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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
I.A. IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES
REQUERENTES:
ADVANCE CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº
02.041.703/0001-93, com endereço na Avenida Professor Magalhães Neto, nº 1.450,
sala 1.005, Pituba, CEP: 41.820-011 – Salvador – BA, doravante denominada
“Advance”.
SOCIALIZA EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO LTDA.,
inscrita no CNPJ sob o nº 40.614.547/0001-00, com endereço na Avenida Estados
Unidos, nº 528, sala 719, Comércio, CEP: 40.010-020 – Salvador – BA, doravante
denominada “Socializa”.
Advogados: Caio Druso de Castro Penalva Vita, OAB/BA 14.133, e-mail:
druso@caiodruso.adv.br; e Raquel Carneiro S. Pedreira Franco, OAB/BA 17.480, e-
mail: raquel@caiodruso.adv.br., com escritório na Avenida Tancredo Neves, nº 620,
conjunto 2.305, Caminho das Árvores, CEP: 40.820-020 – Salvador – BA.
REQUERIDO:
ESTADO DE PERNAMBUCO, inscrito no CNPJ sob o nº 10.571.982/0001-25, com
endereço no Palácio do Campo das Princesas, Praça da República, S/Nº, Santo
Antônio, CEP: 50.010-040 – Recife – PE, doravante denominado “Requerido”.
Representantes: Antônio César Caúla Reis, OAB/PE 14.709, e-mail:
c.caula@pge.pe.gov.br; e Ernani Varjal Medicis Pinto, OAB/PE 22.648, e-mail:
ernani.medicis@pge.pe.gov.br, com endereço na Rua do Sol, nº 143, 1º andar,
Gabinete do Procurador Geral. Santo Antônio, CEP: 50.010-470 – Recife – PE.
I.B TRIBUNAL ARBITRAL
[1] Rafael Peteffi da Silva, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/SC sob o nº
16.170, com escritório na Rua Pastor William Richard Schisler Filho, nº 900, apto.
813 – CEP 88034-140 – Florianópolis – Santa Catarina, e-mail: rpteffi@terra.com.br,
que substituiu o coárbitro Otavio Luiz Rodrigues Junior, indicado pelas
Requerentes, que apresentou renúncia em 18 de janeiro de 2016;
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[2] Marco Tulio Caraciolo Albuquerque, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/PE
sob o nº 8.372, com escritório na Avenida Abdias de Carvalho, nº 1.111, sala
205/207, Bairro do Prado, CEP 50.830-000 – Recife – PE, e-mail:
mcaraciolo@uol.com.br, indicado pela Requerido;
[3] Selma Maria Ferreira Lemes, brasileira, advogada, inscrita na OAB/SP sob o
nº 53.524, com escritório na Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 1768, 6º andar,
conjunto 6D, CEP: 01451-001 – São Paulo – SP, e-mail: selma@selmalemes.com.br,
indicada pela Diretoria da CAMARB.
I.C SÍNTESE DO LITÍGIO
1. Constituem objeto da arbitragem as controvérsias abaixo relacionadas,
surgidas no “Contrato de Concessão Administrativa” e no “Contrato de Compra e
Venda de Ações e outros Pactos”. As controvérsias foram submetidas à solução
arbitral, de conformidade com o Regulamento de Arbitragem da CAMARB - Câmara
de Arbitragem Empresarial –Brasil.
2. Em 20 de fevereiro de 2014, as Requerentes requereram a instituição da
presente arbitragem e, em 09 de março de 2015, as Partes firmaram o Termo de
Arbitragem.
I.C.1 As Pretensões Deduzidas pelas Partes nesta Arbitragem
3. Conforme consta do item III do Termo de Arbitragem, as pretensões das
Partes foram assim formuladas:
III – MATÉRIA OBJETO DA ARBITRAGEM
3.1 – As Requerentes entendem que constituem objetos da arbitragem as
controvérsias abaixo relacionadas, surgidas na relação contratual firmada
entre as Partes por meio do “Contrato de Concessão Administrativa”
(“Concessão”), do “Contrato de Compra e Venda de Ações e outros Pactos”
(“Compra e Venda”), e dos documentos conexos a tais instrumentos, todos
relativos à construção e à exploração do Centro Integrado de Ressocialização
de Itaquitinga (“CIR”), e à transferência à DAG Construções Ltda. (“DAG”) da
posição e das atribuições das Requerentes na SPE Reintegra Brasil S/A
(“SPE”), no CIR e em suas obras.
4
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
3.2 – A Requerida entende que constituem objetos da arbitragem as
divergências surgidas com referência ao “Contrato de Concessão
Administrativa” com as ressalvas feitas nas petições apresentadas em 20 de
março de 2014 e 9 de março de 2015.
3.3 – Nenhuma das Partes ao firmar este Termo de Arbitragem está
subscrevendo ou aceitando o sumário de pleitos apresentado pela parte
contrária.
3.4 – Pleitos das Requerentes:
i) Reconhecimento da ineficácia e da invalidade da notificação n. Of.
165/2013-CGPE (Anexo 13), em que o Requerido se manifestou pela
desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações
das Requerentes, no CIR, à DAG, em cumprimento às próprias orientações
do Requerido, observando o item 8.3 do Regulamento.
ii) A condenação da Requerida no pagamento das custas e despesas da
arbitragem, e de honorários de sucumbência arbitrados pelo Tribunal
Arbitral, nos termos do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não
haverá ressarcimento de honorários advocatícios contratados.
3.5– Pleitos do Requerido:
Observada a ressalva do item 3.2 retro, seja declarada eficaz a notificação n.
Of. 165/2013-CGPE, julgando-se improcedentes os pleitos formulados pelas
Requerentes.
ii) A condenação das Requerentes no pagamento das custas e despesas da
arbitragem, e de honorários de sucumbência arbitrados pelo Tribunal
Arbitral, nos termos do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não
haverá ressarcimento de honorários advocatícios contratados.
I.C.2 O Desenvolvimento do Procedimento Arbitral
4. No Termo de Arbitragem firmado entre as Partes em 09 de março de 2015,
restou estabelecido o cronograma provisório das manifestações das Partes.
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
5. Em atendimento ao referido cronograma, em 24 de março de 2015, as
Requerentes apresentaram suas Alegações Iniciais e, em 29 de abril de 2015, o
Requerido apresentou sua Resposta. Em 20 de maio de 2015 as Requerentes
apresentaram sua Réplica e, em 11 de junho de 2015, o Requerido apresentou sua
Tréplica. Em 29 de junho de 2015 as Partes especificaram provas.
6. Em 04 de agosto de 2015, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem processual nº
01, por meio da qual decidiu questões preliminares pendentes de avaliação. Com
relação à arbitrabilidade subjetiva, este Tribunal Arbitral entendeu que as
Requerentes são Partes legítimas nesta arbitragem, pois a SPE foi constituída por
elas. As licitantes foram vencedoras no certame e a elas, Requerentes, foi
adjudicado o objeto da licitação, não havendo que se falar em inarbitrabilidade
subjetiva.
7. No que diz respeito à arbitrabilidade objetiva, o Tribunal Arbitral entendeu que
a matéria objeto da presente arbitragem é arbitrável. Restou consignado na referida
Ordem Processual que em que pese as Requerentes concentrarem seu pleito na
validade ou não da revogação da autorização para transferência do controle acionário
da SPE para a DAG, não se discute na arbitragem a legalidade do ato administrativo,
mas sim suas consequências patrimoniais, não havendo que se falar, pois, em
inarbitrabilidade objetiva. Como se destacou, a matéria abordada está delimitada e
vinculada à seara contratual (Contrato de Concessão Administrativa).
8. Com relação às demais preliminares levantadas pelo Requerido em sua
Resposta, quais sejam: (i) que os limites objetivos da convenção de arbitragem não
foram respeitados pelas Requerentes, por entender que as controvérsias
submetidas aos árbitros não seriam decorrentes, não estariam diretamente
relacionadas e não se resolveriam pelas disposições do contrato em que consta a
cláusula compromissória; (ii) ausência de condição da ação em razão da inadequação
e inutilidade da via arbitral; e (iii) ausência de interesse de agir por falta de utilidade
do provimento reclamado, o Tribunal Arbitral entendeu que elas se confundiam com
o mérito e com ele seriam analisadas.
9. O Tribunal Arbitral também analisou o valor envolvido na controvérsia, fixando
o valor do litígio em R$ 72.109.685,00, montante este que representa a quantia
envolvida na transferência das ações da SPE Reintegra Brasil S.A., quantificando e
valorando a cessão dos direitos à concessão administrativa para construção e
exploração do Centro Integrado de Ressocialização de Itaquitinga (Contrato de
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
Compra e Venda de Ações e Outros Pactos firmado entre as Requeridas e DAG
Construtora Ltda em 29 de abril de 2013).
10. Na mesma Ordem Processual nº 01 este Tribunal Arbitral analisou as provas
requeridas pelas Partes, indeferindo o pedido de exibição de documentos formulado
pelas Requerentes e deferindo o pedido de expedição de ofícios para obtenção de
informações de terceiros. O Tribunal determinou a produção da prova oral,
concedendo prazo para as Partes arrolarem suas testemunhas e informou que
apreciaria o pedido de produção de outras provas após a realização da audiência.
11. Em que pese o Tribunal Arbitral ter determinado a produção da prova oral e
concedido prazo para que as Partes arrolassem suas testemunhas, as Requerentes
informaram não ter prova testemunhal a produzir e o Requerido não se manifestou
a respeito. Diante de tal fato e tendo em vista a resposta ao ofício enviada pelo
Banco do Nordeste, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 02, em 21 de
outubro de 2015, concedendo prazo para que as Partes apresentassem seus róis de
testemunhas e para que se manifestassem sobre a resposta ao ofício apresentada
pelo Banco do Nordeste.
12. Considerando as manifestações apresentadas pelas Partes em 05 de
novembro de 2015 e diante do entendimento deste Tribunal quanto à
indispensabilidade da oitiva dos Representantes Legais que efetivamente
participaram das negociações para formação de seu convencimento, foi emitida a
Ordem processual nº 03, em 13 de novembro de 2015, por meio da qual se
concedeu prazo para que as Partes indicassem seus Representantes Legais.
13. Tendo em vista a manifestação apresentada pelo Requerido em 03 de
dezembro de 2015, informando a propositura de Ação Declaratória de Nulidade de
Sentença Arbitral perante a 6ª Vara da Fazendo Pública do Estado de Pernambuco
(processo nº 0058732-98.2015.8.17.0001), na qual foi concedida liminar
determinando a suspensão do procedimento arbitral “até decisão antecipatória
quando então será ou não confirmada a suspensão”, o Tribunal Arbitral emitiu a
Ordem Processual nº 04, em 09 de dezembro de 2015, determinando a suspensão
do procedimento arbitral, até decisão ulterior do juízo competente.
14. Diante do ofício expedido pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da
Comarca de Recife, recebido pela Câmara de Arbitragem em 04 de janeiro de 2016,
comunicando decisão que tornou sem efeito a suspensão do procedimento arbitral, e
tendo em vista a manifestação apresentada pelo Requerido em 30 de maio de
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
2016, por meio da qual levantou questão prejudicial (perda do objeto da
arbitragem), este Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 05, em 01 de junho
de 2016, determinando a retomada do procedimento arbitral, concedendo prazo para
que as Requerentes se manifestassem sobre tal petição e informando que após
deliberaria a respeito da questão prejudicial levantada.
15. Considerando o Aditamento ao Termo de Arbitragem, datado de 29 de março
de 2016, firmado diante da renúncia apresentada pelo árbitro inicialmente nomeado,
Dr. Otavio Luiz Rodrigues Junior, que foi substituído pelo Dr. Rafael Peteffi da Silva, e
considerando as manifestações apresentadas pelas Partes, o Tribunal Arbitral emitiu
a Ordem Processual nº 06, em 02 de agosto de 2016, afastando primeiramente a
questão prejudicial levantada pelo Requerido. Para tanto, este Tribunal ponderou
que a caducidade da Concessão Administrativa contratada com a SPE Reintegra
Brasil S/A, decretada pelo Requerido, não implica na perda de objeto do presente
procedimento arbitral, uma vez que o rompimento do Contrato não afeta o direito
das Requerentes de ver examinadas as questões submetidas a este Tribunal
Arbitral em torno do ato de orientação e anuência à transferência da sociedade a um
terceiro e os efeitos dessa conduta. Este Tribunal também apontou que os contornos
da lide não se cingem apenas ao literalmente exposto no Termo de Arbitragem, mas
também aos pedidos descritos e delimitados nas Alegações Iniciais que com ele
guardem relação lógica, em linha com o disposto no item 8.3 do Regulamento, e que
o encerramento da Concessão Administrativa pelo Poder Público (caducidade) não
acarreta a perda do objeto de demanda proposta em virtude de ato precedente.
16. Na mesma Ordem Processual o Tribunal Arbitral designou audiência para a
oitiva dos representantes legais das Partes e informou que ao final da audiência
discutiria com as Partes sobre eventuais questões pendentes, inclusive com relação à
necessidade de se produzir outras provas e a forma de sua produção. O Tribunal
ainda informou que analisaria oportunamente as demais questões levantadas pelo
Requerido, quando da análise do mérito do presente procedimento.
17. No dia 28 de outubro de 2016 realizou-se a audiência, na qual foram colhidos
os depoimentos dos Representantes Legais das Partes. Ao final da audiência foi
fixado prazo para que as Partes comentassem as notas taquigráficas e para que
apresentassem suas Alegações Finais.
18. Em 13 de janeiro de 2017 as Partes apresentaram suas Alegações Finais.
19. É o Relatório.
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
II. MOTIVAÇÃO
Síntese das Alegações das Requerentes
20. As Requerentes pretendem nesta arbitragem (i) a declaração de nulidade e
ineficácia da reversão manifestada pelo Requerido à anuência que havia dado para
a transferência a uma terceira empresa das suas participações na SPE Reintegra
Brasil S/A; (ii) a declaração de que é vedado ao Requerido proceder à reversão
noticiada; e (iii) a restituição da anuência manifestada pelo Requerido ao estado
anterior ou, na impossibilidade de se restaurar tal anuência, a condenação do
Requerido ao pagamento de indenização, devendo ser fixado o quantum debeatur
em fase de liquidação de sentença.
21. Em breve síntese, as Requerentes fundamentam seus pedidos (i) na
presença de cláusula compromissória constante do Contrato de Concessão em que
foi prevista a anuência; (ii) na arbitrabilidade objetiva do conflito, por serem
disponíveis a matéria contratual e seus efeitos econômicos; (iii) na alegada
inexistência de procedimento regular na reversão à anuência; (iv) na alegada
inexistência de qualquer condicionante estabelecido pelo Requerido quando
formalizou a anuência; (v) na qualificação da anuência, com o aval do Requerido,
para a transferência das participações das Requerentes à terceira empresa; e (vi) e
no suposto abuso de direito intentado por um ato de reversão que, em alegado
desvio de finalidade, teria se destinado a frustrar seus direitos.
22. Os contornos dos pedidos das Requerentes e de seus fundamentos constam
detalhadamente de suas Alegações Iniciais, apresentadas em 24 de março de 2015.
Da alegada insubsistência do ato de reversão da anuência à transferência das
participações das Requerentes na SPE
23. As Requerentes defendem que o Requerido não observou o devido processo
legal necessário à reversão do ato jurídico perfeito e acabado de anuência para a
alienação das suas participações na SPE a um terceiro. Esta causa de pedir está
delineada nas Alegações Iniciais das Requerentes, que apontam que a única defesa
oposta pelo Requerido contra ela é a descabida tese de que o ato de anuência não
confere qualquer direito às Requerentes, por ser prerrogativa do Poder
Concedente.
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
24. De acordo com as Requerentes, a possibilidade de contraponto à reversão do
ato de anuência, que não lhes foi assegurada, é requisito essencial de validade do
ato da administração, mormente quando, após conferir a alguém o direito de
transferir a outrem suas participações em concessionária de serviço público, subtrai
do parceiro este direito. Segundo elas, por ser inválido e inexistente, o procedimento
de reversão é insubsistente, assim como a própria reversão da anuência, pelo que se
justifica o acolhimento dos seus pedidos.
Da alegada violação dos direitos das Requerentes sob o ângulo substancial
25. As Requerentes defendem que o Requerido violou as cláusulas 10.5 e
11.2.3 do Contrato de Concessão e direitos ali emergentes quando reverteu e
desconstituiu o ato jurídico perfeito da anuência à transferência das suas
participações na SPE Reintegra Brasil S/A. Destacam que a cláusula 10.5 do Contrato
de Concessão estabelece que “durante o prazo de vigência deste Contrato, o controle
societário da concessionária só poderá ser modificado com prévia autorização da
concedente” e que a cláusula 11.2.3 especifica que “a autorização do controle da
concessionária, caso seja concedida pelo concedente, será formalizada, por escrito,
indicando as condições e requisitos para sua realização”.
26. As Requerentes asseveram que a anuência foi dada pelo Requerido sem
condicionantes ou qualquer requisito, respondendo o pedido de “autorização prévia
do Concedente para proceder com a transferência das ações e, por consequencia, do
controle acionário desta Sociedade de Propósito Específico” (doc. R-2), manifestando
sua “concordância com o pleito formulado” (doc. R-1). Elas manifestam que ao
reverter a anuência o Requerido violou seus direitos, razão pela qual devem ser
acolhidos os pedidos formulados nesta arbitragem.
Do alegado venire contra factum proprium e violação da boa-fé
27. As Requerentes defendem que mais do que simples anuência, o ato objeto
da reversão debatida nesta arbitragem foi autêntica indução ou orientação de
conduta, que o Requerido não poderia contrariar sem que, com isso, não infringisse
os direitos e as legítimas expectativas que elas tinham quanto ao tema.
28. As Requerentes afirmam estar comprovado neste procedimento que antes do
negócio jurídico objeto da anuência cuja reversão se discute, elas encontraram em
mercado uma solução para suprir a necessidade de recurso adicional gerada pelo
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
inadimplemento do Requerido, de modo a dar seqüência ao projeto, que teve
avaliação de risco A-(bra) pela FitchRatinGs (doc. A-7). Manifestam que conseguiram
da Vinci Partners a aprovação para subscrição de debêntures a serem emitidas pela
SPE Reintegra Brasil S/A, no valor de R$ 60.000.000,00 (doc. A-8), e que em 28 de
dezembro de 2012 e 09 de janeiro de 2013, a Vinci Partners solicitou ao Requerido
as diligências a seu encargo para tornar possível a operação, sem, contudo, obter
retorno.
29. As Requerentes ressaltam, ainda, que em 24 de janeiro de 2013, a Vinci
Partners recebeu um e-mail do Banco do Nordeste do Brasil (instituição financiadora
das obras da concessão) informando que as empresas Odebrecht e DAG e o próprio
Procurador Geral do Estado Requerido intervinham no assunto (doc. A-9).
Ressaltam, ademais, que em 31 de janeiro de 2013 o Requerido veio a público para
informar que, com o aval do Governo, a empresa DAG iria adquirir 95% do controle
acionário da Advance e do consórcio Reintegra Brasil, e que ao assumir o controle
iria sanear a Advance, quitar as dívidas com fornecedores e assumir os direitos
trabalhistas com os empregados, com a retomada das obras no fim de março e
término em 980 dias. Colocam que na mesma nota oficial a Segov informou que
faltava em torno de 15% para conclusão das obras, que o Contrato tinha um prazo
de 33 anos, e que a CIR de Itaquitinga teria capacidade para 3.126 internos.
30. As Requerentes também defendem que a compra e venda objeto da
anuência cuja reversão é discutida e a empresa adquirente (notoriamente ligada ao
grupo Odebrecht) foram solução estabelecida pelo próprio Requerido e por seus
agentes, conforme consta da ata notarial de 24 de março de 2015, relativa a reunião
de 02 de setembro de 2013 (doc. A-20). E de modo a confirmar a proximidade entre
os agentes do Requerido e a pessoa que entraria para tentar salvar o negócio,
assim como de onde se originou a operação cuja anuência se debate, as
Requerentes destacam que a adquirente das suas participações na SPE era
patrocinada pelo mesmo escritório de advocacia do Procurador Geral do Requerido
à época (doc. A-17).
31. As Requerentes ainda defendem que, à parte quaisquer juízos legais ou
morais sobre a simbiose entre o público e privado, está provado neste procedimento
que ao conceder a autorização para o ingresso da empresa adquirente em sua
substituição (doc. A-12), o Requerido assumiu a obrigação de não reverter tal ato.
Afirmam que mais do que ilícita, a reversão lhes foi danosa, uma vez que ao mesmo
tempo em que procedia dessa forma, o Requerido deixava de mitigar riscos que,
com a reversão, pretendeu fazer retornar a elas. Manifestam que não fosse só pelo
11
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
longo período de tempo que as obras da concessão ficaram paralisadas após a
autorização para a transferência da SPE para a terceira adquirente, o Requerido não
acionou o seguro pertinente, com importância segurada de R$ 35.806.000,53 (doc.
A-35), além de ter permitido que este se extinguisse ao não solicitar a sua renovação
(Cláusula 37.4 do Contrato).
32. As Requerentes afirmam que não houve nenhum ato do Requerido para
conferir efeito prático ao aval que dera para a transferência das suas participações
na SPE ao terceiro adquirente, especialmente após o declarado comprometimento de
seus agentes em buscar a solução. E logo após o Requerido o reverteu, como se
assim estivesse a encontrar uma solução para a questão. Afirmam os Requerentes
que o Requerido violentou o devido procedimento necessário à desconstituição do
direito diante daquele aval, e de infringir as cláusulas 10.5 e 11.2.3 do Contrato de
Concessão. Desta forma o Requerido atentou contra o dever geral de boa-fé na
execução desse Contrato.
33. As Requerentes pedem que se considerem os efeitos danosos (para o direito
em concreto e também para o sistema de concessão em geral) da conduta com que
o Poder Concedente desconstituiu sua anuência, após ter se comprometido como
parceiro privado, autorizando, induzindo e avalizando uma operação de alienação do
controle de uma concessionária, sem base legal ou contratual, sujeitando-as a
experimentar os danos formados entre a anuência e sua reversão e aqueles
consumados após tal reversão.
Síntese das Alegações do Requerido
Questões Preliminares
Da alegada inarbitrabilidade subjetiva do litígio
34. Antes de entrar no mérito da controvérsia, o Requerido levantou diversas
questões preliminares. O Requerido defendeu, primeiramente, a inarbitrabilidade
subjetiva do litígio, sob o argumento de que o Contrato de Concessão, com cláusula
compromissória, não teria sido firmado pelas Requerentes, mas sim pela SPE
Reintegra Brasil S/A, por elas constituída. Coloca que na qualidade de sócias da SPE,
as Requerentes não figuram como parte no contrato de concessão, sendo
irrelevante o fato de elas serem as únicas sócias da concessionária e terem vencido a
licitação.
12
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
35. Diante, pois, da alegada ilegitimidade ativa das Requerentes para postularem
a solução da lide suscitada pela via arbitral, o Requerido pede a extinção do
procedimento, sem resolução de mérito, com esteio nas cláusulas 63 e 64 do
Contrato de Concessão e com fulcro nos arts. 4° e 32, IV, da Lei nº 9.307/1996.
Da alegada inarbitrabilidade objetiva do litígio
36. O Requerido também defendeu a inarbitrabilidade objetiva do litígio, por
entender que a pretensão deduzida pelas Requerentes extrapola os limites da
arbitragem em contratos administrativos, uma vez que pretende submeter à
apreciação dos árbitros questão que estaria fora do âmbito de disponibilidade das
Partes e que não ostenta caráter patrimonial, não sendo arbitrável.
37. O Requerido ressalta que o entendimento do Tribunal Arbitral exarado na
Ordem Processual nº 01, no sentido de que o que se discute são os efeitos do ato e
não o ato administrativo em si, é contrário à expressa pretensão das Requerentes,
que estão postulando efetivamente que se anule o ato do Poder Concedente e que o
vincule em termos definitivos no tocante ao exercício de uma prerrogativa legal que
é exclusivamente sua, qual seja, a de conceder ou deixar de conceder a anuência em
questão. Assevera não haver exercício retórico que possa modificar o fato de que a
pretensão das Requerentes é justamente o reconhecimento da ineficácia e da
invalidade da notificação n. Of. 165/2013-CGPE pelo juízo arbitral, o que implica em
se emitir juízo de valor negativo sobre o ato e apontar-lhe algum vício de validade,
não havendo como tangenciar essa questão.
38. De acordo com o Requerido, a questão é se esse controle de legalidade
proposto está relacionado com direitos patrimoniais disponíveis e, assim, sujeitos à
via arbitral, o que entende não é o caso dos autos, já que o que as Requerentes
pretendem é exercer o controle sobre o exercício de uma prerrogativa afeta ao jus
imperium estatal, com o propósito de obrigar o Poder Público de se abster do
exercício de tal prerrogativa.
39. Quanto às consequências pecuniárias pretensamente decorrentes do ato
impugnado, o Requerido afirma que, mesmo que existisse relação de causalidade,
tais consequências não serviriam para definir o caráter disponível da questão
submetida à arbitragem, ressaltando que a questão relacionada à transferência do
controle acionário da SPE não é questão contratual envolvendo as Partes, mas sim
uma questão superveniente que tem por pressuposto o inadimplemento contratual
por parte da SPE que, para evitar a deterioração do objeto, inclui terceiro estranho
13
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
ao processo para preservar o seu objeto, recorrendo ao Poder Concedente apenas
para que este anua e realize o controle de legalidade do processo de substituição do
licitante sem ofensa aos princípios e normas de direito público.
40. Pelo exposto, diante da alegada inarbitrabilidade da questão posta ao crivo
desse juízo arbitral, o Requerido pugna pela extinção do procedimento, sem
resolução de mérito, com esteio nas cláusulas 63 e 64 do Contrato de Concessão e
com fulcro nos arts. 1°,4° e 32, IV, da Lei n° 9.307/1996.
Do alegado desrespeito pelas Requerentes dos limites objetivos da convenção de
arbitragem
41. O Requerido defende que os limites objetivos da convenção de arbitragem
não foram respeitados pelas Requerentes, por entender que as controvérsias
submetidas aos árbitros não seriam decorrentes, não estariam diretamente
relacionadas e não se resolveriam pelas disposições do contrato em que consta a
cláusula compromissória.
Da alegada ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da
via arbitral
42. O Requerido defende a ausência de condição da ação em razão da
inadequação e inutilidade da via arbitral. Ele afirma ter demonstrado que as
Requerentes e a DAG Construtora Ltda. possuem idêntico interesse jurídico no
desate da controvérsia suscitada, na qual se postula a declaração de ineficácia do
Ofício nº 165/2013 - CGPE, já que por intermédio do referido ato o Poder
Concedente reavaliou precisamente a anuência anterior (Ofício CGPE nº 001/20013),
pela qual havia concedido às Requerentes e à DAG autorização para que
procedessem à pretendida transferência de controle acionário, propósito para o qual
viriam a firmar, em 29/04/2013, o correspondente instrumento particular de compra
e venda.
43. O Requerido ressalta que enquanto as Requerentes se insurgem contra a
"retirada" da anuência, seja lançando mão da presente demanda arbitral, seja
acionando a DAG Construtora Ltda. em juízo para cobrar o cumprimento do contrato
de compra e venda de ações que firmaram, essa última tem invocado o mesmo ato
do Estado como um dos fundamentos pelos quais postula a resolução do contrato
que firmou com as Requerentes, sendo precisamente esse o objeto da ação judicial
14
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
nº 051768-26.2014.8.17.0001, que tramita perante a 16a Vara Cível da Comarca do
Recife.
44. O Requerido afirma, contudo, que a DAG Construções Ltda. não firmou e não
figura como parte no instrumento que contém a cláusula arbitral e, por essa razão,
não pode ser compelida a litigar nessa via. E pondera que se assim o é, deflui que
eventual sentença arbitral de mérito que decida a lide posta, interferindo
diretamente na esfera da DAG, padecerá de nulidade, porquanto desbordará dos
limites da convenção de arbitragem ao pretender impingir efeitos sobre a esfera
jurídica de quem não era parte no instrumento e tampouco firmou cláusula
compromissória alguma.
45. O Requerido destaca que não há como decidir a lide posta sem interferir na
esfera jurídica de terceiro que, entretanto, não pode ser demandado nessa via
arbitral. E destaca, ainda, que eventual sentença de mérito forçosamente incorrerá
em nulidade, não tendo aptidão para gerar os efeitos preconizados pela Lei
9.307/1996 e solucionar qualquer controvérsia de forma definitiva e eficaz, estando
evidente a falta de interesse de agir ante a inadequação da via eleita.
46. Por exposto, o Requerido pede a extinção do processo arbitral, sem
resolução de mérito, com fulcro no art. 32, IV, da Lei nº 9.307/1996, em face da
inadequação da via eleita e a inutilidade do provimento de mérito reclamado, o que
desvela insofismável ausência de condição da ação.
Da alegada ausência de interesse de agir por falta de utilidade do provimento
reclamado
47. O Requerido também suscitou a ausência de interesse de agir das
Requerentes por falta de utilidade do provimento reclamado, ante a circunstância
de que a restauração do ato de anuência, desfeita pelo ato impugnado, não teria o
efeito prático de viabilizar o objeto anuído, ou seja, a pretendida transferência do
controle acionário, porque embora seja controversa a existência de uma verdadeira
negativa de anuência por parte do BNB, é incontroverso que essa anuência do BNB à
pretendida transferência não foi jamais concedida. Pondera que esta situação
perdura até o presente momento, inviabilizando a eficácia do Contrato de Compra e
Venda firmado em 29/04/2013 com esse propósito, que sempre esteve subordinado
ao implemento dessa condição suspensiva, nos termos de sua cláusula 20.1.
15
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
48. O Requerido ressalta que a segunda razão reside na circunstância de a
referida condição suspensiva (anuência do BNB) não haver se aperfeiçoado dentro do
prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto na cláusula 20.3 da referida avença, o
que teve por efeito conferir às contratantes a faculdade de persistirem na persecução
do objeto inicialmente pactuado, ou convolar em mútuos os pagamentos efetuados
pela promissária compradora. Nesse quadro, coloca que a partir do incontroverso
decurso do prazo em questão, não implementada a condição suspensiva a que
estava condicionada a eficácia do contrato, entende que as partes estavam liberadas
do compromisso de venda, resolvendo-se o contrato, se qualquer uma delas o
desejasse, pela convolação dos pagamentos efetuados pela compradora em mútuo.
49. O Requerido manifesta que a par da ausência da anuência formal e
tempestiva do BNB, a efetivação da transferência acionária em questão encontra-se,
desde o implemento do mencionado prazo, à mercê da vontade da compradora,
aspecto sobre o qual ele não pode interferir, ainda que desejasse reverter a anuência
antes concedida. E ressalta que a DAG já manifestou o seu desinteresse formal na
concretização daquela operação de aquisição do controle acionário da SPE, o que no
seu entender não tem como único fundamento a questão da anuência estatal, pois
com ou sem tal anuência a DAG não mais pretendeu dar seguimento ao negócio,
tanto que busca o seu desfazimento judicial e indenizações correlatas pelos aportes
financeiros que diz ter feito.
50. Tais razões, segundo o Requerido, denotam a absoluta ausência de utilidade
do provimento arbitral postulado, pois a restituição da anuência ao seu estado
anterior, como pretendem as Requerentes, lhes será absolutamente inócua, o que
revela nitidamente faltar-lhes interesse de agir. Ressalta que na eventualidade de se
entender que a retirada da anuência deveria ser invalidada, a consequência não seria
reconhecer qualquer direito em favor das Requerentes, salvo se fosse possível
afirmar que este fora o único motivo da não concretização daquela operação de
transferência do controle acionário da SPE, o que implicaria desconsiderar a vontade
da DAG.
51. O Requerido assevera que eventual invalidação da retirada da sua anuência
em nada alteraria o fato de que as Requerentes fracassaram em todas as
alternativas de viabilizar uma solução financeira que permitisse a conclusão do
Contrato que firmaram, inclusive na derradeira alternativa de transferência do
Controle Acionário da SPE. Requer, diante desses argumentos, a extinção do
processo arbitral por ausência de interesse de agir.
16
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
Da alegada desvinculação dos pedidos ao Termo de Arbitragem
52. O Requerido ainda defende preliminarmente que os pedidos formulados pelas
Requerentes desbordariam os limites fixados no Termo de Arbitragem. O
Requerido sustenta que as Requerentes, em suas alegações iniciais, teriam
inovado a sua pretensão ao alterar o objeto arbitral e pretender conferir maior
amplitude dos seus pleitos, para muito além do que estava delineado na solicitação
de arbitragem. Nesse quadro, o Requerido pede que sejam declarados como
estranhos e não comportados pelos limites do compromisso arbitral, os pedidos
contidos nos itens 4.1.3 e 4.1.4 das Alegações Iniciais das Requerentes.
Mérito
Da alegada desestruturação financeira e do Inadimplemento Contratual da SPE
Da ausência de Orientação de Conduta por parte do Requerido quanto às tratativas
para a busca de Alternativas Financeiras para o Empreendimento
53. O Requerido afirma estar evidenciado que tendo firmado o Contrato de
Concessão em 09/10/2009, e devendo a obra de construção do CIR estar pronta e
entregue em 09/10/2012, a SPE Reintegra Brasil se encontrava, pelo menos a partir
do início do ano de 2012, em um quadro de gravíssima desestruturação financeira e
total falta de recursos para concluir a obra, tanto quanto as Requerentes, o que
inclusive ensejou a paralisação das obras já em meados do ano de 2012. Destaca
que ao final do prazo ajustado a obra se encontrava inconclusa, como está até hoje,
dando ensejo à decretação de caducidade do Contrato já no ano de 2016,
impingindo-lhe inúmeros prejuízos e, por conseguinte, à coletividade e ao interesse
público que lhe compete prover, o que decorre substancial e primariamente da
condição de inadimplente da SPE Reintegra Brasil.
54. De acordo com o Requerido, prova desses fatos é a busca, por parte das
Requerentes, já em meados do ano de 2012, de múltiplas alternativas de
alavancagem de recursos para honrar as dívidas da SPE e buscar viabilizar o
saneamento financeiro da empresa. Mas coloca que as Requerentes, sem êxito,
buscaram negar esse fato e, ao mesmo tempo, insinuaram que ele decorreria de sua
culpa, que não teria deferido um pleito de reequilíbrio econômico do contrato,
materializado sob a forma de um pedido de prorrogação do prazo de conclusão da
obra e de ressarcimento de custos que formularam em 09/08/2012, por meio do Of.
SPE 038/2012-CIR (doc. A-33).
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
55. De acordo com o Requerido, o aludido pedido de ressarcimento, no valor de
R$ 16.385.229,21, se destinaria a fazer face aos custos em que a SPE teria
supostamente incorrido em decorrência do não cumprimento de obrigações que,
segundo alegam, caberiam a ele. Mas afirma que tal requerimento não serve a elidir
a situação de inadimplente da SPE na data em que anuída a transferência do controle
acionário (11/04/2013), e o quadro de desestruturação financeira da concessionária
que motivou o ato de anuência. Não há, segundo o Requerido, como as
Requerentes eliminarem o fato de que estavam contratualmente obrigadas, por
força das disposições expressas da Cláusula 18 do Contrato de Concessão, em
especial o disposto no item 18.1.
56. O Requerido também defende que as disposições da Cláusula 24 do Contrato
de Concessão deixam claras as obrigações da SPE em se responsabilizar
integralmente pela construção da Obra, suportando todos os eventuais custos. Desse
modo, afirma que quanto ao pedido de prorrogação do prazo de execução da obra, o
que se constata é que o Ofício CGPE N° 094/2012 apenas sinalizou para a
possibilidade de prorrogação até o mês de fevereiro de 2013, nos termos em que
requerido pela SPE no Ofício SPE 038/2012-CIR, mas sem concordar com o pleito
financeiro correlato (o que, segundo ressalta, sequer chegou a ser formalizado). O
Requerido pondera que mesmo que o pedido de prorrogação tivesse sido deferido,
a obra não está concluída até hoje, culminando na decretação da caducidade do
Contrato de Concessão, por intermédio de Decreto do Chefe do Poder Executivo
estadual (Decreto nº 42.770 de 15 de março de 2016).
57. O Requerido sustenta que a tese de que não havia um quadro de
desequilíbrio financeiro da SPE não resiste à cronologia dos fatos, uma vez que a
concessão da anuência para a troca do controle da SPE se deu em 11/04/2013,
sendo que desde o segundo semestre do ano de 2012 as Requerentes já buscavam
alternativas para solucionar a situação de inadimplência por que passava o projeto,
mantendo intensa negociação com o mercado (doc. A-6). Assevera que embora o
negócio tentado com a Odebrecht não tenha prosperado, há provas nos autos que a
SPE continuou buscando alternativas para alavancar recursos e dar seguimento ao
projeto, sem o seu envolvimento, seja por meio da emissão de debêntures, seja pela
alienação do controle acionário da SPE, que terminou sendo a solução última
buscada pelas Requerentes, igualmente sem sucesso, mas já com uma terceira
empresa (a DAG).
58. O Requerido manifesta não haver qualquer indício de prova de que tenha
determinado a alienação do controle acionário ou dado qualquer orientação de
18
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
conduta nesses caminhos buscados pela SPE. Afirma que a tese de que teria
orientado a conduta das Requerentes quanto à alienação do controle acionário não
passa de ficção, inexistindo indícios de que estaria envolvido em discussões com a
Odebrecht, KPMG, Banco Gerador ou Vinci. O Requerido ressalta que a tese das
Requerentes está amparada nas suas próprias afirmações, unilateralmente feitas e
sem qualquer respaldo documental, ao passo que a sua defesa está fundada em
provas do estado de insolvência porque elas passavam ao longo do ano de 2012 e
início de 2013, o que justificaria, aos seus olhos, a busca por uma alternativa de
viabilização do projeto, ainda que mediante a alienação do controle acionário da SPE,
que é uma alternativa expressamente prevista em lei.
59. O Requerido assevera que as questões tangenciais suscitadas pelas
Requerentes ao longo da lide em nada socorrem as suas pretensões, não servindo
a rechaçar as graves e sérias objeções suscitadas nas razões de defesa, que
convergem para a total improcedência do pedido, ante a plena legalidade e eficácia
do ato impugnado (de reavaliação e negativa expressa da anuência) e a total
ausência de nexo de causalidade entre qualquer conduta sua e os pretensos danos
alegados e que são invocados como fundamento para o pedido de perdas e danos.
60. O Requerido manifesta estarem evidenciadas a existência e a legitimidade
dos motivos determinantes, todos de interesse público, tanto do ato anterior de
concessão da anuência para a transferência do controle acionário, tanto do posterior
ato de reavaliação que, segundo ele, em nada contrariou a lei, o contrato ou
quaisquer princípios regentes da atuação da Administração Pública. Destaca que o
inadimplemento contratual que supostamente ensejaria a invocação da cláusula
arbitral (a retirada da anuência para a transferência do controle da SPE) decorreria
de ato pretérito das próprias Requerentes, que vinham buscando alternativas para
solucionar um problema financeiro de sua inteira responsabilidade, vez que
contratualmente toda a responsabilidade pelo financiamento da obra até sua entrega
era da SPE.
61. O Requerido ressalta que não teve qualquer envolvimento ou participação
(quando muito teve ciência por provocação da SPE) nessas questões financeiras de
total responsabilidade e interesse da SPE, porque não lhe competia tal obrigação,
sendo procurado apenas quando da solicitação para que anuísse com a transação
envolvendo as Requerentes e a empresa DAG, o fazendo nos limites da expressa
previsão legal contida no art. 27 da Lei Federal nº 8.987/95, bem assim no art. 12, §
1° da Lei Estadual n° 12.765/2005 e na Cláusula 11ª do Contrato de Concessão,
atendendo a requerimento formulado pelas ditas empresas, com a finalidade de
19
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
viabilizar a "(...) implementação de operações societárias e financeiras na SPE
objetivando promover a sua reestruturação financeira, com vistas a assegurar o fiel
cumprimento das obrigações assumidas no Contrato de Concessão". (doc. A-22).
62. O Requerido conclui não haver dúvidas do inadimplemento contratual da SPE,
sobretudo o atraso no cronograma das obras e paralisação das atividades, suspensão
do pagamento de empregados e fornecedores (que até hoje cobram na justiça esses
valores), o que foi a razão que levou a SPE a ir ao mercado, por meio das
Requerentes, buscar alternativas de alavancagem de recursos, sem qualquer
indução ou intervenção sua.
Do real estágio das obras e do inadimplemento que deu causa à caducidade do
Contrato
63. O Requerido defende que carece de veracidade a alegação das Requerentes
que a obra estaria 95% pronta. Aponta que como esclareceu o seu representante
legal, esse estágio físico das obras representava algo em torno de 65%, e com a
presença de erros de projeto, o que no seu entendimento foi a provável causa da
negativa de aporte de recursos pela DAG e desistência do negócio. O Requerido
afirma que tais fatos foram posteriormente comprovados por ocasião do processo de
intervenção e posterior processo administrativo de caducidade do Contrato de
Concessão do CIR de Itaquitinga, conforme restou apurado no Relatório Final da
Comissão de Processo Administrativo do Governo do Estado, nos autos do Processo
Administrativo de Caducidade da Concessão (doc. A-38), onde consta que se
detectaram importantes vícios de construção na obra.
64. O Requerido destaca que dentre outros aspectos, ali restou comprovado que
ocorreu o termo final do contrato em 09/10/2012 sem que a obra tenha sido
concluída, sendo o último diário de obras de 31/05/2012. Indica como provas o
Relatório de Visita Técnica elaborado pela então Secretaria de Governo dando conta
da paralisação das obras desde o início do mês de julho de 2012, bem assim relatório
do BNB atestando que a obra fora paralisada logo após a liberação da última parcela
de financiamento, em 31/05/2012, tendo a SPE requerido a prorrogação do prazo,
sem resposta, para fevereiro de 2013.
65. Destaca, ainda, que foram constatadas diversas desconformidades técnicas na
execução das obras do CIR de Itaquitinga e que diversos outros aspectos do projeto
não foram executados ou foram executados com defeito. Também destaca as
inconsistências do projeto frente às determinações e especificações das normas do
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, bem como às normas da
ABNT, e que outros documentos coligidos a tal relatório comprovam a evidência de
impropriedade técnica das obras, inclusive infrações de natureza ambiental.
66. O Requerido afirma, ademais, que se detectou e comprovou a perda das
condições financeiras do parceiro privado o que, no seu entendimento, também foi
um dos motivos que fundamentou a decretação da caducidade, com base em vários
documentos que evidenciavam a total desestruturação financeira da SPE (inclusive
ordens judiciais de bloqueio de valores) e ofício do BNB indicando a existência de
parcelas vencidas e devidas pelo SPE no valor de cerca de 45,5 milhões de reais, em
27/11/2013 (antes de ele retirar a anuência concedida).
67. O Requerido assevera que foi daí que, passados oito meses da concessão da
anuência e diante do claro cenário de desequilíbrio financeiro da SPE sem que a
solução de alienação do controle fosse implementada, não lhe restou alternativa
senão retirar formalmente a anuência prévia concedida, diante da constatação de
que as Requerentes e a empresa DAG não mais dariam seguimento à pretendida
operação societária, em virtude da ausência de implementação de condição essencial
para o negócio pretendido (anuência do BNB, nunca concedida) e diante do fato de
que passados 180 dias da assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações não
mais havia obrigação firme de prosseguimento do negócio.
68. Não há dúvida, de acordo com o Requerido, de que a retirada da anuência,
tratada como causadora dos supostos prejuízos experimentados pelas
Requerentes, é fato posterior à situação de inadimplemento contratual por parte da
SPE e decorreu da constatação do insucesso na solução de uma prévia situação de
inadimplemento contratual e que diz respeito à notória incapacidade da SPE de
honrar com as suas obrigações financeiras e de dar seguimento adequado aos
termos do Contrato.
Das razões para a retirada da anuência para a transferência do controle
acionário da SPE para a DAG
69. O Requerido afirma que caberia às Requerentes comprovar (i) que ele
havia assumido obrigações contratuais ou extracontratuais exigíveis para com a SPE
e as teria descumprido e que, apenas em decorrência disso, a SPE teria entrado em
condição de insolvência; (ii) que ele teria imposto à SPE buscar a troca do seu
controle acionário e teria indicado a empresa que deveria assumir tal controle (a
DAG Construtora Ltda.) que, juntamente com as Requerentes, subscreveu o
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
respectivo requerimento de autorização, datado de 05/02/2013 e; (iii) que a retirada
da anuência para a transferência do controle acionário da SPE teria sido a causa para
o fracasso do empreendimento.
70. O Requerido defende, contudo, que as Requerentes não se desincumbiram
do ônus de comprovar as suas alegações e os inúmeros aspectos necessários a
conferir plausibilidade à tese sob a qual repousam as suas pretensões. Aponta que os
únicos elementos de prova que supostamente dariam suporte às alegações das
Requerentes, como emails e gravações de áudio, são imprestáveis a tal finalidade.
E que as Requerentes não apresentaram qualquer elemento que confirmasse os
aspectos de sua tese autoral e que ele teria exercido algum tipo de coação sobre seu
representante legal, e não trouxeram uma única testemunha para atestar a
veracidade das suas alegações.
71. O Requerido coloca que além da confusa prova documental, as Requerentes
se valeram do depoimento do seu representante legal, produzindo provas contra elas
próprias, tendo restado claro que o projeto apresentou sérias dificuldades financeiras
ao longo do ano de 2012, o que as levou a procurar alternativas de alavancagem de
recursos para honrar suas obrigações financeiras, ao menos em duas frentes
distintas e paralelas, a Vinci Partners (emissão de debêntures) e a Odebrecht
(alienação de participação acionária).
72. O Requerido destaca ter restado confirmado ao final da instrução processual
o que sempre foi dito por ele neste procedimento, de que a SPE Reintegra Brasil S/A,
no curso da execução do Contrato de Construção do CIR Itaquitinga, perdeu as
condições de dar continuidade ao negócio e, portanto, entrou em estado de
inadimplemento contratual, com clara possibilidade de extinção do contrato, o que
ensejou a busca de soluções para a sua retomada, o que partiu primeiro da própria
SPE, ainda sob o comando das Requerentes (por meio da Odebrecht e da KPMG) e
depois com a sua ciência por intermédio da DAG, sem que, contudo, tenha havido
qualquer tipo de indução sua para que esse fosse o caminho a ser seguido.
Sobre o Pedido de Indenização formulado pelas Requerentes
73. Quanto ao pedido de perdas e danos, o Requerido alega que a cronologia dos
fatos e a interpretação das cláusulas do instrumento particular firmado entre as
Partes evidenciam que os fatores causais determinantes do não aperfeiçoamento da
transferência acionária (e, assim, dos danos cogitados) seriam: (i) a não obtenção
da anuência junto BNB, dentro do prazo previsto na avença, motivo primeiro e
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
determinante invocado pela DAG e que, a rigor, permitiria que as partes optassem
por não prosseguir no contrato e, assim sendo, imporia às Requerentes que
retornarem à administração da SPE; (ii) a conduta da DAG e das próprias
Requerentes na execução, interpretação e cumprimento das obrigações
decorrentes do contrato que firmaram, tendo em vista as acusações de parte a parte
suscitadas nas ações judiciais que propõem uns contra os outros; (iii) as
divergências de entendimento a respeito das obrigações contratuais que lhe
caberiam na hipótese de não obtenção das anuências necessárias à operação, dentre
outros aspectos que escapam ao conhecimento do Estado por não ter sido parte
naquelas negociações de cunho privado.
74. O Requerido assevera, ainda, que o seu ato editado em 24/12/2013 nunca
seria por si só capaz de impingir quaisquer danos às Requerentes, seja porque a
sua anuência, ainda que restaurada, não seria suficiente para viabilizar a operação,
seja porque àquela altura o imbróglio já estava instaurado e os eventos danosos já
vinham ocorrendo, seja ainda porque o próprio ato ressalvou a possibilidade de
reavaliação da autorização se as Partes solucionassem as pendências obstativas do
negócio, o que, entretanto, nunca chegou a ocorrer.
75. Por outro lado, o Requerido afirma que a anuência que se pretende restaurar
não teria o condão de viabilizar a transferência de controle acionário, o que sempre
esteve à mercê de outra condição que jamais se aperfeiçoou. E pondera que hoje, e
já a partir do momento em que fluiu o prazo previsto na cláusula 20.3 do contrato
firmado entre as Partes, estaria também a mercê da vontade das Partes, sendo
evidente que uma delas não mais deseja prosseguir na avença. O Requerido coloca,
ainda, que a partir da resposta expedida pelo BNB à DAG, passou também a
depender do implemento de condições que uma das Partes admite não ostentar e
que seriam impossíveis de se cumprir. Nesse cenário, assevera ter-se evidente que a
cogitada "eventual impossibilidade de execução do contrato de compra e venda", a
que se condiciona o pedido de perdas e danos, não pode e jamais poderá ser a ele
imputada, o que evidencia a total improcedência também do pedido indenizatório.
76. Diante dos argumentos acima, o Requerido pede: a) em acolhimento às
preliminares suscitadas, a extinção do presente procedimento arbitral sem resolução
de mérito; em pleito sucessivo, admitindo-se como certo que as controvérsias
relacionadas ou surgidas do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outros Pactos
não são objeto da arbitragem, que sejam declarados como estranhos e não
comportados pelos limites do compromisso arbitral os pedidos contidos nos itens
4.1.3 e 4.1.4 das Alegações Iniciais, indeferindo-se, em conseqüência disso, o pleito
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CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
de ampliação do objeto da arbitragem, restando adstrito ao contido no Termo de
Arbitragem; e b) no mérito, apenas em atenção ao princípio da eventualidade, que
sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos contidas nas Alegações Iniciais,
condenando-se as Requerentes nos ônus de sucumbência.
Decisão do Tribunal Arbitral sobre as Questões Preliminares
Da alegada inarbitrabilidade subjetiva do litígio
77. O Requerido defendeu, preliminarmente, a inarbitrabilidade subjetiva do
litígio, sob o argumento de que o Contrato de Concessão, com cláusula
compromissória, não teria sido firmado pelas Requerentes, mas sim pela SPE
Reintegra Brasil S/A, por elas constituída.
78. As Requerentes, por sua vez, defenderam a arbitrabilidade subjetiva do
conflito por entenderem que além de envolver Partes com capacidade plena de agir e
executar suas obrigações contratuais, estas se vincularam à cláusula compromissória
e, especialmente, ao Termo de Arbitragem. Asseveraram, ainda, que o
comportamento das Partes ao pactuar a concessão pública, com instituição da SPE
sob a sua titularidade exclusiva, é indicativo de sua vinculação à cláusula
compromissória e à previsão que submeteu a transferência da SPE à anuência do
Requerido (Cláusula 10.5 do Contrato).
79. Após analisar os argumentos apresentados pelas Partes, o Tribunal Arbitral
entendeu que as Requerentes são sim Partes legítimas nesta arbitragem, pois a
SPE foi constituída por elas. As licitantes foram vencedoras no certame e a elas,
Requerentes, foi adjudicado o objeto da licitação, não havendo que se falar em
inarbitrabilidade subjetiva, ratificando nesta Sentença Arbitral o exarado na Ordem
Processual nº 1.
Da alegada inarbitrabilidade objetiva do litígio
80. O Requerido defendeu a inarbitrabilidade objetiva do litígio, por entender que
a pretensão deduzida pelas Requerentes extrapola os limites da arbitragem em
contratos administrativos, uma vez que pretende submeter à apreciação dos árbitros
questão que estaria fora do âmbito de disponibilidade das Partes e que não ostenta
caráter patrimonial, não sendo arbitrável.
24
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
81. As Requerentes, por sua vez, defenderam ser descabida a oposição do
Requerido à arbitrabilidade do litígio porque, vinculada ao controle de legalidade do
ato de reversão à anuência com que formalizou sua orientação de conduta pela
transferência das suas ações na SPE, e os seus efeitos patrimoniais, a arbitragem
envolve interesses contratuais, disponíveis e patrimoniais.
82. O Tribunal Arbitral entendeu que a matéria objeto da presente arbitragem é
arbitrável e mantém sua decisão consoante esclarecido na Ordem Processual nº 01,
ora ratificada:
“O Tribunal Arbitral entende que a matéria objeto da presente arbitragem é
arbitrável. Em que pese as Requerentes concentrarem seu pleito na validade
ou não da revogação da autorização para transferência do controle acionário
da SPE para a DAG, não se discute na arbitragem a legalidade do ato
administrativo, mas sim suas consequências patrimoniais, não havendo que se
falar, pois, em inarbitrabilidade objetiva. A matéria abordada está delimitada e
vinculada à seara contratual (Contrato de Concessão Administrativa). No que
concerne aos seus efeitos patrimoniais são perfeitamente disponíveis e
arbitráveis, estando na órbita dos interesses secundários ou derivados do
Requerido, na qualidade de agente público.1
O objeto da controvérsia gira em torno do ato de autorização da transferência
da participação societária das Requerentes na SPE, por força da Cláusula 10.5
do Contrato.
Ressalve-se que a decisão arbitral a ser proferida observará estes limites.
Ademais, encontram-se no âmbito da arbitragem as questões decorrentes dos
efeitos patrimoniais, cujos fundamentos remotos vinculam-se a uma esfera
alheia a este procedimento. Impedir o exame da matéria pelo fundamento
deduzido pelo Requerido seria equivalente a restringir a discussão patrimonial
1
“O interesse público secundário ou derivado tem natureza instrumental referindo-se às
pessoas jurídicas que os administram e existem para que os interesses primários sejam
satisfeitos, resolvendo-se em direitos patrimoniais e, por isso, tornam-se disponíveis.” Assim
esclarece que, “..são disponíveis, nesta linha, todos os interesses e os direitos deles derivados que
tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no
comércio, e que são, por esse motivo e normalmente, objeto de contratação que vise a dotar a
Administração ou os seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que estejam em condições de
satisfazer os interesses finalísticos que justificam o próprio Estado.” (Diogo de Figueiredo MOREIRA
NETO, “Arbitragem nos Contratos Administrativos”, Revista de Direito Administrativo, 218/84, jul./set.
1997). (negrito acrescentado)
25
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
sobre atos de revogação ou de anulação de procedimentos licitatórios. Mais
ainda, seria inviabilizar por completo a arbitragem envolvendo entes públicos,
na medida em que boa parte dos atos determinantes de litígios são de caráter
administrativo, mas que se desenvolvem, quanto a seus efeitos, na esfera
privada. Violar expectativas legítimas é algo que não se admite no âmbito
público e a incidência do princípio da boa-fé é também possível quando
existem pessoas jurídicas de direito público na relação jurídica.
É de se recordar o célebre caso da instalação da Ford do Brasil no Estado do
Rio Grande do Sul, que foi objeto de tratativas entre os interessados e
resultou na interrupção desse ato por superveniente decisão administrativa.
Na apreciação do litígio, deixou-se evidente que “consolidada a ruptura da
relação negocial quando da retirada da empresa do empreendimento, não faz
sentido análise das alegadas nulidades de que padeceria o contrato, impondo-
se, sim, em um primeiro momento, tal e qual procedido pela sentença, à luz
dos elementos carreados ao processo, e aos efeitos de distribuir
responsabilidades indenizatórias, tão somente definir quem deu causa a esse
rompimento”2
Do alegado desrespeito pelas Requerentes dos limites objetivos da convenção de
arbitragem
83. O Requerido defende que os limites objetivos da convenção de arbitragem
não foram respeitados pelas Requerentes, por entender que as controvérsias
submetidas aos árbitros não seriam decorrentes, não estariam diretamente
relacionadas e não se resolveriam pelas disposições do contrato em que consta a
cláusula compromissória.
84. As Requerentes defendem, contudo, que a preliminar não tem fundamento.
Elas ponderam que o objeto da arbitragem não é o contrato firmado com a terceira
adquirente das suas ações na SPE, mas sim a reversão operada pelo Requerido à
autorização que este tinha dado para a transferência daquelas ações à terceira
adquirente, nos termos de cláusula 10.5 do Contrato de Concessão.
85. As Requerentes destacam que a cláusula 10.5 do Contrato de Concessão
especifica que durante a sua vigência o controle societário da concessionária só
poderá ser modificado com prévia autorização do concedente e que as controvérsias
2
TJRS. AC 70057424830 RS. Relator Marcelo Bandeira Pereira. Julgamento: 25/03/2015. Órgão
Julgador: Vigésima Primeira Câmara Cível. DJRS 31/03/2015.
26
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
sobre regras como estas serão resolvidas por arbitragem, se não puderem ser
resolvidas amigavelmente.
86. O Tribunal Arbitral decide que não assiste razão aos Requeridos, pois a
arbitrabilidade objetiva, tal como mencionado no item precedente, refere-se à
disposição prevista no Contrato de Concessão (Cláusula 10.5) e não a contrato
firmado com terceiros.
Da alegada ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da
via arbitral
87. O Requerido defende a ausência de condição da ação em razão da
inadequação e inutilidade da via arbitral.
88. As Requerentes defendem, no entanto, que a assertiva não condiz com o
objeto da arbitragem e que a preliminar não subsiste. Elas manifestam que a
anuência cuja reversão se discute foi dada pelo Requerido, tendo a empresa
adquirente figurado como simples interveniente no pedido de autorização. As
Requerentes manifestam, ainda, que a situação jurídica da empresa adquirente é
subordinada à sua situação jurídica, sendo delas a titularidade do direito de fazer
valer a palavra empenhada pelo Requerido quando expressou sua anuência sem
qualquer condição.
89. As Requerentes também asseveram que não há na arbitragem qualquer
pedido de sujeição da terceira adquirente aos efeitos desta Sentença, restringindo-se
seus pleitos à regulação de sua própria relação com o Requerido. Afirmam que, de
resto, os pedidos formulados se direcionam exclusivamente ao Requerido, que
deverá responder pela reversão questionada e seus efeitos patrimoniais.
90. O Tribunal arbitral decide rejeitar esta preliminar, uma vez que nenhum dos
pedidos diz respeito a direito de terceiro, e sim à relação jurídica entre as Partes.
91. Sustenta o Requerido, em preliminar, ausência de condição de ação em razão
da inadequação e inutilidade da via arbitral, sustentando que, o provimento de
mérito não teria condições de “prosperar, porquanto, inexoravelmente, tendo a lide
de ser solucionada de modo uniforme para todas as partes envolvidas na
controvérsia, afetaria interesses jurídicos de terceiro, qual seja, a DAG
CONSTRUTORA LTDA., que, entretanto, não firmou convenção de arbitragem e,
portanto, não pode ser compelida a litigar nessa via.”
27
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
92. Sem razão o Requerido. O fato da empresa DAG CONSTRUTORA LTDA não
haver firmado a cláusula arbitral e não ser parte na presente arbitragem não a
inviabiliza e não impede que se conheça e decida a lide na forma como posta.
93. O pedido principal das Requerentes consiste no reconhecimento da ineficácia
e invalidade do Ato do Requerido, consubstanciado no Ofício nº 165/2013 – CGPE,
datado de 23 de dezembro de 2013, através do qual o Requerido se manifestou
pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações
das Requerentes no CIR à DAG através do Ofício nº 046/2013 – CGPE, datado de
11 de abril de 2013, decorrendo daí todos os demais pedidos.
94. O primeiro ato tratou-se de autorização dada pelo Requerido, a pedido das
Requerentes, com base no disposto na Cláusula 11 do Contrato de Concessão, para
transferência de suas participações na SPE Reintegra Brasil S/A, e o segundo ato, o
que tornou sem efeito dita autorização.
95. O ato do Estado em discussão não se dirige à DAG, foi ato praticado pelo
Requerido em relação às Requerentes, autorizando a transferência das
participações das Requerentes na SPE a pedido das mesmas, com base em cláusula
contratual pactuada no Contrato de Concessão, mesmo instrumento onde pactuada a
cláusula arbitral.
96. Portanto, a DAG é que não teria legitimidade para discutir ato praticado pelo
Requerido em relação às Requerentes, em decorrência de cláusula contratual
pactuado em negócio jurídico do qual não foi parte. Repita-se, o ato do Estado não
foi dirigido à DAG.
97. Os negócios jurídicos celebrados na sequência entre as Requerentes e a
DAG, sua validade e execução estes sim é que fogem ao objeto desta arbitragem.
98. O vínculo contratual entre as Requerentes e a DAG CONTRUTORA LTDA e
suas consequências, não estão em discussão nesta arbitragem, que tornasse
obrigatória a participação da DAG CONSTRUTORA LTDA neste procedimento.
99. Consoante esclarecido pelo Tribunal Arbitral na Ordem Processual nº 01, ao
decidir sobre a arbitrabilidade objetiva, não se discute na arbitragem a legalidade do
ato administrativo, mas sim suas consequências patrimoniais, logicamente que neste
aspecto as consequências patrimoniais em relação às Requerentes e ao
28
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
Requerido, e não em relação à DAG, que caso queira discuti-las o terá que fazer em
procedimento próprio, o que aliás, segundo noticiado, já vem ocorrendo.
Da alegada ausência de interesse de agir por falta de utilidade do provimento
reclamado
100. O Requerido defende que faltaria utilidade e, assim, interesse de agir na
arbitragem, porque seu objeto giraria em torno apenas de uma das duas condições
de eficácia do Contrato de Compra e Venda das ações das Requerentes na SPE por
um terceiro, sendo tais condições a anuência do Requerido e a anuência do Banco
do Nordeste do Brasil. As Requerentes afirmam, todavia, que o objeto da
arbitragem não é o Contrato de Compra e Venda das suas ações, limitando-se à
reversão operada pelo Requerido à anuência que antes havia dado para a
transferência dessas ações. Ponderam que o interesse de agir na demanda arbitral
reside na aferição das obrigações do Requerido em face da reversão que operou
sobre a anuência, e que subsistiria mesmo se o caso fosse de obter sentença
meramente declaratória ou constitutiva.
101. O Tribunal Arbitral esclarece que esta questão está vinculada à análise do
mérito a ser efetuada em seção específica desta Sentença Arbitral (itens 113 e 143).
Da alegada desvinculação dos pedidos ao Termo de Arbitragem
102. O Requerido alega que os pedidos formulados pelas Requerentes
desbordariam os limites fixados no Termo de Arbitragem. As Requerentes
manifestam, contudo, que seus pleitos são decorrência lógica do objeto estabelecido
pelas Partes no Termo de Arbitragem, como demonstrado desde suas Alegações
Iniciais, pelo que pertinentes e suscetíveis de exame e acolhimento no julgamento do
mérito da causa. Destacam que conforme o item 8.3 do Regulamento da Arbitragem,
os pedidos se formulam nas Alegações Iniciais do procedimento e, na medida em que
mantenham vínculo com o objeto estabelecido no Termo de Arbitragem, devem ser
apreciados.
103. O Tribunal Arbitral decide que não assiste razão ao Requerido, pois esta
arbitragem é institucional (art. 5º da Lei nº 9.307/96) e, como dispõe o art. 8.3 do
Regulamento de Arbitragem da CAMARB, as Partes podem complementar seus
pleitos nas Alegações Iniciais. Portanto, é a partir deste momento que se estabiliza a
demanda arbitral.
29
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
Decisão do Tribunal Arbitral sobre as Questões de Mérito
104. Esta arbitragem é de Direito e como tal o Tribunal Arbitral deve se ater, pois
está vedado o uso da equidade.
105. O Tribunal Arbitral passa a analisar os pleitos formulados pelas Requerentes.
a) Reconhecimento da ineficácia e da invalidade da notificação n. Of.
165/2013-CGPE
106. Este pleito das Requerentes encontra-se formulado no Termo de Arbitragem
firmado em 13.03.2015: “i) Reconhecimento da ineficácia e da invalidade da
notificação n. Of. 165/2013-CGPE (Anexo 13), em que o Requerido se manifestou
pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações
das Requerentes, no CIR, à DAG, em cumprimento às próprias orientações do
Requerido, observando o item 8.3 do Regulamento.” Também nas Alegações Iniciais
de 24.05.2015, no item 4.1.2, p. 22: “As Requerentes pedem que, por sentença
arbitral, após a instrução devida, seja invalidada e declarada ineficaz a reversão,
manifestada pela Requerida através do Oficio n. 165/2013-CGPE, da orientação de
conduta e da anuência formal que emprestou à celebração do contrato de
transferência à DAG das ações das Requerentes na SPE, das obras do CIR e da
concessão respectiva, devendo a sentença arbitral valer como título executivo
judicial, nos termos do art. 475-N, I e IV, do CPC.”
107. Entende o Tribunal Arbitral que este pleito das Requerentes extrapola os
limites de sua competência, já que se refere a um ato administrativo que encontra
correspondência na legislação aplicável. Tal fato, contudo, não elide a possibilidade
de se analisar as consequências patrimoniais da conduta do Requerido, tal como
será efetuado em seção abaixo desta Sentença Arbitral.
108. Julga, portanto, improcedente este pleito das Requerentes.
b) as Requerentes pedem que seja declarada, com efeito e autoridade de
caso julgado, a existência da relação jurídica pela qual a Requerida
determinou às Requerentes, com orientação de conduta e anuência
final, a transferência à DAG de suas participações na SPE, das obras do
CIR e da concessão contratada, declarando-se também que, por isto, à
Requerida é vedado reverter ou desautorizar tal orientação, devendo a
30
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
sentença arbitral, também aqui, valer como título executivo judicial.
(Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.3, p. 22).
109. Na linha do decidido no item anterior é de se verificar que o fato de o
Requerido conceder a anuência para a transferência da concessão a outra empresa,
segundo o previsto na Lei Federal nº 8.987/95, art. 27, e na Lei Estadual nº
12.765/2005, art. 12, § 1º e na cláusula 11 do contrato, não significa que não
poderia posteriormente reformá-la.
110. Por outro lado, tal proceder não elide a possibilidade de serem apreciadas
nesta arbitragem as conseqüências patrimoniais de sua conduta.
111. O Tribunal Arbitral julga improcedente este pleito das Requerentes.
c) Como efeito da anulação e da declaração de ineficácia do ato praticado
pelo Requerido, as Requerentes pedem que, nos termos do art. 182 do
Código Civil, seja determinada a restituição da orientação de conduta e
da anuência praticadas pela Requerida ao seu estado original, devendo
a Requerida observar e dar cumprimento a estes atos. (Alegações
Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.4, p. 22).
112. Como corolário lógico dos pleitos anteriores, este pedido das Requerentes é
julgado improcedente.
d) Não sendo possível a restituição da orientação e da anuência a seu
estado anterior, por eventual impossibilidade de execução do contrato
de compra e venda, também na forma do art. 182 do Código Civil, as
Requerentes pedem, ao fim, que este seu direito seja convolado em
perdas e danos, mediante sentença parcial na qual se assente o na
debeatur (item 10.9 do Regulamento), hipótese em que o quantum
debeatur deverá ser fixado em liquidação posterior, na instância
arbitral, com posterior readequação do valor econômico do litígio.”
(Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.4, p. 22)
113. Este pleito das Requerentes possui reflexos patrimoniais e passa a ser
analisado por este Tribunal Arbitral.
31
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
114. Desnecessário afirmar que a pretensão indenizatória, no Direito Brasileiro,
somente pode ser admitida quando exista a satisfação de alguns requisitos básicos.
Entre esses requisitos básicos encontram-se a antijuridicidade na conduta do
agente/ofensor e o nexo de causalidade entre a conduta antijurídica e os prejuízos
alegadamente sofridos pela vítima3
.
115. Os árbitros vislumbram dificuldades intransponíveis em relação à procedência
do pedido indenizatório formulado pelas Requerentes, exatamente pela inexistência
de comprovação dos requisitos aludidos.
116. As Requerentes alegam estar eivada de antijuridicidade a conduta do
Requerido, que não poderia ter revertido a anuência anteriormente concedida para
a transferência da SPE para a DAG.
117. Em primeiro lugar, mister delimitar-se qual a ação ou omissão que faz parte
do objeto da presente arbitragem. Destarte, apesar de muito debatido pelas Partes,
as eventuais falhas do Requerido em relação às obras de infraestrutura necessárias
para um correto cumprimento contratual por parte das Requerentes não devem ser
aqui analisadas.
118. Os prejuízos sofridos pelas Requerentes em relação a essas eventuais falhas
do Requerido devem ser objeto de ação específica, pois as próprias Requerentes
delimitaram que as ações, alegadamente antijurídicas, que serviriam de base para os
pleitos indenizatórios, seriam aquelas relacionadas com a “relação jurídica pela qual
a Requerida determinou às Requerentes, com orientação de conduta e anuência
final, a transferência à DAG de suas participações na SPE, das obras do CIR e da
concessão contratada” (Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.3, p. 22). Como
consectário lógico, as Requerentes também alegam que seria antijurídica a
“notificação n. Of. 165/2013-CGPE (Anexo 13), em que o Requerido se manifestou
pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações
das Requerentes, no CIR, à DAG, em cumprimento às próprias orientações do
Requerido” (Termo de Arbitragem). A análise dever ser circunscrita, portanto, a
essas ações ou condutas do Requerido.
119. Constata-se, nos documentos juntados pelas Requerentes, alguns indícios
que poderiam sugerir uma relação próxima entre a DAG e o Requerido, como se
pode notar pela contratação do escritório de advocacia do então Procurador Geral do
3
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 490 e seguintes.
32
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
Estado de Pernambuco para prestar serviços para a DAG. Contudo, tais indícios, por
si só, não levam às conclusões pretendidas pelas Requerentes.
120. Os documentos probatórios juntados pelas Requerentes não suportam as
suas alegações. Nas mensagens eletrônicas trocadas entre os agentes envolvidos na
tentativa de dar viabilidade econômica à construção da CIR (doc. A-8 e A-9), não se
vislumbra nenhum tipo de coação por parte do Requerido, no sentido de
constranger as Requerentes a abandonar as soluções financeiras apresentadas pelo
grupo Vinci Partners e aceitar as propostas feitas pela DAG. Com efeito, a primeira
mensagem que sugere uma conversa com os representantes da DAG parte do
próprio BNB (fls. 960) e não de algum agente do Requerido.
121. Não há dúvidas de que o Requerido estava intimamente envolvido nas
negociações entre as Requerentes e a DAG, mas tampouco as conversas
presenciais gravadas pelas Requerentes, ainda que clandestinamente, conseguem
comprovar uma coação por parte do Requerido para que as Requerentes viessem
a concretizar a sua relação comercial com a DAG. (Doc. A-20 e A-21)
122. Mesmo que se admitisse uma ação indevida do Requerido, no sentido de
coagir as Requerentes a abandonar as suas tentativas pretéritas de readequação
financeiras do projeto de construção da CIR e assinar o contrato com a DAG, não se
poderia admitir como provada a antijuridicidade do ato administrativo que é
considerado, pelas Requerentes, como a principal causa dos prejuízos sofridos:
revogação da anuência efetuada pelo Requerido (notificação n. Of. 165/2013-CGPE
- Anexo 13)
123. Destarte, este Tribunal entende que há alguns fatos que podem justificar a
ação estatal, afastando, por exemplo, a incidência do Venire Contra Factum
Próprium, alegado pelas Requerentes.
124. O contrato firmado entre as Requerentes e a DAG (doc. A-10) contém
algumas condições suspensivas de sua eficácia típica. A cláusula vigésima estipula,
com clareza, que a anuência do Requerido e do BNB seriam requisitos essenciais
para que o contrato se tornasse eficaz. Ademais, o contrato estabelecia que as
referidas anuências deveriam ser buscadas em um prazo máximo de 180 dias, ao
final do qual, caso não fossem satisfeitas as condições suspensivas, as partes
envidariam esforços para tentar encontrar novas soluções para o prosseguimento do
contrato.
33
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
125. É incontroverso que, apesar da anuência do Requerido, as condições
suspensivas do contrato não foram totalmente satisfeitas. Como o BNB não concedeu
a anuência buscada pelas partes, o contrato firmado entre DAG e as Requeridas
não pôde adentrar ao plano da eficácia.
126. Desse modo, passados os 180 dias indicados no contrato sem a anuência
incondicionada por parte do BNB, a construção da CIR passou a ser caracterizada por
absoluta indefinição. Ademais, mesmo com a cláusula vigésima do contrato firmado
entre DAG e as Requerentes prescrevendo que as Partes envidariam esforços para
encontrar soluções no caso de não satisfação das condições suspensivas, não parece
crível que isso aconteceria, pois, na data de envio do ofício que determinou a
reavaliação da anuência anteriormente concedida pelo Requerido (doc. A-22), DAG
e as Requerentes já litigavam entre si (doc. A-14).
127. Diante desse cenário de inúmeros fatos supervenientes é que se observa o
ofício enviado em dezembro de 2013, revertendo a anuência. Portanto, este Tribunal
entende não estar provada a ilicitude na conduta do Poder Concedente, já que
algumas fundadas razões para a reversão da anuência anteriormente concedida são
verificadas na espécie.
128. Ainda que se pudesse admitir a antijuridicidade da conduta do Requerido, a
falta de comprovação do nexo de causalidade entre esta conduta e os prejuízos
sofridos é outro empecilho instransponível para a procedência do pedido
indenizatório efetuado pelas Requerentes.
129. São inúmeras as teorias que tentam explicar o fenômeno causal na disciplina
da Responsabilidade Civil. Importante uma sintética análise das teorias mais
prestigiadas em nosso ordenamento jurídico: teoria da causalidade adequada e
teoria do dano direto e imediato.4
130. A teoria da causalidade adequada entende uma conduta como adequada
quando, além de se constituir como conditio sine qua non, ela seja considerada
idônea para gerar o evento, levando-se em conta o curso normal dos
acontecimentos5
. Essa teoria, portanto, além de diferenciar as verdadeiras causas
jurídicas das meras condições, identifica o primeiro grupo com as consequências
4
MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro:
GZ. 2009. P. 188
5
CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas. 2010, p. 49
34
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
previsíveis e prováveis de determinada conduta ou atividade6
. Um fato pode ser
considerado causa de um dano se, de acordo com os dados da ciência e da
experiência, no momento da sua produção, fosse possível prever que tal fato geraria
o dano7
. Buscam-se, entre as diversas causas do dano, aquelas que apresentam a
“possibilidade objetiva do resultado”.
131. Antonio Lindbergh Montenegro afirma que “se o dano foi uma consequência
normal ou típica desse ou daquele fato, caracterizada está a sua causa adequada. A
relevância jurídica de uma causa decorre de uma especial eficácia ou de ter sido
decisiva para o resultado.”8
Fernando Noronha ilustra a aplicabilidade da teoria:
Se o lesante praticou um fato suscetível de causar dano, ou se esse fato
aconteceu dentro de sua esfera de risco, sobre ele deve recair o ônus de
provar que, apesar da condicionalidade, não houve adequação entre tal fato e
o dano. Assim, a circunstância de uma pessoa conduzir o seu automóvel a
velocidade superior à permitida e o fato de ter acontecido um acidente não
impedem que ela faça prova de que este teve como causa o fato de um
terceiro, que inadvertidamente cortou a via preferencial por onde aquele
seguia. Também o fato de o médico não ter solicitado biópsia para verificar a
natureza de um tumor, que depois se apurou ser cancerígeno e que causou a
morte do paciente, não impede aquele de fazer prova de que já àquele tempo
uma eventual intervenção cirúrgica seria inútil, e até poderia ter antecipado o
evento letal, devido ao adiantado estado de desenvolvimento do câncer.9
132. Não menos prestigiada, mormente em terras brasileiras, é a teoria do dano
direto e imediato, tendo em vista que vários autores a consideram a teoria vigente
no ordenamento jurídico brasileiro10
.
133. Agostinho Alvim explica a teoria sempre sob a ótica das excludentes da
causalidade, ou seja, enfrenta as hipóteses em que o alegado nexo de causalidade
entre dano e conduta do indigitado responsável pode ser interrompido por fato da
6
MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro:
GZ. 2009. P. 136
7
LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic. Droit de la responsabilité. Paris: Dalloz, 1998. p. 269,
MAZEAUD, Henri; LEON; Jean, CHABAS, François. Leçons de Droit Civil. 9. ed. Paris: Montchrestien,
1998. v. 1, t. 2, p. 658, VINEY, Geneviéve; JOURDAIN, Patrice. Traité de Droit Civil. 2. ed. Paris: LGDJ,
1998. v: Les conditions de la responsabilité civile. p. 161.
8
MONTENEGRO, António Lindbergh. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2ed. 1996, p.
335
9
NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 632.
10
ALVIM, 1955, p. 370 e seguintes e TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista
Trimestral de Direito Civil. v. 6, abr./jun. 2001
35
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
própria vítima, fato de terceiro ou caso fortuito ou de força maior11
. Nesse diapasão,
afirma: “a ideia central, enunciada e repetida pelos autores, é, pois, a de que o
aparecimento de outra causa é que rompe o nexo causal e não a distância entre a
inexecução e o dano.”12
134. As teorias até agora abordadas são as mais utilizadas em sede doutrinária e
jurisprudencial e, atualmente, sofrem, indubitavelmente, certo sincretismo conceitual
e operacional, principalmente pelos tribunais pátrios.13
135. Além da similaridade operacional existente entre as teorias apresentadas, elas
apresentam um requisito comum, que deve ser observado em toda e qualquer
análise de nexo de causalidade no direito brasileiro: a necessidade de comprovação
de “condição necessária”, isto é, a chamada conditio sine qua non. A verificação
mais básica, portanto, anterior à fase valorativa típica das teorias da causalidade
adequada e do dano direito e imediato, é a existência da condição necessária. Nesse
sentido leciona Caio Mário da Silva Pereira:
“não basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a
existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma
responsabilidade. Coincidência não implica em causalidade”.14
136. Conforme Sérgio Cavalieri Filho,
para se saber se uma determinada condição é causa, elimina-se mentalmente
essa condição, através de um processo hipotético. Se o resultado desaparecer,
a condição é causa, mas, se persistir, não a será. Destarte, condição é todo
antecedente que não pode ser eliminado mentalmente sem que venha a
ausentar-se o efeito.15
137. Citem-se adicionais manifestações doutrinárias nacionais, sobre a necessidade
das teorias analisadas dependerem da prévia comprovação da conditio sine qua non.
Em relação à teoria da causalidade adequada, asseverou-se:
11
ALVIM, 1955, p. 372.
12
Ibidem, p. 388. Expressando ideias semelhantes sobre o pensamento de Alvim veja-se
MULHOLLAND, 2009, P. 166-174.
13
TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 13. e PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela perda de
uma chance. 3ed. São Paulo: Atlas 2013, p. 41
14
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 75.
15
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 48.
36
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
“Não obstante, a forma mais interessante de começar a explanação da teoria
da causalidade adequada não é pela diferença que esta guarda com a teoria
da equivalência de condições, mas pela característica que une as duas teorias,
isto é, a necessidade de que as possíveis causas analisadas possuam a
característica de se constituírem em conditio sine qua non”.1617
138. Em relação à teoria do dano direito e imediato, foi dito de maneira muito
semelhante:
“Consoante os ensinamentos de Agostinho Alvim, grande mentor da teoria do
dano direto e imediato, considera-se que esta teoria, quando presentes várias
causas possíveis, também trabalha com condições necessárias, ou seja, com
as chamadas conditio sine qua non.18
Desta forma, uma causa somente pode
ser considerada direta e imediata se, sem ela, o dano não ocorrer”.19
139. Diante do exposto, pode-se concluir que independente da teoria do nexo de
causalidade que se possa aplicar ao caso concreto, não se poderá escapar da
verificação da necessariedade entre a alegada conduta antijurídica do Requerido e os
prejuízos que constituem a base da pretensão indenizatória das Requerentes.
140. Se aplicarmos a fórmula sugerida por Sérgio Cavalieri, facilmente se constatará
que inexiste um nexo de causalidade: Se imaginássemos que o Requerido não
tivesse enviado o ofício n. 165/2013 (doc. A-22), em dezembro de 2013, o contrato
firmado entre a DAG e as Requerentes poderia ser considerado eficaz?
141. A resposta a essa pergunta é forçosamente negativa, pois outros fatores de
eficácia do negócio jurídico, como a anuência do BNB, não foram observados. Além
disso, como já afirmado, a possibilidade da DAG e as Requerentes conseguirem
entabular outra solução para o prosseguimento do negócio é pouco crível, pois,
quando da confecção do ofício n. 165/2013, elas já litigavam judicialmente.
16
NORONHA, Fernando, 2013, p. 627. “Como se vê, também a teoria da causalidade adequada parte
de uma relação de pura condicionalidade: o fato a ser tido como determinante do dano há de ter sido
uma das conditiones sine quibus non do resultado final.” No mesmo sentido COUTO E SILVA, Clóvis
Veríssimo do. O dever de indenizar. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Privado
Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 195.
17
PETEFFI DA SILVA, 2013, p. 23.
18
Nesse sentido ALVIM, Agostinho, 1955, p. 367. “Observa Savatier, com referência às causas
regressivas, que a causa de todo dano é infinitamente complicada, uma vez que o número delas, à
medida que olhamos para trás, cresce em progressão geométrica; e sendo certo que cada uma merece
o nome de causa, uma vez que sem ela o dano não se teria verificado, surge a dificuldade de se saber
qual delas escolheremos como sendo a responsável por ele”. No mesmo sentido TEPEDINO, Gustavo,
2001, p. 5.
19
PETEFFI DA SILVA, 2013, p.27.
37
CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL
142. Diante do exposto, não se pode observar, na espécie, nexo de causalidade
entre a conduta do Requerido e os alegados danos sofridos pelas Requerentes, pois
a conduta do Requerido não se apresenta como uma conditio sine qua non. Caso a
reversão da anuência efetuada pelo Requerido não houvesse existido, a situação
fática e jurídica das Requerentes seria a mesma.
143. Isto posto, o Tribunal Arbitral julga improcedente este pleito das
Requerentes.
Pleitos de Condenação nas Custas, Despesas e Honorários de Sucumbência
144. Ambas as Partes formularam pedidos de fixação de custas e despesas da
arbitragem, e de honorários de sucumbência arbitrados pelo Tribunal Arbitral, nos
termos do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não haverá ressarcimento
de honorários advocatícios contratados.
145. Considerando que todos os pleitos das Requerentes foram julgados
improcedentes e que não houve pedido contraposto formulado pelo Requerido, o
Tribunal Arbitral condena as Requerentes a assumirem integralmente as despesas e
custas desta arbitragem. Cada Parte deve assumir os honorários de seus advogados,
não havendo condenação em honorários sucumbenciais, haja vista a divergência
entre as Partes com referência a sua fixação (item 9.8 do Termo de Arbitragem),
bem como por ausência de previsão a esse respeito na Lei n. 9.307/96.
III. DISPOSITIVO
146. Isto posto, o Tribunal Arbitral, por unanimidade:
1) Julga improcedentes todos os pleitos das Requerentes;
2) Condena as Requerentes nas custas e despesas integrais desta arbitragem.
3) Determinar que cada Parte arque com os honorários advocatícios de seus
Patronos, não havendo condenação em honorários de sucumbência.
Esta sentença arbitral deve ser cumprida pelas Partes, no prazo de 15 dias, a partir
de sua ciência.
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  • 1.
  • 2. 2 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL I.A. IDENTIFICAÇÃO DAS PARTES REQUERENTES: ADVANCE CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 02.041.703/0001-93, com endereço na Avenida Professor Magalhães Neto, nº 1.450, sala 1.005, Pituba, CEP: 41.820-011 – Salvador – BA, doravante denominada “Advance”. SOCIALIZA EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 40.614.547/0001-00, com endereço na Avenida Estados Unidos, nº 528, sala 719, Comércio, CEP: 40.010-020 – Salvador – BA, doravante denominada “Socializa”. Advogados: Caio Druso de Castro Penalva Vita, OAB/BA 14.133, e-mail: druso@caiodruso.adv.br; e Raquel Carneiro S. Pedreira Franco, OAB/BA 17.480, e- mail: raquel@caiodruso.adv.br., com escritório na Avenida Tancredo Neves, nº 620, conjunto 2.305, Caminho das Árvores, CEP: 40.820-020 – Salvador – BA. REQUERIDO: ESTADO DE PERNAMBUCO, inscrito no CNPJ sob o nº 10.571.982/0001-25, com endereço no Palácio do Campo das Princesas, Praça da República, S/Nº, Santo Antônio, CEP: 50.010-040 – Recife – PE, doravante denominado “Requerido”. Representantes: Antônio César Caúla Reis, OAB/PE 14.709, e-mail: c.caula@pge.pe.gov.br; e Ernani Varjal Medicis Pinto, OAB/PE 22.648, e-mail: ernani.medicis@pge.pe.gov.br, com endereço na Rua do Sol, nº 143, 1º andar, Gabinete do Procurador Geral. Santo Antônio, CEP: 50.010-470 – Recife – PE. I.B TRIBUNAL ARBITRAL [1] Rafael Peteffi da Silva, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/SC sob o nº 16.170, com escritório na Rua Pastor William Richard Schisler Filho, nº 900, apto. 813 – CEP 88034-140 – Florianópolis – Santa Catarina, e-mail: rpteffi@terra.com.br, que substituiu o coárbitro Otavio Luiz Rodrigues Junior, indicado pelas Requerentes, que apresentou renúncia em 18 de janeiro de 2016;
  • 3. 3 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL [2] Marco Tulio Caraciolo Albuquerque, brasileiro, advogado, inscrito na OAB/PE sob o nº 8.372, com escritório na Avenida Abdias de Carvalho, nº 1.111, sala 205/207, Bairro do Prado, CEP 50.830-000 – Recife – PE, e-mail: mcaraciolo@uol.com.br, indicado pela Requerido; [3] Selma Maria Ferreira Lemes, brasileira, advogada, inscrita na OAB/SP sob o nº 53.524, com escritório na Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 1768, 6º andar, conjunto 6D, CEP: 01451-001 – São Paulo – SP, e-mail: selma@selmalemes.com.br, indicada pela Diretoria da CAMARB. I.C SÍNTESE DO LITÍGIO 1. Constituem objeto da arbitragem as controvérsias abaixo relacionadas, surgidas no “Contrato de Concessão Administrativa” e no “Contrato de Compra e Venda de Ações e outros Pactos”. As controvérsias foram submetidas à solução arbitral, de conformidade com o Regulamento de Arbitragem da CAMARB - Câmara de Arbitragem Empresarial –Brasil. 2. Em 20 de fevereiro de 2014, as Requerentes requereram a instituição da presente arbitragem e, em 09 de março de 2015, as Partes firmaram o Termo de Arbitragem. I.C.1 As Pretensões Deduzidas pelas Partes nesta Arbitragem 3. Conforme consta do item III do Termo de Arbitragem, as pretensões das Partes foram assim formuladas: III – MATÉRIA OBJETO DA ARBITRAGEM 3.1 – As Requerentes entendem que constituem objetos da arbitragem as controvérsias abaixo relacionadas, surgidas na relação contratual firmada entre as Partes por meio do “Contrato de Concessão Administrativa” (“Concessão”), do “Contrato de Compra e Venda de Ações e outros Pactos” (“Compra e Venda”), e dos documentos conexos a tais instrumentos, todos relativos à construção e à exploração do Centro Integrado de Ressocialização de Itaquitinga (“CIR”), e à transferência à DAG Construções Ltda. (“DAG”) da posição e das atribuições das Requerentes na SPE Reintegra Brasil S/A (“SPE”), no CIR e em suas obras.
  • 4. 4 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 3.2 – A Requerida entende que constituem objetos da arbitragem as divergências surgidas com referência ao “Contrato de Concessão Administrativa” com as ressalvas feitas nas petições apresentadas em 20 de março de 2014 e 9 de março de 2015. 3.3 – Nenhuma das Partes ao firmar este Termo de Arbitragem está subscrevendo ou aceitando o sumário de pleitos apresentado pela parte contrária. 3.4 – Pleitos das Requerentes: i) Reconhecimento da ineficácia e da invalidade da notificação n. Of. 165/2013-CGPE (Anexo 13), em que o Requerido se manifestou pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações das Requerentes, no CIR, à DAG, em cumprimento às próprias orientações do Requerido, observando o item 8.3 do Regulamento. ii) A condenação da Requerida no pagamento das custas e despesas da arbitragem, e de honorários de sucumbência arbitrados pelo Tribunal Arbitral, nos termos do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não haverá ressarcimento de honorários advocatícios contratados. 3.5– Pleitos do Requerido: Observada a ressalva do item 3.2 retro, seja declarada eficaz a notificação n. Of. 165/2013-CGPE, julgando-se improcedentes os pleitos formulados pelas Requerentes. ii) A condenação das Requerentes no pagamento das custas e despesas da arbitragem, e de honorários de sucumbência arbitrados pelo Tribunal Arbitral, nos termos do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não haverá ressarcimento de honorários advocatícios contratados. I.C.2 O Desenvolvimento do Procedimento Arbitral 4. No Termo de Arbitragem firmado entre as Partes em 09 de março de 2015, restou estabelecido o cronograma provisório das manifestações das Partes.
  • 5. 5 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 5. Em atendimento ao referido cronograma, em 24 de março de 2015, as Requerentes apresentaram suas Alegações Iniciais e, em 29 de abril de 2015, o Requerido apresentou sua Resposta. Em 20 de maio de 2015 as Requerentes apresentaram sua Réplica e, em 11 de junho de 2015, o Requerido apresentou sua Tréplica. Em 29 de junho de 2015 as Partes especificaram provas. 6. Em 04 de agosto de 2015, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem processual nº 01, por meio da qual decidiu questões preliminares pendentes de avaliação. Com relação à arbitrabilidade subjetiva, este Tribunal Arbitral entendeu que as Requerentes são Partes legítimas nesta arbitragem, pois a SPE foi constituída por elas. As licitantes foram vencedoras no certame e a elas, Requerentes, foi adjudicado o objeto da licitação, não havendo que se falar em inarbitrabilidade subjetiva. 7. No que diz respeito à arbitrabilidade objetiva, o Tribunal Arbitral entendeu que a matéria objeto da presente arbitragem é arbitrável. Restou consignado na referida Ordem Processual que em que pese as Requerentes concentrarem seu pleito na validade ou não da revogação da autorização para transferência do controle acionário da SPE para a DAG, não se discute na arbitragem a legalidade do ato administrativo, mas sim suas consequências patrimoniais, não havendo que se falar, pois, em inarbitrabilidade objetiva. Como se destacou, a matéria abordada está delimitada e vinculada à seara contratual (Contrato de Concessão Administrativa). 8. Com relação às demais preliminares levantadas pelo Requerido em sua Resposta, quais sejam: (i) que os limites objetivos da convenção de arbitragem não foram respeitados pelas Requerentes, por entender que as controvérsias submetidas aos árbitros não seriam decorrentes, não estariam diretamente relacionadas e não se resolveriam pelas disposições do contrato em que consta a cláusula compromissória; (ii) ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da via arbitral; e (iii) ausência de interesse de agir por falta de utilidade do provimento reclamado, o Tribunal Arbitral entendeu que elas se confundiam com o mérito e com ele seriam analisadas. 9. O Tribunal Arbitral também analisou o valor envolvido na controvérsia, fixando o valor do litígio em R$ 72.109.685,00, montante este que representa a quantia envolvida na transferência das ações da SPE Reintegra Brasil S.A., quantificando e valorando a cessão dos direitos à concessão administrativa para construção e exploração do Centro Integrado de Ressocialização de Itaquitinga (Contrato de
  • 6. 6 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL Compra e Venda de Ações e Outros Pactos firmado entre as Requeridas e DAG Construtora Ltda em 29 de abril de 2013). 10. Na mesma Ordem Processual nº 01 este Tribunal Arbitral analisou as provas requeridas pelas Partes, indeferindo o pedido de exibição de documentos formulado pelas Requerentes e deferindo o pedido de expedição de ofícios para obtenção de informações de terceiros. O Tribunal determinou a produção da prova oral, concedendo prazo para as Partes arrolarem suas testemunhas e informou que apreciaria o pedido de produção de outras provas após a realização da audiência. 11. Em que pese o Tribunal Arbitral ter determinado a produção da prova oral e concedido prazo para que as Partes arrolassem suas testemunhas, as Requerentes informaram não ter prova testemunhal a produzir e o Requerido não se manifestou a respeito. Diante de tal fato e tendo em vista a resposta ao ofício enviada pelo Banco do Nordeste, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 02, em 21 de outubro de 2015, concedendo prazo para que as Partes apresentassem seus róis de testemunhas e para que se manifestassem sobre a resposta ao ofício apresentada pelo Banco do Nordeste. 12. Considerando as manifestações apresentadas pelas Partes em 05 de novembro de 2015 e diante do entendimento deste Tribunal quanto à indispensabilidade da oitiva dos Representantes Legais que efetivamente participaram das negociações para formação de seu convencimento, foi emitida a Ordem processual nº 03, em 13 de novembro de 2015, por meio da qual se concedeu prazo para que as Partes indicassem seus Representantes Legais. 13. Tendo em vista a manifestação apresentada pelo Requerido em 03 de dezembro de 2015, informando a propositura de Ação Declaratória de Nulidade de Sentença Arbitral perante a 6ª Vara da Fazendo Pública do Estado de Pernambuco (processo nº 0058732-98.2015.8.17.0001), na qual foi concedida liminar determinando a suspensão do procedimento arbitral “até decisão antecipatória quando então será ou não confirmada a suspensão”, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 04, em 09 de dezembro de 2015, determinando a suspensão do procedimento arbitral, até decisão ulterior do juízo competente. 14. Diante do ofício expedido pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Recife, recebido pela Câmara de Arbitragem em 04 de janeiro de 2016, comunicando decisão que tornou sem efeito a suspensão do procedimento arbitral, e tendo em vista a manifestação apresentada pelo Requerido em 30 de maio de
  • 7. 7 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 2016, por meio da qual levantou questão prejudicial (perda do objeto da arbitragem), este Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 05, em 01 de junho de 2016, determinando a retomada do procedimento arbitral, concedendo prazo para que as Requerentes se manifestassem sobre tal petição e informando que após deliberaria a respeito da questão prejudicial levantada. 15. Considerando o Aditamento ao Termo de Arbitragem, datado de 29 de março de 2016, firmado diante da renúncia apresentada pelo árbitro inicialmente nomeado, Dr. Otavio Luiz Rodrigues Junior, que foi substituído pelo Dr. Rafael Peteffi da Silva, e considerando as manifestações apresentadas pelas Partes, o Tribunal Arbitral emitiu a Ordem Processual nº 06, em 02 de agosto de 2016, afastando primeiramente a questão prejudicial levantada pelo Requerido. Para tanto, este Tribunal ponderou que a caducidade da Concessão Administrativa contratada com a SPE Reintegra Brasil S/A, decretada pelo Requerido, não implica na perda de objeto do presente procedimento arbitral, uma vez que o rompimento do Contrato não afeta o direito das Requerentes de ver examinadas as questões submetidas a este Tribunal Arbitral em torno do ato de orientação e anuência à transferência da sociedade a um terceiro e os efeitos dessa conduta. Este Tribunal também apontou que os contornos da lide não se cingem apenas ao literalmente exposto no Termo de Arbitragem, mas também aos pedidos descritos e delimitados nas Alegações Iniciais que com ele guardem relação lógica, em linha com o disposto no item 8.3 do Regulamento, e que o encerramento da Concessão Administrativa pelo Poder Público (caducidade) não acarreta a perda do objeto de demanda proposta em virtude de ato precedente. 16. Na mesma Ordem Processual o Tribunal Arbitral designou audiência para a oitiva dos representantes legais das Partes e informou que ao final da audiência discutiria com as Partes sobre eventuais questões pendentes, inclusive com relação à necessidade de se produzir outras provas e a forma de sua produção. O Tribunal ainda informou que analisaria oportunamente as demais questões levantadas pelo Requerido, quando da análise do mérito do presente procedimento. 17. No dia 28 de outubro de 2016 realizou-se a audiência, na qual foram colhidos os depoimentos dos Representantes Legais das Partes. Ao final da audiência foi fixado prazo para que as Partes comentassem as notas taquigráficas e para que apresentassem suas Alegações Finais. 18. Em 13 de janeiro de 2017 as Partes apresentaram suas Alegações Finais. 19. É o Relatório.
  • 8. 8 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL II. MOTIVAÇÃO Síntese das Alegações das Requerentes 20. As Requerentes pretendem nesta arbitragem (i) a declaração de nulidade e ineficácia da reversão manifestada pelo Requerido à anuência que havia dado para a transferência a uma terceira empresa das suas participações na SPE Reintegra Brasil S/A; (ii) a declaração de que é vedado ao Requerido proceder à reversão noticiada; e (iii) a restituição da anuência manifestada pelo Requerido ao estado anterior ou, na impossibilidade de se restaurar tal anuência, a condenação do Requerido ao pagamento de indenização, devendo ser fixado o quantum debeatur em fase de liquidação de sentença. 21. Em breve síntese, as Requerentes fundamentam seus pedidos (i) na presença de cláusula compromissória constante do Contrato de Concessão em que foi prevista a anuência; (ii) na arbitrabilidade objetiva do conflito, por serem disponíveis a matéria contratual e seus efeitos econômicos; (iii) na alegada inexistência de procedimento regular na reversão à anuência; (iv) na alegada inexistência de qualquer condicionante estabelecido pelo Requerido quando formalizou a anuência; (v) na qualificação da anuência, com o aval do Requerido, para a transferência das participações das Requerentes à terceira empresa; e (vi) e no suposto abuso de direito intentado por um ato de reversão que, em alegado desvio de finalidade, teria se destinado a frustrar seus direitos. 22. Os contornos dos pedidos das Requerentes e de seus fundamentos constam detalhadamente de suas Alegações Iniciais, apresentadas em 24 de março de 2015. Da alegada insubsistência do ato de reversão da anuência à transferência das participações das Requerentes na SPE 23. As Requerentes defendem que o Requerido não observou o devido processo legal necessário à reversão do ato jurídico perfeito e acabado de anuência para a alienação das suas participações na SPE a um terceiro. Esta causa de pedir está delineada nas Alegações Iniciais das Requerentes, que apontam que a única defesa oposta pelo Requerido contra ela é a descabida tese de que o ato de anuência não confere qualquer direito às Requerentes, por ser prerrogativa do Poder Concedente.
  • 9. 9 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 24. De acordo com as Requerentes, a possibilidade de contraponto à reversão do ato de anuência, que não lhes foi assegurada, é requisito essencial de validade do ato da administração, mormente quando, após conferir a alguém o direito de transferir a outrem suas participações em concessionária de serviço público, subtrai do parceiro este direito. Segundo elas, por ser inválido e inexistente, o procedimento de reversão é insubsistente, assim como a própria reversão da anuência, pelo que se justifica o acolhimento dos seus pedidos. Da alegada violação dos direitos das Requerentes sob o ângulo substancial 25. As Requerentes defendem que o Requerido violou as cláusulas 10.5 e 11.2.3 do Contrato de Concessão e direitos ali emergentes quando reverteu e desconstituiu o ato jurídico perfeito da anuência à transferência das suas participações na SPE Reintegra Brasil S/A. Destacam que a cláusula 10.5 do Contrato de Concessão estabelece que “durante o prazo de vigência deste Contrato, o controle societário da concessionária só poderá ser modificado com prévia autorização da concedente” e que a cláusula 11.2.3 especifica que “a autorização do controle da concessionária, caso seja concedida pelo concedente, será formalizada, por escrito, indicando as condições e requisitos para sua realização”. 26. As Requerentes asseveram que a anuência foi dada pelo Requerido sem condicionantes ou qualquer requisito, respondendo o pedido de “autorização prévia do Concedente para proceder com a transferência das ações e, por consequencia, do controle acionário desta Sociedade de Propósito Específico” (doc. R-2), manifestando sua “concordância com o pleito formulado” (doc. R-1). Elas manifestam que ao reverter a anuência o Requerido violou seus direitos, razão pela qual devem ser acolhidos os pedidos formulados nesta arbitragem. Do alegado venire contra factum proprium e violação da boa-fé 27. As Requerentes defendem que mais do que simples anuência, o ato objeto da reversão debatida nesta arbitragem foi autêntica indução ou orientação de conduta, que o Requerido não poderia contrariar sem que, com isso, não infringisse os direitos e as legítimas expectativas que elas tinham quanto ao tema. 28. As Requerentes afirmam estar comprovado neste procedimento que antes do negócio jurídico objeto da anuência cuja reversão se discute, elas encontraram em mercado uma solução para suprir a necessidade de recurso adicional gerada pelo
  • 10. 10 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL inadimplemento do Requerido, de modo a dar seqüência ao projeto, que teve avaliação de risco A-(bra) pela FitchRatinGs (doc. A-7). Manifestam que conseguiram da Vinci Partners a aprovação para subscrição de debêntures a serem emitidas pela SPE Reintegra Brasil S/A, no valor de R$ 60.000.000,00 (doc. A-8), e que em 28 de dezembro de 2012 e 09 de janeiro de 2013, a Vinci Partners solicitou ao Requerido as diligências a seu encargo para tornar possível a operação, sem, contudo, obter retorno. 29. As Requerentes ressaltam, ainda, que em 24 de janeiro de 2013, a Vinci Partners recebeu um e-mail do Banco do Nordeste do Brasil (instituição financiadora das obras da concessão) informando que as empresas Odebrecht e DAG e o próprio Procurador Geral do Estado Requerido intervinham no assunto (doc. A-9). Ressaltam, ademais, que em 31 de janeiro de 2013 o Requerido veio a público para informar que, com o aval do Governo, a empresa DAG iria adquirir 95% do controle acionário da Advance e do consórcio Reintegra Brasil, e que ao assumir o controle iria sanear a Advance, quitar as dívidas com fornecedores e assumir os direitos trabalhistas com os empregados, com a retomada das obras no fim de março e término em 980 dias. Colocam que na mesma nota oficial a Segov informou que faltava em torno de 15% para conclusão das obras, que o Contrato tinha um prazo de 33 anos, e que a CIR de Itaquitinga teria capacidade para 3.126 internos. 30. As Requerentes também defendem que a compra e venda objeto da anuência cuja reversão é discutida e a empresa adquirente (notoriamente ligada ao grupo Odebrecht) foram solução estabelecida pelo próprio Requerido e por seus agentes, conforme consta da ata notarial de 24 de março de 2015, relativa a reunião de 02 de setembro de 2013 (doc. A-20). E de modo a confirmar a proximidade entre os agentes do Requerido e a pessoa que entraria para tentar salvar o negócio, assim como de onde se originou a operação cuja anuência se debate, as Requerentes destacam que a adquirente das suas participações na SPE era patrocinada pelo mesmo escritório de advocacia do Procurador Geral do Requerido à época (doc. A-17). 31. As Requerentes ainda defendem que, à parte quaisquer juízos legais ou morais sobre a simbiose entre o público e privado, está provado neste procedimento que ao conceder a autorização para o ingresso da empresa adquirente em sua substituição (doc. A-12), o Requerido assumiu a obrigação de não reverter tal ato. Afirmam que mais do que ilícita, a reversão lhes foi danosa, uma vez que ao mesmo tempo em que procedia dessa forma, o Requerido deixava de mitigar riscos que, com a reversão, pretendeu fazer retornar a elas. Manifestam que não fosse só pelo
  • 11. 11 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL longo período de tempo que as obras da concessão ficaram paralisadas após a autorização para a transferência da SPE para a terceira adquirente, o Requerido não acionou o seguro pertinente, com importância segurada de R$ 35.806.000,53 (doc. A-35), além de ter permitido que este se extinguisse ao não solicitar a sua renovação (Cláusula 37.4 do Contrato). 32. As Requerentes afirmam que não houve nenhum ato do Requerido para conferir efeito prático ao aval que dera para a transferência das suas participações na SPE ao terceiro adquirente, especialmente após o declarado comprometimento de seus agentes em buscar a solução. E logo após o Requerido o reverteu, como se assim estivesse a encontrar uma solução para a questão. Afirmam os Requerentes que o Requerido violentou o devido procedimento necessário à desconstituição do direito diante daquele aval, e de infringir as cláusulas 10.5 e 11.2.3 do Contrato de Concessão. Desta forma o Requerido atentou contra o dever geral de boa-fé na execução desse Contrato. 33. As Requerentes pedem que se considerem os efeitos danosos (para o direito em concreto e também para o sistema de concessão em geral) da conduta com que o Poder Concedente desconstituiu sua anuência, após ter se comprometido como parceiro privado, autorizando, induzindo e avalizando uma operação de alienação do controle de uma concessionária, sem base legal ou contratual, sujeitando-as a experimentar os danos formados entre a anuência e sua reversão e aqueles consumados após tal reversão. Síntese das Alegações do Requerido Questões Preliminares Da alegada inarbitrabilidade subjetiva do litígio 34. Antes de entrar no mérito da controvérsia, o Requerido levantou diversas questões preliminares. O Requerido defendeu, primeiramente, a inarbitrabilidade subjetiva do litígio, sob o argumento de que o Contrato de Concessão, com cláusula compromissória, não teria sido firmado pelas Requerentes, mas sim pela SPE Reintegra Brasil S/A, por elas constituída. Coloca que na qualidade de sócias da SPE, as Requerentes não figuram como parte no contrato de concessão, sendo irrelevante o fato de elas serem as únicas sócias da concessionária e terem vencido a licitação.
  • 12. 12 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 35. Diante, pois, da alegada ilegitimidade ativa das Requerentes para postularem a solução da lide suscitada pela via arbitral, o Requerido pede a extinção do procedimento, sem resolução de mérito, com esteio nas cláusulas 63 e 64 do Contrato de Concessão e com fulcro nos arts. 4° e 32, IV, da Lei nº 9.307/1996. Da alegada inarbitrabilidade objetiva do litígio 36. O Requerido também defendeu a inarbitrabilidade objetiva do litígio, por entender que a pretensão deduzida pelas Requerentes extrapola os limites da arbitragem em contratos administrativos, uma vez que pretende submeter à apreciação dos árbitros questão que estaria fora do âmbito de disponibilidade das Partes e que não ostenta caráter patrimonial, não sendo arbitrável. 37. O Requerido ressalta que o entendimento do Tribunal Arbitral exarado na Ordem Processual nº 01, no sentido de que o que se discute são os efeitos do ato e não o ato administrativo em si, é contrário à expressa pretensão das Requerentes, que estão postulando efetivamente que se anule o ato do Poder Concedente e que o vincule em termos definitivos no tocante ao exercício de uma prerrogativa legal que é exclusivamente sua, qual seja, a de conceder ou deixar de conceder a anuência em questão. Assevera não haver exercício retórico que possa modificar o fato de que a pretensão das Requerentes é justamente o reconhecimento da ineficácia e da invalidade da notificação n. Of. 165/2013-CGPE pelo juízo arbitral, o que implica em se emitir juízo de valor negativo sobre o ato e apontar-lhe algum vício de validade, não havendo como tangenciar essa questão. 38. De acordo com o Requerido, a questão é se esse controle de legalidade proposto está relacionado com direitos patrimoniais disponíveis e, assim, sujeitos à via arbitral, o que entende não é o caso dos autos, já que o que as Requerentes pretendem é exercer o controle sobre o exercício de uma prerrogativa afeta ao jus imperium estatal, com o propósito de obrigar o Poder Público de se abster do exercício de tal prerrogativa. 39. Quanto às consequências pecuniárias pretensamente decorrentes do ato impugnado, o Requerido afirma que, mesmo que existisse relação de causalidade, tais consequências não serviriam para definir o caráter disponível da questão submetida à arbitragem, ressaltando que a questão relacionada à transferência do controle acionário da SPE não é questão contratual envolvendo as Partes, mas sim uma questão superveniente que tem por pressuposto o inadimplemento contratual por parte da SPE que, para evitar a deterioração do objeto, inclui terceiro estranho
  • 13. 13 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL ao processo para preservar o seu objeto, recorrendo ao Poder Concedente apenas para que este anua e realize o controle de legalidade do processo de substituição do licitante sem ofensa aos princípios e normas de direito público. 40. Pelo exposto, diante da alegada inarbitrabilidade da questão posta ao crivo desse juízo arbitral, o Requerido pugna pela extinção do procedimento, sem resolução de mérito, com esteio nas cláusulas 63 e 64 do Contrato de Concessão e com fulcro nos arts. 1°,4° e 32, IV, da Lei n° 9.307/1996. Do alegado desrespeito pelas Requerentes dos limites objetivos da convenção de arbitragem 41. O Requerido defende que os limites objetivos da convenção de arbitragem não foram respeitados pelas Requerentes, por entender que as controvérsias submetidas aos árbitros não seriam decorrentes, não estariam diretamente relacionadas e não se resolveriam pelas disposições do contrato em que consta a cláusula compromissória. Da alegada ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da via arbitral 42. O Requerido defende a ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da via arbitral. Ele afirma ter demonstrado que as Requerentes e a DAG Construtora Ltda. possuem idêntico interesse jurídico no desate da controvérsia suscitada, na qual se postula a declaração de ineficácia do Ofício nº 165/2013 - CGPE, já que por intermédio do referido ato o Poder Concedente reavaliou precisamente a anuência anterior (Ofício CGPE nº 001/20013), pela qual havia concedido às Requerentes e à DAG autorização para que procedessem à pretendida transferência de controle acionário, propósito para o qual viriam a firmar, em 29/04/2013, o correspondente instrumento particular de compra e venda. 43. O Requerido ressalta que enquanto as Requerentes se insurgem contra a "retirada" da anuência, seja lançando mão da presente demanda arbitral, seja acionando a DAG Construtora Ltda. em juízo para cobrar o cumprimento do contrato de compra e venda de ações que firmaram, essa última tem invocado o mesmo ato do Estado como um dos fundamentos pelos quais postula a resolução do contrato que firmou com as Requerentes, sendo precisamente esse o objeto da ação judicial
  • 14. 14 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL nº 051768-26.2014.8.17.0001, que tramita perante a 16a Vara Cível da Comarca do Recife. 44. O Requerido afirma, contudo, que a DAG Construções Ltda. não firmou e não figura como parte no instrumento que contém a cláusula arbitral e, por essa razão, não pode ser compelida a litigar nessa via. E pondera que se assim o é, deflui que eventual sentença arbitral de mérito que decida a lide posta, interferindo diretamente na esfera da DAG, padecerá de nulidade, porquanto desbordará dos limites da convenção de arbitragem ao pretender impingir efeitos sobre a esfera jurídica de quem não era parte no instrumento e tampouco firmou cláusula compromissória alguma. 45. O Requerido destaca que não há como decidir a lide posta sem interferir na esfera jurídica de terceiro que, entretanto, não pode ser demandado nessa via arbitral. E destaca, ainda, que eventual sentença de mérito forçosamente incorrerá em nulidade, não tendo aptidão para gerar os efeitos preconizados pela Lei 9.307/1996 e solucionar qualquer controvérsia de forma definitiva e eficaz, estando evidente a falta de interesse de agir ante a inadequação da via eleita. 46. Por exposto, o Requerido pede a extinção do processo arbitral, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 32, IV, da Lei nº 9.307/1996, em face da inadequação da via eleita e a inutilidade do provimento de mérito reclamado, o que desvela insofismável ausência de condição da ação. Da alegada ausência de interesse de agir por falta de utilidade do provimento reclamado 47. O Requerido também suscitou a ausência de interesse de agir das Requerentes por falta de utilidade do provimento reclamado, ante a circunstância de que a restauração do ato de anuência, desfeita pelo ato impugnado, não teria o efeito prático de viabilizar o objeto anuído, ou seja, a pretendida transferência do controle acionário, porque embora seja controversa a existência de uma verdadeira negativa de anuência por parte do BNB, é incontroverso que essa anuência do BNB à pretendida transferência não foi jamais concedida. Pondera que esta situação perdura até o presente momento, inviabilizando a eficácia do Contrato de Compra e Venda firmado em 29/04/2013 com esse propósito, que sempre esteve subordinado ao implemento dessa condição suspensiva, nos termos de sua cláusula 20.1.
  • 15. 15 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 48. O Requerido ressalta que a segunda razão reside na circunstância de a referida condição suspensiva (anuência do BNB) não haver se aperfeiçoado dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias previsto na cláusula 20.3 da referida avença, o que teve por efeito conferir às contratantes a faculdade de persistirem na persecução do objeto inicialmente pactuado, ou convolar em mútuos os pagamentos efetuados pela promissária compradora. Nesse quadro, coloca que a partir do incontroverso decurso do prazo em questão, não implementada a condição suspensiva a que estava condicionada a eficácia do contrato, entende que as partes estavam liberadas do compromisso de venda, resolvendo-se o contrato, se qualquer uma delas o desejasse, pela convolação dos pagamentos efetuados pela compradora em mútuo. 49. O Requerido manifesta que a par da ausência da anuência formal e tempestiva do BNB, a efetivação da transferência acionária em questão encontra-se, desde o implemento do mencionado prazo, à mercê da vontade da compradora, aspecto sobre o qual ele não pode interferir, ainda que desejasse reverter a anuência antes concedida. E ressalta que a DAG já manifestou o seu desinteresse formal na concretização daquela operação de aquisição do controle acionário da SPE, o que no seu entender não tem como único fundamento a questão da anuência estatal, pois com ou sem tal anuência a DAG não mais pretendeu dar seguimento ao negócio, tanto que busca o seu desfazimento judicial e indenizações correlatas pelos aportes financeiros que diz ter feito. 50. Tais razões, segundo o Requerido, denotam a absoluta ausência de utilidade do provimento arbitral postulado, pois a restituição da anuência ao seu estado anterior, como pretendem as Requerentes, lhes será absolutamente inócua, o que revela nitidamente faltar-lhes interesse de agir. Ressalta que na eventualidade de se entender que a retirada da anuência deveria ser invalidada, a consequência não seria reconhecer qualquer direito em favor das Requerentes, salvo se fosse possível afirmar que este fora o único motivo da não concretização daquela operação de transferência do controle acionário da SPE, o que implicaria desconsiderar a vontade da DAG. 51. O Requerido assevera que eventual invalidação da retirada da sua anuência em nada alteraria o fato de que as Requerentes fracassaram em todas as alternativas de viabilizar uma solução financeira que permitisse a conclusão do Contrato que firmaram, inclusive na derradeira alternativa de transferência do Controle Acionário da SPE. Requer, diante desses argumentos, a extinção do processo arbitral por ausência de interesse de agir.
  • 16. 16 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL Da alegada desvinculação dos pedidos ao Termo de Arbitragem 52. O Requerido ainda defende preliminarmente que os pedidos formulados pelas Requerentes desbordariam os limites fixados no Termo de Arbitragem. O Requerido sustenta que as Requerentes, em suas alegações iniciais, teriam inovado a sua pretensão ao alterar o objeto arbitral e pretender conferir maior amplitude dos seus pleitos, para muito além do que estava delineado na solicitação de arbitragem. Nesse quadro, o Requerido pede que sejam declarados como estranhos e não comportados pelos limites do compromisso arbitral, os pedidos contidos nos itens 4.1.3 e 4.1.4 das Alegações Iniciais das Requerentes. Mérito Da alegada desestruturação financeira e do Inadimplemento Contratual da SPE Da ausência de Orientação de Conduta por parte do Requerido quanto às tratativas para a busca de Alternativas Financeiras para o Empreendimento 53. O Requerido afirma estar evidenciado que tendo firmado o Contrato de Concessão em 09/10/2009, e devendo a obra de construção do CIR estar pronta e entregue em 09/10/2012, a SPE Reintegra Brasil se encontrava, pelo menos a partir do início do ano de 2012, em um quadro de gravíssima desestruturação financeira e total falta de recursos para concluir a obra, tanto quanto as Requerentes, o que inclusive ensejou a paralisação das obras já em meados do ano de 2012. Destaca que ao final do prazo ajustado a obra se encontrava inconclusa, como está até hoje, dando ensejo à decretação de caducidade do Contrato já no ano de 2016, impingindo-lhe inúmeros prejuízos e, por conseguinte, à coletividade e ao interesse público que lhe compete prover, o que decorre substancial e primariamente da condição de inadimplente da SPE Reintegra Brasil. 54. De acordo com o Requerido, prova desses fatos é a busca, por parte das Requerentes, já em meados do ano de 2012, de múltiplas alternativas de alavancagem de recursos para honrar as dívidas da SPE e buscar viabilizar o saneamento financeiro da empresa. Mas coloca que as Requerentes, sem êxito, buscaram negar esse fato e, ao mesmo tempo, insinuaram que ele decorreria de sua culpa, que não teria deferido um pleito de reequilíbrio econômico do contrato, materializado sob a forma de um pedido de prorrogação do prazo de conclusão da obra e de ressarcimento de custos que formularam em 09/08/2012, por meio do Of. SPE 038/2012-CIR (doc. A-33).
  • 17. 17 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 55. De acordo com o Requerido, o aludido pedido de ressarcimento, no valor de R$ 16.385.229,21, se destinaria a fazer face aos custos em que a SPE teria supostamente incorrido em decorrência do não cumprimento de obrigações que, segundo alegam, caberiam a ele. Mas afirma que tal requerimento não serve a elidir a situação de inadimplente da SPE na data em que anuída a transferência do controle acionário (11/04/2013), e o quadro de desestruturação financeira da concessionária que motivou o ato de anuência. Não há, segundo o Requerido, como as Requerentes eliminarem o fato de que estavam contratualmente obrigadas, por força das disposições expressas da Cláusula 18 do Contrato de Concessão, em especial o disposto no item 18.1. 56. O Requerido também defende que as disposições da Cláusula 24 do Contrato de Concessão deixam claras as obrigações da SPE em se responsabilizar integralmente pela construção da Obra, suportando todos os eventuais custos. Desse modo, afirma que quanto ao pedido de prorrogação do prazo de execução da obra, o que se constata é que o Ofício CGPE N° 094/2012 apenas sinalizou para a possibilidade de prorrogação até o mês de fevereiro de 2013, nos termos em que requerido pela SPE no Ofício SPE 038/2012-CIR, mas sem concordar com o pleito financeiro correlato (o que, segundo ressalta, sequer chegou a ser formalizado). O Requerido pondera que mesmo que o pedido de prorrogação tivesse sido deferido, a obra não está concluída até hoje, culminando na decretação da caducidade do Contrato de Concessão, por intermédio de Decreto do Chefe do Poder Executivo estadual (Decreto nº 42.770 de 15 de março de 2016). 57. O Requerido sustenta que a tese de que não havia um quadro de desequilíbrio financeiro da SPE não resiste à cronologia dos fatos, uma vez que a concessão da anuência para a troca do controle da SPE se deu em 11/04/2013, sendo que desde o segundo semestre do ano de 2012 as Requerentes já buscavam alternativas para solucionar a situação de inadimplência por que passava o projeto, mantendo intensa negociação com o mercado (doc. A-6). Assevera que embora o negócio tentado com a Odebrecht não tenha prosperado, há provas nos autos que a SPE continuou buscando alternativas para alavancar recursos e dar seguimento ao projeto, sem o seu envolvimento, seja por meio da emissão de debêntures, seja pela alienação do controle acionário da SPE, que terminou sendo a solução última buscada pelas Requerentes, igualmente sem sucesso, mas já com uma terceira empresa (a DAG). 58. O Requerido manifesta não haver qualquer indício de prova de que tenha determinado a alienação do controle acionário ou dado qualquer orientação de
  • 18. 18 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL conduta nesses caminhos buscados pela SPE. Afirma que a tese de que teria orientado a conduta das Requerentes quanto à alienação do controle acionário não passa de ficção, inexistindo indícios de que estaria envolvido em discussões com a Odebrecht, KPMG, Banco Gerador ou Vinci. O Requerido ressalta que a tese das Requerentes está amparada nas suas próprias afirmações, unilateralmente feitas e sem qualquer respaldo documental, ao passo que a sua defesa está fundada em provas do estado de insolvência porque elas passavam ao longo do ano de 2012 e início de 2013, o que justificaria, aos seus olhos, a busca por uma alternativa de viabilização do projeto, ainda que mediante a alienação do controle acionário da SPE, que é uma alternativa expressamente prevista em lei. 59. O Requerido assevera que as questões tangenciais suscitadas pelas Requerentes ao longo da lide em nada socorrem as suas pretensões, não servindo a rechaçar as graves e sérias objeções suscitadas nas razões de defesa, que convergem para a total improcedência do pedido, ante a plena legalidade e eficácia do ato impugnado (de reavaliação e negativa expressa da anuência) e a total ausência de nexo de causalidade entre qualquer conduta sua e os pretensos danos alegados e que são invocados como fundamento para o pedido de perdas e danos. 60. O Requerido manifesta estarem evidenciadas a existência e a legitimidade dos motivos determinantes, todos de interesse público, tanto do ato anterior de concessão da anuência para a transferência do controle acionário, tanto do posterior ato de reavaliação que, segundo ele, em nada contrariou a lei, o contrato ou quaisquer princípios regentes da atuação da Administração Pública. Destaca que o inadimplemento contratual que supostamente ensejaria a invocação da cláusula arbitral (a retirada da anuência para a transferência do controle da SPE) decorreria de ato pretérito das próprias Requerentes, que vinham buscando alternativas para solucionar um problema financeiro de sua inteira responsabilidade, vez que contratualmente toda a responsabilidade pelo financiamento da obra até sua entrega era da SPE. 61. O Requerido ressalta que não teve qualquer envolvimento ou participação (quando muito teve ciência por provocação da SPE) nessas questões financeiras de total responsabilidade e interesse da SPE, porque não lhe competia tal obrigação, sendo procurado apenas quando da solicitação para que anuísse com a transação envolvendo as Requerentes e a empresa DAG, o fazendo nos limites da expressa previsão legal contida no art. 27 da Lei Federal nº 8.987/95, bem assim no art. 12, § 1° da Lei Estadual n° 12.765/2005 e na Cláusula 11ª do Contrato de Concessão, atendendo a requerimento formulado pelas ditas empresas, com a finalidade de
  • 19. 19 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL viabilizar a "(...) implementação de operações societárias e financeiras na SPE objetivando promover a sua reestruturação financeira, com vistas a assegurar o fiel cumprimento das obrigações assumidas no Contrato de Concessão". (doc. A-22). 62. O Requerido conclui não haver dúvidas do inadimplemento contratual da SPE, sobretudo o atraso no cronograma das obras e paralisação das atividades, suspensão do pagamento de empregados e fornecedores (que até hoje cobram na justiça esses valores), o que foi a razão que levou a SPE a ir ao mercado, por meio das Requerentes, buscar alternativas de alavancagem de recursos, sem qualquer indução ou intervenção sua. Do real estágio das obras e do inadimplemento que deu causa à caducidade do Contrato 63. O Requerido defende que carece de veracidade a alegação das Requerentes que a obra estaria 95% pronta. Aponta que como esclareceu o seu representante legal, esse estágio físico das obras representava algo em torno de 65%, e com a presença de erros de projeto, o que no seu entendimento foi a provável causa da negativa de aporte de recursos pela DAG e desistência do negócio. O Requerido afirma que tais fatos foram posteriormente comprovados por ocasião do processo de intervenção e posterior processo administrativo de caducidade do Contrato de Concessão do CIR de Itaquitinga, conforme restou apurado no Relatório Final da Comissão de Processo Administrativo do Governo do Estado, nos autos do Processo Administrativo de Caducidade da Concessão (doc. A-38), onde consta que se detectaram importantes vícios de construção na obra. 64. O Requerido destaca que dentre outros aspectos, ali restou comprovado que ocorreu o termo final do contrato em 09/10/2012 sem que a obra tenha sido concluída, sendo o último diário de obras de 31/05/2012. Indica como provas o Relatório de Visita Técnica elaborado pela então Secretaria de Governo dando conta da paralisação das obras desde o início do mês de julho de 2012, bem assim relatório do BNB atestando que a obra fora paralisada logo após a liberação da última parcela de financiamento, em 31/05/2012, tendo a SPE requerido a prorrogação do prazo, sem resposta, para fevereiro de 2013. 65. Destaca, ainda, que foram constatadas diversas desconformidades técnicas na execução das obras do CIR de Itaquitinga e que diversos outros aspectos do projeto não foram executados ou foram executados com defeito. Também destaca as inconsistências do projeto frente às determinações e especificações das normas do
  • 20. 20 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, bem como às normas da ABNT, e que outros documentos coligidos a tal relatório comprovam a evidência de impropriedade técnica das obras, inclusive infrações de natureza ambiental. 66. O Requerido afirma, ademais, que se detectou e comprovou a perda das condições financeiras do parceiro privado o que, no seu entendimento, também foi um dos motivos que fundamentou a decretação da caducidade, com base em vários documentos que evidenciavam a total desestruturação financeira da SPE (inclusive ordens judiciais de bloqueio de valores) e ofício do BNB indicando a existência de parcelas vencidas e devidas pelo SPE no valor de cerca de 45,5 milhões de reais, em 27/11/2013 (antes de ele retirar a anuência concedida). 67. O Requerido assevera que foi daí que, passados oito meses da concessão da anuência e diante do claro cenário de desequilíbrio financeiro da SPE sem que a solução de alienação do controle fosse implementada, não lhe restou alternativa senão retirar formalmente a anuência prévia concedida, diante da constatação de que as Requerentes e a empresa DAG não mais dariam seguimento à pretendida operação societária, em virtude da ausência de implementação de condição essencial para o negócio pretendido (anuência do BNB, nunca concedida) e diante do fato de que passados 180 dias da assinatura do Contrato de Compra e Venda de Ações não mais havia obrigação firme de prosseguimento do negócio. 68. Não há dúvida, de acordo com o Requerido, de que a retirada da anuência, tratada como causadora dos supostos prejuízos experimentados pelas Requerentes, é fato posterior à situação de inadimplemento contratual por parte da SPE e decorreu da constatação do insucesso na solução de uma prévia situação de inadimplemento contratual e que diz respeito à notória incapacidade da SPE de honrar com as suas obrigações financeiras e de dar seguimento adequado aos termos do Contrato. Das razões para a retirada da anuência para a transferência do controle acionário da SPE para a DAG 69. O Requerido afirma que caberia às Requerentes comprovar (i) que ele havia assumido obrigações contratuais ou extracontratuais exigíveis para com a SPE e as teria descumprido e que, apenas em decorrência disso, a SPE teria entrado em condição de insolvência; (ii) que ele teria imposto à SPE buscar a troca do seu controle acionário e teria indicado a empresa que deveria assumir tal controle (a DAG Construtora Ltda.) que, juntamente com as Requerentes, subscreveu o
  • 21. 21 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL respectivo requerimento de autorização, datado de 05/02/2013 e; (iii) que a retirada da anuência para a transferência do controle acionário da SPE teria sido a causa para o fracasso do empreendimento. 70. O Requerido defende, contudo, que as Requerentes não se desincumbiram do ônus de comprovar as suas alegações e os inúmeros aspectos necessários a conferir plausibilidade à tese sob a qual repousam as suas pretensões. Aponta que os únicos elementos de prova que supostamente dariam suporte às alegações das Requerentes, como emails e gravações de áudio, são imprestáveis a tal finalidade. E que as Requerentes não apresentaram qualquer elemento que confirmasse os aspectos de sua tese autoral e que ele teria exercido algum tipo de coação sobre seu representante legal, e não trouxeram uma única testemunha para atestar a veracidade das suas alegações. 71. O Requerido coloca que além da confusa prova documental, as Requerentes se valeram do depoimento do seu representante legal, produzindo provas contra elas próprias, tendo restado claro que o projeto apresentou sérias dificuldades financeiras ao longo do ano de 2012, o que as levou a procurar alternativas de alavancagem de recursos para honrar suas obrigações financeiras, ao menos em duas frentes distintas e paralelas, a Vinci Partners (emissão de debêntures) e a Odebrecht (alienação de participação acionária). 72. O Requerido destaca ter restado confirmado ao final da instrução processual o que sempre foi dito por ele neste procedimento, de que a SPE Reintegra Brasil S/A, no curso da execução do Contrato de Construção do CIR Itaquitinga, perdeu as condições de dar continuidade ao negócio e, portanto, entrou em estado de inadimplemento contratual, com clara possibilidade de extinção do contrato, o que ensejou a busca de soluções para a sua retomada, o que partiu primeiro da própria SPE, ainda sob o comando das Requerentes (por meio da Odebrecht e da KPMG) e depois com a sua ciência por intermédio da DAG, sem que, contudo, tenha havido qualquer tipo de indução sua para que esse fosse o caminho a ser seguido. Sobre o Pedido de Indenização formulado pelas Requerentes 73. Quanto ao pedido de perdas e danos, o Requerido alega que a cronologia dos fatos e a interpretação das cláusulas do instrumento particular firmado entre as Partes evidenciam que os fatores causais determinantes do não aperfeiçoamento da transferência acionária (e, assim, dos danos cogitados) seriam: (i) a não obtenção da anuência junto BNB, dentro do prazo previsto na avença, motivo primeiro e
  • 22. 22 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL determinante invocado pela DAG e que, a rigor, permitiria que as partes optassem por não prosseguir no contrato e, assim sendo, imporia às Requerentes que retornarem à administração da SPE; (ii) a conduta da DAG e das próprias Requerentes na execução, interpretação e cumprimento das obrigações decorrentes do contrato que firmaram, tendo em vista as acusações de parte a parte suscitadas nas ações judiciais que propõem uns contra os outros; (iii) as divergências de entendimento a respeito das obrigações contratuais que lhe caberiam na hipótese de não obtenção das anuências necessárias à operação, dentre outros aspectos que escapam ao conhecimento do Estado por não ter sido parte naquelas negociações de cunho privado. 74. O Requerido assevera, ainda, que o seu ato editado em 24/12/2013 nunca seria por si só capaz de impingir quaisquer danos às Requerentes, seja porque a sua anuência, ainda que restaurada, não seria suficiente para viabilizar a operação, seja porque àquela altura o imbróglio já estava instaurado e os eventos danosos já vinham ocorrendo, seja ainda porque o próprio ato ressalvou a possibilidade de reavaliação da autorização se as Partes solucionassem as pendências obstativas do negócio, o que, entretanto, nunca chegou a ocorrer. 75. Por outro lado, o Requerido afirma que a anuência que se pretende restaurar não teria o condão de viabilizar a transferência de controle acionário, o que sempre esteve à mercê de outra condição que jamais se aperfeiçoou. E pondera que hoje, e já a partir do momento em que fluiu o prazo previsto na cláusula 20.3 do contrato firmado entre as Partes, estaria também a mercê da vontade das Partes, sendo evidente que uma delas não mais deseja prosseguir na avença. O Requerido coloca, ainda, que a partir da resposta expedida pelo BNB à DAG, passou também a depender do implemento de condições que uma das Partes admite não ostentar e que seriam impossíveis de se cumprir. Nesse cenário, assevera ter-se evidente que a cogitada "eventual impossibilidade de execução do contrato de compra e venda", a que se condiciona o pedido de perdas e danos, não pode e jamais poderá ser a ele imputada, o que evidencia a total improcedência também do pedido indenizatório. 76. Diante dos argumentos acima, o Requerido pede: a) em acolhimento às preliminares suscitadas, a extinção do presente procedimento arbitral sem resolução de mérito; em pleito sucessivo, admitindo-se como certo que as controvérsias relacionadas ou surgidas do Contrato de Compra e Venda de Ações e Outros Pactos não são objeto da arbitragem, que sejam declarados como estranhos e não comportados pelos limites do compromisso arbitral os pedidos contidos nos itens 4.1.3 e 4.1.4 das Alegações Iniciais, indeferindo-se, em conseqüência disso, o pleito
  • 23. 23 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL de ampliação do objeto da arbitragem, restando adstrito ao contido no Termo de Arbitragem; e b) no mérito, apenas em atenção ao princípio da eventualidade, que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos contidas nas Alegações Iniciais, condenando-se as Requerentes nos ônus de sucumbência. Decisão do Tribunal Arbitral sobre as Questões Preliminares Da alegada inarbitrabilidade subjetiva do litígio 77. O Requerido defendeu, preliminarmente, a inarbitrabilidade subjetiva do litígio, sob o argumento de que o Contrato de Concessão, com cláusula compromissória, não teria sido firmado pelas Requerentes, mas sim pela SPE Reintegra Brasil S/A, por elas constituída. 78. As Requerentes, por sua vez, defenderam a arbitrabilidade subjetiva do conflito por entenderem que além de envolver Partes com capacidade plena de agir e executar suas obrigações contratuais, estas se vincularam à cláusula compromissória e, especialmente, ao Termo de Arbitragem. Asseveraram, ainda, que o comportamento das Partes ao pactuar a concessão pública, com instituição da SPE sob a sua titularidade exclusiva, é indicativo de sua vinculação à cláusula compromissória e à previsão que submeteu a transferência da SPE à anuência do Requerido (Cláusula 10.5 do Contrato). 79. Após analisar os argumentos apresentados pelas Partes, o Tribunal Arbitral entendeu que as Requerentes são sim Partes legítimas nesta arbitragem, pois a SPE foi constituída por elas. As licitantes foram vencedoras no certame e a elas, Requerentes, foi adjudicado o objeto da licitação, não havendo que se falar em inarbitrabilidade subjetiva, ratificando nesta Sentença Arbitral o exarado na Ordem Processual nº 1. Da alegada inarbitrabilidade objetiva do litígio 80. O Requerido defendeu a inarbitrabilidade objetiva do litígio, por entender que a pretensão deduzida pelas Requerentes extrapola os limites da arbitragem em contratos administrativos, uma vez que pretende submeter à apreciação dos árbitros questão que estaria fora do âmbito de disponibilidade das Partes e que não ostenta caráter patrimonial, não sendo arbitrável.
  • 24. 24 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 81. As Requerentes, por sua vez, defenderam ser descabida a oposição do Requerido à arbitrabilidade do litígio porque, vinculada ao controle de legalidade do ato de reversão à anuência com que formalizou sua orientação de conduta pela transferência das suas ações na SPE, e os seus efeitos patrimoniais, a arbitragem envolve interesses contratuais, disponíveis e patrimoniais. 82. O Tribunal Arbitral entendeu que a matéria objeto da presente arbitragem é arbitrável e mantém sua decisão consoante esclarecido na Ordem Processual nº 01, ora ratificada: “O Tribunal Arbitral entende que a matéria objeto da presente arbitragem é arbitrável. Em que pese as Requerentes concentrarem seu pleito na validade ou não da revogação da autorização para transferência do controle acionário da SPE para a DAG, não se discute na arbitragem a legalidade do ato administrativo, mas sim suas consequências patrimoniais, não havendo que se falar, pois, em inarbitrabilidade objetiva. A matéria abordada está delimitada e vinculada à seara contratual (Contrato de Concessão Administrativa). No que concerne aos seus efeitos patrimoniais são perfeitamente disponíveis e arbitráveis, estando na órbita dos interesses secundários ou derivados do Requerido, na qualidade de agente público.1 O objeto da controvérsia gira em torno do ato de autorização da transferência da participação societária das Requerentes na SPE, por força da Cláusula 10.5 do Contrato. Ressalve-se que a decisão arbitral a ser proferida observará estes limites. Ademais, encontram-se no âmbito da arbitragem as questões decorrentes dos efeitos patrimoniais, cujos fundamentos remotos vinculam-se a uma esfera alheia a este procedimento. Impedir o exame da matéria pelo fundamento deduzido pelo Requerido seria equivalente a restringir a discussão patrimonial 1 “O interesse público secundário ou derivado tem natureza instrumental referindo-se às pessoas jurídicas que os administram e existem para que os interesses primários sejam satisfeitos, resolvendo-se em direitos patrimoniais e, por isso, tornam-se disponíveis.” Assim esclarece que, “..são disponíveis, nesta linha, todos os interesses e os direitos deles derivados que tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser quantificados monetariamente, e estejam no comércio, e que são, por esse motivo e normalmente, objeto de contratação que vise a dotar a Administração ou os seus delegados, dos meios instrumentais de modo a que estejam em condições de satisfazer os interesses finalísticos que justificam o próprio Estado.” (Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, “Arbitragem nos Contratos Administrativos”, Revista de Direito Administrativo, 218/84, jul./set. 1997). (negrito acrescentado)
  • 25. 25 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL sobre atos de revogação ou de anulação de procedimentos licitatórios. Mais ainda, seria inviabilizar por completo a arbitragem envolvendo entes públicos, na medida em que boa parte dos atos determinantes de litígios são de caráter administrativo, mas que se desenvolvem, quanto a seus efeitos, na esfera privada. Violar expectativas legítimas é algo que não se admite no âmbito público e a incidência do princípio da boa-fé é também possível quando existem pessoas jurídicas de direito público na relação jurídica. É de se recordar o célebre caso da instalação da Ford do Brasil no Estado do Rio Grande do Sul, que foi objeto de tratativas entre os interessados e resultou na interrupção desse ato por superveniente decisão administrativa. Na apreciação do litígio, deixou-se evidente que “consolidada a ruptura da relação negocial quando da retirada da empresa do empreendimento, não faz sentido análise das alegadas nulidades de que padeceria o contrato, impondo- se, sim, em um primeiro momento, tal e qual procedido pela sentença, à luz dos elementos carreados ao processo, e aos efeitos de distribuir responsabilidades indenizatórias, tão somente definir quem deu causa a esse rompimento”2 Do alegado desrespeito pelas Requerentes dos limites objetivos da convenção de arbitragem 83. O Requerido defende que os limites objetivos da convenção de arbitragem não foram respeitados pelas Requerentes, por entender que as controvérsias submetidas aos árbitros não seriam decorrentes, não estariam diretamente relacionadas e não se resolveriam pelas disposições do contrato em que consta a cláusula compromissória. 84. As Requerentes defendem, contudo, que a preliminar não tem fundamento. Elas ponderam que o objeto da arbitragem não é o contrato firmado com a terceira adquirente das suas ações na SPE, mas sim a reversão operada pelo Requerido à autorização que este tinha dado para a transferência daquelas ações à terceira adquirente, nos termos de cláusula 10.5 do Contrato de Concessão. 85. As Requerentes destacam que a cláusula 10.5 do Contrato de Concessão especifica que durante a sua vigência o controle societário da concessionária só poderá ser modificado com prévia autorização do concedente e que as controvérsias 2 TJRS. AC 70057424830 RS. Relator Marcelo Bandeira Pereira. Julgamento: 25/03/2015. Órgão Julgador: Vigésima Primeira Câmara Cível. DJRS 31/03/2015.
  • 26. 26 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL sobre regras como estas serão resolvidas por arbitragem, se não puderem ser resolvidas amigavelmente. 86. O Tribunal Arbitral decide que não assiste razão aos Requeridos, pois a arbitrabilidade objetiva, tal como mencionado no item precedente, refere-se à disposição prevista no Contrato de Concessão (Cláusula 10.5) e não a contrato firmado com terceiros. Da alegada ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da via arbitral 87. O Requerido defende a ausência de condição da ação em razão da inadequação e inutilidade da via arbitral. 88. As Requerentes defendem, no entanto, que a assertiva não condiz com o objeto da arbitragem e que a preliminar não subsiste. Elas manifestam que a anuência cuja reversão se discute foi dada pelo Requerido, tendo a empresa adquirente figurado como simples interveniente no pedido de autorização. As Requerentes manifestam, ainda, que a situação jurídica da empresa adquirente é subordinada à sua situação jurídica, sendo delas a titularidade do direito de fazer valer a palavra empenhada pelo Requerido quando expressou sua anuência sem qualquer condição. 89. As Requerentes também asseveram que não há na arbitragem qualquer pedido de sujeição da terceira adquirente aos efeitos desta Sentença, restringindo-se seus pleitos à regulação de sua própria relação com o Requerido. Afirmam que, de resto, os pedidos formulados se direcionam exclusivamente ao Requerido, que deverá responder pela reversão questionada e seus efeitos patrimoniais. 90. O Tribunal arbitral decide rejeitar esta preliminar, uma vez que nenhum dos pedidos diz respeito a direito de terceiro, e sim à relação jurídica entre as Partes. 91. Sustenta o Requerido, em preliminar, ausência de condição de ação em razão da inadequação e inutilidade da via arbitral, sustentando que, o provimento de mérito não teria condições de “prosperar, porquanto, inexoravelmente, tendo a lide de ser solucionada de modo uniforme para todas as partes envolvidas na controvérsia, afetaria interesses jurídicos de terceiro, qual seja, a DAG CONSTRUTORA LTDA., que, entretanto, não firmou convenção de arbitragem e, portanto, não pode ser compelida a litigar nessa via.”
  • 27. 27 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 92. Sem razão o Requerido. O fato da empresa DAG CONSTRUTORA LTDA não haver firmado a cláusula arbitral e não ser parte na presente arbitragem não a inviabiliza e não impede que se conheça e decida a lide na forma como posta. 93. O pedido principal das Requerentes consiste no reconhecimento da ineficácia e invalidade do Ato do Requerido, consubstanciado no Ofício nº 165/2013 – CGPE, datado de 23 de dezembro de 2013, através do qual o Requerido se manifestou pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações das Requerentes no CIR à DAG através do Ofício nº 046/2013 – CGPE, datado de 11 de abril de 2013, decorrendo daí todos os demais pedidos. 94. O primeiro ato tratou-se de autorização dada pelo Requerido, a pedido das Requerentes, com base no disposto na Cláusula 11 do Contrato de Concessão, para transferência de suas participações na SPE Reintegra Brasil S/A, e o segundo ato, o que tornou sem efeito dita autorização. 95. O ato do Estado em discussão não se dirige à DAG, foi ato praticado pelo Requerido em relação às Requerentes, autorizando a transferência das participações das Requerentes na SPE a pedido das mesmas, com base em cláusula contratual pactuada no Contrato de Concessão, mesmo instrumento onde pactuada a cláusula arbitral. 96. Portanto, a DAG é que não teria legitimidade para discutir ato praticado pelo Requerido em relação às Requerentes, em decorrência de cláusula contratual pactuado em negócio jurídico do qual não foi parte. Repita-se, o ato do Estado não foi dirigido à DAG. 97. Os negócios jurídicos celebrados na sequência entre as Requerentes e a DAG, sua validade e execução estes sim é que fogem ao objeto desta arbitragem. 98. O vínculo contratual entre as Requerentes e a DAG CONTRUTORA LTDA e suas consequências, não estão em discussão nesta arbitragem, que tornasse obrigatória a participação da DAG CONSTRUTORA LTDA neste procedimento. 99. Consoante esclarecido pelo Tribunal Arbitral na Ordem Processual nº 01, ao decidir sobre a arbitrabilidade objetiva, não se discute na arbitragem a legalidade do ato administrativo, mas sim suas consequências patrimoniais, logicamente que neste aspecto as consequências patrimoniais em relação às Requerentes e ao
  • 28. 28 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL Requerido, e não em relação à DAG, que caso queira discuti-las o terá que fazer em procedimento próprio, o que aliás, segundo noticiado, já vem ocorrendo. Da alegada ausência de interesse de agir por falta de utilidade do provimento reclamado 100. O Requerido defende que faltaria utilidade e, assim, interesse de agir na arbitragem, porque seu objeto giraria em torno apenas de uma das duas condições de eficácia do Contrato de Compra e Venda das ações das Requerentes na SPE por um terceiro, sendo tais condições a anuência do Requerido e a anuência do Banco do Nordeste do Brasil. As Requerentes afirmam, todavia, que o objeto da arbitragem não é o Contrato de Compra e Venda das suas ações, limitando-se à reversão operada pelo Requerido à anuência que antes havia dado para a transferência dessas ações. Ponderam que o interesse de agir na demanda arbitral reside na aferição das obrigações do Requerido em face da reversão que operou sobre a anuência, e que subsistiria mesmo se o caso fosse de obter sentença meramente declaratória ou constitutiva. 101. O Tribunal Arbitral esclarece que esta questão está vinculada à análise do mérito a ser efetuada em seção específica desta Sentença Arbitral (itens 113 e 143). Da alegada desvinculação dos pedidos ao Termo de Arbitragem 102. O Requerido alega que os pedidos formulados pelas Requerentes desbordariam os limites fixados no Termo de Arbitragem. As Requerentes manifestam, contudo, que seus pleitos são decorrência lógica do objeto estabelecido pelas Partes no Termo de Arbitragem, como demonstrado desde suas Alegações Iniciais, pelo que pertinentes e suscetíveis de exame e acolhimento no julgamento do mérito da causa. Destacam que conforme o item 8.3 do Regulamento da Arbitragem, os pedidos se formulam nas Alegações Iniciais do procedimento e, na medida em que mantenham vínculo com o objeto estabelecido no Termo de Arbitragem, devem ser apreciados. 103. O Tribunal Arbitral decide que não assiste razão ao Requerido, pois esta arbitragem é institucional (art. 5º da Lei nº 9.307/96) e, como dispõe o art. 8.3 do Regulamento de Arbitragem da CAMARB, as Partes podem complementar seus pleitos nas Alegações Iniciais. Portanto, é a partir deste momento que se estabiliza a demanda arbitral.
  • 29. 29 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL Decisão do Tribunal Arbitral sobre as Questões de Mérito 104. Esta arbitragem é de Direito e como tal o Tribunal Arbitral deve se ater, pois está vedado o uso da equidade. 105. O Tribunal Arbitral passa a analisar os pleitos formulados pelas Requerentes. a) Reconhecimento da ineficácia e da invalidade da notificação n. Of. 165/2013-CGPE 106. Este pleito das Requerentes encontra-se formulado no Termo de Arbitragem firmado em 13.03.2015: “i) Reconhecimento da ineficácia e da invalidade da notificação n. Of. 165/2013-CGPE (Anexo 13), em que o Requerido se manifestou pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações das Requerentes, no CIR, à DAG, em cumprimento às próprias orientações do Requerido, observando o item 8.3 do Regulamento.” Também nas Alegações Iniciais de 24.05.2015, no item 4.1.2, p. 22: “As Requerentes pedem que, por sentença arbitral, após a instrução devida, seja invalidada e declarada ineficaz a reversão, manifestada pela Requerida através do Oficio n. 165/2013-CGPE, da orientação de conduta e da anuência formal que emprestou à celebração do contrato de transferência à DAG das ações das Requerentes na SPE, das obras do CIR e da concessão respectiva, devendo a sentença arbitral valer como título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, I e IV, do CPC.” 107. Entende o Tribunal Arbitral que este pleito das Requerentes extrapola os limites de sua competência, já que se refere a um ato administrativo que encontra correspondência na legislação aplicável. Tal fato, contudo, não elide a possibilidade de se analisar as consequências patrimoniais da conduta do Requerido, tal como será efetuado em seção abaixo desta Sentença Arbitral. 108. Julga, portanto, improcedente este pleito das Requerentes. b) as Requerentes pedem que seja declarada, com efeito e autoridade de caso julgado, a existência da relação jurídica pela qual a Requerida determinou às Requerentes, com orientação de conduta e anuência final, a transferência à DAG de suas participações na SPE, das obras do CIR e da concessão contratada, declarando-se também que, por isto, à Requerida é vedado reverter ou desautorizar tal orientação, devendo a
  • 30. 30 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL sentença arbitral, também aqui, valer como título executivo judicial. (Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.3, p. 22). 109. Na linha do decidido no item anterior é de se verificar que o fato de o Requerido conceder a anuência para a transferência da concessão a outra empresa, segundo o previsto na Lei Federal nº 8.987/95, art. 27, e na Lei Estadual nº 12.765/2005, art. 12, § 1º e na cláusula 11 do contrato, não significa que não poderia posteriormente reformá-la. 110. Por outro lado, tal proceder não elide a possibilidade de serem apreciadas nesta arbitragem as conseqüências patrimoniais de sua conduta. 111. O Tribunal Arbitral julga improcedente este pleito das Requerentes. c) Como efeito da anulação e da declaração de ineficácia do ato praticado pelo Requerido, as Requerentes pedem que, nos termos do art. 182 do Código Civil, seja determinada a restituição da orientação de conduta e da anuência praticadas pela Requerida ao seu estado original, devendo a Requerida observar e dar cumprimento a estes atos. (Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.4, p. 22). 112. Como corolário lógico dos pleitos anteriores, este pedido das Requerentes é julgado improcedente. d) Não sendo possível a restituição da orientação e da anuência a seu estado anterior, por eventual impossibilidade de execução do contrato de compra e venda, também na forma do art. 182 do Código Civil, as Requerentes pedem, ao fim, que este seu direito seja convolado em perdas e danos, mediante sentença parcial na qual se assente o na debeatur (item 10.9 do Regulamento), hipótese em que o quantum debeatur deverá ser fixado em liquidação posterior, na instância arbitral, com posterior readequação do valor econômico do litígio.” (Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.4, p. 22) 113. Este pleito das Requerentes possui reflexos patrimoniais e passa a ser analisado por este Tribunal Arbitral.
  • 31. 31 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 114. Desnecessário afirmar que a pretensão indenizatória, no Direito Brasileiro, somente pode ser admitida quando exista a satisfação de alguns requisitos básicos. Entre esses requisitos básicos encontram-se a antijuridicidade na conduta do agente/ofensor e o nexo de causalidade entre a conduta antijurídica e os prejuízos alegadamente sofridos pela vítima3 . 115. Os árbitros vislumbram dificuldades intransponíveis em relação à procedência do pedido indenizatório formulado pelas Requerentes, exatamente pela inexistência de comprovação dos requisitos aludidos. 116. As Requerentes alegam estar eivada de antijuridicidade a conduta do Requerido, que não poderia ter revertido a anuência anteriormente concedida para a transferência da SPE para a DAG. 117. Em primeiro lugar, mister delimitar-se qual a ação ou omissão que faz parte do objeto da presente arbitragem. Destarte, apesar de muito debatido pelas Partes, as eventuais falhas do Requerido em relação às obras de infraestrutura necessárias para um correto cumprimento contratual por parte das Requerentes não devem ser aqui analisadas. 118. Os prejuízos sofridos pelas Requerentes em relação a essas eventuais falhas do Requerido devem ser objeto de ação específica, pois as próprias Requerentes delimitaram que as ações, alegadamente antijurídicas, que serviriam de base para os pleitos indenizatórios, seriam aquelas relacionadas com a “relação jurídica pela qual a Requerida determinou às Requerentes, com orientação de conduta e anuência final, a transferência à DAG de suas participações na SPE, das obras do CIR e da concessão contratada” (Alegações Iniciais de 24.05.2015, item 4.1.3, p. 22). Como consectário lógico, as Requerentes também alegam que seria antijurídica a “notificação n. Of. 165/2013-CGPE (Anexo 13), em que o Requerido se manifestou pela desconstituição da anuência antes dada à cessão da posição e das obrigações das Requerentes, no CIR, à DAG, em cumprimento às próprias orientações do Requerido” (Termo de Arbitragem). A análise dever ser circunscrita, portanto, a essas ações ou condutas do Requerido. 119. Constata-se, nos documentos juntados pelas Requerentes, alguns indícios que poderiam sugerir uma relação próxima entre a DAG e o Requerido, como se pode notar pela contratação do escritório de advocacia do então Procurador Geral do 3 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 490 e seguintes.
  • 32. 32 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL Estado de Pernambuco para prestar serviços para a DAG. Contudo, tais indícios, por si só, não levam às conclusões pretendidas pelas Requerentes. 120. Os documentos probatórios juntados pelas Requerentes não suportam as suas alegações. Nas mensagens eletrônicas trocadas entre os agentes envolvidos na tentativa de dar viabilidade econômica à construção da CIR (doc. A-8 e A-9), não se vislumbra nenhum tipo de coação por parte do Requerido, no sentido de constranger as Requerentes a abandonar as soluções financeiras apresentadas pelo grupo Vinci Partners e aceitar as propostas feitas pela DAG. Com efeito, a primeira mensagem que sugere uma conversa com os representantes da DAG parte do próprio BNB (fls. 960) e não de algum agente do Requerido. 121. Não há dúvidas de que o Requerido estava intimamente envolvido nas negociações entre as Requerentes e a DAG, mas tampouco as conversas presenciais gravadas pelas Requerentes, ainda que clandestinamente, conseguem comprovar uma coação por parte do Requerido para que as Requerentes viessem a concretizar a sua relação comercial com a DAG. (Doc. A-20 e A-21) 122. Mesmo que se admitisse uma ação indevida do Requerido, no sentido de coagir as Requerentes a abandonar as suas tentativas pretéritas de readequação financeiras do projeto de construção da CIR e assinar o contrato com a DAG, não se poderia admitir como provada a antijuridicidade do ato administrativo que é considerado, pelas Requerentes, como a principal causa dos prejuízos sofridos: revogação da anuência efetuada pelo Requerido (notificação n. Of. 165/2013-CGPE - Anexo 13) 123. Destarte, este Tribunal entende que há alguns fatos que podem justificar a ação estatal, afastando, por exemplo, a incidência do Venire Contra Factum Próprium, alegado pelas Requerentes. 124. O contrato firmado entre as Requerentes e a DAG (doc. A-10) contém algumas condições suspensivas de sua eficácia típica. A cláusula vigésima estipula, com clareza, que a anuência do Requerido e do BNB seriam requisitos essenciais para que o contrato se tornasse eficaz. Ademais, o contrato estabelecia que as referidas anuências deveriam ser buscadas em um prazo máximo de 180 dias, ao final do qual, caso não fossem satisfeitas as condições suspensivas, as partes envidariam esforços para tentar encontrar novas soluções para o prosseguimento do contrato.
  • 33. 33 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 125. É incontroverso que, apesar da anuência do Requerido, as condições suspensivas do contrato não foram totalmente satisfeitas. Como o BNB não concedeu a anuência buscada pelas partes, o contrato firmado entre DAG e as Requeridas não pôde adentrar ao plano da eficácia. 126. Desse modo, passados os 180 dias indicados no contrato sem a anuência incondicionada por parte do BNB, a construção da CIR passou a ser caracterizada por absoluta indefinição. Ademais, mesmo com a cláusula vigésima do contrato firmado entre DAG e as Requerentes prescrevendo que as Partes envidariam esforços para encontrar soluções no caso de não satisfação das condições suspensivas, não parece crível que isso aconteceria, pois, na data de envio do ofício que determinou a reavaliação da anuência anteriormente concedida pelo Requerido (doc. A-22), DAG e as Requerentes já litigavam entre si (doc. A-14). 127. Diante desse cenário de inúmeros fatos supervenientes é que se observa o ofício enviado em dezembro de 2013, revertendo a anuência. Portanto, este Tribunal entende não estar provada a ilicitude na conduta do Poder Concedente, já que algumas fundadas razões para a reversão da anuência anteriormente concedida são verificadas na espécie. 128. Ainda que se pudesse admitir a antijuridicidade da conduta do Requerido, a falta de comprovação do nexo de causalidade entre esta conduta e os prejuízos sofridos é outro empecilho instransponível para a procedência do pedido indenizatório efetuado pelas Requerentes. 129. São inúmeras as teorias que tentam explicar o fenômeno causal na disciplina da Responsabilidade Civil. Importante uma sintética análise das teorias mais prestigiadas em nosso ordenamento jurídico: teoria da causalidade adequada e teoria do dano direto e imediato.4 130. A teoria da causalidade adequada entende uma conduta como adequada quando, além de se constituir como conditio sine qua non, ela seja considerada idônea para gerar o evento, levando-se em conta o curso normal dos acontecimentos5 . Essa teoria, portanto, além de diferenciar as verdadeiras causas jurídicas das meras condições, identifica o primeiro grupo com as consequências 4 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ. 2009. P. 188 5 CAVALIERI, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas. 2010, p. 49
  • 34. 34 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL previsíveis e prováveis de determinada conduta ou atividade6 . Um fato pode ser considerado causa de um dano se, de acordo com os dados da ciência e da experiência, no momento da sua produção, fosse possível prever que tal fato geraria o dano7 . Buscam-se, entre as diversas causas do dano, aquelas que apresentam a “possibilidade objetiva do resultado”. 131. Antonio Lindbergh Montenegro afirma que “se o dano foi uma consequência normal ou típica desse ou daquele fato, caracterizada está a sua causa adequada. A relevância jurídica de uma causa decorre de uma especial eficácia ou de ter sido decisiva para o resultado.”8 Fernando Noronha ilustra a aplicabilidade da teoria: Se o lesante praticou um fato suscetível de causar dano, ou se esse fato aconteceu dentro de sua esfera de risco, sobre ele deve recair o ônus de provar que, apesar da condicionalidade, não houve adequação entre tal fato e o dano. Assim, a circunstância de uma pessoa conduzir o seu automóvel a velocidade superior à permitida e o fato de ter acontecido um acidente não impedem que ela faça prova de que este teve como causa o fato de um terceiro, que inadvertidamente cortou a via preferencial por onde aquele seguia. Também o fato de o médico não ter solicitado biópsia para verificar a natureza de um tumor, que depois se apurou ser cancerígeno e que causou a morte do paciente, não impede aquele de fazer prova de que já àquele tempo uma eventual intervenção cirúrgica seria inútil, e até poderia ter antecipado o evento letal, devido ao adiantado estado de desenvolvimento do câncer.9 132. Não menos prestigiada, mormente em terras brasileiras, é a teoria do dano direto e imediato, tendo em vista que vários autores a consideram a teoria vigente no ordenamento jurídico brasileiro10 . 133. Agostinho Alvim explica a teoria sempre sob a ótica das excludentes da causalidade, ou seja, enfrenta as hipóteses em que o alegado nexo de causalidade entre dano e conduta do indigitado responsável pode ser interrompido por fato da 6 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presunção de causalidade. Rio de Janeiro: GZ. 2009. P. 136 7 LE TOURNEAU, Philippe; CADIET, Loic. Droit de la responsabilité. Paris: Dalloz, 1998. p. 269, MAZEAUD, Henri; LEON; Jean, CHABAS, François. Leçons de Droit Civil. 9. ed. Paris: Montchrestien, 1998. v. 1, t. 2, p. 658, VINEY, Geneviéve; JOURDAIN, Patrice. Traité de Droit Civil. 2. ed. Paris: LGDJ, 1998. v: Les conditions de la responsabilité civile. p. 161. 8 MONTENEGRO, António Lindbergh. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2ed. 1996, p. 335 9 NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013, p. 632. 10 ALVIM, 1955, p. 370 e seguintes e TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade. Revista Trimestral de Direito Civil. v. 6, abr./jun. 2001
  • 35. 35 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL própria vítima, fato de terceiro ou caso fortuito ou de força maior11 . Nesse diapasão, afirma: “a ideia central, enunciada e repetida pelos autores, é, pois, a de que o aparecimento de outra causa é que rompe o nexo causal e não a distância entre a inexecução e o dano.”12 134. As teorias até agora abordadas são as mais utilizadas em sede doutrinária e jurisprudencial e, atualmente, sofrem, indubitavelmente, certo sincretismo conceitual e operacional, principalmente pelos tribunais pátrios.13 135. Além da similaridade operacional existente entre as teorias apresentadas, elas apresentam um requisito comum, que deve ser observado em toda e qualquer análise de nexo de causalidade no direito brasileiro: a necessidade de comprovação de “condição necessária”, isto é, a chamada conditio sine qua non. A verificação mais básica, portanto, anterior à fase valorativa típica das teorias da causalidade adequada e do dano direito e imediato, é a existência da condição necessária. Nesse sentido leciona Caio Mário da Silva Pereira: “não basta, esclarece Savatier, que um dano tenha coincidido com a existência de uma culpa ou de um risco para estabelecer uma responsabilidade. Coincidência não implica em causalidade”.14 136. Conforme Sérgio Cavalieri Filho, para se saber se uma determinada condição é causa, elimina-se mentalmente essa condição, através de um processo hipotético. Se o resultado desaparecer, a condição é causa, mas, se persistir, não a será. Destarte, condição é todo antecedente que não pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito.15 137. Citem-se adicionais manifestações doutrinárias nacionais, sobre a necessidade das teorias analisadas dependerem da prévia comprovação da conditio sine qua non. Em relação à teoria da causalidade adequada, asseverou-se: 11 ALVIM, 1955, p. 372. 12 Ibidem, p. 388. Expressando ideias semelhantes sobre o pensamento de Alvim veja-se MULHOLLAND, 2009, P. 166-174. 13 TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 13. e PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 3ed. São Paulo: Atlas 2013, p. 41 14 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 75. 15 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 48.
  • 36. 36 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL “Não obstante, a forma mais interessante de começar a explanação da teoria da causalidade adequada não é pela diferença que esta guarda com a teoria da equivalência de condições, mas pela característica que une as duas teorias, isto é, a necessidade de que as possíveis causas analisadas possuam a característica de se constituírem em conditio sine qua non”.1617 138. Em relação à teoria do dano direito e imediato, foi dito de maneira muito semelhante: “Consoante os ensinamentos de Agostinho Alvim, grande mentor da teoria do dano direto e imediato, considera-se que esta teoria, quando presentes várias causas possíveis, também trabalha com condições necessárias, ou seja, com as chamadas conditio sine qua non.18 Desta forma, uma causa somente pode ser considerada direta e imediata se, sem ela, o dano não ocorrer”.19 139. Diante do exposto, pode-se concluir que independente da teoria do nexo de causalidade que se possa aplicar ao caso concreto, não se poderá escapar da verificação da necessariedade entre a alegada conduta antijurídica do Requerido e os prejuízos que constituem a base da pretensão indenizatória das Requerentes. 140. Se aplicarmos a fórmula sugerida por Sérgio Cavalieri, facilmente se constatará que inexiste um nexo de causalidade: Se imaginássemos que o Requerido não tivesse enviado o ofício n. 165/2013 (doc. A-22), em dezembro de 2013, o contrato firmado entre a DAG e as Requerentes poderia ser considerado eficaz? 141. A resposta a essa pergunta é forçosamente negativa, pois outros fatores de eficácia do negócio jurídico, como a anuência do BNB, não foram observados. Além disso, como já afirmado, a possibilidade da DAG e as Requerentes conseguirem entabular outra solução para o prosseguimento do negócio é pouco crível, pois, quando da confecção do ofício n. 165/2013, elas já litigavam judicialmente. 16 NORONHA, Fernando, 2013, p. 627. “Como se vê, também a teoria da causalidade adequada parte de uma relação de pura condicionalidade: o fato a ser tido como determinante do dano há de ter sido uma das conditiones sine quibus non do resultado final.” No mesmo sentido COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. O dever de indenizar. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Privado Brasileiro na Visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 195. 17 PETEFFI DA SILVA, 2013, p. 23. 18 Nesse sentido ALVIM, Agostinho, 1955, p. 367. “Observa Savatier, com referência às causas regressivas, que a causa de todo dano é infinitamente complicada, uma vez que o número delas, à medida que olhamos para trás, cresce em progressão geométrica; e sendo certo que cada uma merece o nome de causa, uma vez que sem ela o dano não se teria verificado, surge a dificuldade de se saber qual delas escolheremos como sendo a responsável por ele”. No mesmo sentido TEPEDINO, Gustavo, 2001, p. 5. 19 PETEFFI DA SILVA, 2013, p.27.
  • 37. 37 CAMARB - CÂMARA DE ARBITRAGEM EMPRESARIAL – BRASIL 142. Diante do exposto, não se pode observar, na espécie, nexo de causalidade entre a conduta do Requerido e os alegados danos sofridos pelas Requerentes, pois a conduta do Requerido não se apresenta como uma conditio sine qua non. Caso a reversão da anuência efetuada pelo Requerido não houvesse existido, a situação fática e jurídica das Requerentes seria a mesma. 143. Isto posto, o Tribunal Arbitral julga improcedente este pleito das Requerentes. Pleitos de Condenação nas Custas, Despesas e Honorários de Sucumbência 144. Ambas as Partes formularam pedidos de fixação de custas e despesas da arbitragem, e de honorários de sucumbência arbitrados pelo Tribunal Arbitral, nos termos do artigo 22 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não haverá ressarcimento de honorários advocatícios contratados. 145. Considerando que todos os pleitos das Requerentes foram julgados improcedentes e que não houve pedido contraposto formulado pelo Requerido, o Tribunal Arbitral condena as Requerentes a assumirem integralmente as despesas e custas desta arbitragem. Cada Parte deve assumir os honorários de seus advogados, não havendo condenação em honorários sucumbenciais, haja vista a divergência entre as Partes com referência a sua fixação (item 9.8 do Termo de Arbitragem), bem como por ausência de previsão a esse respeito na Lei n. 9.307/96. III. DISPOSITIVO 146. Isto posto, o Tribunal Arbitral, por unanimidade: 1) Julga improcedentes todos os pleitos das Requerentes; 2) Condena as Requerentes nas custas e despesas integrais desta arbitragem. 3) Determinar que cada Parte arque com os honorários advocatícios de seus Patronos, não havendo condenação em honorários de sucumbência. Esta sentença arbitral deve ser cumprida pelas Partes, no prazo de 15 dias, a partir de sua ciência.