulo: Saraiva 2011.
80
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
81
GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. Ed. Rio de janeiro: Impetus. 2011.
82
NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
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  • 1. 0 UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL CURSO DE DIREITO CAMPUS GUAÍBA MARCO ANTONIO NOBRE DOS PASSOS AAPLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO BRASILEIRO GUAÍBA 2017/2
  • 2. 1 MARCO ANTONIO NOBRE DOS PASSOS AAPLICAÇÃO DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO BRASILEIRO Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA, como requisito parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito. Orientadora: Professora Rosângela Dall’Acqua. GUAÍBA 2017/2
  • 3. 2 PARECER DE ADMISSIBILIDADE ILMO SR. COORDENADOR DO CURSO DE CIÊNCIAS JURIDICAS ILMO SR. COORDENADOR DO TCC AOS ILMOS SRS. MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA Na condição de professor orientador, sirvo-me do presente para dizer que o acadêmico Marco Antônio Nobre dos Passos, apresentando o Trabalho de Conclusão do Curso de Direito, desta Universidade, sobre o tema TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA NO DIREITO BRASILEIRO, compareceu ao longo do semestre para orientação, com muito interesse e dedicação, sempre pronto a atender e cumprir os prazos das diversas etapas atinentes à elaboração do trabalho. Entendo que o trabalho que segue se coaduna aos propostos que a Universidade tem com a disciplina de Trabalho de Conclusão: estudo mais aprofundado e que desperta a pesquisa acadêmica entre os variados temas noticiados durante o curso. Sendo assim, o trabalho apresenta todas as condições necessárias e exigidas pelo Regulamento para ser submetido à apreciação da banca examinadora. Guaíba, novembro de 2017. Rosângela Dall’Acqua Professora orientadora
  • 4. 3 AGRADECIMENTOS Agradeço de forma especial a Deus por mais esta vitória concedia a minha vida, a minha esposa que sempre lutou junto, por todos esses anos de incansável dedicação, incentivo e amor. Agradeço, ainda, a inestimável colaboração da Direção e dos excelentes Professores da Faculdade de Direito Universidade Luterana do Brasil, bem como ao competente quadro de funcionários. À minha orientadora, Professora Rosângela Dall’Acqua, pessoa que admiro, pela atenção, conhecimento, empenho e confiança na produção deste trabalho. Aos colegas de curso e de trabalho, por todos esses anos de parceria, companheirismo e amizade. E, por fim, a todos os professores do curso de Direito da Ulbra, dos quais tive o prazer de receber muita dedicação e um ensino de qualidade, em todos esses anos de curso.
  • 5. 4 “Nada destrói mais o respeito ao governo e ao direito do que leis que não possam ser aplicadas”. Albert Einstein.
  • 6. 5 RESUMO Esta pesquisa tem como objetivo geral analisar a Teoria da Cegueira Deliberada atualmente discutida e a iminente recepção do instituto no ordenamento jurídico brasileiro - eis que parte-se do pressuposto da superação de discussões acerca da sua aplicabilidade ou não. Como forma de pesquisa, adotou-se o método dedutivo, por meio da análise de bibliografias, jurisprudências, artigos e publicações. Durante o transcorrer da pesquisa realizou-se uma análise da teoria, sem a intenção de esgotar as possibilidades de discussão acerca da Teoria da Cegueira Deliberada (Willfull Blindness Doctrine), entretanto desbravando as atuais perspectivas em discussão e seus aspectos, teóricos e práticos, momento em que pode-se constatar, por meio da análise bibliográfica e até prática, os resultados que vão ao encontro da finalidade do instituto que é diminuir os problemas decorrentes dos crimes de Lavagem de Capital, dentre ela, a corrupção que são as enfermidades mais perversas de nossa pátria, que afetam de maneira direta a nossa sociedade. Palavras chave: Teoria da Cegueira Deliberada; Lavagem de Capitais; Dolo e Culpa.
  • 7. 6 ABSTRACT This research has as a general objective to analyze the theory of blindness Delibera currently discussed and the imminent reception of the institute in the Brazilian legal system - this is based on the assumption of overcoming discussions about its applicability or not. As a form of research, the deductive method was adopted, through the analysis of bibliographies, jurisprudence, articles and publications. During the course of the research, we performed an analysis of theory, without the intention of exhausting the possibilities of discussion about the Willfull Blindness Doctrine, although exploring the current perspectives in discussion and its aspects, theoretical and practical, when we could to verify, through bibliographical analysis and even practice, the results that meet the purpose of the institute, which is to reduce the problems arising from the crimes of Money Laundering, Corruption, which are the most perverse diseases of our country, which affect in a later way our society. Keywords: Theory of Deliberate Blindness; Money Laundering; Dolo y Culpe.
  • 8. 7 ABREVIATURAS ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade CADH – Convenção Americana sobre Direitos Humanos CF – Constituição Federal CPP – Código Processo Penal CP – Código Penal STF – Supremo Tribunal Federal IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais PIDCP – Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos PLS – Projeto de Lei do Senado LAC – Lei Anticorrupção ONU - Organizações das Nações Unidas TRF – Tribunal Regional Federal STE - Supremo Tribunal Espanhol
  • 9. 8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ........................................................................................................................9 1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS............11 1.1 Conceitos de Lavagem de Capitais ............................................................................11 1.2 Fases da lavagem de capitais ......................................................................................15 1.3 Condutas Típicas .........................................................................................................16 1.4 Tipo subjetivo do crime de lavagem de capitais .......................................................28 2. PANORAMA LEGAL DO DOLO E CULPA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO.........................................................................................................................31 2.1 Dolo ...............................................................................................................................33 2.2 A Culpa, seus elementos de espécies ..........................................................................36 2.3 Culpa Consciente e Inconsciente................................................................................44 2.4 O Dolo Eventual e a Culpa Consciente......................................................................47 2.4.1 Teorias Intelectivas e Volitivas..................................................................................48 3. A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA..........................................................50 3.1 Da Origem da Teoria da Cegueira Deliberada.........................................................54 3.2 Origem da Cegueira Deliberada e o Direito Comparado ........................................57 3.3 Teoria da Cegueira Deliberada e a Operação Lava Jato.........................................58 3.4 A Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada no Brasil.......................................60 3.5 A Teoria da Cegueira Deliberada nos Julgados do Direito Penal Brasileiro.........64 CONCLUSÃO.........................................................................................................................70 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................................73 ANEXOS .................................................................................................................................78
  • 10. 9 INTRODUÇÃO A presente pesquisa tem por finalidade a análise de certas espécies de ilícitos, quer em razão de sua pulverização no tecido social, quer em decorrência do respectivo “modus operandi”, não se exaurindo com a simples prática da conduta vedada, gerando assim um proveito econômico que não só recompensava o autor do ilícito, como realimentava o sistema, tornando-se necessário o redimensionamento do mecanismo tradicional de coibição. A Teoria da Cegueira Deliberada no Direito Brasileiro, busca solucionar casos em que o agente comete um crime ignorando as consequências de seu ato. Por isso, o refinamento das organizações criminosas exigiu que fosse instituída uma segunda ordem de ilícitos, cujo objetivo primordial seria impedir a utilização mansa e pacífica do capital auferido, com a prática de condutas ilícitas. Neste sentido, o trabalho se propõe a analisar a compatibilidade da ignorância deliberada com o Direito penal brasileiro, fazendo alguns comparativos com o caso do Mensalão e a operação lava jato, que demonstram de forma concreta a sua aplicação. No Direito Penal Brasileiro, para alguns doutrinadores, a Teoria da Cegueira Deliberada acaba se confundindo com o conceito de dolo eventual, uma vez que o autor do delito teria plenas condições de prever as consequências deste fato ilícito e, no entanto, em um estado considerado de “cegueira”, segue praticando-o. Devido ao fato de ser um tema considerado relativamente novo no Brasil, buscou-se dar um melhor entendimento jurídico para esta teoria, uma vez que ainda suscita dúvidas quanto a sua aplicabilidade, mesmo naqueles países cuja estrutura jurídica é a mesma que a originou. No Brasil adota-se a letra fria da lei, conhecida como sistema “Civil Law”, ao passo que no direito europeu é utilizado como base para análise dos casos concretos, os costumes, denominado de sistema “Common Law”. Com o passar do tempo, a tendência é que ocorra a fusão de ambas, unindo a letra fria da lei concomitantemente com os costumes. Por sua vez a doutrina ganha uma maior dimensão à medida que a organizações internacionais passaram a adotá-la, fazendo com que os países membros voltem a atenção para seu conteúdo, passem a integrá-la e se dividam em uma busca de punir e recuperar dinheiro, pois o crime não pode compensar os seus autores. Desta forma, o presente trabalho pretende analisar a Teoria da Cegueira Deliberada, também conhecida como Teoria do avestruz, ignorância deliberada, cegueira intencional ou provocada,Wilfull Blindness Douctrine, Ostrich Instructions ou doutrina da evitação da consciência (Conscious Avoidance Doctrine). Tal teoria teve sua origem na Inglaterra, no julgamento do caso Regina v. Sleep, do ano de 1861, mas foi acolhida nos Estados Unidos,
  • 11. 10 onde segui a teoria do delito da common Law. Com o passar do tempo e o refinamento da jurisprudência americana, a Teoria da Cegueira Deliberada pode ser aplicada de várias formas, conforme o caso concreto. A fim de melhor elucidar o tema abordado, buscou-se dividir em três capítulos. Sendo que no primeiro foi abordado a temática da Lavagem de capital; no segundo o conceito de dolo e culpa e por último a teoria da Cegueira Deliberada. Assim, através de raciocínio lógico foi aplicado o método dedutivo para melhor explicar a teoria e suas peculiaridades. Nesse sentido, no primeiro capítulo, analisar-se-á os aspectos gerais norteadores da Lavagem de Capital, iniciando pelos conceitos iniciais e a previsão normativa do instituto e indo até os a nova redação da Lei de Lavagem de dinheiro e garantias constitucionais alcançados e as finalidades do instituto. No segundo capítulo, será abordado os principais tipos de dolo e culpa relacionados com o tema, sendo que o presente trabalho parte do pressuposto de que não se discute mais seus conceitos de dolo e culpa no Brasil, e sim a forma como se dará o procedimento, dessa forma, se alinhando a doutrina majoritária, que aponta o caminho. E por fim, no terceiro e último capítulo, foi analisada a famigerada Teoria da Cegueira Deliberada, sua origem e aplicabilidade, sendo que no Brasil ela teve notória repercussão e foi utilizada no caso prático do furto do Banco Central. Desta forma, através de conceitos teóricos, doutrinas e análises de casos concretos buscou-se um melhor entendimento e uma forma de aplicabilidade da Teoria da Cegueira Deliberada no sistema penal brasileiro.
  • 12. 11 1. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS 1.1 Conceitos de Lavagem de Capitais Em seu conceito mais simples a Lavagem de Dinheiro está ligada crimes perversos e silenciosos e de grande relevância social, de caráter internacional, pois tem proporções mundiais num desenfreado processo de globalização e principalmente na esfera financeira, que não tem limites ou fronteiras de atuação. As melhores ofertas e condições financeiras fazem com que elevadas quantias de dinheiro mudem de país em minutos, segundo as Organizações das Nações Unidas – ONU. A primeira tipificação legal do crime de lavagem de dinheiro apareceu na Itália, a partir de 1978, nos “anos de chumbo”. Na época, as Brigadas Vermelhas (Brigate Rosse), o maior e mais importante grupo armado italiano com ideologia ligada ao marxismo-leninismo, que inspirarão Rither, praticaram uma série de ações para desarticular o poder político estatal1 . A conduta humana é a pedra angular da teoria do crime. É com base nela que se formulam todos os juízos que compõem o conceito de crime: tipicidade, antijuridicidade ou ilicitude e culpabilidade é o juízo de reprovação da conduta; e a culpabilidade é o juízo de reprovação sobre o autor da conduta2 . A origem histórica nos países que criminalizaram a lavagem de dinheiro se deu na Itália e nos Estados unidos. Mas ele ganha uma grande dimensão nos USA como Raúl Cervini, a primeira tipificação legal do crime de lavagem de dinheiro aparece na Itália, e esse fato tomou repercussão internacional. Em maio do mesmo ano, Moro foi assassinado e, em resposta à comoção social gerada no pais em razão deste e outros sequestros, o governo Italiano, que havia editado o Decreto-Lei n°59 em 21 de março de 1978, introduzido o art. 648 bis no CP italiano, converteu em Lei n° 191 de 18 de maio de 1978, incriminando a substituição de dinheiro ou de valores proveniente de roubo qualificado3 . 1 MAIA, Rodolfo Tigre. “Lavagem de Dinheiro”: conceito, previsão normativa e finalidades. Justificando, 2015. Disponível em: http://justificando.com/2015/03/03/na-serie-lavagem-de-capital-conceito-previsao-normativa-e- finalidades/. Acesso em: 02 mar. 2017. 2 BRANDÃO, Claudio. Curso de direito penal: parte geral. I. 9. Ed. Rio de Janeiro: Forense,2010. 3 CERVINI, Raúl; Terra de Oliveira, William; Gomes, Luiz Flavio. Lei de lavagem de capitais. Revista Tribunais, 1998. Tradução livre.
  • 13. 12 Menciona que Nucci:4 Lavagem é o método pelo qual uma ou mais pessoas, ou uma ou mais organizações criminosas, processam os ganhos financeiros ou patrimoniais obtidos com determinadas atividades ilícitas. Sendo assim, “Lavagem de capitais” consiste a operação financeira ou na transação comercial que visa ocultar ou dissimular a incorporação, transitória ou permanente, na economia ou no sistema financeiro do País, de bens, direitos ou valores que, direta ou indiretamente são resultado de outros crimes, e a cujo produto ilícito se pretender dar licita aparência (NUCCI, p 54, 2011). A lavagem de dinheiro também busca respostas fora da dogmática tradicional, os casos derivados da operação lava jato trouxe uma nova visão em situações de lavagem de dinheiro, afirmando possível sua ocorrência através do dolo eventual. O assunto bastante discutido na doutrina quer nacional, quer internacional. Muitos autores, como Pitombo, simplesmente exigem a necessidade de dolo direto no crime de lavagem de dinheiro5 . Segundo Gabriel Habib a expressão de “lavagem de dinheiro” teve origem no anos 1920, nos Estados Unidos da América, quando a máfia criou várias lavanderias com a finalidade de ocultar a origem criminosa dos recursos financeiros por ela auferidos ilegalmente, dando- lhes a aparência de dinheiro oriundo de fonte lícita6 . A lavagem de dinheiro consiste na atividade revestida de objeto lícito, que tem por finalidade a transformação de recursos financeiros obtidos de forma ilícita em lícitos, operada por meio das fases de introdução (placement), dissimulação (layering) e integração (integration), para que seja ocultada a origem ilícita. Os valores tendem a ter a aparência de lícitos 7 , pois são formalmente incorporados ao mercado: Por intermédio da criação, aquisição ou investimento em negócios lícitos ou na compra de bens com o avento da Lei 12.683/2012, o crime de lavagem de dinheiro, previsto no art. 1° da Lei 9.613, de 3 de março de 1998, passou a admitir qualquer delito como crime antecedente. O crime de lavagem de dinheiro é uma inovação no mundo jurídico de pouco mais de 30 anos. Tendo os primeiros países a criminalizarem a lavagem de dinheiro foram a Itália e os 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 54. 5 PITOMBO, Antônio Sergio Moraes. Lavagem de dinheiro. A tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 136. CF., Também, BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de capitais e obrigações correlatas. São Paulo: Ed. RT, 2012, p.61. 6 MORO, Sergio Fernando. Sobre elemento subjetivo no crime de lavagem. In: BALTHAZAR JÚNIOR, José Paulo: MORO, Sérgio Fernando (org.). Lavagem de dinheiro Comentários à lei pelos juízes das varas especializadas em homenagem ao Ministro Gilson Dipp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 96 e SS. MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo; Saraiva, 2010, p. 61. 7 Idem6.
  • 14. 13 Estados Unidos (CARLI,2008)8 . Conforme leciona Carli, o primeiro país a criminalizar está conduta foi a Itália em 1978, como resposta às atividades criminosas desenvolvidas pelas Brigadas Vermelhas, o maior e mais importante grupo guerrilheiro de esquerda italiano, que tinha objetivo de estabelecer o comunismo no país9 . O governo italiano editou o Decreto-lei n°59, de 21 de março de 1978, que introduziu, no Código Penal Italiano, o artigo 648 bis. Esse artigo incriminou a substituição de dinheiro ou valores provenientes de roubo qualificado, extorsão qualificada ou extorsão mediante sequestro por outros valores ou dinheiro. Nove dias após o assassinato de Moro [Aldo Moro, influente político, considerado à época como o próximo presidente da Itália, sequestrado pelas Brigadas Vermelhas], ocorrido em 9 de maio daquele ano, o decreto foi convertido em lei, com alterações (através da lei 191, de 18 de maio de 1978) 10 . A partir da análise da origem e evolução história do delito de lavagem de dinheiro, retira-se o conceito do mesmo. Salienta-se que não há na doutrina um conceito unívoco do crime de lavagem, contudo não existem acepções distintas, as mesmas convergem no sentido de que a lavagem é um procedimento de caracterização licita ao capital de origem ilícita. Tradicionalmente, define-se a lavagem de dinheiro como um conjunto de operações. Em uma explicação lógica de que faz uma analogia ao mundo moderno, é possível inferir como este processo chamado ‘proibição’ contribui para o desenvolvimento das organizações criminosas, organizando o submundo como ele antes nunca esteve organizado11 : Os insumos precisavam ser adquiridos e embarcados para os locais de manufatura mento. A operação requer caminhões, motorista, mecânicos, depósitos e trabalhadores. Atividade manufatureira eficiente e lucrativa requer economia de escala. Isso impõe grandes instalações onde o uísque a cerveja ou vinho possam ser fabricados, engarrafados e encaixotados para armazenamento e distribuição para venda a granel para distribuidores ou salões/clubes noturnos[...]. Acresce a óbvia necessidade de proteger fisicamente os transportes através da contratação de guardas armados. ‘Como empreendedor de atividade ilegais’, observa Mark Haller [...], contrabandistas ‘tem de aprender também como usar instituições legitimas para servir suas empresas ilegais: tem de operar com bancos para lidar com seu dinheiro, com seguro para proteger suas embarcações, e têm de aprender métodos corporativos para obter o controle das companhias químicas e de cosméticos das quais desviam álcool. Eles igualmente têm de lidar com várias companhias legitimas para adquirir caminhões, barcos, tubos de cobre, açúcar de milho, garrafas e rótulos’ (ABADINSK, 1996:93 apud MAIA, 1999:27-28). 8 CARLI, Carla Veríssimo de. Lavagem de Dinheiro: Prevenção e Controle Penal. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008, p. 224. 9 Idem8. 10 DIB, Natalia Brasil. Compliance e sistema preventivo de controle sob a perspectiva dos crimes contra o sistema financeiro. In: DAVID, Décio Franco (org.); ACompliance e direito penal. São Paulo: Atlas Defesa, 2015. 11 BECK, Francis A doutrina da cegueira deliberada e sua (in) aplicabilidade ao crime de lavagem de dinheiro. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, n 41, p. 45-68, set. 2011, p.64.
  • 15. 14 A lavagem de dinheiro busca sempre uma resposta fora da dogmática, pois a sentença dos casos derivados da operação Lava Jato acabou por deixar sombra em situações de lavagem de dinheiro, afirmando possível sua ocorrência através do dolo eventual. O que se torna um dos pontos discutidos pela doutrina, quer nacional quer internacional12 . A lavagem de dinheiro é o ato ou o conjunto de atos praticados por determinado agente com o objetivo de conferir aparência licita a bens, direitos ou valores provenientes de uma infração penal. A expressão a americana (Money laundering): na década de 1920, lavanderias de Chicago teriam sido utilizadas por gangsters para despistar a origem ilícita do dinheiro13 . Embora esse seja o modelo ideal, não se exige a ocorrência das 3 fases para a consumação do delito. O que importa é que o conjunto de atos tenha a finalidade de conferir aparência licita a bens, direitos ou valores provenientes de uma infração penal antecedente14 : Mesmo bem jurídico tutelado pela infração penal antecedente que tem exemplo a lavagem de dinheiro obtido com o tráfico de drogas afetaria a saúde pública (bem jurídico tutelado). Caracteriza bis in idem: a punição pela lavagem estaria fundada na afetação do mesmo bem já lesionado. “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta o indiretamente de infração penal.” Foi nos Estados Unidos que a prática da lavagem de dinheiro foi aprimorada e passou a ganhar grandes dimensões, como resposta ao aumento vertiginoso do poderio e da engenharia das organizações criminosas, cujo início remonta ao período de vigência da “Lei Seca” 3 ao longo dos anos 20 e início dos anos 30 do século passado. Naquela época a proibição de venda e consumo de bebidas alcoólicas, associada aos efeitos devastadores da grande depressão na economia, foi um catalisador para o crescimento das organizações mafiosas. A proibição criou as condições de desenvolvimento do poder das máfias15 . 12 PITOMBO, Antonio Sergio de Moraes. Lavagem de dinheiro. A tipicidade do crime antecedente. São Paulo: ed. RT. 2003, p. 136. 13 MORO, Sergio Fernando. Crime de Lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 69. 14 CERVINI, Raúl; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Tradução Livre. https://jus.com.br/artigos/37644/a-inevitavel-aplicacao-da- lavagem-de-capital-no-brasil. Acesso em: 20 mar. 2016. 15 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro: lavagem de ativos provenientes de crime; anotações às disposições criminais da Lei n° 9.613/98.
  • 16. 15 1.2 Fases da lavagem de capitais Na lei antiga a regra do artigo 1° da Lei 9.613/98 tipificada o crime de lavagem de dinheiro, que podem ser praticados mediante diversas ações, como por exemplo, ocultar ou dissimular. Em sede doutrinaria, a complexa dinâmica do branqueamento de capitais é subdividida em três fases: ocultação, dissimulação e integração dos bens, direitos ou valores à economia formal. O caminho da lavagem “dinheiro ou capital” se opta por referir lavagem de bens. No sentido de trazer a luz do saber desse tema como o doutrinador Feldens: O delito econômico em sentido estrito é a infração jurídico-penal que leciona ou coloca em perigo a ordem econômica, assim entendida como regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia de um país. O direito Penal Econômico abrangeria os delitos financeiros, a lavagem de dinheiro e delitos fiscais (FELDENS, 2002, p.123). Trata-se de momento em que o sujeito ativo busca esconder os ativos derivados da atividade ilícita, com o intuito futuro de mascarar sua origem espúria. “Na expansão das organizações criminais, encontra lugar certo a ‘lavagem de dinheiro’, seja para esconder o lucro proveniente das infrações penais, seja para reintegrá-lo, com aparência de licito, a algum sistema produtivo e empresarial. (PITOMBO, 2011, p.30). Na ocultação, objetivo principal consiste em inserir o ativo na economia formal, afastando-o da origem ilícita, de modo a dificultar o rastreamento do crime. Essa inserção poderá ocorrer, por exemplo, com fracionamento de grandes somas em dinheiro em quantias menores, a fim de que não haja obrigação de comunicação das transações16 . Na doutrina, a ocultação pode ocorrer de forma mais singela, quando, por exemplo, o cidadão simplesmente esconde o dinheiro, enterrando-o ou guardando em fundo falso17 . Que leva a integração que é a última fase e objetivo aparente da ilicitude, pois à reinserção dos ativos ‘lavados’ no sistema produtivo, ou atribuir-lhes aparência de legalidade, sendo esse o objetivo de toda a ação criminosa que luta por um sistema perfeito, que torne o ilícito em licito quanto à sua origem, Fala Marco Antônio de Barros que a integração. 16 CALLEGARI, André Luis; Weber, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. São Paulo: Altas, 2014. p. 15. 17 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI Pierpanolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67, 2013.
  • 17. 16 [...] geralmente se dá com a crise ou investimentos em negócios lícitos, ou ainda mediante a aquisição de bens em geral (imóveis, obras de arte, diamantes, ouro, joias, ações embarcações, veículo automotores etc.) sendo o capital, com aparência licita, reintroduzido nos setores econômico, financeiro e produtivo da cadeia econômico, financeiro e produtivo da cadeia econômica financeiro do pais, tal como ocorre com as operações de fundos legítimos (BARROS, p.45-46. 2013). Esta é uma das principais etapas do processo de Lavagem de Capitais, pode-se dizer que estão de acordo com o escólio de Antônio Sergio A. de Moraes Pitombo, constitui em “ocultar ou dissimular a procedência criminosa de bens e integrá-los à economia, com aparência de terem origem lícita”, pois na maioria das vezes se dá por meio de contratos de forma que os ganhos ficam em margens de um a dois por cento o que em contratos com um grande volume de capitais se torna imperceptível18 . A dissimulação em linguagem estrangeira Layering ou empilage, consiste em maquiar a origem ilícita do dinheiro. Nessa fase realiza-se um grande número de operações financeiras, umas sobre as outras, com o propósito de camuflar a ilicitude dos ativos. Buscando a dissimulação para estruturar uma nova origem do dinheiro sujo, aparentemente legítimo e acima de suspeitas, é aqui, portanto, que surge a “lavagem ou branqueamento “propriamente dito. A sofisticação tecnológica contribui para a expansão da dissimulação, já que cada vez mais utiliza- se de transferências via cabo (wiretransfer), de modo a fazer circular os ativos de forma virtual, valendo-se da infra instrutora oferecida pelos ‘paraísos fiscais’ e a existência de novos métodos de movimentação cibernética de ativos desempenham nessa fase um salto de qualidade equivalente ao da criação da máquina automática para a lavagem de roupas19 . 1.3 Condutas Típicas Na doutrina brasileira, a compreensão do dolo como a vontade do autor, formada pelo conhecimento de realizar o tipo objetivo parece ser matéria pacífica, conforme indica Juarez Cirino dos Santos o dolo, conforme um conceito generalizado, é a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais tecnicamente, vontade consciente de realizar o tipo objetivo de um crime, também definível como saber e querer em relação às circunstancias de fato do tipo legal. Sendo consenso, portanto, a composição do dolo por um elemento volitivo e outro cognitivo, passa-se à análise mais detida de cada um deles sob ótica do ordenamento vigente. 18 SANTOS,MarioSergioMoura. Teoria. Jus Navigandi, 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/37644/a- inevitavel-aplicacao-da-audiencia-de-custodia-no-brasil. Acesso em: 02 mar. 2016. 19 MAIA,Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro, 2010. Disponível em: http://www.processocriminalpslf.com.br/site/?page_id=3784. Acesso em: 18 mar. 2017.
  • 18. 17 O que bota em cheque a própria segurança jurídica em um mundo que se exige uma resposta rápida para casos que se multiplicam e se parecem; porém, não se confundem. Frise-se que, nesse trabalho, negando-se a lógica cartesiana, não se busca uma única resposta para esse problema, ou sequer a melhor delas, e sim uma das tantas respostas possíveis, uma vez que a lógica da complexidade não admite mais os raciocínios simplistas, as visões reducionistas e os absolutismos. O direito penal é, sem dúvida, um campo tortuoso para os magistrados brasileiros. Diante de pressões midiáticas que colocam o juiz como responsável na função de oferecer ao povo a solução para uma violência crescente em um contexto de uma sociedade complexa, uma sociedade de massa. Por mais que não se admita a forma culposa, considera-se desnecessária a existência de um conhecimento exato, preciso ou detalhado sobre a procedência criminosa dos bens, capitais ou valores, sendo a origem delitiva do bem, mas o que é relevante na questão é a extensão da extinção da punibilidade dos crimes tributários quando seu produto for ocultado com a finalidade de reinserção posterior na economia com aparência licita. Ainda que o debate seja apenas inicial, é possível indicar que, nestes casos, a extinção da punibilidade afeta apenas o delito tributário, deixando intacto o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que este tem autonomia e, segundo o artigo 2° parágrafo 1°, da antiga Lei 9.613/98, a extinção da punibilidade do crime antecedente não afeta a do crime de lavagem. Desta feita, é possível que o pagamento do debito fiscal afaste apenas a punição pelo delito tributário, sem qualquer efeito no delito de lavagem de dinheiro. Evidentemente, isso apenas acontecerá nos casos em que reconhecida ou investigada pois se trata de uma conduta típica de lavagem do produto do crime tributário. Ao analisar o artigo da lei n° 9.613/98, que foi alterada pela lei n° 12.683 de 2012, se verifica que as condutas alternativas previstas são ocultar (esconder, encobrir, silenciar, abafar, sonegar) e dissimular (disfarçar, camuflar, mascarar e fingir). Verifica-se que é exigido tão somente o dolo genérico para a configuração do delito, ou seja, consciência e vontade de realização dos elementos objetivos do tipo. A lei brasileira não exige nenhuma intencionalidade especifica, bastando conhecer e querer o resultado típico20 . Sendo que para muitos doutrinadores o crime de lavagem de dinheiro pode se dividir em três etapas, mister ressaltar que o crime de branqueamento de capitais é de tipo misto ou 20 MORO, Sergio Ramos da Turiel, Plínio de Freitas. A Lavagem de capital. Instituto Paraense do Direito de Defesa, 2015. Disponível em: http://www.ipdd.org.br/conteudo_284_a-audiencia-de-custodia-como-medida-de- protecao-de-direitos-humanos.html. Acesso em: 17 mar. 2016.
  • 19. 18 conteúdo variado, de modo que a pratica de qualquer das condutas (ocultação, dissimulação ou integração) configura crime21 , como se reconhece na jurisprudência. Sampaio 22 , nesse aspecto, traz o seguinte paradigma: Por “crime econômico e financeiro “entende-se, de um modo geral, toda a forma de crime não violento que tem como consequência uma perda financeira. Este crime engloba uma vasta gama de atividades legais, como a fraude, a evasão fiscal e o branqueamento de capitais. É, no entanto, mais difícil definir a noção de “crime econômico” e o seu conceito exato continua a ser um desafio. A tarefa complicou-se ainda mais devido aos avanços rápidos das tecnologias, que proporcionam novos meios de perpetuar os crimes desta natureza. (SAMPAIO, 2013, p. 65) No Brasil a expressão “Lavagem de dinheiro”, que ocorreu com a aplicação da nova lei busca uniformização mediante acolhimento da linguagem usualmente empregada em tratados internacionais, sobre a matéria um exemplo é o artigo 28 das Nações Unidas que dá um norte na tipificação orientando que se pode condenar com base em indícios. Como o objetivo de evitar conotações racistas decorrentes do termo “branqueamento” uma súbita crítica doutrinada, seja pelo indevido emprego de linguagem figurada, ou sendo porque a própria lei no comportamento incriminado abrange como possível objeto material não apenas dinheiro em espécie, mas quaisquer bens, de direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, da pratica de infração penal23 . O problema certamente não é simples e sem dúvida são variadas as soluções propostas no âmbito da doutrina penal. Contudo, a posição majoritária inclina-se no sentido de que se está tratando de crimes formais ou de mera conduta, que independem do resultado pretendido pelo agente, contudo, a hipótese prevista no do parágrafo 2°, inciso II associação a qual exige o preenchimento dos requisitos estabilidade e permanência, pois feitas essas considerações, imagina-se na hipótese em que o agente se proponha a realizar a lavagem do produto de um suposto crime de peculato tipificado no artigo 312 do CP cometido por agentes público, contra a União para isso, foi fracionado os valores provenientes da infração cometida pelo servidor em pequenos depósitos fracionados teriam como destino comum a conta corrente de uma empresa fantasma, situada em outro Estado da Federação, sendo o objetivo final daqueles valores seria a integralização do capital social de outra empresa, como sede em um terceiro Estado da Federação de forma que nesses termos, qual seria o juízo competente para processar e julgar o caso penal? Sendo que em primeiro lugar, é necessário asseverar que “a regra de competência 21 BADARÓ, G.H.; BOTINI, P. C. Lavagem ... op. Cit.,p.27. 22 SAMPAIO. 2013, p. 65. 23 CALLEGARI, André Luís. Problemas pontuais da lei de lavagem de dinheiro, RBCC, v. 8, n.31, p. 183- 200, jul. /Set2012.
  • 20. 19 não é um cheque em branco”. A competência se estabelece a partir das regras constitucionais e legais que o juízo perante o qual se dará a persecução penal, desde a investigação até a sentença. Pois a competência não se estabelece como manifestação da vontade pessoal das partes e, muito menos, do próprio magistrado 24 . Segundo Peter Lilley, as atividades de lavagem de dinheiro não se limitavam às lavanderias, pois também eram utilizadas as empresas criadas para lavar carros, conhecidas como lava jato, pois esta expressão “lavagem de dinheiro” parece ter surgido no Estados Unidos, na década de 20. Quando as quadrilhas daquela época se empenhavam em fazer mais ou menos a mesma coisa que as quadrilhas de hoje: desvincular os recursos provenientes do crime das atividades criminosas em si. Para conseguir isso, as quadrilhas se apoderaram de empresas onde o dinheiro ‘girava’ rapidamente – como as lavanderias e os lava- rápidos – passando em seguida a misturar o dinheiro proveniente de suas atividades nefastas com aquele legalmente ganho, criando assim uma razão comercial lógica para existência de grandes somas. Embora a expressão ‘lavagem’dos recursos, sua origem está vinculada à utilização de empresas que realmente ‘lavavam’ algum artigo - roupas e carros25 . Sendo assim a linha de raciocínio e os ensinamentos de um dos doutrinadores que aborda este tema de grande relevância para o mundo jurídico Rodolfo Tigre Maia, mostra que as necessidades de hoje não são diferentes da época, já que se trata de um crime acessório, os insumos precisavam ser adquiridos e embarcados para locais de manufaturamento. A operação requer caminhões, motoristas, mecânicos, depósitos e trabalhadores. Atividade manufatureira eficiente e lucrativa requer economia de escala. Isso Impõe grandes instalações onde o uísque, a cerveja ou vinho possam ser fabricados, engarrafados e encaixotados para armazenamento e distribuição para venda a granel para distribuidores ou salões/clubes noturnos. [...]. Acresce a óbvia necessidade de proteger fisicamente os transportes através da contração de guardas armados. ‘Como empreendedor de atividades ilegais’, observa Mark Haller, contrabandistas tem de aprender também como usar instituições legitimas para servir suas empresas ilegais, pois tem que operar com bancos para lidar com seu dinheiro, com seguro para proteger suas embarcações, e tem de aprender métodos corporativos para obter o controle das companhias químicas e de cosméticos das quais desviam álcool. Eles igualmente têm de lidar com várias 24 CALLEGARI, André Luís. Problemas pontuais da lei de lavagem de dinheiro, RBCC, v. 8, n.31, p. 23, jul. /Set2012. 25 LILLEY, Peter. Lavagem de dinheiro – Negócios ilícitos transformados em atividade legais. 2 ed. São Paulo: Futura, 2001, p. 16.
  • 21. 20 companhias legitimas para adquirir caminhões, barcos, tubos de cobre, açúcar de milho, garrafas e rótulos26 . O autor Sergio Fernando Moro adverte que o criminoso permaneça sentado em seu capital sujo até que o estado peça o assento. “Na casuística, diversas condutas podem configurar ocultação ou dissimulação. Recorrendo à rica jurisprudência norte-americana, já foram consideradas aptas à configuração do crime de lavagem: a estruturação de transações, v.g., US VS Tekle, 329 F. 3d 1108, 1114 (9thCir.2003) ‘a estruturação de depósitos em frações menores que US$ 10.000,00 em múltiplos bancos no mesmo dia é prova da intenção de ocultar ou US VS. Prince, 214, F. 3d 740 (6th Cir. 2000) – a prova da estruturação de transações monetárias para evadir uma comunicação obrigatória constitui prova da intenção de ocultar ou dissimular e nações unidas elenca no artigo 28 “ que a mera intenção já pode condenar ao crime de Lavagem de Capitais”(BLANCO CORDEIRO, 2011, p. 448-449) . Os atos subsequentes não poderão ser tributados ao mesmo agente que fez o fracionamento dos depósitos, sob pena de dupla incriminação da mesma conduta. Sendo assim somente haverá, apenas “um sentido de ilícito absolutamente dominante e “autônomo”, a par de outro ou outros sentidos dominados e “dependentes”. É o que sucedera frequentemente com os grupos dos fatos tipicamente acompanhantes e, sobretudo, dos fatos posteriores e puníveis, pois existe em alguns casos inúmeras condutas dos autores um caso em loco se deu em Portugal o chamado “processo mostro”. Que nesta hipótese, é comum a utilização do artigo 80 do CPP que permite ao magistrado o desmembramento do feito mas tendo uma decisão devidamente fundamentada. Mas sendo necessário advertir cabe somente ao juiz natural da causa constituído previamente segundo as regras constitucionais e legais a competência para decidir a respeito do desmembramento do processo, consoante pacifico entendimento dos tribunais superiores. A legislação brasileira relativa à lavagem de dinheiro não está imune a críticas, já que nela é possível constatar pontos problemáticos que tem sido foco de recentes jurisprudências. Sendo que se trata de uma inegável modalidade delitiva complexa, em torno da qual ainda circulam ares de novidade e não raro de indevida e temerária inovação ou ativismo judicial temido por alguns e aplaudido por outros pois tem base legal no artigo 156 do CPP, que para muitos inconstitucional. Mas se pode afirmar que apesar das dificuldades, a questão da competência territorial nos crimes de lavagem de dinheiro pode ser plenamente resolvida com 26 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Ativos Provenientes de Crime – Anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 29.
  • 22. 21 base na interpretação da Constituição Federal, do Código de Processo Penal e da Lei 12.683/201227 . Conforme se reconhece na jurisprudência, a saber: “PENAL LAVAGEM DE DINHEIRO OCULTAÇÃO. SIMULAÇÃO. DEPÓSITO DOS VALORES OBTIDOS ILICITAMENTE EM CONTAS DE TERCEIROS. QUADRILHA. INDÍCIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. Para fins didáticos, o crime de lavagem de dinheiro se dá em três fases, de acordo com o modelo do GAFI – Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de dinheiro, a saber: colocação (separação física do dinheiro dos autores do crime; é antecedida pela captação e concentração do dinheiro), dissimulação (nessa fase, multiplicam-se as transações anteriores, através de muitas empresas e contas, de modo que se perca a trilha do dinheiro [papertrail], constituindo-se na lavagem propriamente dita, que tem por objetivo fazer com que não se possa identificar a origem dos valores ou bens) e integração ( o dinheiro é empregado em negócios lícitos ou compra bens, dificultando ainda mais a investigação. Já que o criminoso assume ares de respeitável investidor, atuando conforme as regras do sistema). Todavia, o tipo penal do art. 1 da antiga lei 9.613/98 não requer a comprovação de que os valores retornem ao seu proprietário, ou seja, não exige a comprovação de todas as fases (acumulação, dissimulação e integração). (TRF-4 RCCR 50080542920124047200, Relatoria de José Paulo Baltazar Junior, D. E. 9.4.2014). Segundo Rodolfo Tigre Maia, a questão de aproveitamento de ativos resultantes de crimes já era combatida pelos gregos e essa pratica remonta à Antiguidade Clássica. Aquele povo defendia como máxima a expressão “ambos são ladrões, tanto quem recebeu quanto quem roubou”. Também em Roma se assegurava que “comete o crime quem dele tira proveito”28 . O caminho da lavagem de dinheiro se inicia após a obtenção do bem, direito ou valor provenientes desta pratica, sendo que o agente que possui a intenção de lavar pode iniciar a fase de ocultação ou conversão29 do proveito ilícito. Pois neste momento que o sujeito ativo busca esconder os ativos derivados da atividade ilícita, como o intuito futuro de mascarar sua origem espúria. Na ocultação, o objetivo principal consiste em inserir o ativo na economia formal afastando-o da origem ilícita, de modo a dificultar o rastreamento do crime. Essa inserção poderá ocorrer, por exemplo, com o fracionamento de grandes somas em dinheiro em quantias menores, a fim de que não haja obrigação de comunicação de transações. 27 MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de Ativos Provenientes de Crime – Anotações às disposições criminais da Lei 9.613/98. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 26. 28 Idem. 29 GODINHO COSTA, Gerson. O tipo objetivo da lavagem de dinheiro. In: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo; MORO, Sérgio Fernando (Orgs.). Lavagem de dinheiro
  • 23. 22 Segundo parcela da doutrina, a ocultação pode ocorrer de forma mais singela, quando, por exemplo, o cidadão simplesmente esconde o dinheiro, enterrando-o ou guardando em fundo falso, mas deve ter intenção futura de conferi-lhe aparência licita 30 : “É um ato um pouco mais sofisticado do que o mascaramento original, um passo além, um conjunto de idas e vindas no círculo financeiro ou comercial que atrapalha ou frustra a tentativa de encontrar sua ligação com o ilícito antecedente. São exemplos de dissimulação as transações entre contas correntes no pais ou no exterior, a movimentação de moeda via cabo, a compra e venda sequencial de imóveis por valores artificiais”. (BADARÓ) Na mesma essência, Mezger entendia que o fim do Direito se limitava à garantia de uma ordem externa de convivência, o que indica que suas normas teriam a função de traçar o limite entre o que era conforme ou contrário à ordem jurídica, Welzel concebia a teoria do delito como um sistema condicionado e estruturado sobre dados ontológicos, as chamadas “estruturas lógico-objetivas”, de modo que o Direito passa a ser um instrumento destinado a influenciar a vontade dos cidadãos orientando seu comportamento, ou seja, atuando como uma força conformadora da vida sócia. Na vertente finalista, portanto, a função de proteção dos bens jurídicos atribuída ao Direito penal se realiza mediante a imposição deveres aos cidadãos, o que concretamente significa a proibição de realizar ações que se dirijam à sua lesão, ou até mesmo pela ordem de realizar condutas que busquem evitar sua lesão, em um contexto, a norma penal tem em seu objeto uma “atividade dirigida conscientemente em função do fim. 31 : Na doutrina existe uma divisão sobre a admissibilidade do chamado dolo eventual pois este delito fica confuso. Pelas regras legais, se o agente desconhece a procedência dos bens ocultados ou dissimulados, pois faltara o dolo de pratica de lavagem e a conduta será atípica mesmo se o erro for evitável, pois não há previsão da lavagem culposa. É uma forma que o agente não percebe a origem delitiva do produto que mascara por descuido ou imprudência, não pratica lavagem de dinheiro, respondendo penalmente o terceiro que determinou o erro, se existir § 2° do artigo 20 do CP. O que deixa esta pergunta bem mais complexa, pois qual o grau de consciência exigido do agente sobre a procedência dos bens? Será então a ignorância uma bênção de fato? É suficiente que ele somente desconfie da origem dos bens (dolo eventual) ou se faz necessário a consciência plena da providencia ilícita do produto? Existe muita gente que sustente que apenas a pratica de lavagem de dinheiro, aquele que tem plena ciência da origem delitiva dos bens. (Dolo direto Reale Jr. 2013 p. 559-575). 30 BARROS, Marco Antônio. Lavagem de Dinheiro. Implicações Penais, Processuais e Administrativas. 9º Edição, São Paulo, Editora Saraiva 2014, p. 594. 31 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.67
  • 24. 23 A segunda fase da lavagem, denominada de dissimulação, estratificação ou escurecimento, consiste no ato – ou conjunto de atos – praticados com o fim de transações, conversões e movimentações variadas que distanciam ainda mais o ativo de sua origem ilícita32 . De forma especial de concorrência que permitirá a imputação típica mesmo que o sujeito não esteja praticando os atos característicos da lavagem ou de ocultação descritos pelo caput do art. 1° e do respectivo § 1° Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei n° 12.683 de 2012), As condutas típicas no art. 1°, caput, consistentes em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedades de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, é indispensável que os mesmos sejam oriundos da pátria anterior de um dos crimes consignados no rol taxativo na nova redação dada a lei 12.683 de 2012 busca diminuir um pouco a impunidade e a lesão ao erário público.33 . As condutas típicas começam no objeto material do crime de lavagem sempre tem o produto econômico do crime antecedente e que o crime tributário somente se considera consumado ou concorde-se ou não com tal assertiva sendo, portanto, sonegando ou omitido um certo montante, quando do lançamento definitivo do tributo o que já consta na Sumula Vinculante 24 do STF que fala “Aplica-se ao crime de estelionato, em que figure como vítima entidade autarquia da Previdência Social, a qualificadora do § 3° do artigo 171 do CP”34 . O que, no entanto, caracterizado o fato típico (consumado, portanto) do crime tributário, seguido por algum ato de ocultação ou dissimulação indicado no artigo 1° da Lei 9.613/98, o pagamento do debito decorrente de conduta inicial tem impacto reduzido, uma vez que não afasta completamente a persecução penal, mas apenas aquela parte referente ao crime tributário, podendo, eventualmente, implicar em causa de redução da pena do crime de lavagem, a depender do que se entenda seja o bem jurídico protegido para fins do artigo 16 do CP. Que por outro lado, em recente decisão do STF revelou de forma ainda mais clara o limitado papel da extinção da punibilidade pelo pagamento na seara dos crimes conexos aos delitos em questão. Trata-se do HC 90. 757 onde o relator, o ministro Celso de Mello, em decisão monocrática, reconheceu que o pagamento afeta a punibilidade do crime tributário, mas não a do eventual delito de bando ou quadrilha, a ele relacionado. O que vale destacar, por oportuno, que diferentemente de outros importantes precedentes da mesma corte que confirmaram a 32 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 182. 33 Idem31. 34 FILIPPETTO, 2011 p. 22 e SS.
  • 25. 24 impossibilidade de imputação automática do crime do artigo 288 na pura criminalidade de empresa 35 . O doutrinador Gustavo Bandaró expõe que presunção de dolo nada mais é do que uma regra de julgamento no sentido de que, havendo dúvida sobre se o acusado agiu ou não dolosamente, o que por fim, se mostra na preciosa lição do autor Lima: ‘resulta de importância inquestionável a denominada prova indireta, classe de prova especialmente idônea e útil para demonstrar o conhecimento da origem ilícita dos valores, diante da dificuldade de se encontrar prova direita, o que se atribui à capacidade de camuflagem e hermetismo com que atuam as organizações especializadas em reciclagem de capitais. Na pratica processual penal será comum que não existam provas diretas dessas circunstâncias cuja ausência deverá ser inferida de dados externos e objetivos, tais como o incremento patrimonial injustificado, operações financeiras anômalas, inexistência de atividades econômicas ou comerciais legais como lastro para o incremento patrimonial36 . Com essa conduta, se busca a separação física entre o criminoso e o produto do seu crime para assegurar uma aparência de legitimidade que possibilite sua fruição sem riscos pelos autores dos crimes pressupostos. A corrupção no Brasil se identifica historicamente como uma tolerância social, devida, em boa parte, à desigualdade e ao individualismo com o qual o Estado educou seus cidadãos e conformou o próprio interesse público. Tais fatores levaram à justificação aparente de uma cultura de burla, no âmbito de uma sociedade em que o direito era visto em favor, resultando em uma atitude de aceitação e impotência que permitiu, durante muito tempo, a conveniente estabilidade social nesses moldes37 . No atual cenário jurídico, dificilmente será esgotado o assunto pois vem se expandido amplamente, na legislação não se utiliza as palavras “dinheiro” ou “Capital”, foi optado por referir à lavagem de bens, direitos ou valores e os agentes e órgãos públicos estão envolvidos na persecução penal parecem afastar-se do papel desempenhado por seus pares no Mensalão e assumem num contexto atual, bem mais politizado, em um nítido protagonismo na tentativa de controle da corrupção, orbitando a área legislativa por meio da propositura de normas de conteúdo eminentemente penal. Assim cria-se uma proposta formal pelo Ministério Público Federal das denominadas “Dez medidas contra corrupção”, uma grande, mas frustrada ação com o apoio de manifesto do julgador e de delegados responsáveis pela Operação Lava Jato e 35 BLANCO CORDEIRO 2012, p. 448 e SS. 36 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI Pierpanolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 67. 37 ESTELLITA, P. 45 e SS 2009.
  • 26. 25 a adesão expressa de mais de dois milhões de cidadãos brasileiros, que embora grande parte não estava apta para entender ou simplesmente ler pois o conteúdo é extremamente técnico no texto proposto. O que mudou o sistema jurídico Penal brasileiro, após estas condutas e os mais famosos crimes e assuntos mais falados, Mensalão e Lava Jato sem dúvida alteraram a percepção social sobre as práticas de corrupção ou “jeitinho brasileiro”, pois a corrupção é tratada como um fenômeno cultural 38 . Tem-se, portanto no Brasil está em um cenário em que as ideias de normatização são disseminadas na doutrina estrangeira, parecem não ter muita expressão, ou seja, se demostra uma preferência a autores brasileiros pela concepção finalista e, consequentemente, pelo dolo ontológico, passa-se à análise da previsão legal acerca do dolo, bem como das conclusões a que chega a doutrina a partir da diretriz estabelecida pelo legislador. “O fundamento metodológico dessa sistematização do dolo [tríplice configuração] nos crimes comissivos parece ser o modelo final da ação, cuja estrutura destacada a base real daquelas categorias dogmáticas; a escolha dos meios para realizar o fim, como fatores causais necessário determinados pelo fim; e os efeitos secundários representados como necessários ou como possíveis em face dos meios empregados ou do fim proposto – eis o substrato ontológico das categorias do dolo direto de 1º grau, dolo direto de 2° grau e dolo eventual 39 Observa- se a alteração na lei aproxima o nosso país de outros que adotam normas modernas, como segue: [...]essa alteração da lei fez com que fosse permitida a aplicação da teoria da cegueira deliberada. E essa aplicação já vem ocorrendo na operação lava jato. O juiz federal Sergio Moro utilizou a teoria para fundamentar a condenação de IvamVernon Gomes Torres Junior no crime de lavagem de dinheiro (Ação Penal 5023135.31.2015.4.04.7000). Por tanto a culpabilidade representa a reprovabilidade social de uma conduta, por ser razoavelmente exigível, de seu autor, nas circunstancias dadas, uma atitude diferente da adotada40 . Mesmo com todas divergências, quanto as condutas típicas acerca da aplicação da Willfull Blindness Doctrine, há uma grande tendência de que ela passe a ganhar ainda mais 38 SERGIO BUARQUE P. 146 e SS 2001. 39 AUTORES como Damasio de Jesus, Flavio Augusto Monteiro de Barros e Sheila Bierrenbachcriticam a definiçao legal de dolotambempor, ao tartar exclusivamente de “resultado”, acabarexcluindoos crimes em que não ha resultadonaturalistico. JESUS. Damasio de. Op. cit., p. 333., Barros, Flavio Augusto Monteiro de op. cit., p. 231 Bierrenbach, Sheila. Op. cit., p. 101. 40 CABRAL 2014, p.32.
  • 27. 26 adeptos nos ordenamentos jurídicos do mundo todo, sendo que passou a constituir modalidade de imputação subjetiva pelo Tribunal Penal Internacional, através do Estatuto de Roma41 . O professor Dr Antônio Scarance Fernandes, ao assinar o prefácio da obra de Marco Antônio de Barros – lavagem de dinheiro – implicações Penais Processuais e Administrativas, como pronuncia: A “Lavagem de Dinheiro” vem se constituindo em tema central dos estudos que se realizam e das discussões que se trazem a respeito do crime organizado. Percebe-se a necessidade de novas maneiras de combate a essa criminalidade, não servindo mais para esse desiderato as clássicas formas de persecução penal existente e os tipos penais já construídos. Fortaleceu-se a conscientização de que não bastante a perseguição e punição dos executores matérias, devendo a complexa teia da persecução ser ampliada para abranger, além dos mentores intelectuais, dos executores matérias e dos participantes, próximos da estrutura material da organização, também aqueles que atuam à distância, mas dão importantíssima colaboração para o grupo, com a transformação do “dinheiro sujo” em “dinheiro limpo”. Proporcionam, com suas atividades, suporte financeiro à entidade criminosa e garantem a continuidade de suas atuações delituosas. André Luís Callegari lembra que “praticamente todos os autores que analisaram o fenômeno de lavagem de dinheiro acabaram por defini-lo de maneira semelhante” 42 . Não obstante concordamos com ensinamentos de Callegari, e não deixando de apresentar a conceituação defendida por outros autores, até mesmo para comprovar a afirmação da qual a grande maioria concorda43 . Cria-se os principais tipos de lavagem de dinheiro, tendo três fases distintas, pois o dinheiro do crime sendo reintroduzido no mercado legal, traz consequências inevitáveis, o que cria um monopólio de violência, a esta Inter criminis da lavagem de dinheiro44 . Os doutrinadores entendem que mesmo com as alteração de 2012, que foi significativa, tendo mudança na norma sobre crimes de lavagem de capitais (Lei 12.683/12), que traz uma nova redação para o tipo Penal estabelecido no artigo 1°, § 2°, inciso I não se pode deixar de analisar, pois é o encaixe perfeito com a Teoria da Cegueira Deliberada antes na Lei 9.613/98 em seu artigo 1° que fala em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, 41 BARROS, Marco Antônio. Lavagem de Dinheiro. Implicações Penais, Processuais e Administrativas. 1 ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 2010, prefacio, p. XI. 42 Iter Ciminis (latim) – Complexo de atos preparatórios e executórios, que levam a consumação do crime. É o caminho, o percurso do crime, o roteiro seguindo pelo criminoso. Divide-se em duas fases: a interna, que é a cogitação, a preparação do delito; a externa, que inclui atos preparatórios, executórios e a consumação do crime. Não se pune a cogitação, nem a intenção, a menos que constitua crime (ameaça); os atos preparatórios também não são puníveis, só os de execução que se enquadrem nos tipos previstos nos dispositivos pe3nais (CP arts. 31, 147, 253, 291). 43 Idem42. 44 BUSATO, Paulo Cesar; Dias Pita, Maria Del Mar; MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos op. Cit., p. 50.
  • 28. 27 movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime (...) § 2° Incorre, ainda, na mesma pena quem no I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabem serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos, já na nova Lei 12.683/12 o artigo 1° ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal(...) §2° Incorre, ainda, na mesma pena quem no I – utiliza, na atividade econômica ou financeira bens, direito ou valores provenientes de infração Penal: o que se nota é que houve uma importante alteração legislativa o plano subjetivo, visto que foi suprimido o termo “saber a procedência”, trazendo um certo alinhamento com o direito internacional, um exemplo disso o artigo 28 das Nações Unidas contra a corrupção, aplica que o mero indicio leva a condenação. O legislador passa a ter uma forma de punir por Dolo Eventual. Pois desta forma se suspeitar da origem ilícita na esfera a qual atua e evitar apurar os fatos propositalmente para justificar a atividade econômica ou financeira, assumindo o risco de praticar o crime de lavagem de dinheiro45 : “A técnica de catalogação ou fixação de um rol de tipos legais prévios (delitos base, delitos de referência ou referido) ao delito de lavagem de (numerus clausus) não é melhor, já que pode dar lugar a graves lacunas de punibilidade”. Com o novo dispositivo legal a sua aplicação da Lei 12683/2012 se tem uma expectativa que se possa ter mais condenações. Pois trata-se de um crime extremamente nocivo a sociedade, isso é necessário, um tema que merece grande atenção, sendo importante destacar que, para que haja correlação entre a Teoria da Cegueira Deliberada e o Dolo Eventual, é necessário consciência voluntaria de criar obstáculos que impeçam o conhecimento sobre a origem ilícita da atividade. O agente deve reconhecer o perigo de agir e assumir o risco de contribuir para tal atividade. A mera imprudência, negligencia ou desídia na formação dos obstáculos não é aceitável, por se tratar de culpa consciente é muito tênue. Além disso, existem várias correntes que definem o conceito de Dolo Eventual, e muitas delas são bastante divergentes entre si. Sendo necessário definir qual das correntes se encaixaria melhor ao tema, para evitar o surgimento de abuso de autoridade, ativismo judicial, ilegalidade e decisões arbitrárias ou teratológicas.46 . Ao observar o princípio da legalidade dando maior segurança jurídica. Mas por outro lado, a referida lei não abarcou outros crimes que deveriam ser alcançados, pois crimes que 45 JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 46 PADRO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
  • 29. 28 geram grandes distúrbios sociais e crescimento da desigualdade social, mas por mais que não se admita a forma culposa, considera-se desnecessário a existência de um conhecimento exato, pois é clara a procedência criminosa dos bens, valores ou capitais, sendo que não se importa com um mero conhecimento superficial ou sobre a origem do bem sua ilicitude o erro versado sobre o elemento fático, como o erro de tipo, opera a exclusão do dolo (art. 20, caput, do CP). A consumação do delito acontece com a dissimulação ou ocultação da origem, sendo que a localização e a disposição de bens e propriedade para a movimentação de direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de uma infração penal. Denota-se que o crime consuma-se com uma simples realização da conduta típica, sem a necessidade de produção de um resultado de forma ulterior, se tratando de delito de mera atividade, tendo a correlação entre a teoria da cegueira deliberada e o dolo eventual, para tanto é necessário a consciência voluntaria de criar obstáculos que impeçam o conhecimento sobre origem ilícita da atividade, o que irá gerar muitos debates até se seguir um caminho que torne aplicável a lei tendo como balizadores a legalidade e a isonomia 47 . 1.4 Tipo subjetivo do crime de lavagem de capitais A conduta do homem é sempre voltada para uma finalidade, ou seja, um objetivo. A motivação é derivada da obtenção de resultado, o que move o ser humano não importa sexo, cor ou raça. Contundo fica claro que o homem não segue os mesmos moldes da natureza, pois os demais seres vivos agem por instinto e, mesmo eles alcançando os objetivos com sua conduta, não há evidencias de ela é conscientemente direcionada ao resultado que alcançam. Fica claro que o ato humano, está motivado por uma finalidade, um objetivo, sendo assim o que caracteriza o dolo em sua forma ulterior, contudo na face da lei penal, fica definido como crime doloso. De fato, a doutrina destaca que o dolo advêm da consciência do autor de que sua conduta o levara a um resultado criminoso, previsto no tipo penal. E para que aquele se caracterize, os elementos do dolo, consistentes na consciência da conduta, do resultado e do nexo causal, devem estar presentes. Sobre a ação humana, pode se dizer que ela se desdobra em duas etapas, a identificação do modo como agirá para obter o resultado e a efetiva pratica da ação imaginada, que produzirá efeitos no mundo exterior. No direito penal, somente o segundo momento é objeto da tutela repressiva e é nele que se encontra o dolo da conduta do autor. O crime doloso, então, 47 GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. “Criminal compliance, lavagem de dinheiro e o processo de reativação do nemotenetur se detegere: cultura do controle da política criminal atuarial”. 2014. Disponível em: <httpp://WWW.publicadireito.com.br/artigos/?cod=70fc5ff043205720a> Acesso em 20 de setembro. 2017.
  • 30. 29 ocorre quando o autor quis o resultado de sua conduta ou assumiu, com ela, o risco de produzi- lo, a lavagem de capital é um delito autônomo, assim, quando o autor participa e seda execução de ambos os crimes, da lavagem e do crime precedente, incorre em concurso material, de acordo com o artigo 69, CP. Artigo 1º § 2° Incorre, ainda na mesma pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração pena (reciclagem); (Redação da pela Lei n° 12.683, de 2012), pois de acordo com Gustavo Henrique Badaró, a intenção do inciso I, § 2° artigo 1° parece ter sido tipificar as condutas da terceira etapa do ciclo de lavagem de dinheiro, ou seja, a integração dos bens na economia licita, após a ocultação ou dissimulação. O legislador brasileiro poderia ter ido além, dando maior eficácia à norma cujo o plano subjetivo a nova redação do inciso I, § 2° do artigo 1° da lei de lavagem traz uma novidade com relação à anterior. Naquela, o termo “saber a procedência” constava do tipo penal. Na redação anterior “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes”. Antes na antiga redação se indicava expressamente o dolo direto. Portanto a nova Lei n° 12. 683/2012, suprime a referência ao conhecimento da origem infracional do bem48 . O artigo 1°, § 1° incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (Redação dada pela Lei n° 12.683, de 2012): I – os converte em ativos lícitos (fase da conversão – placement) – este comportamento é daquele que colabora ou negocia com o lavador de capitais, podendo ser inclusive o próprio lavador de capitais sujeito ativo deste delito, conforme Guilherme de Souza Nucci. II –os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em deposito, movimenta ou transfere (dissimulação) – Há aqui diversas operações de forma consciente com o fim de ocultar ou dissimular a utilização dos bens, direitos ou valores provenientes da infração antecedente. Não se admite a forma culposa. III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros – Pode ocorrer aqui um superfaturamento (lucro) ou subfaturamento (prejuízo) de mercadorias para o fim de acarretar prejuízo para quem quer lavar o dinheiro. De acordo com 48 CANOTILHO J.J. Gomes Direito constitucional e teoria da constituição.7 ed. Coimbra: Almeida, 2010, p.1440.
  • 31. 30 Guilherme de Souza Nucci, cuida-se de elemento normativo do tipo, vale dizer, de valoração cultural a depender, pois das circunstâncias que envolvem o negócio, em determinada época. Na redação atual da lei de lavagem de dinheiro no § 2 do artigo 1° já dá uma previa a respeito da Teoria da cegueira deliberada ou a teoria das instruções do avestruz. Nesse sentido se entende que o diretor, gestor ou responsável pela empresa, pela redação do artigo 12° da Lei de Lavagem de Dinheiro, é o responsável pelo cumprimento dos regramentos dispostos nesta e o garantidor de impedir os resultados de conduta, que são tidos como criminosos. Ou seja, o responsável pela empresa detém o dever de evitar resultados criminosos, bem como se torna responsável legalmente pelo resultado causado por seus empregados, com base no artigo 13, §2° do Código Penal. Desta forma, então, seguindo esta proposta, será conduzida a segunda parte deste trabalho.
  • 32. 31 2. PANORAMA LEGAL DO DOLO E CULPA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO Constata-se que, hodiernamente, o pais passa por situações nunca vistas. Basta ler jornais, revistas ou conversar informalmente com quem quer que seja, pois se fala de desemprego e corrupção como sendo causa de tudo. Os problemas econômicos existem, como provam a desvalorização do real, o aumento do desemprego que nunca se teve um nível tão alto, a baixa produtividade e a comentada perda de grau de investimento do pais e diversas empresas nacionais. Que pode confundir os efeitos com a causa, pois tais problemas decorrem de anomalias mais graves. Não se trata de simples dificuldades financeiras ou monetárias, mas de uma crise de legitimidade estatal, fruto da desconfiança nas relações do poder político com o econômico, alimentada por escândalos casos de corrupção que se dá de forma inimaginável, pois a mente humana é uma caixa de surpresa e em tempos desconforto generalizado, como os atuais, as sociedades tendem a negociar a própria liberdade em nome da ordem. Esquecem-se de que o poder vai até onde encontra limites49 . Entretanto, não se pode abordar a Teoria da Cegueira Deliberada sem analisar o Dolo Eventual e Culpa Consciente no campo prático. Para tanto, será estudado o dolo especificando o ponto principal do tema, trazer uma compreensão na essência da Teoria da Cegueira deliberada. O ordenamento jurídico brasileiro, filiado ao sistema romano germânico, ao prever, de forma inovadora, a responsabilidade penal da pessoa jurídica nos crimes de lavagem de capital rompendo a tradicional concepção da teoria do delito, inspirada em Beling e Liszt (início do século XX), e aperfeiçoada por Welzel algumas décadas mais tarde em sua conhecida teoria finalista da ação. Que a doutrina brasileira ainda está longe de chegar a um consenso sobre aplicar ou não a Teoria da Cegueira. Mas a jurisprudência brasileira, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, tem o Dolo Eventual e a Culpa consciente como dois institutos do Direito Penal parecidos, pois se tem uma dificuldade de distinção, e com efeitos práticos diferentes. Ambos ocorrem quando o agente, ao realizar uma conduta, prevê o risco de ocorrer ofensas a um bem jurídico penalmente tutelado e continuando agindo, ocorrendo a ofensa. Só se diferencia o Dolo Eventual da Culpa Consciente porque no primeiro o agente aceitou o risco, enquanto no segundo acreditou sinceramente na sua não ocorrência. E, como tal diferenciação 49 LOPES JR., Aury e ROSA, Alexandre de Moraes da. Teoria da cegueira deliberada. Empório do Direito, 2015. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/o-dificil-cegueira-deliberadar-aury-lopes-jr-e-alexandre-morais- da-rosa/. Acesso em: 05 mar. 2016.
  • 33. 32 é praticamente impossível se descobrir no campo pratica, por não se conseguir adentrar na mente do autor dos fatos, a grande jogada é como desvendar este mistério e descobrir outra forma de diferenciar o dolo eventual da culpa consciente50 . Na jurisprudência do STJ: “I. O mero proveito econômico do produto do crime não configura lavagem de dinheiro, que requer a prática das condutas de ocultar ou dissimular. Assim, não há que se falar em lavagem de dinheiro se, com o produto do crime, o agente se limita a depositar o dinheiro em de sua própria titularidade, paga as contas e consome os valores em viagens e restaurantes. II- no caso dos autos, entretanto, os valores foram simuladamente emprestados a empresas de titularidade de um dos denunciados. Sendo assim, a ocultação da origem reside exatamente na simulação do empréstimo, que não seria verdadeiro, porque, na verdade, o dinheiro já pertenceria, desde o início, ao denunciado, responsável pela venda da decisão judicial, com a colaboração de outro denunciado” (APn 458-Sp,C.E, rel. Fernando Gonçalves, 16.09.2009, v. U.). Gilmar Mendes entendeu que o delito em estudo exigiria dolo direto, mas seria possível verificar o dolo direto a partir dos elementos objetivos com contexto fático, até porque o contexto em questão era discutir o valor que teria sido depositado na conta da esposa de um deputado federal envolvido no esquema delituoso. Gilmar Mendes entendeu no caso concreto que as circunstancias fáticas de a esposa conviver com o deputado federal e a vultuosa quantia depositada na sua conta bancaria demonstraria o dolo direto51 , “Já o Ministro Celso de Mello fez aplicação da teoria da Cegueira Deliberada ao presente caso, pois mesmo não tendo certeza da origem daquele dinheiro, ela assumiu o risco de se envolver em um esquema de lavagem de capitais”. A localização do dolo e da culpa no tipo penal, a relação de causalidade entre a conduta humana e o resultado, que interessa ao Direito Penal, é sempre aquela que pode ser valorada por meio do vínculo subjetivo do agente. Isso é, a causalidade relevante, desde a perspectiva jurídico penal, é aquela que pode ser prevista, ou seja, previsível, ou, ainda, aquela que pode ser mentalmente antecipada pelo agente. Em outros termos, a cadeia causal, aparentemente infinita sob a ótica puramente naturalística, será sempre limitada pelo dolo ou pela culpa52 . 50 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10. Ed. São Paulo: RT, 2010. 51 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI Pierpanolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e processuais penais. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 67. 52 ASSIS Toledo. Princípios básicos de Direito Penal, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2010, p. 113.
  • 34. 33 Toda conduta que não for orientada pelo dolo ou pela culpa estará na seara do acidental, do fortuito ou da força maior, não podendo configurara crime, situando-se fora, portanto, do alcance do Direito Penal material.53 : “Ato continuo, o decano da Corte, Ministro Celso de Mello admitiu a possibilidade de configuração de crime de lavagem de valores mediante dolo eventual, com apoio na Teoria da Cegueira Deliberada, em que o agente fingira não perceber determinada situação de ilicitude para, a partir daí, alcançar a vantagem pretendida”. Sobre isso, também é a idéia de Magarita e Diego Manuel 54 , que explana sobre o tema em seu artigo, conforme segue: Na teoria da equivalência das condições consiste em que esta não é capaz de oferecer critérios valorativos que auxiliem na delimitação das condutas relevantes sob a perspectiva jurídico penal. Realmente, a tentativa de extrair consequências jurídicas diretamente de considerações acerca da causalidade constitui uma dificuldade reiteradamente apontada pela doutrina, pois representa uma confusão entre plano causal ontológico, auxiliam na redefinição do conceito jurídico de tipicidade, mais especificamente na redefinição da causalidade. Nesse momento se busca pela localização do dolo e da culpa no tipo penal, pois a causalidade entre a conduta humana e o resultado, que interessa ao direito penal, é sempre aquela que pode ser valorada por meio do vínculo subjetivo do agente e, na visão de Capez “É a vontade de realizar a conduta o produzir do resultado (teoria da vontade). Ocorre quando o agente quer diretamente o resultado. Na conceituação de Jose Frederico Marques “Diz-se direto o dolo quando o resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente a intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade coadunam com o resultado do fato praticado”. No dolo direto o sujeito “diz eu quero”55 . 2.1 Dolo Na doutrina brasileira, a compreensão dolo como a vontade do autor, formada pelo conhecimento, de realizar o tipo objetivo parece ser matéria pacifica, contudo, a composição 53 AP n° 470/MG – Voto do Ministro Celso de Mello. 54 MARGARITA MARTÍNEZ ESCAMILHA, La imputación objetiva, Madrid, Edersa, 1992, p.4 e s.; Diego Manuel Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, Madrid, Universitas, 1996, p 365 – 71; López Peregrín, La complicidad, cit., p. 178-82; Francisco Muñoz Conde e Mercedes Garcia Arán, Derecho Penal, Parte General, 8ª ed., Valencia, TirantloBlanch, 2010, p. 246. 55 BUSATO, Paulo Cesar. Dolo e significado. In: BUSATO, Paulo Cesar (coord.). Dolo e direito penal. São Paulo: Atlas, 2014.
  • 35. 34 do dolo por um elemento volitivo e outro cognitivo, passa-se à análise mais detida de cada um deles sob a ótica da doutrina. Não se pode falar em lavagem de Capital e Teoria da Cegueira Deliberada sem comentar e explanar sobre Dolo que não tem dúvida alguma com relação a aplicação do Dolo Direto. Somente se realiza o tipo penal através do resultado. Sempre surgem dúvidas com relação ao chamado dolo eventual. Dolo é “a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador” O código Penal por sua vez, traz a definição de crime doloso como sendo: “Artigo 18 – Diz o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Portanto, dolo é, para o Direito Penal, a vontade do agente em querer cometer um ato vedado pelo ordenamento jurídico pátrio, objetivando a ofensa a um bem jurídico penalmente tutelado ou, na ausência do querer, o assumir o risco de produzir a referida ofensa. Para Nucci que apresenta três características do dolo, todas necessárias para sua ocorrência: a) abrangência, pois o dolo deve envolver todos os elementos objetivos do tipo; b) atualidade, pois dolo deve estar presente no momento da realização da ação, não podendo ser anterior ou ulterior; c) possibilidade influenciar o resultado, pois é indispensável que a vontade do agente consiga produzir o fato típico56 .Para haver o dolo em um crime, é necessário, primeiramente, que ele esteja presente em todas as elementares do tipo penal e não apenas no verbo do tipo. Da se título de exemplo o crime de (art. 155 do CP) que possui como elementares: um subtrair, dois para si ou para outrem e três coisas alheia móvel. Para existir o dolo do agente em praticar o crime de furto, é necessário que ele subtraia, coisa alheia, coisa móvel, para si ou para outrem, não podendo o agente ter dolo apenas por exemplo, em subtrair coisa alheia móvel e não ter a destinação de para si ou para outrem; ou subtrair coisa móvel, para si ou para si ou para outrem, e não ser alheio a coisa 57 . Importante trazer a questão nas palavras de Damásio de Jesus 58 : [..]O dolo deve abranger os dados descritivos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que se possa dizer que o agente agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha se estendido às elementares e às circunstancias do delito. 56 (AP n° 470/MG-142 – Voto Ministro Celso Mello). Acesso em: 05 mai. 2017. 57 BUSATO, Paulo Cesar. Dolo e significado. In: BUSATO, Paulo Cesar (coord.). Dolo e direito penal. São Paulo: Atlas, 2014. 58 JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
  • 36. 35 Necessária é a presença do dolo no momento da realização da ação, não podendo ser apenas anterior ou ulterior, senão se trataria de dolo antecedente ou subsequente, respectivamente, o que é vedado no nosso ordenamento jurídico59 . Por fim, é necessária a possibilidade de ato ilícito influenciar no resultado por forca do princípio da potencialidade Lesiva, caso o agente, mesmo com a intenção de lesionar bem jurídico penalmente tutelado alheio, executa o ato de forma inteiramente incapaz de lograr êxito na ofensa ao bem jurídico trata-se de crime impossível (art. 17 do CP)60 . São considerados elementos do dolo, a vontade do agente e sua consciência. Sendo que a consciência se dá no momento do fato, pois ela deve ser atual, já a vontade abrange o querer do agente, podendo recair sobre ação, omissão, resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão do fato, assim somente quem tem consciência da conduta e do resultado e consciência da relação de causa e efeito que há entre a conduta e o resultado pode prever o resultado e, portanto, atuar com dolo61 .Não basta, entretanto, apenas a abrangência, atualidade e possibilidade de lesionar bem jurídico para concretizar o dolo em um tipo penal. É necessária também a existência dos elementos cognitivo e volitivo62 . O elemento cognitivo é a consciência do agente em praticar o injusto penal. É necessário que o agente entenda o ilícito penal que está cometendo, e este entendimento deve abranger de forma correta e completa todas as elementares do tipo ou, caso isso não ocorra, envolver-se-á em uma excludente (art.28, § 1°, art. 20, caput e § 1° ou art. 21, in fine, todos do CP). A consciência do agente deve ser atual, existente no momento da realização da ação, e abrange a realização dos elementos descritivos e normativos, do nexo causal e do evento (delitos materiais), da lesão ao bem jurídico, dos elementos da autoria e da participação, dos elementos objetivos das circunstâncias agravantes e atenuantes que supõem uma maior ou menor gravidade do injusto (tipo qualificado ou privilegiado) e dos elementos acidentais do tipo objetivo 63 .Na maioria dos casos, tentar entrar na mente do agente o entender de Jose Henrique Pierangeli (2007, p. 57). Podemos admitir a existência do dolo eventual, quando o resultado típico está abrangido pela vontade realizadora. Essa vontade deverá se apresentar se através de uma conduta em que se demonstre de maneira irretocável um total desprezo pelo bem jurídico alheio e que se possa aclarar, através das expressões que me importa, azar dele, e outras equivalente. Por conseguinte, se é bem verdade que, em alguns pontos, o dolo eventual transparece com ampla nitidez, na teoria da cegueira deliberada. 59 JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1: parte geral 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 34. 60 ESTEFAM, Andre. Direito penal, volume 1. São Paulo: Saraiva, 2010. 61 NELSON Hungria, . 62 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. Ed. Rio de janeiro: Impetus. 2011. 63 Jose Henrique Pierangeli (2007, p. 57).
  • 37. 36 O dolo tem uma ramificação e uma forma de se dividir complexa sendo dolo direto quando o agente quis e conheceu o resultado, dolo indireto ou eventual quando o agente não quis o resultado, mas conhece o risco, dolo alternativo quando o agente quis, indiferentemente, um resultado ou outro. 2.2 A Culpa, seus elementos de espécies A teoria dominante no Brasil não apresenta um critério penal claro na distinção do dolo eventual e da culpa consciente, fazendo com quem nem mesmo os penalistas possam afirmar sem grandes dificuldades qual a modalidade de imputação. Por outro lado, se vê um grande avanço para o combate à impunidade e nova forma de ver os elementos de dolo com os “tipos” previstos na LAC implicam intenção do agente (dolo ou, no mínimo, culpa), não há falar-se em responsabilização sem que haja apuração da conduta culposa, motivação de fato, i.e., descrição detalhada e verdadeira do ocorrido obviamente a cargo da acusação. Aplica-se “teoria dos motivos determinantes” como teste de adequação da peça acusatória, de modo que, provado que inexistem ou são falsos os fatos narrados como razão de responsabilizar, será nula a acusação [xii] (Cf. STF, ARE 834289, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 03-06-2015. Ainda: STJ, MS 19.374, Rel. Min. Arnaldo Esteves, 1ª Turma, Dj 02-10-2013; STJ, MS 15.920, Rel. Min. Mauro Campbell, 1ª Seção, DJ05-02-2013 64 . Além disso, a própria consideração da assunção da ideia de risco para a configuração do dolo eventual na lavagem de capital parece, também limitada ao estabelecimento de parâmetros bem definidos sobre o que seriam as fronteiras do permitido. Imagina-se a permissão de imputação absolutamente generalizada do dolo eventual sobre qualquer atividade, seria o mesmo que legitimar uma responsabilização penal para além da responsabilidade percebida em atividades cotidianas 65 . Estando claro que a imprudência reside na conduta afoita, açodada, apresentada e sem os devidos cuidados, já a negligência é a displicência, o desleixo em face de uma cautela que não foi adotada e a imperícia é a falta de habilidade, de aptidão ou de conhecimento técnico para a realização de determinado ato, advindo dele o resultado lesivo o dolo e a culpa pode haver tênue divisão, notadamente quanto se confronta o dolo eventual e 64 PRADO e BITTENCOURT, 1995, apud BITTENCOURT, 2010, p. 258-259. 65 CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do delito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010, p. 98.
  • 38. 37 a culpa consciente. Contudo, há diferenças. Naquele, o autor, mesmo percebendo possível o resultado criminoso, pratica a conduta, aceitando a possibilidade do resultado66 . No desdobramento do dolo, quando indireto, alternativo ou eventual, deve se ter presente que, mesmo tendo o autor duvida que sua conduta pode ou não levar a um resultado criminoso, mas sabendo que este pode ocorrer, caso venha agir, ele assume risco produzir o resultado. Haverá, então, a caracterização do dolo justamente porque assumiu o risco do resultado tipificado na lei penal. No Brasil, o delito previsto em lei só pode ser punido quando praticado dolosamente, para que seja punido culposamente deve haver expressa previsão normativa nesse sentido. Assim, caso se pratique de forma culposa um delito previsto apenas na modalidade dolosa, estará afastada a tipicidade da conduta, já que a conduta do autor não se amoldou perfeitamente no tipo penal previsto em lei. Esse é o espírito da norma prevista no parágrafo único do artigo 18 do CP. 67 . Para se chegar ao dolo e suas espécies não é uma missão fácil devido a diversidade de pensamentos e formas, o dolo direto ou determinado, tem um destaque maior por ser objeto da análise, o agente prevê o resultado (consciência) e quer o resultado (vontade). No dolo eventual o agente prevê o resultado (consciência), não quer, mas assume o risco (vontade). O dolo eventual, espécie de dolo indireto ou indeterminado (dolo alternativo ou dolo eventual) distingue-se da culpa consciente, quando o agente não prevê o resultado (que era previsível) e não quer, não assume risco e pensa poder evitar68 . O doutrinador Correia Junior (2012, p.301) faz a seguinte observação: O dolo eventual, antes de ser eventual é dolo! E como tal deve ser entendido. “O dolo eventual se integra assim pela vontade de realização concernente à ação típica (elemento volitivo do injusto da ação), pela consideração séria do risco de produção do resultado (fator intelectual do injusto da ação), e, em terceiro lugar, pelo conforma- se com a produção do resultado típico como fator de culpabilidade. ” A conduta é um dos elementos do fato típico, logo dolo é um dos elementos do fato típico, sendo a base do Dolo é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. A vontade, ou seja, o elemento volitivo de realizar esse fato e a consciência que se dá pelo conhecimento do fato que constitui ação típica. Na doutrina a Teoria do Dolo as Espécies de Dolo são divididas em Dolo Natural: trata-se de um simples querer, independente de vontade se licita ou ilícita. Fenômeno puramente psicológico. (Finalista). Dolo Normativo: 66 CAPEZ Penal Brasileiro. 1º Edição, Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 2016, p.134. 67 Idem67. 68 CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do delito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010.
  • 39. 38 Um querer algo errado, ilícito, passar ser um fenômeno normativo, que exige uma valoração jurídica (Naturalista ou causa listas). Dolo direto ou determinado: é a vontade de realizar a conduta e produzir diretamente o resultado (teoria da vontade). No dolo direto o agente diz, eu quero. Dolo Indireto ou Indeterminado: o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual – o agente diz não quero, mas se acontecer tanto faz), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo – o agente quer produzir qualquer um resultado)69 . Se a missão do direito penal é a prevenção geral e especial de comportamentos socialmente lesivos, sua atuação há de pressupor, lógica e necessariamente, ações ou omissões voluntarias ou involuntárias ou naturais, simplesmente, é dizer, a intervenção penal começa e termina como o início e fim da vontade humana, pois fora daí, teria lugar a responsabilização penal começa e termina como o início da vontade humana, puramente casuais, ainda quando emanados de um ser humano. Por outro lado, Fernando Capez70 entende sobre dolo, trazendo o seguinte argumento: Dolo é à vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal, mais amplamente, é à vontade manifesta pela pessoa humana de realizar a conduta. Sendo a consciência o conhecimento do fato que constitui a ação típica, e a vontade é o elemento volitivo de realizar esse fato. Nelson Hungria lembra a formula de Frank para explicar o dolo eventual: “seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixou de agir”. Dolo de Dano: vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico a perigo de lesão. (Exemplo 121,155 ...) Dolo de perigo: mera vontade de expor o bem jurídico a perigo de lesão. (ex. art. 132. 133 ...) Dolo genérico: é a vontade de realizar conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo da ação típica (o verbo do tipo). Sem qualquer finalidade especifica. Dolo especifico: vontade de realizar uma conduta visando um fim especial previsto no tipo. Art. 159: vontade de sequestrar alguém mais a finalidade especial de exigir vantagem, como uma lavagem de capital a cegueira deliberada se enquadra nessa ideia, conforme os ensinamentos de Assis Toledo: 71 . A teoria extremada do dolo, a mais antiga que se situa o dolo na culpabilidade consciência da ilicitude no próprio dolo. O dolo é, pois, um dolo normativo, o dolusmalus romanos, ou seja: vontade, previsão e mais o conhecimento de se realiza uma como proibida (consciência atual da ilicitude). A teoria limitada do dolo quer ser um aperfeiçoamento da anterior, pois desta não diverge e não ser em alguns pontos: substitui o conhecido atual da ilicitude pelo conhecimento potencial da ilicitude; além disso, exige a consciência de ilicitude material, não puramente formal 69 CALLEGARI, André Luís. Teoria Geral do delito. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2010, p. 68. 70 SANTOS, abr. 2016. 71 TOLEDO, Francisco Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 282 e SS.
  • 40. 39 Já o elemento volitivo é a vontade do agente em praticar o injusto penal, abrangendo-se a ação ou omissão, o resultado e o nexo causal. É imprescindível que o agente tenha a vontade de praticar a ação ou omissão que dá a causa ao tipo penal com intuito de se chegar ao resultado pretendido (ofensa ao bem jurídico), pois, do contrário, poderá se encaixar em causas de isenção de pena ou dirimentes de culpabilidade, como a inexigibilidade da conduta diversa, obediência hierárquica ou coação irresistível artigo 22 do CP.72 Nesse sentido e segundo a teoria da representação, segundo a qual há dolo quando o agente prevê que sua conduta pode causar o resultado e mesmo assim ele prossegue praticado a conduta. Porem deve ficar claro desde já que essa teoria é uma teoria falha, pois não faz a distinção de dolo e culpa, não distingue dolo eventual de culpa consciente, no entender de Bitencourt que essa é uma teoria hoje completamente desacreditada, e até mesmo seus grandes defensores, acabaram, em fim reconhecendo que somente a representação do resultado era insuficiente para exaurir a noção de dolo, sendo necessário um momento de mais intensa ou intima relação psíquica entre o agente e o resultado, que inegavelmente, identifica-se na vontade Portanto, para se concretizar o dolo no tipo penal, é necessário o conhecer e o querer do ilícito: Sendo indispensável o conhecimento, pelo autor dos fatos, dos chamados caracteres negativos, tais como “sem consentimento de quem de direito” artigo 164, “sem licença da autoridade competente” artigo 166, “da inexistência de nascimento” artigo 241, todos do CP. É importante salientar, que por se tratar de uma vedação probatória, somente poderá ser criada por lei, e não por um ato administrativo emanado pelo Poder Judiciário, uma vez que não preveem os Tratados Internacionais acerca do destino da prova, sob pena de inobservância grave dos termos do artigo 22, I, da CF. Nesse diapasão, tenta-se, segundo uma percepção clássica, que haver manifesta a vontade do agente em proceder à lavagem de dinheiro. Entretanto, a jurisprudência parece seguir outro caminho. Assim, autores como Moro, pois em casos em que a teoria da cegueira deliberada é empregada como meio para inferir a concorrência dos elementos cognoscitivo ou volitivo do eventual que assim compreendido, consoante a corrente teoria do consentimento, como a aceitação do resultado representado como provável pelo delinquente sendo que inexiste, à evidência, qualquer óbice positivo à sua utilização73 . 72 BITTENCOURT, 2010, p. 258 e ss. 73 MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010.
  • 41. 40 É a violação do dever de objetivo do cuidado, no CP no inciso II de seu art. 18 conceitua crime culposo como sendo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligencia ou imperícia”. Os conceitos doutrinários, todavia são mais específicos em detalhar a culpa do que o conceito trazido pelo CP. Para Nucci, culpa é “o comportamento voluntario desatenciosos, voltado a um determinado objetivo, licito ou ilícito, embora produza resultado ilícito, não desejado, mas previsível, que podia ter sido evitado”. Na lei o tipo subjetivo no artigo 1° da antiga lei 9.613/98 fica pouco claro quanto aos elementos subjetivos exigidos nas figuras delitivas que apresenta. No que se refere à identificação do dolo direito, como previsto no artigo 18, I do CP, não há grandes problemas. O problema se dá quanto à determinação do dolo eventual. Francis Beck refere que o legislador brasileiro não foi feliz ao utilizar a expressão “assumir o risco” que, “em linguagem popular, pode descrever tanto uma ação humana dirigida a um resultado delituoso (Dolo) como a conduta daquele que nunca suportou o resultado, mas acabou praticando-o por imprudência ou negligência (culpa) 74 . Sendo assim, a única certeza que se pode auferir dos dispositivos desta Lei, é que o delito de lavagem de capitais somente pode ser praticado dolosamente. Fica claro que o problema é dolo eventual: cabe perquirir se, segundo o ordenamento pátrio, atua o dolo aquele que, diante de situações suspeitas, age de modo à possivelmente praticar o tipo objetivo sem se importa em conhecer mais a fundo as circunstancias de fato? Beck relata que, de regra os delitos dolosos admitem o dolo direto e o dolo eventual exceto naqueles casos em que o próprio tipo usa a expressão “sabe” ou pelo menos “deveria saber” indicativa apenas do dolo direto, o que leva a conclusão de que, nos termos da teoria geral do delito, não é possível a exclusão, a princípio, do dolo eventual no delito de lavagem 75 . Moro refere que não há uma enumeração exata dos tipos penais que admitam o dolo eventual, embora existam muitos cuja interpretação exigir do tipo penal o conhecimento pleno do resultado delitivo, afastando a possibilidade de configuração pelo mero conhecimento ou possibilidade de ocorrência, como o que ocorre nos delitos de denunciação caluniosa em que exige o conhecimento pleno de que se imputa determinado crime a um inocente76. Outros doutrinadores como Bittencourt de uma culpa é a “inobservância do dever objetivo de cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido, objetivamente previsível”. O COM, em seu art. 33, II, também traz o conceito de crime culposo, 74 BECK, Francis. A doutrina da cegueira deliberada e sua (in) aplicabilidade ao crime de lavagem de dinheiro. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, n. 41, p. 45-68, set.2011. p. 59. 75 MORO,Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. 76 NUCCI, Guilherme de Souza, Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. Ed. Rio de janeiro: Impetus. 2011.
  • 42. 41 igualmente mais especifico que o conceito trazido pelo CP art.33 que tipifica de seguinte forma: o crime II culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstancias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá- lo 77 . Nas palavras de Claus Roxin sobre a culpa o dolo e domínio do fato:78 “eldominiodelhecho, que enlos delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor. Presenta las manifestaciones del dominio de laacción, del dominio de la voluntad y del dominio funcional de hecho”. A imprudência é “a pratica de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação”. Este conceito de Bittencourt é harmônico entre os doutrinadores, ou seja, age com imprudência, por exemplo, o motorista que dirige em velocidade acima da permitida seja previsível 79 . A negligencia é “um deixar de fazer aquilo que a diligencia normal impunha”. Para Greco o agente age com negligencia, por exemplo, o motorista não troca os pneus já desgastados 80 . E para Nucci, a imperícia é a “incapacidade ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinada mister” possui o conhecimento necessário para o exercício de sua profissão. Age com imperícia, por exemplo, o médico que, na operação, erra a artéria a ser cortada, trazendo a óbito o paciente81 . Elenca os requisitos necessários para se tipificar o tipo penal culposo, a conduta humana voluntaria, comissiva ou omissiva; a inobservância de um dever objetivo de cuidado; O resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente; no nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultadolesivo; e da previsibilidade; e da tipicidade 82 . Deve-se distinguir da previsibilidade subjetiva, que é a previsão do agente, devendo este “Prever o resultado segundo suas aptidões pessoais, na medida do seu entendimento individual”. Enquanto a previsibilidade objetiva se consubstancia quando o homem médio consegue prever o resultado danoso através da conduta do agente menos este, a previsibilidade subjetiva se consubstancia quando o próprio agente consegue prever o resultado danoso. A previsibilidade subjetiva não afasta a culpa e a transforma em dolo, na modalidade eventual, caso o agente, prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não ocorrência (a chamada culpa consciente). 77 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. 78 NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 79 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1 parte geral. 15. Ed. São Paulo: Saraiva 2011. 80 NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 81 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 13. Ed. Rio de janeiro: Impetus. 2011. 82 NUCCI, Guilherme de Souza. Corrupção e anticorrupção. Rio de Janeiro: Forense, 2015.