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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO
DE XXXXXXXXXXXXXXXXX.
Recurso Especial n° 00000000000000000
FULANO DE TAL e CICRANA
DE TAL devidamente qualificados nos autos acima epigrafados em destaque, vêm,
com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio
de suas patronas subscritoras, com fundamento no Art. 544 e seguintes do Código
de Processo Civil, interpor o presente
AGRAVO “COM EFEITO SUSPENSIVO”
Nos Próprios Autos
para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Despacho que
inadmitiu o RECURSO ESPECIAL, que fora interposto tempestivamente pelos ora
Agravantes, com a acostada minuta, pelo que requer o seu processamento para ulterior
encaminhamento e julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.
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Ressalte-se que o presente agravo está aposto
nos próprios autos, e assim instruído com cópia de todas as peças processuais
necessárias a partir do v. acórdão da APELAÇÃO nº .... até o final de fls. .... a ...., (frente
e verso), assim como a procuração outorgada ao advogado da parte agravada.
Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que
seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em efeito suspensivo e
encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das
formalidades processuais.
Nestes Termos, Espera Admissão.
CIDADE/UF, 00 de maio de 2015.
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/UF 000.000
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/UF 000.000
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MINUTA DE AREsp
Agravantes: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX E
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Agravada: XXXXXXXX ENGENHARIA S.A
Recurso Especial nº 0000000000000000000000 - TJUF
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
DATA MAXIMA VENIA, merece reforma a decisão
prolatada pelo presidente do Tribunal “a quo” que inadmitiu o recebimento e
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processamento do RECURSO ESPECIAL interposto pelos ora Agravantes,
nos autos supra, sendo certo que esse entendimento laborou em afronta ao
principio constitucional de direito de acesso a justiça, consoante adiante
restará demonstrado.
Ressalte-se que o despacho em questão foi
prolatado quando do recebimento do recurso especial dos ora Agravantes.
(1) – DA SINOPSE PROCESSUAL
Os ora Agravantes ingressaram inicialmente em
juízo com AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, em
face da ora Agravada, conforme relatado pelo magistrado monocrático, na
transcrição abaixo:
Alegam os autores, em apertada síntese, que: a) adquiriram junto à ré, mediante
Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, em 10 de junho de 2005,
uma unidade habitacional no condomínio Village XXXXXXXXXXX, b) tiveram
problemas na escolha do imóvel, c) receberam imóvel com área total menor do que a
descrita na planta, d) o imóvel foi entregue com vários problemas, e) pagaram à ré
pelos serviços relativos à aprovação de crédito, liberação de FGTS e obtenção de
certidões, mas ela não promoveu as diligências necessárias, fato que os impediram
de utilizar o valor do aludido fundo e o crédito que havia sido aprovado, f) a data
prevista para a entrega do imóvel era de 00 de março de 2007, mas somente o
receberam no dia 00 de junho de 2007.
Nesse contexto, pedem a antecipação da tutela para que a ré, no prazo de 48 horas, e
sob pena de multa diária: a) providencie e custeie as despesas de hotel ou de imóvel
mobiliado até que a unidade habitacional adquirida seja entregue em condições
dignas de habitação, b) entregue imóvel com 293,95 m2
conforme acordado, c)
providencie a retirada e a contenção do talude, a desobstrução do registro de água
potável na entrada da garagem, a retirada do mofo, promova a pintura do imóvel,
instale outro ralo no banheiro e instale pia de granito, com apresentação de laudo
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apontando as melhorias implementadas e sem prejuízo da indenização pela diferença
da medida do terreno.
Como provimento final, pedem: a) seja creditado o valor do FGTS, b) a condenação da
ré ao pagamento da multa disposta na cláusula 5.5 do contrato no valor de R$ 586,00
(quinhentos e oitenta e seis reais), c) a condenação ao pagamento da quantia de R$
6.375,00 (seis mil trezentos e setenta e cinco reais) a título de danos materiais e ao
pagamento de indenização por danos morais, d) a confirmação da tutela antecipada,
e) a condenação nos ônus da sucumbência.
A decisão de f. 56 deferiu a antecipação dos efeitos da tutela apenas para determinar
que a ré providenciasse a contenção da encosta e a desobstnição do registro de
água.
Regulamente citada, a ré apresentou a contestação de f. 123/137, que foi instruída
pelos documentos de f. 138/157, e a reconvenção def. 158/162.
Na peça de defesa alega as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido,
inépcia da inicial e conexão.
No mérito aduz, em síntese, que: a) a obra no imóvel foi concluída no prazo
estabelecido no contrato, mas não foi entregue por inadimplência dos autores, b)
segundo o contrato a escolha das unidades deveria seguir uma ordem de preferência,
o que foi devidamente respeitado pela ré, c) eventual demora no exercício do direito
de escolha não trouxe prejuízos aos autores, d) o imóvel foi entregue na forma
contratada, e) não há como creditar o valor do FGTS, por se tratar de ato de terceiro,
f) a ré não cometeu ato ilícito indenizável.
Em réplica (f. 173/179), o autor reiterou os termos da inicial.
Na reconvenção alega a ré reconvinte que os autores reconvindos estão
inadimplentes, uma vez que não quitaram a parcela do financiamento bancário.
c) a condenação ao pagamento da compensação disposta na cláusula 5.3 do contrato,
d) a reintegração na posse do imóvel.
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A contestação à reconvenção foi apresentada nas f. 181/186 na qual alegam os
autores reconvindos que: a) o pagamento do valor integral não foi efetuado por culpa
da ré reconvinte, uma vez que ela não foi diligente no procedimento de financiamento,
mesmo tendo recebido por este serviço, b) quando retornou ao Brasil providenciou
nova carta de crédito, mas a ré, sem qualquer justi 11 cativa, exigiu instituição
financeira diversa e deixou de fornecer-lhes os documentos necessários à
formalização do financiamento. Por fim, pugnam pela improcedência dos pedidos
formulados na reconvenção.
A réplica foi apresentada pela ré reconvinte nas f. 193/196.
A decisão de f. 198 inverteu o ônus da prova em prol dos autores.
Realizada a Audiência de Conciliacào não houve a composição do litígio, conforme
assentada de f. 206.
A decisão saneadora de f. 221 rejeitou as preliminares arguidas e deferiu a produção
das provas documental suplementar e oral.
As partes desistiram da prova oral (f. 228).
Vieram os autos conclusos para sentença. (GRIFOS NOSSOS)
Assim na parte dispositiva a sentença de primeira
instância, concluiu pela procedencia parcial, assentando que:
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Desta decisão acima, os Agravantes apelaram a
Corte “a quo”, postulando, além do que lhe foi concedido na sentença
prolatada, à reforma parcial da mesma, para se acrescentar o pedido de
majoração da indenização extrapatrimonial, e a condenação da ré a
providenciar o levantamento do saldo do FGTS do 1° Agravante na
Caixa-Econômica Federal para abatimento do financiamento contratado
e a pagar indenização referente à área suprimida do lote objeto do
contrato, bem como a arcar, integralmente, com as custas processuais e
honorários advocatícios da reconvenção.
O feito foi julgado monocraticamente nos termos do art. 557
do Código de Processo Civil, em razão da atribuição da competência dos
órgãos colegiados aos relatores, e no mérito a Douta Relatora, reformou a
sentença declarando a improcedência TOTAL da apelação dos
Recorrentes e a procedência TOTAL da RECONVENÇÃO apelada da ré,
consoante abaixo transcrito:
APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRETENSÃO DE
RECEBIMENTO DE PERDAS E DANOS POR CONTA DE
ATRASO NA CONCLUSÃO E ENTREGA DO IMÓVEL E
EM EXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO.
RECONVENÇÃO DA EMPRESA RÉ SUSTENTANDO O
INADIMPLEMENTO DO CONTRATO POR PARTE DOS
AUTORES, QUE EMBORA IMITIDOS NA POSSE DO
IMÓVEL, NÃO ESTARIAM ADIMPLINDO O
FINANCIAMENTO CONTRATADO. FATO QUE FOI
ADMITIDO PELOS AUTORES, DE FORMA EXPRESSA,
NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO
FGTS DO 1° AUTOR PARA QUITAÇÃO DO VALOR
FINANCIADO QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À
EMPRESA RÉ. CABÍVEL A RESCISÃO DO CONTRATO
POSSIBILITANDO A REINTEGRAÇÃO DA EMPRESA RÉ
NA POSSE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO AOS AUTORES DA
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MULTA FIXADA NA CLÁUSULA 5.1 DO CONTRATO E O
PAGAMENTO DA TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL
PREVISTA NA CLÁUSULA 5.3 DO CONTRATO DESDE
DATA DA IMISSÃO DE POSSE ATÉ A DATA DA EFETIVA
RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL À EMPRESA RÉ. AFASTADA
A CONDENAÇÃO DA EMPRESA À REPARAÇÃO POR
DANO MORAL. RECURSO DA EMPRESA RÉ SE
ACOLHE PARA REFORMAR INTEGRALMENTE A
SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO
AUTORAL E PROCEDENTE A RECONVENÇÃO. (Grifos e
destaques nossos).
Desta decisão, insurgiram-se os Agravantes com
Agravo Interno, visando à reconsideração com o consequente provimento ao
recurso como pleiteado e a IMPROCEDENCIA DA RECONVENÇÃO DA RÉ.
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O Agravo Interno, também restou julgado
IMPROCEDENTE, consequentemente mantendo-se a decisão da apelação
guerreada. Em face de omissões e contradições existentes, opuseram-se
embargos declaratórios, visando sanar aquelas omissões e
prequestionando dispositivos, bem como requerendo fosse decorrente da
decisão aplicado efeitos modificativos ao julgado, bem como também
prequestionando dispositivos visando assim oportunizar aos Agravantes a via
especial para eventual interposição do apelo extremo como interposto e
INADMITIDO pela Corte “a quo”. Referidos Embargos também foram
recebidos e rejeitados, sob a alegação abaixo ementada:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITOS
INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA
EXPRESSAMENTE EXAMINADA E DECIDIDA,
CUJA REVISÃO DEPENDE DE NOVO SOPESO
DE FATOS E PROVAS, INVIÁVEL DE PRODUZIR-
SE EM SEDE MERAMENTE DECLARATÓRIA.
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTE DO STJ
REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
Ocorre que da forma como foi julgada a Apelação
interposta pelos ora Agravantes, o Acórdão impugnado contrariou lei federal;
deu à mesma interpretação divergente daquela que lhe foi emprestada pelos
Tribunais Superiores contrariando assim os precedentes firmados pelas Altas
Cortes como se demostrou no REsp, sendo que com a devida vênia, devem
estas prevalecer também para a hipótese dos autos.
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Outrossim, observa-se, ainda, que com a rejeição
inclusive carente de fundamentação dos Embargos de Declaração, não
houve esclarecimento das matérias omitidas no decisum.
Contra a decisão do Tribunal de Justiça, ora citada,
os Agravantes interpuseram o devido Recurso Especial, alegando não
consonância da decisão com a orientação fixada no art. 00, § 4o, do CPC,
sobre o tema em vertente. Todavia, o senhor Presidente do Tribunal de
Justiça do Estado do Estado do Rio de Janeiro, ao examinar os pressupostos
de admissibilidade do REsp em estudo, ventilou sua inadmissibilidade,
destacando que ..................
Com o devido respeito ao ilustre Desembargador,
temos que o mesmo agiu equivocadamente, merecendo, por isto, a reforma
da decisão hostilizada através do presente AGRAVO nesses próprios autos.
Eis a síntese narrada dos fatos e da situação
processual.
(2) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
como tempestivo, porquanto os Agravantes foram intimados da decisão
monocrática com a publicação no DOEJ no dia 00/04/2015; assim, iniciando-
se o decênio legal previsto.
Portanto, à luz do que rege a CPC temos como
plenamente tempestivo o presente Agravo de Instrumento, quando
interposto nesta data de 00.05.2015.
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(3) – DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO
No que tange ao efeito suspensivo, mostra-se
esse importantíssimo e necessário para a salvaguarda do direito dos
agravantes, em especial porque sem a suspensão da decisão, o feito estaria
apto ao cumprimento de sentença provisório e assim ainda que os agravantes
venham a obter provimento no apelo extremo, ainda assim restaria
prejudicados com alto risco de dano irreparável ou de difícil reparação, haja
vista que teriam de ter devolvido o imóvel a Agravada, restando assim à
necessidade de que haja ordem emanada pelo Poder Judiciário no sentido de
conferir efeito suspensivo até o trânsito em julgado do presente agravo e de
eventuais recursos decorrentes perante os Tribunais Superiores.
Segundo NELSON NERY JUNIOR o efeito
suspensivo: "Consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da
decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado
a decisão ou o próprio recurso dela interposto".
Assim, a atribuição de efeito suspensivo ao
presente agravo tem por intuito evitar que os efeitos produzidos pelo acórdão
recorrido da apelação, sejam danosos ao direito dos ora agravantes,
enquanto perdurar o presente agravo e eventual recurso ou mesmo ante a
conversão do mesmo em REsp, preservando assim seu direito, esclarecendo
que a agravada em nada será prejudicada haja vista que poderá receber seu
imóvel ou os créditos com os juros determinados no acórdão retro, enquanto
que para os agravantes poderá representar até mesmo a perca de sua
RESIDENCIA DE MORADIA.
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Destarte, requer seja CONCEDIDO O EFEITO
SUSPENSIVO (arts. 527 II e 558 do CPC) assegurando-se sua permanência
cautelarmente até que se julgue este agravo ou recurso dele decorrente e
mesmo o especial, como forma de direito e justiça.
(4) – DAS RAZÕES PARA REFORMA DO DECISUM
4.1- DA INADMISSÃO DO RESP POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC.
II, DO CPC
Destarte, a decisão prolatada de inadmissão do
RECURSO ESPECIAL assim sustenta:
PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado
CONTRARIOU entendimento perfilhado sobre lei federal, qual seja Lei n.º
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5.869, de 11/01/73 (Código de Processo Civil) notadamente o art. 535, inciso
II, considerando que os Agravantes interpuseram Embargos de Declaração, e
tendo ofertado no mesmo o "prequestionamento" para eventual interposição
do Recurso Especial como de fato foi interposto.
Assim sendo lacônico o acórdão, limitando-se a
declarar que não continha omissões, contradições ou obscuridades, deixando
inclusive de esclarecer os argumentos prequestionados, atentou destarte o
mesmo as normas legais referidas como já decidiu este Tribunal e o STF nos
seguintes arestos:
Recurso especial. Embargos declaratórios.
Negativa de resposta. “Ofende o art. 535, II
do CPC, o acórdão, que, em resposta
lacônica, rejeita os embargos declaratórios,
sem tratar das questões neles formuladas.”
(Ac. unâm da 1.ª T. do STJ, de 13.12.95, no
REsp. n.º 67.943/RS, rel. Min. Humberto
Gomes de Barros; DJU de 04.03.96, p. 5.361)
"Recurso especial. Prequestionamento.
Embargos declaratórios rejeitados. - Faz-se
imprescindível que os embargos sejam
acolhidos pela Corte de origem para que seja
sanada a possível omissão constante do v.
acórdão embargado. - Se o órgão julgador
persistir na omissão, rejeitando os
embargos, deve a parte veicular no recurso
especial a ofensas às regras processuais
pertinentes e não insistir na violação aos
preceitos legais relativos ao mérito da causa,
sem que sobre eles haja o Tribunal a quo
emitido juízo explícito" (Ac. unâm. da 1.ª T.
do STJ, no REsp. n.º 9.935-SP, julgado em
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16.10.95 - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; DJU
de 16.12.95, p. 43.179).
"Ementa: Processual civil. Recurso especial.
Ofensa a lei federal. Prequestionamento.
Imprescidibilidade. Embargos declaratórios.
Rejeição. Violação ao artigo. 535, inciso II, do
CPC. Súmulas 284/STF e 131/STJ." (Ag.Rg.
67.820-SP, 1.ª T., rel. Min. Demócrito Ramos
Reinaldo, j. 4-9-1995, DJU, 25 set. 1995, p.
31086).
Ressalte-se que no petitório do REsp interposto
os agravantes prequestionaram além das omissões e contradições existentes,
diversos dispositivos infraconstitucionais que sequer foram respondidos nos
Embargos Declaratórios opostos perante a Corte “a quo” o que motivou e
fundamentou o Recurso Especial inadmitido por aquele Tribunal de Justiça
Carioca.
Por outro lado verifica-se que à decisão prolatada
pela Vice-Presidência do TJRJ usurpou da competência exclusiva do Colendo
STJ, vez que emitiu pronunciamento com juízo de mérito no RECURSO
ESPECIAL ao sustentar que não teria ocorrido ofensa ao artigo 535, II do
CPC, razão pela qual também merece ser rechaçada no presente Agravo.
O outro aspecto invocado na decisão que
inadmitiu o REsp assim assentou:
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Como se vê, novamente incorre a decisão em
usurpação de competência desta Corte Superior, quando emitiu julgamento
ultrapassando os lites da fase de admissão e decidindo no mérito que os
argumentos trazidos no Recurso Especial seriam pertinentes a reapreciação
de prova o que seria vedado pela súmula 7 deste Colendo Superior Tribunal
de Justiça.
Assim sendo, NÃO foi acertada a r. decisão
interlocutória que se apressou pela inadmissão do RECURSO ESPECIAL,
sobre as citadas alegações, merecendo, pois, ser revista de forma mais
acurada, em conformidade com o que dispõe o Art. 544, caput, do CPC, o
qual simplificou a interposição de AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS,
mantendo apenas o mesmo prazo do artigo anterior, ao estabelecer:
‘’Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou especial, caberá agravo
nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
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§ 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recuso não admitido.’
Note-se, a Lei é bastante clara quando trata de
AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, uma maneira de agilizar a prestação
jurisdicional, até então provida de muitos entraves, inclusive da
obrigatoriedade de pré-questionamento, esta, abolida, tacitamente, pela
redação dada ao citado dispositivo legal acima.
Também não se pode deixar às margens do
esquecimento que, ao inadmitir o prosseguimento do RECURSO ESPECIAL
interposto, também feriu dispositivo constitucional do contraditório e acesso a
justiça, ambos consagrados na CF/88.
Como se vê, os Agravantes fazem jus em ver
seu Recurso Especial apreciado, bem como a decisão de inadmissão
reformada, no sentido de acolher e encaminhar ao Colendo STJ o
RECURSO ESPECIAL para sua competente apreciação
4.2- DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL PELA
ALÍNEA “A” DO ART. 105, III, da CF
Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra
“a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior
Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida
em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou
negar-lhe vigência ou ainda em caso de interpretação divergente.
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Entende-se, pois, que “contrariar” o texto da lei,
segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política,
em resumo, é dizer que a decisão não coincide com a tese da lei.
A propósito estas são as lições do jurisconsulto
Nelson Luiz Pinto:
"contrariar, supõe toda e qualquer forma de
ofensa ao texto legal, quer deixando de
aplicá-lo às hipóteses que a ele devem
subsumir-se, quer aplicando-o de forma
errônea ou ainda interpretando-o de modo
não adequado e diferente da interpretação
correta, no sentir do órgão responsável pelo
controle ao respeito pela uniformização do
direito federal, que é o STJ" (In, Recurso
Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros
ed., 1992. pág. 109).
Preceitua o art. 476 do CC/2002 que "nos
contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (= art. 1.092, do CC/1916).
Com esse enfoque, ressalte-se a ocorrência de um
fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores
podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pelas construtoras,
da unidade imobiliária nos prazos contratuais ou ainda quando da entrega
atrasada, se constatando diversos vícios nos serviços, que afetam os termos
dos contratos em maioria de adesão, efetuados entre as partes. Muitas vezes
nem mesmo com a utilização indevida do “prazo de carência” e vícios nos
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serviços, a construtora consegue concluir e entregar a obra nos termos
contratados. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra, e
que agora tem ferido o PRINCIPÍO OBJETIVO DA BOA FÉ CONTRATUAL
nesse caso dos ora agravantes, conforme adiante restará demonstrado.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o Recurso Especial é (a)
tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90
(art. 26), (b) os ora Agravantes tem legitimidade para interpor o presente
recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em
“última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância
originária.
Por outro ângulo, a questão federal foi
devidamente prequestionada, quando a mesma foi expressamente
ventilada, enfrentada e dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo".
Outrossim, todos os fundamentos lançados no
acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não
havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da
União que impeçam seu conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa
reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não
incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior.
DA VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
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Art. 535, II, arts 131 e 476 do CPC, artigos 423 e 476,
do CC e arts. 6, 14, 47 e 51, IV, da Lei 8.708/90
4.3- DO PREQUESTIONAMENTO QUANTO À REJEIÇÃO DOS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC.
II, DO CPC
DATA VENIA, o Acórdão dos Embargos atacado
CONTRARIOU lei federal, qual seja primeiramente o art. 535, II, do CPC,
notadamente quando considerado que já haviam sido prequestionados na
Apelação os artigos 14, 47 e 54, IV do CDC e os artigos 423 e 476 do Código
Civil, e considerando que os Agravantes interpuseram Embargos de
Declaração "prequestionando" a incidência dos artigos 423 e 476 do CC, para
eventual interposição de Recurso Especial, restou lacônico o Acórdão, que
limitou-se a declarar a não existência de omissões, contradições ou
obscuridades, inclusive deixando de considerar os argumentos
prequestionadores, afetando destarte o mesmo as normas legais referidas
como já decidiu este Colendo Tribunal e o Excelso STF em vários
precedentes.
4.4- DA OMISSÃO QUANTO AO PREQUESTIONAMENTO DE
CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 423 E 476 DO CÓDIGO CIVIL
Os Agravantes também prequestionaram nos
aclaratórios acerca das prestações prometidas pelos contratantes que
deveriam ser cumpridas simultaneamente, passo a passo, conforme previsão
do contrato entre as partes.
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Sustentou-se que a exceção de contrato não
cumprido ou inexecução contratual (art. 476 CC) é um mecanismo de defesa
de boa-fé, através da justiça privada, que faz com que um contratante não
possa reclamar a execução do que lhe é devido pelo outro contratante, sem
antes pagar o que deve.
O direito de retenção pelo qual o devedor se
recusa de executar uma obrigação de restituição também é um direito
temporário de não executar, porém, ele somente diz respeito a uma obrigação
secundária do contrato. Tudo o que resta para ser executado pela parte da
pessoa que retém já foi realizado, ele não pode mais suspender sua
obrigação principal.
Destarte, na espécie dos autos foi acolhida a
apelação da agravada então apelante reconvinte que obteve provimento com
fundamento na exceção de contrato por ela alegada.
Ocorre que a prova dos autos se revelava
completamente oposta às alegações suscitadas pela recorrida em sua
reconvenção e no recurso.
A Agravada alegou então que os ora Agravantes,
então embargantes estariam inadimplentes com ela, porquanto não teria
apresentado pagamento e nem o abatimento pela concessão do
financiamento do crédito do FGTS.
Ocorre que conforme ficou exaustivamente
demonstrado ao longo dos aclaratórios com base na prova dos autos, que
quem DESCUMPRIU a clausula contratual do DEVER DE INTERMEDIAR O
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FINANCIAMENTO foi a AGRAVADA, que inclusive NADA COMPROVOU nos
autos ou que tivesse se desincumbido desse ônus, insista-se, conforme
também expressamente mencionado na SENTENÇA MONOCRATICA de
primeira instância.
Assim, novamente se constatou omissão e
obscuridade e contradição no acórdão da apelação, que ironicamente
inverteu a prova dos autos em favor da Agravada, também contrariando
o artigo 6 do CDC e ferindo de morte o artigo 423, 476 e 477 do Código
Civil, máxime, desconsiderando-se que quem descumpriu o contrato foi a
Agravada, que inclusive NÃO desincumbiu-se do ônus probante quanto a
cláusula pactuada, ferindo assim o principio objetivo da boa-fé contratual
e pior, vindo a juízo, alegando exceção de contrato não cumprido, em
situação que à ela incumbia o dever de ter agido e COMPROVÁ-LO nos
autos, o que também não o fez e ainda assim teve provimento a seu favor, em
clara afronta aos diversos dispositivos legais mencionados e da própria
jurisprudência divergente predominante, inclusive daquela própria Corte
Carioca:
DIREITO CIVIL. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO
CUMPRIDO. O inadimplemento de um dos
contratantes o impede de exigir do outro a
contraprestação correspondente (CC ¿ art.
476). (TJ-RJ, Relator: DES. MILTON
FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento:
28/01/2014, QUINTA CAMARA CIVEL).
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APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONTRATO
CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE.
EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO
ACOLHIDA. MANUTENÇAO DA SENTENÇA. 1.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato de
promessa de compra e venda cumulada com
reintegração de posse, sob o fundamento de
que o réu apenas teria quitado parte do preço
ajustado. 2. Promitente-comprador que
promoveu o pagamento do valor do sinal e
princípio de pagamento, restando ajustado que
o saldo do preço deveria ser quitado no prazo
de 60 dias, a contar da apresentação da
escritura de compra e venda em nome da
autora, devidamente registrada no cartório
imobiliário. 3. Hipótese em que o prazo
contratual para pagamento do saldo do preço
pelo réu sequer chegou a se iniciar, em virtude
da ausência de notificação do promitente-
comprador acerca da adoção pela autora das
providências contratuais que lhe competiam. 4.
Bem de ver que o réu somente tomou
conhecimento que a escritura de compra e
venda do imóvel foi outorgada à autora, bem
como do seu registro no cartório imobiliário,
por intermédio do ajuizamento da presente
ação. 5. A exceptio non adimpleti contractus
consagrada pelos artigos 476 e 477 do Código
Civil permite, nos contratos bilaterais, nenhum
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dos contratantes, antes de cumprida a sua
obrigação, pode exigir o implemento da do
outro, quando o negócio estabelecer
prestações recíprocas. 6. Não se pode atribuir
ao réu o descumprimento da obrigação
contratual, uma vez que competia a autora, por
primeiro, regularizar a situação do imóvel junto
ao cartório imobiliário. 7. A boa-fé objetiva deve
se fazer presente antes, durante e após a
relação negocial, permitindo a segurança das
relações jurídicas. 8. Sem qualquer
embasamento fático ou jurídico a pretensão
autoral, diante da existência de fato impeditivo
ao direito do autor. 9. Recurso ao qual se nega
seguimento. (TJ-RJ, Relator: DES. MONICA
MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento:
26/11/2013, OITAVA CAMARA CIVEL).
Portanto, vê-se que os aclaratórios nada
esclareceram e assim os fundamentos lançados no acórdão da apelação, feriu o
princípio da persuasão racional das provas que foram maculados
ferindo assim o CPC, nos art. 131 e 436, bem como CONTRARIANDO os
artigos 476 e 477 do CC e os artigos 6, 14, 47 e 54, IV do CDC, além de ir
contra todos os atuais precedentes das mais variadas Cortes do país, sem
que a Corte “a quo” sequer se pronunciasse a respeito, negando assim
vigência ao disposto no artigo 535, II do CPC, conforme bem infirmado no
RECURSO ESPECIAL inadmitido e ora agravado.
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4.5- DA OMISSÃO QUANTO A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Á ESPÉCIE DOS AUTOS
Dispõe a Constituição Federal de 1988, no seu
artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor.”
Mais à frente, o texto constitucional reforça a
necessidade de preservação dos direitos do consumidor ao consagrar, no artigo
170, que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados no inciso V – defesa do consumidor;”
E visando disciplinar as relações de consumo,
dentre elas a versada nestes autos, sobreveio a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa
do Consumidor), que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias (art. 1º).
Dentre tantas outras prescrições, a Lei nº 8.078/90
prevê dentre os direitos básicos do consumidor (artigo 6º), além das práticas e
cláusulas contratuais consideradas abusivas e nulas de pleno direito (artigos
39 e 51), também o direito a INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE, cujas disposições
também foram retratadas na hipótese destes autos desde a primeira instância,
embora NÃO se transpareça na decisão prolatada nos acórdãos retro, ora
questionados, o que também justificou o recurso especial.
Por fim, em sintonia com as prescrições da
legislação consumerista e com os novos paradigmas mundiais em matéria de
interpretação de contratos, o Código Civil de 2002 dispôs que:
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Art. 421. A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do
contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar,
assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios da probidade e boa-fé.
Cotejando-se essa moldura normativa com as
cláusulas inseridas no contrato empregado pela Agravada, vislumbra-se que a
EXECEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO se deu por CULPA DA AGRAVADA
em decorrência da NÃO observância ao princípio objetivo da probidade e boa-fé,
consoante inserido no art. 422, 423 e 476 do CC, DECORRENTE da clausula
n............................. do contrato celebrado entre as partes, e, maiormente porque
quem NÃO CUMPRIU COM O PRINCIPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL foi a própria
Agravada, conforme exposição adiante articulada.
Ressalte-se que os Agravantes não obstante
dispor da possibilidade de pleitear a rescisão contratual optaram por ingressar na
justiça pedindo o CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL, o que por si só
já demonstra a BOA FÉ CONTRATUAL, máxime considerando-se ainda que por
diversas vezes durante o curso da ação e recursos, os Agravantes
DEMONSTRARAM que os valores do FGTS se encontravam a DISPOSIÇÃO da
Agravada credora, bem como demonstraram boa vontade em colaborar para o
pagamento dos valores em nova manifestação a ser promovida pela Agravada, que
por sua vez somente não os recebeu por sua TOTAL INÉRCIA, inclusive em
descumprimento a cláusula expressa em contrato em que ela cobrou e recebeu pela
despachadoria do serviço, ferindo assim o princípio objetivo da boa-fé contratual, e
ilegalmente exigindo obrigação dos agravantes mediante a reconvenção proposta
que lhe foi deferida no acórdão da apelação.
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Os fatos demonstraram a BOA FÉ dos
Agravantes em prosseguir no cumprimento do contrato o tempo todo, tanto que vem
persistindo ao longo do tempo no sentido de se exigir que a Agravada CUMPRA
SUA OBRIGAÇÃO EM RECEBER o FGTS JUNTO a Caixa Econômica Federal,
inclusive porque conforme previsão contratual cobrou pelo serviço de Despachadoria
para a formalização do recebimento do FGTS junto a CEF e os agravantes pagaram
pelo serviço, conforme inclusive reconhecido na sentença monocrática de
primeira instância. Assim verifica que diante dos valores do FGTS que estão à
disposição da agravada, mais o pagamento efetuado de partes dos valores, restará
bem pouco a ser quitado do imóvel adquirido, configurando assim que os agravantes
tem demonstrado boa fé contratual, e demonstrando assim a maior parte do
pagamento e sua boa vontade em fazê-lo, o que não autoriza a agravada a rescindir
o contrato celebrado entre as partes.
Nesse sentido, consoante parte da doutrina temos
visto surgir jurisprudências admitido a teoria do reconhecimento do adimplemento
substancial, com o fim de preservar o vínculo contratual da qual, aliás, este Colendo
Superior Tribunal de Justiça, assim tem assentado:
“O adimplemento substancial do contrato pelo
devedor não autoriza ao credor a propositura de
ação para a extinção do contrato, salvo se
demonstrada a perda do interesse na
continuidade da execução, que não é o caso. Não
atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do
credor que desconhece esses fatos e promove a
busca e apreensão, com pedido liminar de
reintegração de posse. Recurso não conhecido”
(REsp 272.739-MG; 4ª Turma/STJ; Rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar; j. 01.03.2001; DJU, 02.04.2001).
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Com efeito, maculadas pela patente abusividade das
prescrições NÃO CUMPRIDAS pela Agravada que afrontou o principio da boa-fé
contratual, bem como ferindo a predita cláusula vedada pela Lei nº 8.078/90:
Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as
cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
(...)
“IV – estabeleçam obrigações consideradas
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor
em desvantagem exagerada, ou seja,
incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;”
Esperava-se, pois, via dos aclaratórios, que a
decisão fosse modificada e a agravada fosse COMPELIDA a CUMPRIR SUA
PARTE NO CONTRATO e assim efetuar o recebimento do FGTS conforme previsto
na cláusula ..................... e assim em consonância com o principio objetivo da boa-
fé contratual, consoante espera-se seja revisto e determinado por esta Colenda
Corte Superior de Justiça.
Destaque-se que entre os agravantes e a
agravada, emerge uma inegável relação de consumo, conforme reconhecido
desde o início desde a sentença monocrática, atraindo assim a pertinência do
Código de Defesa do Consumidor.
Destarte resta esclarecer que:
a) os agravantes adquiriram junto à agravada, mediante Instrumento
Particular de Promessa de Compra e Venda, em 10 de junho de 2005,
uma unidade habitacional no condomínio Village do Horto;
b) tiveram problemas com a agravada na escolha do imóvel;
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c) receberam imóvel com área total menor do que a descrita na planta;
d) o imóvel foi entregue com vários problemas;
e) pagaram à agravada pelos serviços relativos à aprovação de crédito,
liberação de FGTS e obtenção de certidões, mas ela não promoveu as
diligências necessárias, fato que os impediram de utilizar o valor do
aludido fundo e o crédito que havia sido aprovado, naquele período de 3
meses válidos pela carta de concessão bancária;
f) a data prevista para a entrega do imóvel era de 30 de março de 2007,
mas somente o receberam no dia 21 de junho de 2007;
O preço total do imóvel fora pactuado em R$
........................ (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx).
Destarte, tratando-se de compra e venda de
imóvel, cujo destinatário final é o tomador, como no caso dos Agravantes,
há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de
Defesa do Consumidor.
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produtos ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
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§ 1° (...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Por esse ângulo, a responsabilidade da
Agravada é objetiva.
Nesse contexto, imperiosa a responsabilização
da Agravada, independentemente da existência da culpa, nos termos do
que estipula o Código de Defesa do Consumidor.
No art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços
responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos
serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua
fruição e riscos.
A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta
transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:
Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço,
que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva
por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal
responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da
atividade. (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos
Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT,
2010. Pág. 147).
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Existiu, em verdade, defeito na prestação de
serviços, o que importa na responsabilização objetiva da fornecedora
agravada nos exatos termos preconizados pelos artigos, 14, 47 e 54, IV do
CDC combinados ainda com os artigos 423 e 476 do Código Civil, que sequer
foram CONSIDERADOS pelo acórdão da Apelação, agravado e embargado
perante a Corte “a quo”, que nesse último (Embargos) inclusive se mostrou
totalmente carente de fundamentação e NADA ESCLARECEU quanto ao
perquirido, CONTRARIANDO ASSIM O ART. 535, II DO CPC E
CONSEQUENTEMENTE AS DIVERSAS NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS supracitadas e ferindo o direito dos ora
Agravantes, motivo pelo qual recorreram a este Colendo Tribunal Superior no
especial inadmitido sem razão na origem.
4.6- DA OMISSÃO QUANTO A OFENSA AO PRINCÍPIO DA
PERSUASÃO RACIONAL DAS PROVAS
Segundo o v. acórdão as fls 362:
Restou comprovado nos autos que, embora, os autores
tenham pagado o sinal e as prestações fixas durante o
período de construção do imóvel, em um total de R$
15.556,25 (fl.138 - pasta 144), optaram em não adimplir
nenhuma das parcelas do financiamento de R$40.000,00,
que fora contratado em 28/03/2007, data da expedição do
habite-se do imóvel, acumulando, assim, à época de
propositura da reconvenção, um débito de R$ 54.661,32
perante a empresa ré.
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Indubitável, que mesmo inadimplentes, os autores,
reconvintes, foram imitidos na posse do imóvel objeto do
contrato, em junho de 2007, onde, salvo prova em
contrário, permanecem até hoje, não tendo, entretanto,
adimplido, desde então, qualquer parcela do contrato.
Os próprios autores admitiram, na inicial, que se
encontravam inadimplentes com as parcelas do
financiamento do imóvel, alegando, de forma singela, que
o valor das prestações estaria acima do seu orçamento
familiar, fato que poderia ter sido evitado se a empresa ré
tivesse conseguido o levantamento do valor depositado no
FGTS do 1º autor, como teria se comprometido à época da
assinatura do contrato.
Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido
levantar o valor depositado no referido FGTS, poderiam
quitar parte do valor financiado, reduzindo, em
consequência, em 40% o valor das prestações.
Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos de
que a empresa tenha se comprometido, contratualmente, à
liberação do FGTS do 1º autor, procedendo a consequente
compensação deste valor com o valor financiado.
Muito ao contrário.
Percebe-se, contudo, a partir daí, que o acórdão,
em que pese aludir à prova, negou provimento ao apelo, sustentando que os
Agravantes estariam inadimplentes para com a agravada, especialmente
porque não haveria nos autos comprovação de que a agravada tivesse se
comprometido contratualmente à liberação do FGTS do primeiro Agravante
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para compensação no saldo devedor, DESCONSIDERANDO aqui até o
pagamento efetuado para a Despachadoria de responsabilidade da Agravada
no sentido de diligenciar junto a CEF para receber os valores do FGTS dentro
do prazo válido na carta de concessão conforme previsto no CONTRATO
celebrado entre as partes.
Ocorre que desde o princípio da ação na exordial
as fls 05/06, os Agravantes já alegavam que a documentação exigida pela
agravada para o saque do FGTS havia sido entregue desde março de 2007 e no
dia 30 de abril daquele mesmo ano o primeiro Agravante, havia recebido e-mail da
Agravada informando que seu crédito do FGTS tinha sido aprovado pela instituição
financeira (CEF) conforme se comprovou na certidão apensada nos autos.
Posteriormente à concessão do CRÉDITO (FGTS)
pela Caixa Econômica Federal, cerca de UM ANO DEPOIS, a agravada apresentou
pedido de reconvenção alegando inadimplência dos ora Agravantes, conforme se vê
da documentação acostada nos autos.
Em sede de Contestação dos ora Agravantes as fls.
182/185, quanto ao crédito do FGTS, NOVAMENTE foi dito que:
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Assim, alinhado A PROVA carreada nos autos, o
magistrado de primeira instância sentenciou o feito assentando que:
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Como se vê, o magistrado sentenciante foi claro
e preciso em afirmar que a agravada responsável pela contratação do
financiamento, NÃO COMPROVOU TER DILIGENCIADO AO BANCO A
FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO OU QUE ESTA NÃO
OCORREU POR CONDUTA DOS AUTORES.
Vale ressaltar: a sentença CORROBORA A
PROVA trazida pelos Agravantes e DESTACA que a agravada NÃO COMPROVOU
seu dever pactuado na cláusula de TER EFETUADO AS PROVIDENCIAS PARA A
TOMADA DO FINANCIAMENTO JÁ APROVADO DESDE 25/04/2007.
Assim, novamente em sede de apelação as fls.
276, os ora Agravantes reiteraram em suas razões, alegando o não cumprimento da
obrigação pela agravada no tocante ao levantamento do FGTS, como se vê abaixo:
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Assim, como se vê, a despeito do financiamento
aprovado em 25/04/2007 com validade de três meses, incumbia à agravada ter
efetuado as providências da qual inclusive cobrara e que NÃO O FEZ, ferindo
assim o princípio objetivo da boa fé contratual mais uma vez e prejudicando o
direito dos consumidores Agravantes, consequentemente ARRASTANDO a
providência indefinidamente até o presente MOMENTO.
Ressalte-se ainda que o primeiro Agravante
somente foi trabalhar no exterior no ano seguinte (2008), portanto, esteve a
disposição da agravada por quase um ano após a concessão da liberação do FGTS.
Portanto constata-se que a agravada foi omissa por
pelo menos nove meses em efetivar o levantamento do crédito, que inclusive possui
prazo de três meses para ser concluído, procrastinando assim sua OBRIGAÇÃO
CONTRATUAL indefinidamente, tornando oneroso o objeto do contrato e a
impossibilidade do mesmo ser cumprido e ainda alegando exceção contratual,
insista-se, completamente descabida na espécie em questão e pior, acolhida
pela Corte “a quo”.
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Por outro lado, diametralmente oposto ao acórdão
da apelação, à sentença reconhece expressamente que foi a Agravada quem NÃO
COMPROVOU ter diligenciado junto a Instituição financeira e nem se desincumbiu
desse ônus.
Ressalte-se que a Agravada já vinha
DESCUMPRINDO O CONTRATO desde momentos anteriores a alegação de
ausência de pagamento, quando das DUAS escolhas do terreno, sendo que na
primeira os Agravantes tiveram de renunciar a área escolhida e na segunda não se
concluiu a construção, porquanto venderam o terreno, restando por último ter de
aceitar receber um imóvel MENOR com entrega ATRASADA, conforme descrito
desde o inicio as fls 4/6 e nas razões do apelo as fls 273/276, consoante
brilhantemente reconhecido pela sentença de primeira instância, senão vejamos:
Logo, não há que se falar, à luz do princípio da
persuasão racional da prova, que os Agravantes confessaram estar
INADIMPLENTE, quando todas as provas dos autos desde a inicial, contestação à
reconvenção e mesmo nas razões de apelação, DEMONSTRA CABALMENTE o
oposto, notadamente pela falha na prestação do serviço (inclusive
RESSALTADA pelo juízo “a quo”) que incumbia à parte Agravada, implicando
assim que a decisão proferida no acórdão afrontou até mesmo o princípio da
INVERSÃO DO ÕNUS PROBANTE e outros dispositivos assegurados pelo Código
Consumerista que deveria ter militado em prol da parte mais frágil, no caso, os ora
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Agravantes, fatos estes também desconsiderados e OMISSOS na decisão
embragada perante o Tribunal “a quo”, que infundadamente REJEITOU os
Embargos, sem nada esclarecer e afetando os dispositivos supramencionados
e assim contrariando frontalmente ao art. 535, II, do CPC.
4.7- DO CABIMENTO DOS EMBARGOS REJEITADOS E DO RESP
Lançado e publicado o v. acórdão de fls. 357/365,
os Agravantes verificaram constar em seu texto contradição e omissão a
justificar a oposição daqueles embargos de declaração.
De início pediram os então embargantes para que
aquela Corte “a quo” tivesse em conta que:
“Os embargos declaratórios não
consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas
servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los,
o órgão deve fazê-lo com espírito de
compreensão, atentando para o fato de
consubstanciarem verdadeira contribuição da
parte em prol do devido processo legal” (STF-
2ª Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min.
Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os
embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223).
Assim com permissa máxima vênia, ressaltou ser
mister expressar terem aqueles embargos de declaração a finalidade de sanar
contradição e omissão existentes no v. acórdão, e ainda para fins de
prequestionamento da questão federal e constitucional, relevante à abertura
da instância especial.
Inclusive ressaltou entendimento sumulado perante
este Superior Tribunal de Justiça: Súmula 98 - “Embargos de declaração
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manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm
caráter protelatório”.
a)- DAS CONTRADIÇÕES
Ressaltou-se que o acórdão da apelação
questionado ratificado pelo colegiado em sede agravo interno, destacando
que:
Assim, se o Tribunal diz que não há prova ou que
a prova milita contrariamente aos então embargantes, mas não indica qual a
prova obtida em prol da Agravada que comprove que ela tenha se
desincumbido do ônus previsto na cláusula contratual supramencionada
anteriormente, existiria em tese CONTRADIÇÃO, sanável pela via daqueles
embargos de declaração, consoante os termos do artigo 535 do Código de
Processo Civil.
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Ademais, não somente os Agravantes alegaram,
mas também o próprio Magistrado sentenciante RECONHECEU que foi a
recorrida quem não COMPROVOU ter se desincumbindo do ônus de provar
que tivesse DILIGENCIADO junto a Instituição financeira, em seu dever
obrigacional contratual inclusive com a cobrança PAGA pela
despachadoria.
Ressalte-se que ainda que não se tivesse
reconhecido a OBRIGAÇÃO da Agravada em ser responsável direta pelo
financiamento, não obstante, a mesma estava obrigada por contrato a
diligenciar junto a instituição, notadamente por cláusula de contrato e pelo
pagamento de despachadoria que foi efetuado em dia. E nesse ponto
precisamente, a recorrida nada COMPROVOU, aliás, conforme
reconhecido na própria sentença monocrática.
Assim, a alegação não comprovada da Agravada,
não poderia ter adentrado ao “mundo dos autos” e logo não poderia ser
reputada como prova a embasar no convencimento do decisório. Essa
contradição reduz a fundamentação do acórdão a um argumento vazio, já que
não encontra correspondência na prova, ofendendo diretamente o princípio
da persuasão racional das provas e o princípio da inversão do ônus
probante, aliás, que milita em prol dos Agravantes e não da Agravada.
Vale dizer, o livre convencimento motivado deve
ter arrimo naquilo que as partes produziram em termos probatórios, pois do
contrário o processo deixa de obedecer às regras, para cair no campo
exclusivo das subjetividades e das convicções íntimas, o que é vedado pelo
sistema.
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Se outro fosse o motivo ou se outras fossem às
provas que levaram o Tribunal a negar provimento ao apelo deixando de
reconhecer a FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AOS CONSUMIDORES
ora Agravantes, desconsiderando inclusive a inversão que milita em prol dos
mesmos, isso não ficou suficientemente claro e, portanto, o acórdão também
padecia de OBSCURIDADE que deveria ter sido sanada, conforme
demonstrado no presente AGRAVO em face da inadmissão do REsp.
Destarte, esta contradição e obscuridade, deveriam
ter sido sanadas (o que não ocorreu) pela resposta à seguinte indagação:
Qual o fundamento foi apresentado pela Recorrida de que a mesma
tenha se desincumbido de seu ônus contratual de formalização do
contrato de financiamento junto ao agente financeiro e porque tal prova
inexistente deve sopesar, maiormente em prol da mesma, contra os
Recorrentes que efetivamente comprovaram ter efetuado o pagamento
para tanto e assim ter sua prova menos prezada em contrapartida a
AUSENCIA PROBANTE da Ré?
b)- DA SEGUNDA CONTRADIÇÃO
O acórdão afirma que:
Os próprios autores admitiram, na inicial, que se
encontravam inadimplentes com as parcelas do
financiamento do imóvel, alegando, de forma singela, que o
valor das prestações estaria acima do seu orçamento
familiar, fato que poderia ter sido evitado se a empresa ré
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tivesse conseguido o levantamento do valor depositado no
FGTS do 1º autor, como teria se comprometido à época da
assinatura do contrato.
Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido
levantar o valor depositado no referido FGTS, poderiam
quitar parte do valor financiado, reduzindo, em
consequência, em 40% o valor das prestações.
Ocorre que em nenhum instante os ora Agravantes
admitiram que estivessem em inadimplência conforme já demonstrado no em
tópicos anteriores neste petitório.
Portanto, esta contradição deveria ter sido sanada
(o que não o foi) pela resposta à seguinte indagação:
Qual o fundamento probatório de que os embargantes assumiram estar
inadimplentes?
c)- DAS OMISSÕES
Complementando o amparo na alegação do acórdão
da apelação dispondo que houve confissão de inadimplência, que insista-se,
NUNCA FOI ADMITIDA, portanto inexistindo tal prova, resta também
caracterizada a existência de contradição e obscuridade, em sua
fundamentação que deveria ter sido esclarecida nos aclaratórios.
Para os Agravantes, houve omissão que prejudicou o
controle da legitimidade da função jurisdicional exercida.
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O acórdão da apelação houve por bem
simplesmente desqualificar a prova sustentada pelos Agravantes (conforme
também RECONHECIDA pelo magistrado sentenciante), sustentando que:
Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos de
que a empresa tenha se comprometido, contratualmente, à
liberação do FGTS do 1º autor, procedendo a consequente
compensação deste valor com o valor financiado.
Muito ao contrário.
A obrigação contratual da ré limitava-se a obter o
financiamento pretendido pelos autores, reconvindos,
junto à CEF, agente financiadora do empreendimento
imobiliário no qual se situa o imóvel objeto do contrato.
Ao assentar desta forma, mais uma vez o princípio
da persuasão racional das provas foi maculado, além da ausência de
fundamentação, senão vejamos:
O acórdão da apelação é omisso, porquanto não
fundamenta sua conclusão em prova nos autos, especialmente de que a
Agravada tenha diligenciado junto a CEF, no sentido de efetivar a negociação
contratada com PRAZO junto àquele agente financeiro, e em contrapartida
deixando de reconhecer a falha na prestação deste serviço
consumerista CONTRATADO E PAGO, bem como previsto por clausula
contratual.
Então, esta omissão deveria ter sido sanada (oque
não o foi) com a resposta à seguinte indagação:
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Qual a PROVA que a ré embora limitada a obter o financiamento, tenha
cumprido sua obrigação contratual de diligenciar-se perante a
instituição financeira?
Ao deixar de esclarecer as muitas obscuridades
e contradições existentes, não restou alternativa senão a via do RECURSO
ESPECIAL, que por sua vez veio a ser inadmitido pela usurpação de
competência conforme reiteradamente demonstrado anteriormente.
4.8- DA OMISSÃO NOS PRÉ-QUESTIONAMENTOS
O acórdão dos embargos não sanaram as
omissões e contradições existentes, e ainda se revelou carente de
fundamentação, e por não ter dado efeito modificativo ao acórdão vergastado
que reformara a sentença com fundamentos que não tem amparo nas provas
produzidas nos autos, CONTRARIOU e NEGOU interpretação aos diversos
dispositivos Infraconstitucionais supra-aludidos E DEIXOU DE ESCLARECER
nos prequestionamentos efetuados, razão que motivou o RECURSO
ESPECIAL inadmitido.
Neste contexto, ressaltou-se ainda no
prequestionamento que num futuro Julgamento deveria ter sido consagrada
todas as questões jurídicas suscitadas nos embargos com a sua base na
legislação constitucional e infraconstitucional as quais mereciam ter sido
apreciada por aquela Corte “a quo” que não o fez.
Destarte, diante de todos os fatos e da decisão
narrada no aclaratório guerreado, resta claro que ao decidir desta forma como
o fez, CONTRARIOU e negou vigência primeiramente ao disposto no
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artigo 535, II, notadamente pela omissão em esclarecer os
prequestionamentos suscitados quanto a CONTRARIEDADE dos artigos
131 e 476 do CPC e dos artigos 423 e 476 do Código Civil, incorrendo
também na contrariedade e negativa de vigência ao disposto nos artigos
14, 47 e 51, IV, (Lei 8.708/90) do Código de Defesa do Consumidor, razão
esta que leva a afetar esta Colenda Corte Superior, na expectativa de que
tamanha injustiça cometida contra os consumidores ora Agravantes sejam
cassadas, em face das interpretações e decisões prolatadas pelo acordão
guerreado em absoluta CONTRÁRIEDADE aos dispositivos
infraconstitucionais supracitados.
Como se vê, sem nenhuma razão o entendimento
prolatado na INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL pelo eminente
desembargador Terceiro Vice Presidente do TJRJ, devendo assim ser o
AGRAVO provido e o RECURSO ESPECIAL admitido e PROVIDO para a
finalidade de cassar o acórdão dos aclaratórios e ou alternativamente que
seja cassado o acórdão da apelação supra nos termos ora mencionados.
(5) - DO PEDIDO
Ad argumentandum tantum, vem esta Defesa
ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Colenda
Corte Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao
presente AGRAVO e respectivamente seja ADMITIDO o RECURSO
ESPECIAL para que seja CASSADO o acordão retro dos Embargos
Declaratórios que contrariou e negou vigência ao disposto no artigo 535, II, a fim
de que sejam sanadas as omissões e contradições arguidas, ou
alternativamente que seja reconhecida a abusividade das cláusulas retro
citadas na apelação em face do descumprimento ao principio objetivo da boa-fé por
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parte da Agravada, impondo-se ainda a reconhecer o direito dos Agravantes ao
CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PACTUADA no contrato em questão, bem como
o restabelecimento da indenização com a consequente elevação dos valores a título
de pagamento por INDENIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS, a serem arbitrados e
tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!!
“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também
Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
CIDADE/RJ, 00 de maio de 2015.
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2130 - REPLICA A CONTESTAÇÃO - NOVO CPC
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2129 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NOVO CPC
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2128 - CONTRARRAZÕES - Aualizado Novo CPC
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2125 - Tutela de Urgência na Execução - Atualizado Novo CPC
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2124 - Tutela Cautelar Antecedente - Atualizado Novo CPC
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Recurso especial sobre contrato de compra e venda de imóvel

  • 1. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE XXXXXXXXXXXXXXXXX. Recurso Especial n° 00000000000000000 FULANO DE TAL e CICRANA DE TAL devidamente qualificados nos autos acima epigrafados em destaque, vêm, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de suas patronas subscritoras, com fundamento no Art. 544 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor o presente AGRAVO “COM EFEITO SUSPENSIVO” Nos Próprios Autos para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Despacho que inadmitiu o RECURSO ESPECIAL, que fora interposto tempestivamente pelos ora Agravantes, com a acostada minuta, pelo que requer o seu processamento para ulterior encaminhamento e julgamento pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.
  • 2. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Ressalte-se que o presente agravo está aposto nos próprios autos, e assim instruído com cópia de todas as peças processuais necessárias a partir do v. acórdão da APELAÇÃO nº .... até o final de fls. .... a ...., (frente e verso), assim como a procuração outorgada ao advogado da parte agravada. Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que seja deferido o processamento do presente Recurso, recebido em efeito suspensivo e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após o cumprimento das formalidades processuais. Nestes Termos, Espera Admissão. CIDADE/UF, 00 de maio de 2015. ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/UF 000.000 ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 2 OAB/UF 000.000
  • 3. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ MINUTA DE AREsp Agravantes: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX E XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Agravada: XXXXXXXX ENGENHARIA S.A Recurso Especial nº 0000000000000000000000 - TJUF COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOBRE MINISTRO RELATOR COLENDA TURMA JULGADORA DATA MAXIMA VENIA, merece reforma a decisão prolatada pelo presidente do Tribunal “a quo” que inadmitiu o recebimento e
  • 4. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ processamento do RECURSO ESPECIAL interposto pelos ora Agravantes, nos autos supra, sendo certo que esse entendimento laborou em afronta ao principio constitucional de direito de acesso a justiça, consoante adiante restará demonstrado. Ressalte-se que o despacho em questão foi prolatado quando do recebimento do recurso especial dos ora Agravantes. (1) – DA SINOPSE PROCESSUAL Os ora Agravantes ingressaram inicialmente em juízo com AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA, em face da ora Agravada, conforme relatado pelo magistrado monocrático, na transcrição abaixo: Alegam os autores, em apertada síntese, que: a) adquiriram junto à ré, mediante Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, em 10 de junho de 2005, uma unidade habitacional no condomínio Village XXXXXXXXXXX, b) tiveram problemas na escolha do imóvel, c) receberam imóvel com área total menor do que a descrita na planta, d) o imóvel foi entregue com vários problemas, e) pagaram à ré pelos serviços relativos à aprovação de crédito, liberação de FGTS e obtenção de certidões, mas ela não promoveu as diligências necessárias, fato que os impediram de utilizar o valor do aludido fundo e o crédito que havia sido aprovado, f) a data prevista para a entrega do imóvel era de 00 de março de 2007, mas somente o receberam no dia 00 de junho de 2007. Nesse contexto, pedem a antecipação da tutela para que a ré, no prazo de 48 horas, e sob pena de multa diária: a) providencie e custeie as despesas de hotel ou de imóvel mobiliado até que a unidade habitacional adquirida seja entregue em condições dignas de habitação, b) entregue imóvel com 293,95 m2 conforme acordado, c) providencie a retirada e a contenção do talude, a desobstrução do registro de água potável na entrada da garagem, a retirada do mofo, promova a pintura do imóvel, instale outro ralo no banheiro e instale pia de granito, com apresentação de laudo
  • 5. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ apontando as melhorias implementadas e sem prejuízo da indenização pela diferença da medida do terreno. Como provimento final, pedem: a) seja creditado o valor do FGTS, b) a condenação da ré ao pagamento da multa disposta na cláusula 5.5 do contrato no valor de R$ 586,00 (quinhentos e oitenta e seis reais), c) a condenação ao pagamento da quantia de R$ 6.375,00 (seis mil trezentos e setenta e cinco reais) a título de danos materiais e ao pagamento de indenização por danos morais, d) a confirmação da tutela antecipada, e) a condenação nos ônus da sucumbência. A decisão de f. 56 deferiu a antecipação dos efeitos da tutela apenas para determinar que a ré providenciasse a contenção da encosta e a desobstnição do registro de água. Regulamente citada, a ré apresentou a contestação de f. 123/137, que foi instruída pelos documentos de f. 138/157, e a reconvenção def. 158/162. Na peça de defesa alega as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido, inépcia da inicial e conexão. No mérito aduz, em síntese, que: a) a obra no imóvel foi concluída no prazo estabelecido no contrato, mas não foi entregue por inadimplência dos autores, b) segundo o contrato a escolha das unidades deveria seguir uma ordem de preferência, o que foi devidamente respeitado pela ré, c) eventual demora no exercício do direito de escolha não trouxe prejuízos aos autores, d) o imóvel foi entregue na forma contratada, e) não há como creditar o valor do FGTS, por se tratar de ato de terceiro, f) a ré não cometeu ato ilícito indenizável. Em réplica (f. 173/179), o autor reiterou os termos da inicial. Na reconvenção alega a ré reconvinte que os autores reconvindos estão inadimplentes, uma vez que não quitaram a parcela do financiamento bancário. c) a condenação ao pagamento da compensação disposta na cláusula 5.3 do contrato, d) a reintegração na posse do imóvel.
  • 6. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ A contestação à reconvenção foi apresentada nas f. 181/186 na qual alegam os autores reconvindos que: a) o pagamento do valor integral não foi efetuado por culpa da ré reconvinte, uma vez que ela não foi diligente no procedimento de financiamento, mesmo tendo recebido por este serviço, b) quando retornou ao Brasil providenciou nova carta de crédito, mas a ré, sem qualquer justi 11 cativa, exigiu instituição financeira diversa e deixou de fornecer-lhes os documentos necessários à formalização do financiamento. Por fim, pugnam pela improcedência dos pedidos formulados na reconvenção. A réplica foi apresentada pela ré reconvinte nas f. 193/196. A decisão de f. 198 inverteu o ônus da prova em prol dos autores. Realizada a Audiência de Conciliacào não houve a composição do litígio, conforme assentada de f. 206. A decisão saneadora de f. 221 rejeitou as preliminares arguidas e deferiu a produção das provas documental suplementar e oral. As partes desistiram da prova oral (f. 228). Vieram os autos conclusos para sentença. (GRIFOS NOSSOS) Assim na parte dispositiva a sentença de primeira instância, concluiu pela procedencia parcial, assentando que:
  • 7. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Desta decisão acima, os Agravantes apelaram a Corte “a quo”, postulando, além do que lhe foi concedido na sentença prolatada, à reforma parcial da mesma, para se acrescentar o pedido de majoração da indenização extrapatrimonial, e a condenação da ré a providenciar o levantamento do saldo do FGTS do 1° Agravante na Caixa-Econômica Federal para abatimento do financiamento contratado e a pagar indenização referente à área suprimida do lote objeto do contrato, bem como a arcar, integralmente, com as custas processuais e honorários advocatícios da reconvenção. O feito foi julgado monocraticamente nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil, em razão da atribuição da competência dos órgãos colegiados aos relatores, e no mérito a Douta Relatora, reformou a sentença declarando a improcedência TOTAL da apelação dos Recorrentes e a procedência TOTAL da RECONVENÇÃO apelada da ré, consoante abaixo transcrito: APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PERDAS E DANOS POR CONTA DE ATRASO NA CONCLUSÃO E ENTREGA DO IMÓVEL E EM EXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. RECONVENÇÃO DA EMPRESA RÉ SUSTENTANDO O INADIMPLEMENTO DO CONTRATO POR PARTE DOS AUTORES, QUE EMBORA IMITIDOS NA POSSE DO IMÓVEL, NÃO ESTARIAM ADIMPLINDO O FINANCIAMENTO CONTRATADO. FATO QUE FOI ADMITIDO PELOS AUTORES, DE FORMA EXPRESSA, NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO FGTS DO 1° AUTOR PARA QUITAÇÃO DO VALOR FINANCIADO QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À EMPRESA RÉ. CABÍVEL A RESCISÃO DO CONTRATO POSSIBILITANDO A REINTEGRAÇÃO DA EMPRESA RÉ NA POSSE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO AOS AUTORES DA
  • 8. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ MULTA FIXADA NA CLÁUSULA 5.1 DO CONTRATO E O PAGAMENTO DA TAXA DE OCUPAÇÃO DO IMÓVEL PREVISTA NA CLÁUSULA 5.3 DO CONTRATO DESDE DATA DA IMISSÃO DE POSSE ATÉ A DATA DA EFETIVA RESTITUIÇÃO DO IMÓVEL À EMPRESA RÉ. AFASTADA A CONDENAÇÃO DA EMPRESA À REPARAÇÃO POR DANO MORAL. RECURSO DA EMPRESA RÉ SE ACOLHE PARA REFORMAR INTEGRALMENTE A SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL E PROCEDENTE A RECONVENÇÃO. (Grifos e destaques nossos). Desta decisão, insurgiram-se os Agravantes com Agravo Interno, visando à reconsideração com o consequente provimento ao recurso como pleiteado e a IMPROCEDENCIA DA RECONVENÇÃO DA RÉ.
  • 9. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ O Agravo Interno, também restou julgado IMPROCEDENTE, consequentemente mantendo-se a decisão da apelação guerreada. Em face de omissões e contradições existentes, opuseram-se embargos declaratórios, visando sanar aquelas omissões e prequestionando dispositivos, bem como requerendo fosse decorrente da decisão aplicado efeitos modificativos ao julgado, bem como também prequestionando dispositivos visando assim oportunizar aos Agravantes a via especial para eventual interposição do apelo extremo como interposto e INADMITIDO pela Corte “a quo”. Referidos Embargos também foram recebidos e rejeitados, sob a alegação abaixo ementada: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA EXPRESSAMENTE EXAMINADA E DECIDIDA, CUJA REVISÃO DEPENDE DE NOVO SOPESO DE FATOS E PROVAS, INVIÁVEL DE PRODUZIR- SE EM SEDE MERAMENTE DECLARATÓRIA. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTE DO STJ REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. Ocorre que da forma como foi julgada a Apelação interposta pelos ora Agravantes, o Acórdão impugnado contrariou lei federal; deu à mesma interpretação divergente daquela que lhe foi emprestada pelos Tribunais Superiores contrariando assim os precedentes firmados pelas Altas Cortes como se demostrou no REsp, sendo que com a devida vênia, devem estas prevalecer também para a hipótese dos autos.
  • 10. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Outrossim, observa-se, ainda, que com a rejeição inclusive carente de fundamentação dos Embargos de Declaração, não houve esclarecimento das matérias omitidas no decisum. Contra a decisão do Tribunal de Justiça, ora citada, os Agravantes interpuseram o devido Recurso Especial, alegando não consonância da decisão com a orientação fixada no art. 00, § 4o, do CPC, sobre o tema em vertente. Todavia, o senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Estado do Rio de Janeiro, ao examinar os pressupostos de admissibilidade do REsp em estudo, ventilou sua inadmissibilidade, destacando que .................. Com o devido respeito ao ilustre Desembargador, temos que o mesmo agiu equivocadamente, merecendo, por isto, a reforma da decisão hostilizada através do presente AGRAVO nesses próprios autos. Eis a síntese narrada dos fatos e da situação processual. (2) – DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O recurso, ora interposto, deve ser considerado como tempestivo, porquanto os Agravantes foram intimados da decisão monocrática com a publicação no DOEJ no dia 00/04/2015; assim, iniciando- se o decênio legal previsto. Portanto, à luz do que rege a CPC temos como plenamente tempestivo o presente Agravo de Instrumento, quando interposto nesta data de 00.05.2015.
  • 11. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ (3) – DA CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO No que tange ao efeito suspensivo, mostra-se esse importantíssimo e necessário para a salvaguarda do direito dos agravantes, em especial porque sem a suspensão da decisão, o feito estaria apto ao cumprimento de sentença provisório e assim ainda que os agravantes venham a obter provimento no apelo extremo, ainda assim restaria prejudicados com alto risco de dano irreparável ou de difícil reparação, haja vista que teriam de ter devolvido o imóvel a Agravada, restando assim à necessidade de que haja ordem emanada pelo Poder Judiciário no sentido de conferir efeito suspensivo até o trânsito em julgado do presente agravo e de eventuais recursos decorrentes perante os Tribunais Superiores. Segundo NELSON NERY JUNIOR o efeito suspensivo: "Consiste em qualidade que adia a produção de efeitos da decisão, assim que impugnável, perdurando até que transite em julgado a decisão ou o próprio recurso dela interposto". Assim, a atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo tem por intuito evitar que os efeitos produzidos pelo acórdão recorrido da apelação, sejam danosos ao direito dos ora agravantes, enquanto perdurar o presente agravo e eventual recurso ou mesmo ante a conversão do mesmo em REsp, preservando assim seu direito, esclarecendo que a agravada em nada será prejudicada haja vista que poderá receber seu imóvel ou os créditos com os juros determinados no acórdão retro, enquanto que para os agravantes poderá representar até mesmo a perca de sua RESIDENCIA DE MORADIA.
  • 12. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Destarte, requer seja CONCEDIDO O EFEITO SUSPENSIVO (arts. 527 II e 558 do CPC) assegurando-se sua permanência cautelarmente até que se julgue este agravo ou recurso dele decorrente e mesmo o especial, como forma de direito e justiça. (4) – DAS RAZÕES PARA REFORMA DO DECISUM 4.1- DA INADMISSÃO DO RESP POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC. II, DO CPC Destarte, a decisão prolatada de inadmissão do RECURSO ESPECIAL assim sustenta: PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado CONTRARIOU entendimento perfilhado sobre lei federal, qual seja Lei n.º
  • 13. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ 5.869, de 11/01/73 (Código de Processo Civil) notadamente o art. 535, inciso II, considerando que os Agravantes interpuseram Embargos de Declaração, e tendo ofertado no mesmo o "prequestionamento" para eventual interposição do Recurso Especial como de fato foi interposto. Assim sendo lacônico o acórdão, limitando-se a declarar que não continha omissões, contradições ou obscuridades, deixando inclusive de esclarecer os argumentos prequestionados, atentou destarte o mesmo as normas legais referidas como já decidiu este Tribunal e o STF nos seguintes arestos: Recurso especial. Embargos declaratórios. Negativa de resposta. “Ofende o art. 535, II do CPC, o acórdão, que, em resposta lacônica, rejeita os embargos declaratórios, sem tratar das questões neles formuladas.” (Ac. unâm da 1.ª T. do STJ, de 13.12.95, no REsp. n.º 67.943/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros; DJU de 04.03.96, p. 5.361) "Recurso especial. Prequestionamento. Embargos declaratórios rejeitados. - Faz-se imprescindível que os embargos sejam acolhidos pela Corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante do v. acórdão embargado. - Se o órgão julgador persistir na omissão, rejeitando os embargos, deve a parte veicular no recurso especial a ofensas às regras processuais pertinentes e não insistir na violação aos preceitos legais relativos ao mérito da causa, sem que sobre eles haja o Tribunal a quo emitido juízo explícito" (Ac. unâm. da 1.ª T. do STJ, no REsp. n.º 9.935-SP, julgado em
  • 14. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ 16.10.95 - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; DJU de 16.12.95, p. 43.179). "Ementa: Processual civil. Recurso especial. Ofensa a lei federal. Prequestionamento. Imprescidibilidade. Embargos declaratórios. Rejeição. Violação ao artigo. 535, inciso II, do CPC. Súmulas 284/STF e 131/STJ." (Ag.Rg. 67.820-SP, 1.ª T., rel. Min. Demócrito Ramos Reinaldo, j. 4-9-1995, DJU, 25 set. 1995, p. 31086). Ressalte-se que no petitório do REsp interposto os agravantes prequestionaram além das omissões e contradições existentes, diversos dispositivos infraconstitucionais que sequer foram respondidos nos Embargos Declaratórios opostos perante a Corte “a quo” o que motivou e fundamentou o Recurso Especial inadmitido por aquele Tribunal de Justiça Carioca. Por outro lado verifica-se que à decisão prolatada pela Vice-Presidência do TJRJ usurpou da competência exclusiva do Colendo STJ, vez que emitiu pronunciamento com juízo de mérito no RECURSO ESPECIAL ao sustentar que não teria ocorrido ofensa ao artigo 535, II do CPC, razão pela qual também merece ser rechaçada no presente Agravo. O outro aspecto invocado na decisão que inadmitiu o REsp assim assentou:
  • 15. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Como se vê, novamente incorre a decisão em usurpação de competência desta Corte Superior, quando emitiu julgamento ultrapassando os lites da fase de admissão e decidindo no mérito que os argumentos trazidos no Recurso Especial seriam pertinentes a reapreciação de prova o que seria vedado pela súmula 7 deste Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim sendo, NÃO foi acertada a r. decisão interlocutória que se apressou pela inadmissão do RECURSO ESPECIAL, sobre as citadas alegações, merecendo, pois, ser revista de forma mais acurada, em conformidade com o que dispõe o Art. 544, caput, do CPC, o qual simplificou a interposição de AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, mantendo apenas o mesmo prazo do artigo anterior, ao estabelecer: ‘’Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
  • 16. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ § 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recuso não admitido.’ Note-se, a Lei é bastante clara quando trata de AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, uma maneira de agilizar a prestação jurisdicional, até então provida de muitos entraves, inclusive da obrigatoriedade de pré-questionamento, esta, abolida, tacitamente, pela redação dada ao citado dispositivo legal acima. Também não se pode deixar às margens do esquecimento que, ao inadmitir o prosseguimento do RECURSO ESPECIAL interposto, também feriu dispositivo constitucional do contraditório e acesso a justiça, ambos consagrados na CF/88. Como se vê, os Agravantes fazem jus em ver seu Recurso Especial apreciado, bem como a decisão de inadmissão reformada, no sentido de acolher e encaminhar ao Colendo STJ o RECURSO ESPECIAL para sua competente apreciação 4.2- DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL PELA ALÍNEA “A” DO ART. 105, III, da CF Segundo a disciplina do art. 105, inc. III letra “a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal ou negar-lhe vigência ou ainda em caso de interpretação divergente.
  • 17. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Entende-se, pois, que “contrariar” o texto da lei, segundo os ditames da letra “a”, do supramencionado artigo da Carta Política, em resumo, é dizer que a decisão não coincide com a tese da lei. A propósito estas são as lições do jurisconsulto Nelson Luiz Pinto: "contrariar, supõe toda e qualquer forma de ofensa ao texto legal, quer deixando de aplicá-lo às hipóteses que a ele devem subsumir-se, quer aplicando-o de forma errônea ou ainda interpretando-o de modo não adequado e diferente da interpretação correta, no sentir do órgão responsável pelo controle ao respeito pela uniformização do direito federal, que é o STJ" (In, Recurso Especial para o STJ. São Paulo. Malheiros ed., 1992. pág. 109). Preceitua o art. 476 do CC/2002 que "nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro" (= art. 1.092, do CC/1916). Com esse enfoque, ressalte-se a ocorrência de um fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pelas construtoras, da unidade imobiliária nos prazos contratuais ou ainda quando da entrega atrasada, se constatando diversos vícios nos serviços, que afetam os termos dos contratos em maioria de adesão, efetuados entre as partes. Muitas vezes nem mesmo com a utilização indevida do “prazo de carência” e vícios nos
  • 18. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ serviços, a construtora consegue concluir e entregar a obra nos termos contratados. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra, e que agora tem ferido o PRINCIPÍO OBJETIVO DA BOA FÉ CONTRATUAL nesse caso dos ora agravantes, conforme adiante restará demonstrado. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Verifica-se, mais, que o Recurso Especial é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90 (art. 26), (b) os ora Agravantes tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo. Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária. Por outro ângulo, a questão federal foi devidamente prequestionada, quando a mesma foi expressamente ventilada, enfrentada e dirimida pelo acórdão emanado pelo Tribunal "a quo". Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência de Súmulas ou julgados dos Tribunais Superiores da União que impeçam seu conhecimento e admissão. Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com a Súmula 07 desta Egrégia Corte Superior. DA VIOLAÇÃO DE NORMA FEDERAL
  • 19. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Art. 535, II, arts 131 e 476 do CPC, artigos 423 e 476, do CC e arts. 6, 14, 47 e 51, IV, da Lei 8.708/90 4.3- DO PREQUESTIONAMENTO QUANTO À REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 535, INC. II, DO CPC DATA VENIA, o Acórdão dos Embargos atacado CONTRARIOU lei federal, qual seja primeiramente o art. 535, II, do CPC, notadamente quando considerado que já haviam sido prequestionados na Apelação os artigos 14, 47 e 54, IV do CDC e os artigos 423 e 476 do Código Civil, e considerando que os Agravantes interpuseram Embargos de Declaração "prequestionando" a incidência dos artigos 423 e 476 do CC, para eventual interposição de Recurso Especial, restou lacônico o Acórdão, que limitou-se a declarar a não existência de omissões, contradições ou obscuridades, inclusive deixando de considerar os argumentos prequestionadores, afetando destarte o mesmo as normas legais referidas como já decidiu este Colendo Tribunal e o Excelso STF em vários precedentes. 4.4- DA OMISSÃO QUANTO AO PREQUESTIONAMENTO DE CONTRARIEDADE AOS ARTIGOS 423 E 476 DO CÓDIGO CIVIL Os Agravantes também prequestionaram nos aclaratórios acerca das prestações prometidas pelos contratantes que deveriam ser cumpridas simultaneamente, passo a passo, conforme previsão do contrato entre as partes.
  • 20. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Sustentou-se que a exceção de contrato não cumprido ou inexecução contratual (art. 476 CC) é um mecanismo de defesa de boa-fé, através da justiça privada, que faz com que um contratante não possa reclamar a execução do que lhe é devido pelo outro contratante, sem antes pagar o que deve. O direito de retenção pelo qual o devedor se recusa de executar uma obrigação de restituição também é um direito temporário de não executar, porém, ele somente diz respeito a uma obrigação secundária do contrato. Tudo o que resta para ser executado pela parte da pessoa que retém já foi realizado, ele não pode mais suspender sua obrigação principal. Destarte, na espécie dos autos foi acolhida a apelação da agravada então apelante reconvinte que obteve provimento com fundamento na exceção de contrato por ela alegada. Ocorre que a prova dos autos se revelava completamente oposta às alegações suscitadas pela recorrida em sua reconvenção e no recurso. A Agravada alegou então que os ora Agravantes, então embargantes estariam inadimplentes com ela, porquanto não teria apresentado pagamento e nem o abatimento pela concessão do financiamento do crédito do FGTS. Ocorre que conforme ficou exaustivamente demonstrado ao longo dos aclaratórios com base na prova dos autos, que quem DESCUMPRIU a clausula contratual do DEVER DE INTERMEDIAR O
  • 21. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ FINANCIAMENTO foi a AGRAVADA, que inclusive NADA COMPROVOU nos autos ou que tivesse se desincumbido desse ônus, insista-se, conforme também expressamente mencionado na SENTENÇA MONOCRATICA de primeira instância. Assim, novamente se constatou omissão e obscuridade e contradição no acórdão da apelação, que ironicamente inverteu a prova dos autos em favor da Agravada, também contrariando o artigo 6 do CDC e ferindo de morte o artigo 423, 476 e 477 do Código Civil, máxime, desconsiderando-se que quem descumpriu o contrato foi a Agravada, que inclusive NÃO desincumbiu-se do ônus probante quanto a cláusula pactuada, ferindo assim o principio objetivo da boa-fé contratual e pior, vindo a juízo, alegando exceção de contrato não cumprido, em situação que à ela incumbia o dever de ter agido e COMPROVÁ-LO nos autos, o que também não o fez e ainda assim teve provimento a seu favor, em clara afronta aos diversos dispositivos legais mencionados e da própria jurisprudência divergente predominante, inclusive daquela própria Corte Carioca: DIREITO CIVIL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. O inadimplemento de um dos contratantes o impede de exigir do outro a contraprestação correspondente (CC ¿ art. 476). (TJ-RJ, Relator: DES. MILTON FERNANDES DE SOUZA, Data de Julgamento: 28/01/2014, QUINTA CAMARA CIVEL).
  • 22. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONTRATO CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO ACOLHIDA. MANUTENÇAO DA SENTENÇA. 1. Cuida-se de ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda cumulada com reintegração de posse, sob o fundamento de que o réu apenas teria quitado parte do preço ajustado. 2. Promitente-comprador que promoveu o pagamento do valor do sinal e princípio de pagamento, restando ajustado que o saldo do preço deveria ser quitado no prazo de 60 dias, a contar da apresentação da escritura de compra e venda em nome da autora, devidamente registrada no cartório imobiliário. 3. Hipótese em que o prazo contratual para pagamento do saldo do preço pelo réu sequer chegou a se iniciar, em virtude da ausência de notificação do promitente- comprador acerca da adoção pela autora das providências contratuais que lhe competiam. 4. Bem de ver que o réu somente tomou conhecimento que a escritura de compra e venda do imóvel foi outorgada à autora, bem como do seu registro no cartório imobiliário, por intermédio do ajuizamento da presente ação. 5. A exceptio non adimpleti contractus consagrada pelos artigos 476 e 477 do Código Civil permite, nos contratos bilaterais, nenhum
  • 23. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro, quando o negócio estabelecer prestações recíprocas. 6. Não se pode atribuir ao réu o descumprimento da obrigação contratual, uma vez que competia a autora, por primeiro, regularizar a situação do imóvel junto ao cartório imobiliário. 7. A boa-fé objetiva deve se fazer presente antes, durante e após a relação negocial, permitindo a segurança das relações jurídicas. 8. Sem qualquer embasamento fático ou jurídico a pretensão autoral, diante da existência de fato impeditivo ao direito do autor. 9. Recurso ao qual se nega seguimento. (TJ-RJ, Relator: DES. MONICA MARIA COSTA DI PIERO, Data de Julgamento: 26/11/2013, OITAVA CAMARA CIVEL). Portanto, vê-se que os aclaratórios nada esclareceram e assim os fundamentos lançados no acórdão da apelação, feriu o princípio da persuasão racional das provas que foram maculados ferindo assim o CPC, nos art. 131 e 436, bem como CONTRARIANDO os artigos 476 e 477 do CC e os artigos 6, 14, 47 e 54, IV do CDC, além de ir contra todos os atuais precedentes das mais variadas Cortes do país, sem que a Corte “a quo” sequer se pronunciasse a respeito, negando assim vigência ao disposto no artigo 535, II do CPC, conforme bem infirmado no RECURSO ESPECIAL inadmitido e ora agravado.
  • 24. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ 4.5- DA OMISSÃO QUANTO A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Á ESPÉCIE DOS AUTOS Dispõe a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.” Mais à frente, o texto constitucional reforça a necessidade de preservação dos direitos do consumidor ao consagrar, no artigo 170, que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados no inciso V – defesa do consumidor;” E visando disciplinar as relações de consumo, dentre elas a versada nestes autos, sobreveio a Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias (art. 1º). Dentre tantas outras prescrições, a Lei nº 8.078/90 prevê dentre os direitos básicos do consumidor (artigo 6º), além das práticas e cláusulas contratuais consideradas abusivas e nulas de pleno direito (artigos 39 e 51), também o direito a INVERSÃO DO ÔNUS PROBANTE, cujas disposições também foram retratadas na hipótese destes autos desde a primeira instância, embora NÃO se transpareça na decisão prolatada nos acórdãos retro, ora questionados, o que também justificou o recurso especial. Por fim, em sintonia com as prescrições da legislação consumerista e com os novos paradigmas mundiais em matéria de interpretação de contratos, o Código Civil de 2002 dispôs que:
  • 25. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé. Cotejando-se essa moldura normativa com as cláusulas inseridas no contrato empregado pela Agravada, vislumbra-se que a EXECEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO se deu por CULPA DA AGRAVADA em decorrência da NÃO observância ao princípio objetivo da probidade e boa-fé, consoante inserido no art. 422, 423 e 476 do CC, DECORRENTE da clausula n............................. do contrato celebrado entre as partes, e, maiormente porque quem NÃO CUMPRIU COM O PRINCIPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL foi a própria Agravada, conforme exposição adiante articulada. Ressalte-se que os Agravantes não obstante dispor da possibilidade de pleitear a rescisão contratual optaram por ingressar na justiça pedindo o CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO CONTRATUAL, o que por si só já demonstra a BOA FÉ CONTRATUAL, máxime considerando-se ainda que por diversas vezes durante o curso da ação e recursos, os Agravantes DEMONSTRARAM que os valores do FGTS se encontravam a DISPOSIÇÃO da Agravada credora, bem como demonstraram boa vontade em colaborar para o pagamento dos valores em nova manifestação a ser promovida pela Agravada, que por sua vez somente não os recebeu por sua TOTAL INÉRCIA, inclusive em descumprimento a cláusula expressa em contrato em que ela cobrou e recebeu pela despachadoria do serviço, ferindo assim o princípio objetivo da boa-fé contratual, e ilegalmente exigindo obrigação dos agravantes mediante a reconvenção proposta que lhe foi deferida no acórdão da apelação.
  • 26. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Os fatos demonstraram a BOA FÉ dos Agravantes em prosseguir no cumprimento do contrato o tempo todo, tanto que vem persistindo ao longo do tempo no sentido de se exigir que a Agravada CUMPRA SUA OBRIGAÇÃO EM RECEBER o FGTS JUNTO a Caixa Econômica Federal, inclusive porque conforme previsão contratual cobrou pelo serviço de Despachadoria para a formalização do recebimento do FGTS junto a CEF e os agravantes pagaram pelo serviço, conforme inclusive reconhecido na sentença monocrática de primeira instância. Assim verifica que diante dos valores do FGTS que estão à disposição da agravada, mais o pagamento efetuado de partes dos valores, restará bem pouco a ser quitado do imóvel adquirido, configurando assim que os agravantes tem demonstrado boa fé contratual, e demonstrando assim a maior parte do pagamento e sua boa vontade em fazê-lo, o que não autoriza a agravada a rescindir o contrato celebrado entre as partes. Nesse sentido, consoante parte da doutrina temos visto surgir jurisprudências admitido a teoria do reconhecimento do adimplemento substancial, com o fim de preservar o vínculo contratual da qual, aliás, este Colendo Superior Tribunal de Justiça, assim tem assentado: “O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido” (REsp 272.739-MG; 4ª Turma/STJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 01.03.2001; DJU, 02.04.2001).
  • 27. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Com efeito, maculadas pela patente abusividade das prescrições NÃO CUMPRIDAS pela Agravada que afrontou o principio da boa-fé contratual, bem como ferindo a predita cláusula vedada pela Lei nº 8.078/90: Art. 51 São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...) “IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;” Esperava-se, pois, via dos aclaratórios, que a decisão fosse modificada e a agravada fosse COMPELIDA a CUMPRIR SUA PARTE NO CONTRATO e assim efetuar o recebimento do FGTS conforme previsto na cláusula ..................... e assim em consonância com o principio objetivo da boa- fé contratual, consoante espera-se seja revisto e determinado por esta Colenda Corte Superior de Justiça. Destaque-se que entre os agravantes e a agravada, emerge uma inegável relação de consumo, conforme reconhecido desde o início desde a sentença monocrática, atraindo assim a pertinência do Código de Defesa do Consumidor. Destarte resta esclarecer que: a) os agravantes adquiriram junto à agravada, mediante Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda, em 10 de junho de 2005, uma unidade habitacional no condomínio Village do Horto; b) tiveram problemas com a agravada na escolha do imóvel;
  • 28. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ c) receberam imóvel com área total menor do que a descrita na planta; d) o imóvel foi entregue com vários problemas; e) pagaram à agravada pelos serviços relativos à aprovação de crédito, liberação de FGTS e obtenção de certidões, mas ela não promoveu as diligências necessárias, fato que os impediram de utilizar o valor do aludido fundo e o crédito que havia sido aprovado, naquele período de 3 meses válidos pela carta de concessão bancária; f) a data prevista para a entrega do imóvel era de 30 de março de 2007, mas somente o receberam no dia 21 de junho de 2007; O preço total do imóvel fora pactuado em R$ ........................ (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx). Destarte, tratando-se de compra e venda de imóvel, cujo destinatário final é o tomador, como no caso dos Agravantes, há relação de consumo, nos precisos termos do que reza o Código de Defesa do Consumidor. Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final. Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
  • 29. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ § 1° (...) § 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Por esse ângulo, a responsabilidade da Agravada é objetiva. Nesse contexto, imperiosa a responsabilização da Agravada, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor. No art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá: Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. (PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010. Pág. 147).
  • 30. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Existiu, em verdade, defeito na prestação de serviços, o que importa na responsabilização objetiva da fornecedora agravada nos exatos termos preconizados pelos artigos, 14, 47 e 54, IV do CDC combinados ainda com os artigos 423 e 476 do Código Civil, que sequer foram CONSIDERADOS pelo acórdão da Apelação, agravado e embargado perante a Corte “a quo”, que nesse último (Embargos) inclusive se mostrou totalmente carente de fundamentação e NADA ESCLARECEU quanto ao perquirido, CONTRARIANDO ASSIM O ART. 535, II DO CPC E CONSEQUENTEMENTE AS DIVERSAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS supracitadas e ferindo o direito dos ora Agravantes, motivo pelo qual recorreram a este Colendo Tribunal Superior no especial inadmitido sem razão na origem. 4.6- DA OMISSÃO QUANTO A OFENSA AO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DAS PROVAS Segundo o v. acórdão as fls 362: Restou comprovado nos autos que, embora, os autores tenham pagado o sinal e as prestações fixas durante o período de construção do imóvel, em um total de R$ 15.556,25 (fl.138 - pasta 144), optaram em não adimplir nenhuma das parcelas do financiamento de R$40.000,00, que fora contratado em 28/03/2007, data da expedição do habite-se do imóvel, acumulando, assim, à época de propositura da reconvenção, um débito de R$ 54.661,32 perante a empresa ré.
  • 31. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Indubitável, que mesmo inadimplentes, os autores, reconvintes, foram imitidos na posse do imóvel objeto do contrato, em junho de 2007, onde, salvo prova em contrário, permanecem até hoje, não tendo, entretanto, adimplido, desde então, qualquer parcela do contrato. Os próprios autores admitiram, na inicial, que se encontravam inadimplentes com as parcelas do financiamento do imóvel, alegando, de forma singela, que o valor das prestações estaria acima do seu orçamento familiar, fato que poderia ter sido evitado se a empresa ré tivesse conseguido o levantamento do valor depositado no FGTS do 1º autor, como teria se comprometido à época da assinatura do contrato. Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido levantar o valor depositado no referido FGTS, poderiam quitar parte do valor financiado, reduzindo, em consequência, em 40% o valor das prestações. Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos de que a empresa tenha se comprometido, contratualmente, à liberação do FGTS do 1º autor, procedendo a consequente compensação deste valor com o valor financiado. Muito ao contrário. Percebe-se, contudo, a partir daí, que o acórdão, em que pese aludir à prova, negou provimento ao apelo, sustentando que os Agravantes estariam inadimplentes para com a agravada, especialmente porque não haveria nos autos comprovação de que a agravada tivesse se comprometido contratualmente à liberação do FGTS do primeiro Agravante
  • 32. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ para compensação no saldo devedor, DESCONSIDERANDO aqui até o pagamento efetuado para a Despachadoria de responsabilidade da Agravada no sentido de diligenciar junto a CEF para receber os valores do FGTS dentro do prazo válido na carta de concessão conforme previsto no CONTRATO celebrado entre as partes. Ocorre que desde o princípio da ação na exordial as fls 05/06, os Agravantes já alegavam que a documentação exigida pela agravada para o saque do FGTS havia sido entregue desde março de 2007 e no dia 30 de abril daquele mesmo ano o primeiro Agravante, havia recebido e-mail da Agravada informando que seu crédito do FGTS tinha sido aprovado pela instituição financeira (CEF) conforme se comprovou na certidão apensada nos autos. Posteriormente à concessão do CRÉDITO (FGTS) pela Caixa Econômica Federal, cerca de UM ANO DEPOIS, a agravada apresentou pedido de reconvenção alegando inadimplência dos ora Agravantes, conforme se vê da documentação acostada nos autos. Em sede de Contestação dos ora Agravantes as fls. 182/185, quanto ao crédito do FGTS, NOVAMENTE foi dito que:
  • 33. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________
  • 34. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________
  • 35. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Assim, alinhado A PROVA carreada nos autos, o magistrado de primeira instância sentenciou o feito assentando que:
  • 36. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Como se vê, o magistrado sentenciante foi claro e preciso em afirmar que a agravada responsável pela contratação do financiamento, NÃO COMPROVOU TER DILIGENCIADO AO BANCO A FORMALIZAÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO OU QUE ESTA NÃO OCORREU POR CONDUTA DOS AUTORES. Vale ressaltar: a sentença CORROBORA A PROVA trazida pelos Agravantes e DESTACA que a agravada NÃO COMPROVOU seu dever pactuado na cláusula de TER EFETUADO AS PROVIDENCIAS PARA A TOMADA DO FINANCIAMENTO JÁ APROVADO DESDE 25/04/2007. Assim, novamente em sede de apelação as fls. 276, os ora Agravantes reiteraram em suas razões, alegando o não cumprimento da obrigação pela agravada no tocante ao levantamento do FGTS, como se vê abaixo:
  • 37. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Assim, como se vê, a despeito do financiamento aprovado em 25/04/2007 com validade de três meses, incumbia à agravada ter efetuado as providências da qual inclusive cobrara e que NÃO O FEZ, ferindo assim o princípio objetivo da boa fé contratual mais uma vez e prejudicando o direito dos consumidores Agravantes, consequentemente ARRASTANDO a providência indefinidamente até o presente MOMENTO. Ressalte-se ainda que o primeiro Agravante somente foi trabalhar no exterior no ano seguinte (2008), portanto, esteve a disposição da agravada por quase um ano após a concessão da liberação do FGTS. Portanto constata-se que a agravada foi omissa por pelo menos nove meses em efetivar o levantamento do crédito, que inclusive possui prazo de três meses para ser concluído, procrastinando assim sua OBRIGAÇÃO CONTRATUAL indefinidamente, tornando oneroso o objeto do contrato e a impossibilidade do mesmo ser cumprido e ainda alegando exceção contratual, insista-se, completamente descabida na espécie em questão e pior, acolhida pela Corte “a quo”.
  • 38. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Por outro lado, diametralmente oposto ao acórdão da apelação, à sentença reconhece expressamente que foi a Agravada quem NÃO COMPROVOU ter diligenciado junto a Instituição financeira e nem se desincumbiu desse ônus. Ressalte-se que a Agravada já vinha DESCUMPRINDO O CONTRATO desde momentos anteriores a alegação de ausência de pagamento, quando das DUAS escolhas do terreno, sendo que na primeira os Agravantes tiveram de renunciar a área escolhida e na segunda não se concluiu a construção, porquanto venderam o terreno, restando por último ter de aceitar receber um imóvel MENOR com entrega ATRASADA, conforme descrito desde o inicio as fls 4/6 e nas razões do apelo as fls 273/276, consoante brilhantemente reconhecido pela sentença de primeira instância, senão vejamos: Logo, não há que se falar, à luz do princípio da persuasão racional da prova, que os Agravantes confessaram estar INADIMPLENTE, quando todas as provas dos autos desde a inicial, contestação à reconvenção e mesmo nas razões de apelação, DEMONSTRA CABALMENTE o oposto, notadamente pela falha na prestação do serviço (inclusive RESSALTADA pelo juízo “a quo”) que incumbia à parte Agravada, implicando assim que a decisão proferida no acórdão afrontou até mesmo o princípio da INVERSÃO DO ÕNUS PROBANTE e outros dispositivos assegurados pelo Código Consumerista que deveria ter militado em prol da parte mais frágil, no caso, os ora
  • 39. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Agravantes, fatos estes também desconsiderados e OMISSOS na decisão embragada perante o Tribunal “a quo”, que infundadamente REJEITOU os Embargos, sem nada esclarecer e afetando os dispositivos supramencionados e assim contrariando frontalmente ao art. 535, II, do CPC. 4.7- DO CABIMENTO DOS EMBARGOS REJEITADOS E DO RESP Lançado e publicado o v. acórdão de fls. 357/365, os Agravantes verificaram constar em seu texto contradição e omissão a justificar a oposição daqueles embargos de declaração. De início pediram os então embargantes para que aquela Corte “a quo” tivesse em conta que: “Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal” (STF- 2ª Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os embargos, v.u., DJU 8.3.96, p. 6.223). Assim com permissa máxima vênia, ressaltou ser mister expressar terem aqueles embargos de declaração a finalidade de sanar contradição e omissão existentes no v. acórdão, e ainda para fins de prequestionamento da questão federal e constitucional, relevante à abertura da instância especial. Inclusive ressaltou entendimento sumulado perante este Superior Tribunal de Justiça: Súmula 98 - “Embargos de declaração
  • 40. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”. a)- DAS CONTRADIÇÕES Ressaltou-se que o acórdão da apelação questionado ratificado pelo colegiado em sede agravo interno, destacando que: Assim, se o Tribunal diz que não há prova ou que a prova milita contrariamente aos então embargantes, mas não indica qual a prova obtida em prol da Agravada que comprove que ela tenha se desincumbido do ônus previsto na cláusula contratual supramencionada anteriormente, existiria em tese CONTRADIÇÃO, sanável pela via daqueles embargos de declaração, consoante os termos do artigo 535 do Código de Processo Civil.
  • 41. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Ademais, não somente os Agravantes alegaram, mas também o próprio Magistrado sentenciante RECONHECEU que foi a recorrida quem não COMPROVOU ter se desincumbindo do ônus de provar que tivesse DILIGENCIADO junto a Instituição financeira, em seu dever obrigacional contratual inclusive com a cobrança PAGA pela despachadoria. Ressalte-se que ainda que não se tivesse reconhecido a OBRIGAÇÃO da Agravada em ser responsável direta pelo financiamento, não obstante, a mesma estava obrigada por contrato a diligenciar junto a instituição, notadamente por cláusula de contrato e pelo pagamento de despachadoria que foi efetuado em dia. E nesse ponto precisamente, a recorrida nada COMPROVOU, aliás, conforme reconhecido na própria sentença monocrática. Assim, a alegação não comprovada da Agravada, não poderia ter adentrado ao “mundo dos autos” e logo não poderia ser reputada como prova a embasar no convencimento do decisório. Essa contradição reduz a fundamentação do acórdão a um argumento vazio, já que não encontra correspondência na prova, ofendendo diretamente o princípio da persuasão racional das provas e o princípio da inversão do ônus probante, aliás, que milita em prol dos Agravantes e não da Agravada. Vale dizer, o livre convencimento motivado deve ter arrimo naquilo que as partes produziram em termos probatórios, pois do contrário o processo deixa de obedecer às regras, para cair no campo exclusivo das subjetividades e das convicções íntimas, o que é vedado pelo sistema.
  • 42. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Se outro fosse o motivo ou se outras fossem às provas que levaram o Tribunal a negar provimento ao apelo deixando de reconhecer a FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO AOS CONSUMIDORES ora Agravantes, desconsiderando inclusive a inversão que milita em prol dos mesmos, isso não ficou suficientemente claro e, portanto, o acórdão também padecia de OBSCURIDADE que deveria ter sido sanada, conforme demonstrado no presente AGRAVO em face da inadmissão do REsp. Destarte, esta contradição e obscuridade, deveriam ter sido sanadas (o que não ocorreu) pela resposta à seguinte indagação: Qual o fundamento foi apresentado pela Recorrida de que a mesma tenha se desincumbido de seu ônus contratual de formalização do contrato de financiamento junto ao agente financeiro e porque tal prova inexistente deve sopesar, maiormente em prol da mesma, contra os Recorrentes que efetivamente comprovaram ter efetuado o pagamento para tanto e assim ter sua prova menos prezada em contrapartida a AUSENCIA PROBANTE da Ré? b)- DA SEGUNDA CONTRADIÇÃO O acórdão afirma que: Os próprios autores admitiram, na inicial, que se encontravam inadimplentes com as parcelas do financiamento do imóvel, alegando, de forma singela, que o valor das prestações estaria acima do seu orçamento familiar, fato que poderia ter sido evitado se a empresa ré
  • 43. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ tivesse conseguido o levantamento do valor depositado no FGTS do 1º autor, como teria se comprometido à época da assinatura do contrato. Esclareceram os autores que, se tivessem conseguido levantar o valor depositado no referido FGTS, poderiam quitar parte do valor financiado, reduzindo, em consequência, em 40% o valor das prestações. Ocorre que em nenhum instante os ora Agravantes admitiram que estivessem em inadimplência conforme já demonstrado no em tópicos anteriores neste petitório. Portanto, esta contradição deveria ter sido sanada (o que não o foi) pela resposta à seguinte indagação: Qual o fundamento probatório de que os embargantes assumiram estar inadimplentes? c)- DAS OMISSÕES Complementando o amparo na alegação do acórdão da apelação dispondo que houve confissão de inadimplência, que insista-se, NUNCA FOI ADMITIDA, portanto inexistindo tal prova, resta também caracterizada a existência de contradição e obscuridade, em sua fundamentação que deveria ter sido esclarecida nos aclaratórios. Para os Agravantes, houve omissão que prejudicou o controle da legitimidade da função jurisdicional exercida.
  • 44. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ O acórdão da apelação houve por bem simplesmente desqualificar a prova sustentada pelos Agravantes (conforme também RECONHECIDA pelo magistrado sentenciante), sustentando que: Ocorre que, não há qualquer comprovação nos autos de que a empresa tenha se comprometido, contratualmente, à liberação do FGTS do 1º autor, procedendo a consequente compensação deste valor com o valor financiado. Muito ao contrário. A obrigação contratual da ré limitava-se a obter o financiamento pretendido pelos autores, reconvindos, junto à CEF, agente financiadora do empreendimento imobiliário no qual se situa o imóvel objeto do contrato. Ao assentar desta forma, mais uma vez o princípio da persuasão racional das provas foi maculado, além da ausência de fundamentação, senão vejamos: O acórdão da apelação é omisso, porquanto não fundamenta sua conclusão em prova nos autos, especialmente de que a Agravada tenha diligenciado junto a CEF, no sentido de efetivar a negociação contratada com PRAZO junto àquele agente financeiro, e em contrapartida deixando de reconhecer a falha na prestação deste serviço consumerista CONTRATADO E PAGO, bem como previsto por clausula contratual. Então, esta omissão deveria ter sido sanada (oque não o foi) com a resposta à seguinte indagação:
  • 45. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Qual a PROVA que a ré embora limitada a obter o financiamento, tenha cumprido sua obrigação contratual de diligenciar-se perante a instituição financeira? Ao deixar de esclarecer as muitas obscuridades e contradições existentes, não restou alternativa senão a via do RECURSO ESPECIAL, que por sua vez veio a ser inadmitido pela usurpação de competência conforme reiteradamente demonstrado anteriormente. 4.8- DA OMISSÃO NOS PRÉ-QUESTIONAMENTOS O acórdão dos embargos não sanaram as omissões e contradições existentes, e ainda se revelou carente de fundamentação, e por não ter dado efeito modificativo ao acórdão vergastado que reformara a sentença com fundamentos que não tem amparo nas provas produzidas nos autos, CONTRARIOU e NEGOU interpretação aos diversos dispositivos Infraconstitucionais supra-aludidos E DEIXOU DE ESCLARECER nos prequestionamentos efetuados, razão que motivou o RECURSO ESPECIAL inadmitido. Neste contexto, ressaltou-se ainda no prequestionamento que num futuro Julgamento deveria ter sido consagrada todas as questões jurídicas suscitadas nos embargos com a sua base na legislação constitucional e infraconstitucional as quais mereciam ter sido apreciada por aquela Corte “a quo” que não o fez. Destarte, diante de todos os fatos e da decisão narrada no aclaratório guerreado, resta claro que ao decidir desta forma como o fez, CONTRARIOU e negou vigência primeiramente ao disposto no
  • 46. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ artigo 535, II, notadamente pela omissão em esclarecer os prequestionamentos suscitados quanto a CONTRARIEDADE dos artigos 131 e 476 do CPC e dos artigos 423 e 476 do Código Civil, incorrendo também na contrariedade e negativa de vigência ao disposto nos artigos 14, 47 e 51, IV, (Lei 8.708/90) do Código de Defesa do Consumidor, razão esta que leva a afetar esta Colenda Corte Superior, na expectativa de que tamanha injustiça cometida contra os consumidores ora Agravantes sejam cassadas, em face das interpretações e decisões prolatadas pelo acordão guerreado em absoluta CONTRÁRIEDADE aos dispositivos infraconstitucionais supracitados. Como se vê, sem nenhuma razão o entendimento prolatado na INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL pelo eminente desembargador Terceiro Vice Presidente do TJRJ, devendo assim ser o AGRAVO provido e o RECURSO ESPECIAL admitido e PROVIDO para a finalidade de cassar o acórdão dos aclaratórios e ou alternativamente que seja cassado o acórdão da apelação supra nos termos ora mencionados. (5) - DO PEDIDO Ad argumentandum tantum, vem esta Defesa ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Colenda Corte Superior, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao presente AGRAVO e respectivamente seja ADMITIDO o RECURSO ESPECIAL para que seja CASSADO o acordão retro dos Embargos Declaratórios que contrariou e negou vigência ao disposto no artigo 535, II, a fim de que sejam sanadas as omissões e contradições arguidas, ou alternativamente que seja reconhecida a abusividade das cláusulas retro citadas na apelação em face do descumprimento ao principio objetivo da boa-fé por
  • 47. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ parte da Agravada, impondo-se ainda a reconhecer o direito dos Agravantes ao CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PACTUADA no contrato em questão, bem como o restabelecimento da indenização com a consequente elevação dos valores a título de pagamento por INDENIZAÇÃO DOS DANOS MORAIS, a serem arbitrados e tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!! “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. CIDADE/RJ, 00 de maio de 2015. ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/UF 000.000 ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 2 OAB/UF 000.000