Centro Universitário da Cidade
UniverCidade
Escola de Ciências Jurídicas
Curso de Direito
Súmulas de Aulas
Teoria Geral do...
2
A P R E S E N T A Ç Ã O
Este trabalho é um resumo das noções básicas para o estudo da Teoria Geral
do Direito Civil, bas...
3
SUMÁRIO
ASSUNTO Pág.
APRESENTAÇÃO 002
SUMÁRIO 003
I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL 011
1 - Noção de Direito 011...
4
8.2 - Lacuna da Lei 022
8.3 - Lacuna do Direito 022
8.4 - Métodos de Integração 022
a) - Método de AutoIntegração 022
b)...
5
3 – Atos do Registro Civil 047
4 – Direitos da Personalidade 048
4.1 – Conceito e Razão de Ser 048
4.2 – Objeto e Titula...
6
b - Território 070
c) – Governo 070
d)-Soberania 070
7.6.3 – O Estado como Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (A...
7
8 – Do Domicílio Civil 087
8.1 – Conceito de Domicílio 089
8.2 – Domicílio da Pessoa Natural 089
8.3 – Domicílio da Pess...
8
2.6 – Do Bem de Família. 112
IV - DOS FATOS JURÍDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III). 113
1 – Introdução 113
2 – Fatos Jurídic...
9
e) - O Falso Motivo 136
f) - Transmissão errônea da vontade 137
6.2.2 – Dolo 137
6.2.2.1 - Tipos de Dolo 137
a) Dolus Bo...
10
10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas 165
10.4 - Princípios Básicos da Prova 166
10.5 - Prova dos (Atos) Negócios Jur...
11
I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL
1 - Noção de Direito
Sem qualquer pretensão doutrinária, de aprofundar esse t...
12
cogentes ao desenvolvimento do processo de interação social, sendo necessário ao Poder
Público dotá-las de força coerci...
13
Tratando da questão, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro:
“Pertence a questão ao âmbito da filosofia juríd...
14
processo de adaptação social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado.
4.2 - Direito Objetivo e Direito S...
15
P.Ex: Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, Direito do Trabalho, Direito
Sindical, Direito Profissional, etc.
5 – A Le...
16
6 - Fontes do Direito
6.1 – Conceito de Fontes - O termo Fonte é uma metáfora tradicionalmente
usada na Ciência do Dire...
17
6.2.2 - Jurisprudência
Jurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa
conjunto das decisõ...
18
Nas leis penais - só quando beneficia a defesa (não cabendo analogia,
principalmente, na tipificação do crime e no quan...
19
Conceito: é o “estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do
Direito, seja com o propósito purame...
20
interpretação e integração”.
A necessidade de interpretação surge a todo o momento no mundo jurídico,
pois, muitas veze...
21
Segurança com a Justiça;
3º Método (Direito Livre) - sacrifica a Segurança em benefício da
Justiça.
7.1.4 - Fases, Mome...
22
Ela amplia a incompleta fórmula legislativa (“verba legis” < “mens legis”); Interpretação
Restritiva - empregada quando...
23
b) - Método de Hetero-Integração – opera-se com a aplicação de elementos
estranhos ao sistema jurídico (equidade, natur...
24
§ 2º - A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei...
25
9.3 - Do Conhecimento da Lei
Publicada a lei e transcorrido o período de “vacatio legis”, ela vincula a todos,
ou seja,...
26
2ª - Princípios acrescentados pela doutrina: “locus regit actum” (o lugar
em que o fato ocorreu determina a lei que o r...
27
Portugal dos últimos vínculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros, versando
sobre as seguintes matérias:
Livro ...
28
se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundados na justiça e
na equidade.
As tentativas fo...
29
“Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser encaminhado à
Câmara dos Deputados, onde a chamada „Comiss...
30
introduzidas em nossa legislação, e mesmo nos quadros do Código Civil, sem
sacrifício de sua estrutura e sem se procede...
31
Livro V - Do Direito das Sucessões
Livro Complementar - Disposições Finais e Transitórias
Visualizando as sinopses comp...
32
direito e um ou vários sujeitos passivos que, são responsáveis pelo dever jurídico ou a
obrigação.
Em lição lapidar ens...
33
1.3 – Elementos da Relação Jurídica.
(Norma / Contrato)
Objeto
 Alteridade 
Sujeito Ativo Sujeito Passivo
(Titular do...
34
1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB.
(Parte Geral – Arts. 1° a 232)
(Livro I – Das Pessoas Arts. 1° a 78)
Tí...
35
2.1.1 - Personalidade é um atributo essencial ao ser humano que tem sua
medida na capacidade e pode ser conceituada com...
36
tem de garantir a plenitude de seus direitos. Das diversas teorias sobre essa questão três
podemos destacar: 1ª) Teoria...
37
Sem dúvida, a partir da concepção há proteção à personalidade. Com efeito, o
valor da pessoa humana, que reveste todo o...
38
A capacidade de fato acha-se vinculada a determinados fatores objetivos, como:
idade, manifestação da vontade, estado d...
39
I - os menores de dezesseis anos;
Esse é o limite etário estabelecido pelo legislador desde o Código de 1916 para
consi...
40
Jurisprudência do STF 43
- O ato praticado pelo louco é nulo, esteja ele
interditado ou não. O STF decidiu que não é a ...
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011

2.056 visualizações

Publicada em

0 comentários
2 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
2.056
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
1
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
51
Comentários
0
Gostaram
2
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

133068312 teoria-geral-do-direito-civil-2011

  1. 1. Centro Universitário da Cidade UniverCidade Escola de Ciências Jurídicas Curso de Direito Súmulas de Aulas Teoria Geral do Direito Civil “De nada vale tentar ajudar aqueles que não ajudam a si mesmos.” (Confúcio) “Todo amanhã se cria num ontem, através de um hoje. De modo que o nosso futuro baseia-se no passado e se corporifica no presente, temos de saber o que somos para saber o que seremos.” (Paulo Freire) Autores: Prof. Edvaldo Lopes de Araújo Profª. Tainá de Araújo Pinto 2011
  2. 2. 2 A P R E S E N T A Ç Ã O Este trabalho é um resumo das noções básicas para o estudo da Teoria Geral do Direito Civil, baseada nas obras de grandes mestres, que são: Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Caio Mário, Washington de Barros, Sílvio Rodrigues, Sílvio Venosa, Francisco Amaral, Maria Helena Diniz, J. M. Leoni, Maria Helena Diniz e Cristiano Chaves Farias - Nelson Rosenvald. Ele é uma síntese básica de uma das disciplinas propedêuticas do Direito, sem a qual não é possível o estudo e o entendimento da nossa ciência. É importante lembrar que ela não foi elaborada para mestres, nem para os teóricos de Direito, mas sim, para os estudantes que estão iniciando a longa caminhada no mundo da mais importante das ciências históricas culturais, que é o Direito. Têm objetivos práticos e didáticos, afastando-se propositadamente do teorismo e das teorias obsoletas, bem como das questões bizantinas inaplicáveis a nossa realidade. É uma contribuição para os aos alunos do Curso de Direito da nossa UniveCidade que devem seguir a risca a lição de Pavlov. “(...) Aprendam o ABC da ciência antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda que com suposições e hipóteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de cores dessa bolha de sabão – no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica além da confusão.” Rio de Janeiro, abril de 2011. Prof. Edvaldo Lopes de Araújo Profª. Tainá de Araújo Pinto
  3. 3. 3 SUMÁRIO ASSUNTO Pág. APRESENTAÇÃO 002 SUMÁRIO 003 I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL 011 1 - Noção de Direito 011 2- Direito e Moral 012 3 - Conceito de Direito 012 4 – Sinopse da Divisão do Direito 013 4.1 - Direito Natural e Direito Positivo: 013 4.1.1 - Direito Natural 013 4.1.2 - Direito Positivo 013 4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo 014 4.2.1 - Direito Objetivo 014 4.2.2 - Direito Subjetivo 014 4.3 - Direito Público e Direito Privado 014 4.3.1 - Direito Público 014 4.3.2 - Direito Privado 014 5 - A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro 015 6 - Fontes do Direito 016 6.1 – Conceito de Fontes 016 6.2 – Divisão das Fontes 016 a) Fontes Materiais 016 b) Fontes Formais 016 c) Principais Fontes Formais 016 6.2.1 – Costume 016 6.2.2 - Jurisprudência 017 6.2.3 - Analogia 017 6.2.4 - Princípios Gerais do Direito 018 6.2.5 – Doutrina 018 6.2.6 - Equidade (Justiça particular ou justiça de caso concreto). 019 7 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica) 019 7.1 - Métodos de Interpretação 020 7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional 020 7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito 020 7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre 020 7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação. 021 a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) 021 b) Interpretação Lógica ou Racional 021 c) Interpretação Sistemática ou Orgânica 021 d) Interpretação Histórica 021 e) Interpretação Sociológica ou Teleológica 021 7.1.5 - Resultado Final da Interpretação 021 a) Interpretação Declarativa 021 b) Interpretação Corretiva 021 7.1.6 - Interpretação em Função da Fonte 022 a) Interpretação Autêntica 022 b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) 022 c) Interpretação Doutrinal 022 d) Interpretação Administrativa 022 8 - Lacuna em Direito 022 8.1 - Lacuna em Direito 022
  4. 4. 4 8.2 - Lacuna da Lei 022 8.3 - Lacuna do Direito 022 8.4 - Métodos de Integração 022 a) - Método de AutoIntegração 022 b) - Método de HeteroIntegração 023 9 - Vigência da Lei 023 9.1 - Revogação da Lei 023 9.1.1 - Tipos e Modos de Revogação 024 9.2 – Obrigatoriedade da Lei 024 9.3 - Do Conhecimento da Lei 024 10 - Conflitos de leis no Espaço 025 10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço 025 10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado 025 a) Princípio da Territorialidade 025 b) Princípio da Extraterritorialidade 025 10.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado 025 a) Teoria do Domicílio 025 b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade 025 11 – As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002 026 11.1 – Ordenações do Reino e Leis Extravagantes 026 a) - Ordenações Afonsinas 026 b) - Ordenações Manuelinas 027 c) - Ordenações Filipinas 027 11.2 - Leis Extravagantes 027 11.3 – Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916 027 11.4 – Elaboração do Código Civil de 2002 029 11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002 030 II – DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.) 031 1 – Introdução 031 1.1 - Relação Jurídica 032 1.2. – Tipos de Relações Jurídicas 032 1.3 – Elementos da Relação Jurídica 033 1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB 034 2 – Pessoa 034 2.1 - Pessoa Natural ou Física 034 2.1.1 – Personalidade 034 2.2 – Começo da Pessoa Natural 035 2.2.1 - A questão do Nascituro 035 2.3 – Capacidade 037 2.3.1 – Espécies de Capacidade 037 a) Capacidade de Direito ou de Gozo 037 b) Capacidade de gozo e Legitimação 037 c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial) 037 2.4 - Teoria da Incapacidade 038 2.4.1 - Incapacidade 038 2.4.2 - Incapacidade Absoluta 038 2.4.3 - Incapacidade Relativa 041 2.5 - Proteção Legal dos Incapazes 043 2.6 – Emancipação 044 a) Conceito de Emancipação 045 2.6.1 – Tipos de Emancipação 045 2.7 – Fim da Pessoa e da Personalidade Natural 046 2.7.1 - Consequências da Morte Real 046 2.7.2 – Comorientes 047
  5. 5. 5 3 – Atos do Registro Civil 047 4 – Direitos da Personalidade 048 4.1 – Conceito e Razão de Ser 048 4.2 – Objeto e Titularidade 049 4.3 – Evolução e Sistematização Jurídica 050 4.3.1 – Antiguidade Clássica 050 4.3.2 – Cristianismo 051 4.3.3 - Na Idade Média e início dos Tempos Modernos 051 4.3.4 - Idade Contemporânea 052 4.4 – O Nosso Ordenamento e os Direitos da Personalidade 052 4.4.1 – Tutela Jurídica Constitucional 053 4.4.2 – Tutela da Legislação Ordinária 053 a) – No Direito Civil 053 b) – No Direito Penal 054 4.5 – Características dos Direitos da Personalidade 054 4.6 – Estudo e classificação dos direito da personalidade 055 4.6.1 - Direito à Integridade Física 055 4.6.2 - Direito à Integridade Intelectual 055 4.6.3 - Direito à Integridade Moral 056 4.6.3.1 – Direito ao Nome e Pseudônimo 057 a) – Elementos do Nome 057 b) – Possibilidades de Alteração no Nome 058 c) – Nome Civil e Nome Comercial 058 4.6.3.2 – Direito à Privacidade 058 4.6.4 – A Proteção dos Direitos da Personalidade 059 5 – Da Ausência 060 a) Curadoria dos Bens do Ausente 060 b) Da Sucessão Provisória 061 c) Sucessão Definitiva 061 6 – O Estado da Pessoa Natural 062 6.1 - Estado Individual 062 6.2 - Estado Familiar 062 6.3 - Estado Político 062 6.3.1 – Naturalização 063 6.4 – As ações de estado 064 7 – Pessoa Jurídica 064 7.1. Sinopse Geral das Pessoas Jurídicas 064 7.2 – Conceito e Razão de ser 066 7.3 – Caracteres da Pessoa Jurídica 066 a) – Construção jurídica 066 b) – Personalidade Jurídica 066 c) – Princípio “universitas distat a singulis” 067 d) – Incomunicabilidade de Direitos e Obrigações 067 7.4 – Natureza das Pessoas Jurídicas – Teorias. 067 7.4.1 - Teoria da Ficção Legal 067 7.4.2 – Teoria Individualista 067 7.4.3 - Teoria de Equiparação 068 7.4.4 - Teoria da Realidade Objetiva ou Teoria Orgânica 068 7.4.5 - Teoria da Realidade Técnica 068 7.5 – Pessoas Jurídicas de Direito Público 068 7.6 - Sinopses das Pessoas Jurídicas de Direito Público no CCB 068 7.6.1 – Características da Pessoa Jurídica de Direito Público 069 7.6.2 – O Estado como Pessoa Jurídica Internacional 069 a) - Povo 069
  6. 6. 6 b - Território 070 c) – Governo 070 d)-Soberania 070 7.6.3 – O Estado como Pessoa Jurídica de Direito Público Interno (Administração Direta) 070 a) - União 070 b) - Estados-Membros 071 c) Distrito Federal 071 d) Territórios Federais 071 e) Município 071 7.6.3.1 – Pessoa Jurídica de Direito Público Interno. (Administração Indireta) 071 a) Autarquias Administrativas – (Agências) Agências Reguladoras e Executivas 071 b) Fundações de Direito Publico 072 7.6.3.2 – Empresas Estatais ou Governamentais (Pessoa Jurídica de Direito Privado - Administração Indireta) 072 a) Empresa Pública 072 b) Sociedade de Economia Mista 072 c) Os Serviços Sociais Autônomos 072 7.7 – Pessoas Jurídicas de Direito Privado 073 7.7.1 – As Corporações (Associações e Sociedades) 073 7.7.1.1 Associações - (“universitas personarum”) 073 a) - O Estatuto 073 b )- Os associados 074 c) - Os órgãos administrativos 074 d) - Dissolução da associação 074 e) - Terceiro Setor 075 7.7.2 - Sociedades Civis 075 a) Sociedade Simples 075 b) Sociedades Empresárias 076 7.7.3 Fundações (“universitas bonorum”) 076 a) Criação da fundação 076 b) Organização, fiscalização e administração 077 c) Insuficiência dos bens 077 d) Extinção da fundação 077 7.8 – Surgimento da Pessoa Jurídica e seu Registro Público. 078 7.9 Desconsideração da personalidade da Pessoa Jurídica – “Disregard Doctrine” 079 7.10 Sociedades Despersonalizadas 080 7.10.1 Sociedade de fato 080 7.10.2 Sociedade irregular 081 7.10.3 Outras entidades despersonalizadas 081 a) – Espólio 081 b) - Massa falida 081 c) - Herança jacente ou vacante 081 d) – Condomínio 082 e) - Grupos de consórcio e de convênio médico 082 7.11 - Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica 082 7.12 – Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica 083 7.12.1 Conceito 083 a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 084 b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 084 c) Responsabilidade Objetiva 085 7.12.2 - Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Público 085 7.12.3 Responsabilidade Civil da Pessoa Jurídica de Direito Privado 086 7.13 - Extinção das Pessoas Jurídicas 087 7.13.1 - Modalidades de extinção ou de dissolução 087
  7. 7. 7 8 – Do Domicílio Civil 087 8.1 – Conceito de Domicílio 089 8.2 – Domicílio da Pessoa Natural 089 8.3 – Domicílio da Pessoa Jurídica 090 8.4 – Classificação do Domicílio 090 8.5 – Notas Importantes 091 III - DOS BENS (PARTE GERAL, LIVRO II DO CCB.) 092 1-Teoria dos Bens e Patrimônio 092 1.1 - Bens 092 1.2 – Patrimônio 093 2- Classificação dos Bens: 093 2.1-Bens Corpóreos e Incorpóreos 093 2.2 - Dos Bens Considerados Em Si Mesmos. 094 2.2.1 - Bens Imóveis 094 a) Bem imóvel por sua própria natureza 095 b) Bem imóvel por acessão 095 c) Bem imóvel por definição legal 096 2.2.2 – Dos Bens Móveis 097 a) - Móveis por sua própria natureza 097 b) - Móveis por antecipação 097 c) - Móveis por determinação legal 097 2.2.3–Importância da Distinção Entre Bens Móveis e Imóveis 098 a) - Efeitos práticos no Direito Civil 098 b) - Efeitos práticos do Direito Comercial 098 c) - Efeitos práticos no Direito Tributário 098 d) - Efeitos práticos no Direito Penal 098 2.2.4 – Dos Bens Fungíveis e Consumíveis 098 a) Bens Fungíveis e Não Fungíveis 098 b) - A distinção entre coisa fungível e infungível 099 c) Bens Consumíveis e Inconsumíveis 100 2.2.5 - Dos Bens Divisíveis 100 a) – Divisíveis 100 b) Indivisíveis 101 2.2.6 – Dos Bens Singulares e Coletivos 102 a) - Bens singulares 102 b) - Bens coletivos 102 2.3 – Dos Bens Reciprocamente Considerados 102 a) - Bem Principal 102 b) - Bem Acessório 103 c) – Pertença 103 d) – Frutos, Produtos e Rendimentos 104 e ) – Benfeitorias 105 f) Exemplos de Princípios jurídicos aplicáveis às benfeitorias 105 2.4 - Dos Bens Públicos. 107 a) – Classificação dos bens públicos quanto à destinação 107 b) - Bens Públicos de Uso Comum do Povo 108 c) - Bens Públicos de Uso Especial 108 d) - Bens Públicos Dominicais ou Dominais 108 2.4.1 – Classificação dos bens públicos quanto à constituição física 108 a) - Bens públicos de domínio hídrico 108 b) - Bens públicos de domínio terrestre 109 c) - Afetação e Desafetação dos Bens Públicos 110 d)– Inalienabilidade dos Bens Públicos 110 2.5 – Das Coisas (Dos Bens) que estão fora do comércio 110
  8. 8. 8 2.6 – Do Bem de Família. 112 IV - DOS FATOS JURÍDICOS (PARTE GERAL, LIVRO III). 113 1 – Introdução 113 2 – Fatos Jurídicos 113 2.1 – Classificação dos Fatos Jurídicos 114 a) - Fato Jurídico 114 b) - Ato Jurídico 114 c) - Ato Ilícito 114 2.2 - Aquisição dos Direitos. 115 2.2.1 – Modos de Aquisição dos Direitos 116 a) Modos Originários e Derivados 116 b) Modos Onerosos e Gratuitos 116 c) Modos a Título Universal e a Título Singular 116 3 – Defesa dos Direitos. 116 3.1 - Direito Potestativo 117 4 - Da Representação 118 4.1-Espécies de representantes 118 4.2 - Substabelecimento e extinção da Procuração. 119 4.3 - Regras Básicas sobre a Representação. 120 5 – Do Negócio Jurídico - (arts. 104 a 184). Dos Atos Jurídicos – (arts. 81 a 158). 120 5.1 – Conceitos: 120 a) Negócio jurídico 121 b) Ato Jurídico. 121 5.2 – Elementos Constitutivos e Pressupostos e Validade do Negócio Jurídico 122 5.2.1) - Elementos Constitutivos: 122 a) - Elementos Essenciais - “essentialia negotii” 122 b) - Os Elementos Essenciais subdividem-se em: 122 5.2.1.1) - Elementos Essenciais Gerais: 122 5.2.1.2) Elementos Essenciais Particulares: 124 5.2.2 - Elementos Naturais: 125 5.2.3 - Elementos Acidentais: 126 5.3 – Classificação dos Negócios Jurídicos 126 a) - Quanto à direção de vontade: 126 b) - Quanto ao tempo em que devem produzir seus efeitos. 126 c ) Quanto às vantagens que podem produzir 127 d ) Quanto às formalidades 127 5.4 – Representação dos Incapazes 127 5.5 – Interpretação dos Negócios Jurídicos (Atos Jurídicos) 128 5.6 – Modalidades dos Negócios Jurídicos / Elementos Acidentais 129 5.6.1 - Sinopse do Estudo da Condição 130 a) Conceito de Condição 130 b) Requisitos das Condições 131 c) Espécies de Condições 131 5.6.2 – Termo 132 5.6.3 – Encargo ou Modo 132 6 - Dos Defeitos do Ato Jurídico 133 6.1 - Sinopse dos Defeitos do Negócio Jurídico 133 6.2 - Estudo dos Defeitos 133 6.2.1 – Erro ou Ignorância 133 6.2.1.1-Estudo do Erro 134 a) Erro Essencial e Acidental 134 b) - Erro Substancial ou Essencial 134 c) - Erro Escusável e Erro Obstativo 135 d) - Erro de Fato e Erro de Direito 136
  9. 9. 9 e) - O Falso Motivo 136 f) - Transmissão errônea da vontade 137 6.2.2 – Dolo 137 6.2.2.1 - Tipos de Dolo 137 a) Dolus Bonus e Dolus Malus 137 b) Dolo Substancial ou Essencial 137 c) Dolo Acidental – “dolus incidens” 138 d ) Dolo por Omissão 138 e) Dolo de Terceiro 138 f) Dolo do Representante 139 g) Dolo de Ambas as Partes 139 6.2.3 – Coação 139 6.2.3.1 - Tipos de Coação 139 a) Absoluta ou “vis absoluta” 139 b ) Relativa ou “vis compulsiva” 140 6.2.4 – Simulação 140 6.2.5 - Estado de Perigo 140 6.2.6 - Lesão 141 6.2.7 - Fraude Contra Credores 142 6.3 - Efeitos dos Defeitos dos Negócios Jurídicos 143 7 - Invalidade do Negócio Jurídico 144 7.1 - Invalidade do negócio jurídico 144 7.2 - A Invalidade 144 7.3 - A Nulidade 144 7.4 – Anulabilidade 146 7.5 - Da Confirmação e da Conversão 147 7.5.1 – Confirmação 147 7.5.2 – Conversão 148 7.6 - Ato Inexistente 148 7.7 - Efeitos da Nulidade(N) e da Anulabilidade (A) 148 7.8 - Da Simulação 149 7.8.1 - Simulação Absoluta 149 7.8.2 - Simulação Relativa 149 7.9 – Reserva Mental 150 8- Atos Ilícitos, Responsabilidade Civil e Abuso de Direito 151 8.1 - Ato Ilícito 152 8.2 – Responsabilidade Civil: Desenvolvimento e Conceito 152 8.3- Elementos da Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 154 8.4 - Espécies de Responsabilidade Civil 156 8.4.1 - Responsabilidade Contratual 157 8.4.2 - Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana 157 8.4.3 - Responsabilidade Extracontratual Subjetiva 157 8.4.4 - Responsabilidade Objetiva 158 8.5 - Abuso de Direito 158 9 - Prescrição e Decadência 159 9.1 - Prescrição e Decadência no Código 159 9.2 – Da Prescrição 160 9.2.1 Suspensão, Impedimento e Interrupção da Prescrição 161 9.3-Direitos Imprescritíveis 162 9.4 – Decadência ou Caducidade ou Prazo Extintivo 163 9.5 – Principais Diferenças entre Prescrição e Decadência 163 10 - Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 164 10.1 - Da Forma 164 10.2 - Prova 164
  10. 10. 10 10.3 - Sinopse de Enumeração das Provas 165 10.4 - Princípios Básicos da Prova 166 10.5 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Formais 166 10.6 - Prova dos (Atos) Negócios Jurídicos Não Formais 167 a) Confissão 167 b) – Documento 168 c ) - Testemunha 169 d) - Presunção 170 e) - Perícia 171 f ) - Meios Mecânicos 171 BIBLIOGRAFIA- (Consultada e Recomendada para Estudos) 172 Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro 173
  11. 11. 11 I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO CIVIL 1 - Noção de Direito Sem qualquer pretensão doutrinária, de aprofundar esse tema, pois a nossa proposta é a de trazer para os nossos estudantes algumas considerações propedêuticas importantíssimas para a compreensão desse magnífico ramo do Direito. Ensina Silvio Rodrigues: “Os etnólogos têm verificado que qualquer agrupamento humano, por mais rudimentar que seja seu estágio de desenvolvimento, possui, a regular a vida grupal, um conjunto de normas ou regras de conduta social que seus componentes encaram como obrigatórias e que disciplinam o comportamento dos indivíduos que o compõem.”.1 Esse conjunto de normas é resultante do processo de adaptação da sociedade e responsável pelo modelo de comportamento social, sendo formado basicamente pelas seguintes regras: -Regras de Religião - São regras de conduta social com a finalidade de preparar o ser humano para a conquista de uma outra vida, ou seja, de uma vida supraterrena, ligada a Deus; -Regras de Moral - São regras de conduta social que visam o aperfeiçoamento interno do homem; -Regras de Direito - São regras de conduta social, dotadas de coerção, com vistas à segurança e à justiça. -Regras de Trato Social - São regras de conduta social que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e os preceitos de etiqueta. O Direito é uma elaboração cultural humana, ou seja, parte do processo de adaptação social externo que tem por finalidade atender as necessidades de paz, de ordem e de bem-comum, não corresponde a uma carência do homem, mas sim a uma carência da sociedade, pois o homem só, não possui direitos nem deveres. O Direito é um meio para tornar possível a convivência e o progresso social. As instituições jurídicas são inventos produzidos pela inteligência humana, que sofrem variações no “tempo” e no “espaço”, pois, para ser atuante e atualizador, o Direito deve estar sempre se refazendo em face da mobilidade social. Podemos afirmar que as normas jurídicas são modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas, todavia, o Direito não absorve todos os atos das manifestações humanas, pois, não é ele o único responsável pelo sucesso das relações sociais. Dentro do processo temos ainda a Moral, a Religião e as Regras de Trato Social. A pura criação de normas de Direito não garante à sociedade as condições 1 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva,2002,p.3.
  12. 12. 12 cogentes ao desenvolvimento do processo de interação social, sendo necessário ao Poder Público dotá-las de força coercitiva capaz de sujeitar o infrator de tais normas a uma sanção bem mais severa que as aplicadas para as outras regras do processo de interação, daí a afirmação de que os comandos estabelecidos pelo Direito só ganham eficácia através da coercibilidade. Essa afirmativa é plenamente reconhecida por Rudolf Von Jhering na celebre frase: “O Direito sem a coação é um fogo que não queima; uma luz que não ilumina”.2 Pontes de Miranda ensina que: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação; Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer, regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência das regras jurídicas possa interessar”. 3 Sendo o Direito resultado direto do processo de adaptação externa ele apresenta, sempre, um duplo sentido: de um lado o ordenamento jurídico e do outro as necessidades do homem de adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência social. É importante notar que, apenas, o Direito Positivo, isto é, aquele que o Estado impõe coercitivamente à coletividade pode ser admitido como um processo de adaptação social, pois o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça, não é criação do homem, é sim, a Gênese do Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. 2- Direito e Moral. A diferenciação entre o Direito e a Moral nem sempre é fácil de estabelecer-se, sendo um dos equívocos mais comuns entre os leigos e que, por isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, “escolho perigoso contra o quais muitos sistemas já naufragaram”. 4 Tanto Direito quanto a Moral tem uma base ética comum e uma origem idêntica, que é a consciência coletiva da sociedade. Ambos são normas de comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivíduo e da coletividade. 3 - Conceito de Direito Conceituar Direito não é uma tarefa fácil, divergem os juristas, os filósofos e os sociólogos, dada a enorme quantidade de visões ideológicas que envolvem a Ciência do Direito. Por isso, limitar-nos-emos às duas definições que podem nos dar a noção próxima da realidade científica do Direito. 2 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 86. 3 Cf. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, Tomo I, p.31. 4 Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 33.
  13. 13. 13 Tratando da questão, ensina o abalizado Washington de Barros Monteiro: “Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a de Radbruch: „conjunto das normas gerais e positivas‟, que regulam a vida social ”.5 Silvio Rodrigues prefere a definição encontrada em Ruggiero e Maroi: “O direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pública”. 6 Das duas definições apresentadas poderíamos considerar o Direito como um conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça. (Os maiores valores do Direito). 4 – Sinopse da Divisão do Direito. Direito Natural Divisão do Direito Direito Objetivo e Direito Subjetivo Direito Positivo Direito Público e Direito Privado 4.1 - Direito Natural e Direito Positivo: 4.1.1 - Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo a uma ordem de justiça, não é criação do homem, pois independe de ato de vontade. O Direito Natural pode ser considerado como a Gênese do Direito, por refletir exigências sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador, ao editar suas normas, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável”. 7 4.1.2 - Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado, nas suas diversas formas, seja ela escrita ou costumeira, e efetivamente observado em uma comunidade, ou seja, o Direito criado pelo homem como um dos normalizadores do 5 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2000, P. 1. 6 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.6 7 Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 77.
  14. 14. 14 processo de adaptação social e efetivamente aplicado pelas autoridades de um Estado. 4.2 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo 4.2.1 - Direito Objetivo é o Direito como regra obrigatória ou como um conjunto de regras obrigatórias que a todos se dirige e a todos vincula, ou seja, é a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter (norma de ação ou de conduta). O Direito Objetivo é que designa o Direito enquanto regra “jus est norma agendi”. 4.2.2 - Direito Subjetiva é a faculdade, derivada do Direito Objetivo, ou seja, o poder reconhecido ao titular do direito de exigir de uma pessoa uma prestação capaz de satisfazer a um interesse legítimo – “jus est facultas agendi”. 4.3 - Direito Público e Direito Privado A mais antiga divisão do Direito Positivo é representada pela classe do Direito Público e do Direito Privado. Tal distinção é de origem romana e foi criada por Ulpiano: “Hujus studii duas sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaeddam privatum”. (Direito Público era aquele concernente ao estado dos negócios romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares). 8 4.3.1 - Direito Público - o ramo do Direito em que predomina o interesse público, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da ordem e da paz social. “Nele, o Estado é parte obrigatória apresentando-se em posição de superioridade revestida de “Imperium”, como autoridade pública”. 9 Obs: Direito de subordinação, irrenunciável, independente da vontade das partes e no qual prevalece o interesse geral. P.Ex: Direito Constitucional Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Processual, etc. 4.3.2 - Direito Privado - o ramo do Direito em que predomina o interesse privado e em que as partes se apresentam em condições de igualdade. Direito dos particulares, dominado pelos princípios da liberdade e da igualdade. Obs: Direito de Coordenação, Renunciável, de Interesse Particular e relevante a Vontade das partes. P.Ex: Direito Civil, Direito Comercial, etc. Obs. Importante: Modernamente os trialistas sustentam a existência de um “tertium genus”, 10 denominado Direito Misto, ou seja, ramo do Direito em que sem haver predominância, há confusão de interesse público ou social com o interesse privado. 8 Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva ,2002 ,p.14. 9 Cf. Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 14 10 Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.
  15. 15. 15 P.Ex: Direito Marítimo, Direito Aeronáutico, Direito do Trabalho, Direito Sindical, Direito Profissional, etc. 5 – A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro (Pela lei Nº. 12.376/ 2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”). A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro é o complexo de disposições preliminares que antecedem ao Código Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicação, a interpretação, a vigência, a eficácia e as dimensões espacio-temporais de toda a legislação brasileira. A LICC é uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito, responsável pela coordenação de todo o ordenamento jurídico brasileiro. Mais técnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introdução às Leis, pois, na verdade, ela não é parte integrante do Código Civil e não rege relações sociais, constituindo-se, na realidade, em uma norma máxima de hermenêutica que disciplina a aplicação de todas as normas de Direito Público e de Direito Privado do nosso ordenamento. É importante, também, assinalarmos as projeções da Lei de Introdução nas situações conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara do Direito Internacional Privado. Vale destacar que a LICC é um verdadeiro “Estatuto de Direito Internacional Privado”, instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916, substituindo-a em todo o seu conteúdo, uma vez que modificou vários princípios inspiradores dos legisladores de 1916. Ensina Cristiano Chaves: “As principais funções da LIGC são: a) determinar o início da obrigatoriedade das leis (art.Iº); b) regular a vigência e eficácia das normas jurídicas (arts.1º e 2º); c) impor a eficácia geral e abstraía da obrigatoriedadeLinadmi-tindo a ignorância da lei vigente (art. 3º); d) traçar os mecanismos de integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma (art. 4º); e) delimitar os critérios de hermenêutica, de interpretação da lei (art. 5º); f) regulamentar o direito intertemporal (art. 6º); g) regulamentar o direito internacional privado no Brasil (arts. 7º a 17), abarcando normas relacionadas à pessoa e à família (arts. 7º e 11), aos bens (art. 8º), às obrigações (art. 9º), à sucessão (art. 10), à competência da autoridade judiciária brasileira (art. 12), à prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro (art. 13), à prova da legislação de outros países (art. 14), à execução da sentença proferida por juiz estrangeiro (art. 15), à proibição do retorno (art. 16), aos limites da aplicação da lei e atos judiciais de outro país no Brasil (art. 17) e, finalmente, aos atos civis praticados por autoridades consulares brasileiras no estrangeiro (arts. 18 e 19). Trata-se, nessa linha de entendimento, de lei geral que serve para orientar, servir como norte, à edição e efetiva aplicação da norma jurídica em nosso país”.11 11 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 48
  16. 16. 16 6 - Fontes do Direito 6.1 – Conceito de Fontes - O termo Fonte é uma metáfora tradicionalmente usada na Ciência do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que dá origem ao Direito, ou seja, “a forma que o pré-jurídico toma no momento em que se torna jurídico”. 6.2 – Divisão das Fontes: a) Fontes Materiais – são os “fatores sociais”, ou seja, o complexo de fatores econômicos, políticos, religiosos, morais, técnicos, históricos, geográficos e ideais (ideologia – direciona o Direito) que influem na elaboração e aplicação do Direito. b) Fontes Formais – são os meios ou as formas pelos quais o Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou então, “os meios pelos quais o direito positivo pode ser conhecido”. c) Principais Fontes Formais: legislação, costumes, jurisprudência, doutrina, os princípios gerais do Direito, analogia, eqüidade, convenções coletivas do trabalho, decisões normativas da Justiça do Trabalho, convenções internacionais, costumes internacional, Direito Comparado, atos-regras etc. O art. 4º da LICC permite fixar as fontes do Direito em: Imediatas, também ditas diretas e mediatas ou secundárias. A lei é a regra geral, sendo ela omissa, aplicar-se-ão o costume, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do Direito, a analogia e equidade, que são as fontes mediatas ou secundárias. 6.2.1 - Costume. Costume é o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como juridicamente obrigatório. Ele provém de uma prática reiterada e uniforme de certo procedimento, a qual vai gerar no espírito da sociedade a persuasão de sua necessidade e de sua obrigatoriedade. O costume no Direito antigo desfrutava de larga projeção, devido à escassa função legislativa e ao número limitado de leis escritas. No Direito moderno, ele foi perdendo sua importância, mas continua a brotar da consciência jurídica popular, como inicial manifestação do Direito. Com relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes categorias: “praeter legem” – completa a lei (de cunho supletivo, só intervém na ausência ou omissão da lei); “secundum legem”- se conforma à lei (preceito não contido na norma é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória); “contra legem” – se contrapõe à lei (surge como norma contrária à lei). Conforme se vê no próprio art. 4º do LICC, o Juiz só deve recorrer ao costume na hipótese de omissão da lei. “O que vale dizer que o legislador, admitindo o costume praeter legem, repeliu a idéia do costume revogador da lei contra legem”. Em nosso Direito Civil, é exígua a atuação de costumes. Já no Direito Comercial, ele abre ensejo às mais amplas aplicações e as suas validades são provadas por certidões da Junta Comercial.
  17. 17. 17 6.2.2 - Jurisprudência Jurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa conjunto das decisões e interpretações das leis, ou seja, é o conjunto uniforme e constante de decisões judiciais superiores, ou seja, de soluções dadas pelas decisões dos Tribunais sobre determinadas matérias. Assim, "jurisprudência" pode se referir à "lei baseada em casos", ou às decisões legais que se desenvolveram e que acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato. “Em razão das recentes reformas legislativas, em especial no que tange aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequência da nova mentalidade de oferecimento de serviços eficientes a população, adotou-se no Brasil uma maior vinculação dos juízes às decisões de órgãos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como podemos observar com a criação de súmulas vinculantes - art.103 – A da Constituição (são as jurisprudências que, quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem força de lei), bem como do procedimento de repercussão geral. Assumindo assim, o direito brasileiro, características que antigamente referenciavam apenas os países da Common Law”.12 6.2.3 - Analogia Analogia é o processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelo legislador. Obs:- Paradigma - hipótese prevista pelo legislador. - Princípio Lógico - “ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet” (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). 13 - Modalidade de Analogia - existem duas modalidades de analogia: a legal (analogia legis) tirada da própria lei, quando a norma é extraída de outra disposição legislativa ou de um complexo de disposições legislativas; a jurídica (analogia juris) é extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico. Requisitos para a aplicação da analogia Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil14 ensina que, para aplicar-se a analogia, é necessária a concorrência dos três seguintes requisitos: “1º) é preciso que o fato considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo legislador; 2º) este, no entanto, regula situação que apresenta ponto de contato, relação de coincidência ou algo idêntico ou semelhante; 3º) “finalmente, requer-se esse ponto comum às suas situações (a prevista e a não prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente à situação considerada pelo julgador”. Limitações à analogia: 12 "http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia" 13 Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189. 14 Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 40.
  18. 18. 18 Nas leis penais - só quando beneficia a defesa (não cabendo analogia, principalmente, na tipificação do crime e no quantum da pena); Nas leis excepcionais - os casos não previstos pelas normas de exceção são disciplinados pelas normas de caráter geral; Nas leis fiscais – o emprego da analogia, segundo o CTN, não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei, pois violaria o princípio da legalidade tributária (“nulhum tributum sine previa lege” – nenhum tributo sem prévia lei). 6.2.4 - Princípios Gerais do Direito Não há nada mais tormentoso para o intérprete do que saber o que o legislador, não especificando, quis dizer com Princípios Gerais do Direito. Pois para uns, são eles constituídos pelo Direito Comum do Século Passado, para outros, é o Direito Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc. Clóvis Beviláqua 15 afirmava que eles são os “elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias”. Acreditamos que os Princípios Gerais do Direito são formados pelo “conjunto da essência jurídica concordante que se encontra nos ordenamentos jurídicos e servem de fundamentos aos legisladores”. Mans Puigarnau 16 , com o objetivo de clarear o entendimento da expressão, submeteu-a a interpretação semântica, destacando como notas dominantes a principialidade, a generalidade e a juridicidade: Princípios - idéia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa; Gerais - a idéia de distinção entre o gênero e a espécie e, a posição entre pluralidade e a singularidade; Direito - caráter de juridicidade, a que está conforme a reta; o que dá a cada um a que lhe pertence. Dentre outros, podemos mencionar como Princípios Gerais do Direito, a Justiça, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistência à Opressão e, mais positivamente, os seguintes princípios: -“ninguém pode transferir mais direitos do que tem”; -“ninguém deve ser condenado sem ser ouvido”; -“ninguém pode invocar a própria malícia”; -“quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém”; -“pacta sunt servanda” (as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas dos contratos celebrados); -“quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere” (o que é vicioso (nulo) de princípio não pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a nulidade não prescreve). 6.2.5 - Doutrina O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem de base a um sistema religioso, político, filosófico ou científico. Em Direito, podemos entendê-la como os ensinamentos e descrições explicativas do Direito posto, elaboradas pelos mestres e pelos juristas especializados. 15 Clovis Beviláqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 43. 16 Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.
  19. 19. 19 Conceito: é o “estudo de caráter científico que os juristas realizam a respeito do Direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação”. C.G.Máynez; Ensina Ferrara sobre a autoridade científica do doutrinador: 17 "O jurisconsulto necessita de um poder de concepção e de abstração, da faculdade de transformar o concreto em abstrato, do golpe de vista seguro e da percepção nítida dos princípios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurídica. A mais disto deve ter o senso jurídico, que é como o ouvido musical para o músico, ou seja, uma pronta intuição espontânea que o guia para a solução justa." 6.2.6 - Equidade (justiça particular ou justiça de caso concreto). Aristóteles vê a equidade como “o meio de corrigir a lei”, aplicando-a com justiça; já Maggiore a entende como situada em zona limítrofe entre a Moral e o Direito, como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela é a adaptação do Direito ao fato. Através da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em vista as circunstâncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a severidade da lei. Contudo, o Juiz só pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente autorizar. Não pode o julgador “motu proprio” (por iniciativa própria, espontaneamente) servir-se da inspiração social da equidade. Todavia, a equidade está ínsita nos arts. 4º e 5º da LICC e, segundo Agostinho Alvim 18 , divide-se em: Eqüidade Legal - que é a contida no texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções. Ex: art. 1.584 do CC/2002. “Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la”. Eqüidade Judicial é aquela em que o legislador, explícita ou implicitamente, incumbe ao magistrado a decisão por eqüidade do caso concreto. Ex: “o Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. (art. 127 Cód. Proc. Civil) 7 - Interpretação do Direito (Exegese Jurídica) A Interpretação das Normas é tratada pela “Hermenêutica Jurídica”, teoria científica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. “A Hermenêutica abrange a interpretação e a integração e, quiçá, a própria aplicação, que é a finalidade última de toda 17 Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 2" ed., Arrnénio Amado, Editor, Sucessor, Coimbra, 1963, p. 182. 18 Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 81.
  20. 20. 20 interpretação e integração”. A necessidade de interpretação surge a todo o momento no mundo jurídico, pois, muitas vezes, o texto legal é ambíguo e não fixa o verdadeiro significado que o legislador quis estatuir. Ensina Savigny 19 que a interpretação é a reconstituição do pensamento contido na Lei. Interpretar a Lei será, pois, reconstruir a “mens legis”, seja para entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas. (art. 5º da LICC - conteúdo: dos critérios de hermenêutica jurídica) “Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. a) Fins sociais e Bem Comum são expressões metafísicas e de difícil compreensão. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expressão fins sociais, estava se referindo às resultantes mestras do ordenamento político, visando o bem-estar, a prosperidade dos indivíduos e da sociedade, bem como a atualização do entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação que atenda ao momento histórico da sociedade. Quanto ao bem comum, sabemos que é o conjunto de condições concretas, que permitem a todos os homens um nível de vida a altura da dignidade de pessoa humana. É o bem comum que impele os homens para o ideal de justiça, aumentando-lhe a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento. 7.1 - Métodos de Interpretação: 7.1.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional - considera a norma legislativa como Dogma devendo o intérprete limitar-se a pesquisar a “vontade do legislador” (Code Napoléon); 7.1.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - sua grande característica consiste em dar Vida aos Códigos, levando em conta às tradições, o sistema vigente como um todo, os seus princípios e as exigências do momento de sua aplicação (interação entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A Jurisprudência é a grande ferramenta deste método; 7.1.3 - Método da Escola do Direito Livre - sacrifica a certeza e a segurança do Direito, determinadas pela codificação em benefício da Justiça. A tarefa do juiz é a de descobrir o Direito na Realidade Social e não nos Códigos. Entre nós, seguindo esse método, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo. OBS: 1º Método (Tradicional) - sacrifica a Justiça em benefício da Segurança, mantendo vivo um direito morto; 2º Método (Histórico Evolutivo) - não impede as transformações jurídicas, nem coloca o intérprete contra os códigos. É mais compatível com o equilíbrio da 19 Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.
  21. 21. 21 Segurança com a Justiça; 3º Método (Direito Livre) - sacrifica a Segurança em benefício da Justiça. 7.1.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação: a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) - parte da norma, baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, não isoladamente, mas em conexão lógica e sintática com as demais. Ela dá prevalência ao sentido técnico das mesmas, sobre o usual. É a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua letra, ou seja, realiza a interpretação por meio da literalidade do dispositivo normativo em face das regras gramaticais vigentes; b) Interpretação Lógica ou Racional - é a que se baseia na investigação do “ratio legis” (razão, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei, aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo da Lógica Formal (Silogística), ou seja, é a investigação do fim ou da razão da lei para fixar-lhe a seu real sentido. No processo racional, encontramos: a “mens legislatori” (a mensagem ou o espírito do legislador); a “mens legis”(o espírito da lei); a “ occasio legis”(tempo em que foi elaborada a lei); o argumento a “contrario sensu”(o significado da norma por exclusão); o argumento a “fortiori”(quem pode mais pode menos). c) Interpretação Sistemática ou Orgânica - é a que considera o caráter estrutural do Direito, não interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o sentido da norma ou espírito do sistema. d) Interpretação Histórica - é a interpretação fundada em documentos históricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) - (não tem força vinculativa para fixar o sentido real da “mens legis”); e) Interpretação Sociológica ou Teleológica - É a investigação dos motivos provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende às necessidades econômicas, políticas e sociais da exegese (vê o sistema jurídico como um subsistema do sistema social, e não como um sistema autônomo). 7.1.5 - Resultado Final da Interpretação: a) Interpretação Declarativa - é aquela em que a fórmula legal corresponde à “ratio legis”, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido inicialmente evidente (“verba legis” = “mens legis”); b) Interpretação Corretiva - é a que corrige o sentido inicial da norma, ou seja, é aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida inicialmente. Ela pode ser: Interpretação Extensiva - empregada quando o legislador tenha dito menos do que queria “minus dixit quam voluit” – (disse menos do que intencionara).
  22. 22. 22 Ela amplia a incompleta fórmula legislativa (“verba legis” < “mens legis”); Interpretação Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do que queria “plus dixti quam voluit” (disse mais do que pretendia), ou seja, é aquela que restringe a fórmula ampla demais da lei (“verba legis” > “mens legis”) 7.1.6 - Interpretação em Função da Fonte: a) Interpretação Autêntica - é a estabelecida pelo próprio legislador através de uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a retroatividade da lei que foi interpretada); b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - é a estabelecida pelas decisões judiciais, pelas sentenças e acórdãos dos tribunais; c) Interpretação Doutrinal - é a estabelecida pelos juristas, em suas obras, com o espírito científico; d) Interpretação Administrativa - é a estabelecida pelos órgãos da Administração Pública através de despachos, decisões, circulares, portarias etc. Desta interpretação nasce a chamada Jurisprudência Administrativa, de pouco valor para o Poder Judiciário, mas extremamente importante para o Administrador Público. 8 - Lacuna em Direito: (art.4º da LICC - conteúdo: dos mecanismos de integração das normas, quando houver lacunas). “Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”. 8.1 - Lacuna em Direito - a lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou a lei não oferece solução jurídica para o caso “sub judice”; 8.2 - Lacuna da Lei – se caracteriza quando a lei é completamente omissa em relação ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas disposições contraditórias, uma anulando a outra (Lacuna Formal); 8.3 - Lacuna do Direito – se caracteriza quando o Direito é omisso em relação ao caso (Lacuna Material). 8.4 - Métodos de Integração – a integração é um processo de preenchimento de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízo de valor: a) - Método de Auto-Integração – opera-se pelo aproveitamento de elementos do próprio ordenamento, ou seja, pelos próprios princípios do Direito (nega a existência de lacuna e sustenta ser completo o sistema jurídico);
  23. 23. 23 b) - Método de Hetero-Integração – opera-se com a aplicação de elementos estranhos ao sistema jurídico (equidade, natureza das coisas, justiça etc). Portanto, no silêncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4º da LICC, lançar mão do processo de auto-integração ou de expansão do ordenamento jurídico, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, para não deixar sem solução o caso por ele considerado. 9 - Vigência da Lei Vigência da Lei – a lei passa a existir com a promulgação, mais a sua obrigatoriedade não se inicia no dia de sua publicação, salvo se ela assim o determinar. O início da vigência é competência arbitrária do legislador, que estabelecerá, segundo o interesse público e a importância da norma, a data exata de sua publicação. O intervalo entre a data de publicação e a entrada da lei em vigor chama-se “vacatio legis” (intervalo isócrono ou simultâneo de 45 dias após a publicação, no Território Brasileiro, e três (3) meses no estrangeiro ) Art.1 .º da LICC. Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Pela lei Nº. 12.376/ 2010 o nome mudou para “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”). Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. § 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada. § 2º A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual fixar. § 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 9.1 - Revogação da Lei Na maioria das vezes, a lei não contém termo fixo de duração (vigência temporária), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se outra lei posterior a modificar ou revogar. Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolário importante. É que a lei só se revoga por outra lei (hierarquia das normas). Não pode, por conseguinte, um Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei. (art. 2º da LICC - conteúdo: do tempo de obrigatoriedade da lei) Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
  24. 24. 24 § 2º - A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. 9.1.1 - Tipos e Modos de Revogação Tipos de revogação: a) Ab-rogação - Supressão total de uma lei anterior por uma posterior; b) Derrogação - Supressão parcial de uma lei anterior por uma posterior, que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatível com ela. Modos de revogação: a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a ab- rogação ou a derrogação da lei anterior; Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971. “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...” (Art. 2º § 1º primeira parte, da LICC). b) Tácito (implícito) - Revogação tácita é a que ocorre quando o preceito da nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatível; b) quando regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. ..., quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2º, § 1º, última parte, do LICC). OBS: a) É princípio de hermenêutica jurídica que a lei posterior revoga a anterior (“lex posterior derogat priorem”) e, também, que a lei geral não revoga a lei de caráter especial; b) quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, Não recupera a sua validade; “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência” (Art. 2º § 3º do LICC). O fenômeno de retorno à vigência de uma lei revogada, tecnicamente, é designado por Repristinação, é condenado do ponto de vista doutrinário e por nosso sistema jurídico; c) a Constituição nova revoga totalmente a antiga. 9.2 – Obrigatoriedade da Lei – A lei, ao entrar em vigor, é obrigatória para todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso “sub judice”, ou seja, publicada a lei, transcorrida a “vacatio legis”, deve ser a lei aplicada mesmo aos casos em que for arguida sua ignorância. Portanto, depois da publicação ou decorrida a “vacatio legis”, a lei torna-se obrigatória, não podendo ser alegada a sua ignorância. (art. 3º da LICC - conteúdo: da garantia da eficácia global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente, que a comprometeria) Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.
  25. 25. 25 9.3 - Do Conhecimento da Lei Publicada a lei e transcorrido o período de “vacatio legis”, ela vincula a todos, ou seja, prende a todos, ninguém pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando sua existência. O legislador presume, de maneira irrefragável que todas as pessoas conhecem a lei. Este preceito que provém do Direito Romano - “memo jus ignorare censetur” - é uma imposição de ordem jurídica para garantir a vida em sociedade. 10 - Conflitos de leis no Espaço 10.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço – ocorre nos casos em que pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras, ou por ser só uma delas – ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no estrangeiro). Na aplicação à Lei (Direito), em regra, aplicável é o Direito nacional, ou seja, o do país do juiz, em virtude do “princípio de territorialidade das leis”. Obs.: Este tipo de conflito é dirimido pelo Direito Internacional Privado. (ART. 7º a 17 da LICC - Conteúdo do Direito Internacional Privado Brasileiro) 10.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado: a) Princípio da Territorialidade – segundo o qual o Direito de um país somente é aplicável dentro das suas fronteiras. b) Princípio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) – fundado sobre a nacionalidade da pessoa. “Segundo esse princípio, o indivíduo é regido, mesmo se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional”. 10.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado Partindo do pressuposto que o princípio da territorialidade e os da personalidade das leis não podia ser admitido em sua forma absoluta é que modernamente foram criadas as seguintes teorias: a) Teoria do Domicílio – formulada por Savigny, estabelece que os chamados direitos pessoais sejam rígidos pelo princípio da sede da relação jurídica, ou seja, pela lei do país em que a pessoa é domiciliada; b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade – Este princípio, em oposição ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana de Direito Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicável a uma pessoa é a de seu país de origem. Obs.: 1ª - O princípio da sede da relação jurídica, ou seja, da Teoria do Domicílio está ligado ao “jus soli” (o direito de cidadania por haver nascido naquele território), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao “jus saguinis” (direito de cidadania por pertencer ao sangue);
  26. 26. 26 2ª - Princípios acrescentados pela doutrina: “locus regit actum” (o lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); “lex rei sitae” (o lugar em que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicável); 3ª - Os princípios acima e as regras deles resultantes são aplicados nos conflitos de Direito Privado. No Direito Público, prevalece o Princípio da Territorialidade; 4ª - Segundo a maioria das legislações, a lei estrangeira será sempre inaplicável quando for contrária à Ordem Pública e aos Bons Costumes; 5ª - O estudo dessa matéria requer, entre outros documentos, a consulta ao Código de Bustamante, Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores, Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, além da Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores,etc. 6ª - em resumo, podemos afirmar que o Direito de Família e o Estatuto Pessoal tenham como critério o fundado na “lex domicilii” (lei do domicílio); o casamento se sujeita “lex loci celebrationis” (lei do lugar da celebração), no tocante a celebração e a “lex domicilii” quanto à capacidade matrimonial. 11 – As Fontes dos Códigos Civis Brasileiros de 1916 e 2002. De modo genérico, podemos dizer que quanto ao conteúdo o nosso Direito Privado e em especial o nosso Direito Civil, através do Direito Português, sofreu a influência do Direito Romano, do Direito Canônico, do Direito Germânico, da Moral Cristã e do Capitalismo. A fonte primordial de nosso Direito Civil é o Direito Romano. Embora os nossos juristas tenham colhido grandes números de suas soluções nas Ordenações do Reino, na legislação portuguesa e brasileira anterior à publicação do CCB, no Código Napoleônico de 1804 e no Código Alemão de 1896 (BGB), “sua verdadeira fonte e a legislação Justinianéia, fonte principal, também, destes monumentos legislativos citados, pois bem sabemos, que o Código Civil Francês e Código Civil Alemão, não são senão a acomodação escrita do direito Romano à civilização moderna”. 20 Não podemos deixar de reconhecer que a mais influente fonte do nosso Direito Civil foi o Direito Português e principalmente as Ordenações de Reino. 11.1 – Ordenações do Reino e Leis Extravagantes. A Ordem Jurídica Portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que, resumidamente, compreenderam: a) - Ordenações Afonsinas (1446 – 1514), aparecidas no séc. XV, no reinado de Afonso V, resultado do esforço do lendário jurista João das Regras que desejou libertar 20 Cf. René David, Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.10
  27. 27. 27 Portugal dos últimos vínculos com a Espanha. Compunham-se de cinco livros, versando sobre as seguintes matérias: Livro I – Organização Judiciária e Competência; Livro II – Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros; Livro III – Processo Civil; Livro IV – Direito Civil e Direito Comercial; Livro V – Processo Penal e Direito Penal. b) - Ordenações Manuelinas – (1514 – 1603) – Compilação determinada pela existência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas. Foram feitas e promulgadas no reinado de D. Manoel I o Venturoso, e contêm as mesmas matérias das Ordenações anteriores. No reinado de D. Sebastião essas Ordenações sofreram grandes modificações nos livros de Direito Civil e Processo Civil, atendendo as Resoluções do Concílio de Trento e ao Direito Canônico. Devem-se essas modificações a Duarte Nunes Leão, ficando elas conhecidas, na história, como Código Sebastiânico ou Código de D. Duarte (1569); c) - Ordenações Filipinas (1603 – 1916) – Com a morte de D. Sebastião na Batalha de Alcácer-Quebir, em 4 de agosto de 1578, o rei da Espanha, Filipe II, neto de D. Manuel I, após vários entreveros unificou em 1581 os dois reinos, dando início ao Domínio Espanhol que vai de 1581 até 1640. Nesse período passaram a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas ou Código Filipino, que, também, era composto de cinco livros regulando as mesmas matérias das Ordenações anteriores. Essas Ordenações foram revalidadas, após o Domínio Espanhol, em 1643 por D. João IV e, no que diz respeito ao Direito Civil, vigoraram, no Brasil, até 1º de janeiro de 1917, quando entrou em vigência o Código Civil Brasileiro de 1916. É importante esclarecer que as Ordenações do Reino não eram códigos no sentido atual, mas compilações de leis, atos e costumes, ao lado das quais, funcionam como fontes subsidiárias, o Direito Consuetudinário, o Direito Romano e o Direito Foralício (cartas forais, com as quais o rei concedia terras). 11.2 - Leis Extravagantes: Como as Ordenações não atendiam as necessidades de desenvolvimento do Reino e das Colônias, várias leis extravagantes foram promulgadas das quais podemos destacar: Leis sobre Câmbio Marítimo (1609); Leis sobre Letras de Câmbio (1672); Lei sobre Seguros (1684) e, principalmente, a Lei da Boa Razão (1769), que era uma norma de hermenêutica, ou seja, uma lex legum (norma sobre norma) que estabelecia regras para interpretação das leis e mandava aplicar, no caso de lacuna, o Direito Romano, desde que compatível com a “boa razão”. 11.3 – Elaboração do Código Civil Brasileiro de 1916. Com a nossa Independência, a primeira Constituição utilizando-se do instituto da recepção, mandou aplicar no Brasil, como nosso Direito Positivo, as Ordenações Filipinas até a elaboração de um código Civil e determinou em seu art. 179, nº XVIII, que
  28. 28. 28 se organizasse, quanto antes, um Código Civil e um Código Criminal, fundados na justiça e na equidade. As tentativas foram muitas, mas a demora foi mais longa do que o esperado. De fato, em que pese termos editados o Código Criminal em 1830 e o Código Comercial em 1850 a nossa codificação civil virou uma verdadeira “via crucis” e um complicado cipoal, levando o Barão de Penedo em 1845 afirmar no Instituto da Ordem dos Advogados que a “situação em que se encontrava o nosso país, ainda regido pelas Ordenações e leis posteriores estabelecidas em Portugal, por leis denominadas extravagantes promulgadas no Brasil, após a Independência, formando um emaranhado indigesto e obscuro”.21 Mas, o primeiro passo, partindo da autoridade pública, só se efetivou em 1855 quando o insigne jurista baiano Mario Augusto Teixeira de Freitas, preparou a Consolidação das Leis Civis, monumental trabalho de compilação e sistematização que depois de aprovado pelo Governo Imperial, passou a resolver boa parte das dificuldades do nosso Direito Civil. Em 1858, o Ministro da Justiças, Nabuco de Araújo, pelo Decreto Nº 2.318/58 resolveu confiar a Augusto Teixeira de Freitas 22 o encargo de preparar um projeto de Código Civil. Este, quase um lustro depois ofereceu seu projeto que ele mesmo denominou de Esboço, contendo 1.702 artigos, que mesmo não adotado no Brasil, constituiu um colosso legislativo e fonte de inspiração de vários Códigos das Américas, principalmente o Código Civil Argentino, como confessou com honestidade o jurista argentino Vélez Sarsfield . Ainda no Império um jurisconsulto mineiro Joaquim Felício dos Santos, posteriormente senador no Primeiro Congresso da República, apresentou em 1881, seus “Apontamentos para o projeto do Código Civil Brasileiro”, que foi submetido a uma comissão, que acabou opinando contrariamente. No início da República, por decreto de 1890, o Ministro da Justiça Campos Salles, incumbia o jurista Coelho Rodrigues, antigo professor da Faculdade de Recife de preparar um projeto, que como os demais não foram convertidos em lei. Campos Salles, já Presidente da República, designou seu antigo colega de Congregação da Faculdade de Direito de Recife, Clóvis Beviláqua, professor de Direito Comparado, para elaborar um novo projeto, aproveitando tanto quanto possível o de Coelho Rodrigues. No mesmo ano de 1899 o eminente jurisconsulto apresentou o seu projeto, o qual, depois de 15 anos de debates, se converteu na Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916. - O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO -, promulgado de 1º de janeiro de 1916, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917. De fato, merecem registro as emendas de Ruy Barbosa e o debate intelectual que ele travou com Carneiro Ribeiro. A respeito ensina Sílvio Venosa: 21 Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto, 2000, p. 9. 22 Augusto Teixeira de Freitas, o Jurisconsulto das Américas, o Maior Codificador Brasileiro, filho do Barão de Itaparica, foi o mais importante jurista brasileiro do séc. XIX. Nasceu na cidade de Cachoeiro província da Bahia a 19 de agosto de 1816 e faleceu no Rio de Janeiro a 12 de dezembro de 1883. Formado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito de Olinda. Aos 29 anos já era um jurista de invejado renome. A Consolidação e o Esboço, pelo seu método e doutrina, foram suficientes para apontá-los ao mundo como uma nona vertente do Direito, contrapondo-se ao Código de Napoleão, influenciou os Códigos Sul-Americanos, Europeus e Asiáticos. Teixeira de Freitas passou a brilhar entre os mais notáveis juristas da época, colocando-se ao lado de Andrés Bello e Josef Story, como um dos três maiores juristas das Américas.
  29. 29. 29 “Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada „Comissão dos 21‟ redige oito volumes de atas. Em 1902, a câmara aprova o Projeto e remete ao Senado. Ruy Barbosa é o Relator da comissão e redige em três dias o seu parecer, que se prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo. Seguiu-se energética discussão sobre a matéria, ficando famosa a Réplica de Ruy, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige a erudita Tréplica. Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Ruy Barbosa no Liceu Baiano”.23 A respeito do Código Civil de 1916, ensina o eminente jurista Silvio Rodrigues: “Estupendo monumento da cultura jurídica. o Código Civil Brasileiro representava, ao tempo de sua feitura, aquilo que de mais completo se conhecia no campo do direito. Seu defeito, se tem algum, é o de ter sido elaborado ao fim do século XIX e representar a cristalização da cultura de uma época, porventura desadaptada à evolução que se seguiu”24 . 11.4 – Elaboração do Código Civil de 2002. O atual Código Civil Brasileiro a despeito de suas manifestas qualidades e aceitáveis inovações já nasceu defasado da nossa realidade social por conta de mais de vinte anos de tramitação no Congresso Nacional. Acreditamos que a melhor solução teria sido a da reforma e atualização do monumento jurídico de Clóvis Beviláqua, cuja espinha dorsal, tal qual o Código vigente, é a mesma do Esboço de Teixeira de Freitas. A primeira tentativa de reforma do Código de 1916 deu-se no início da década de quarenta quando surgiu o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria dos insignes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães, que se prendeu apenas à Parte Geral das Obrigações, resultando em uma frustrada tentativa de reforma. Entre a primeira e segunda tentativa, nas décadas de sessenta e setenta, de reformar o Código de 1916, assistimos o surgimento de numerosas leis extravagantes que alteraram de modo fundamental o conteúdo do Código Civil vigente, dais quais podemos citar: Lei nº. 883 / 49 (reconhecimento de filhos adulterinos); Lei nº. 2.437 / 55 (prazo de prescrição); Lei nº. 3.113 / 57 (alterou o instituto da adoção); Lei nº. 4.121 / 62 (situação jurídica da mulher casada) e a Lei nº. 6.515 / 77 (institui o divórcio). A segunda tentativa de reforma, que também não logrou êxito, ocorreu por meio de anteprojetos dos renomados juristas Caio Mario da Silva Pereira, responsável pelo Direito de Obrigações e Orlando Gomes, encarregado do restante da matéria civil. Os trabalhos desses renomados professores resultaram nos Projetos de Código Civil e do Código de Obrigações. A respeito desse período ensina Silvio Rodrigues: “Já então não eram poucos os opositores a uma reforma integral do Código Civil, e uma opinião muito difundida, da qual este expositor participava, era a de que as excelentes inovações, trazidas pelos projetos, poderiam ser 23 Cf. Sílvio Salvo Venosa. Direito Civil: Parte Geral, vol 1. São Paulo, Atlas, 2001, p. 131 e 132. 24 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral,São Paulo: Saraiva, 1999, p. 12.
  30. 30. 30 introduzidas em nossa legislação, e mesmo nos quadros do Código Civil, sem sacrifício de sua estrutura e sem se proceder à derrubada daquele imponente edifício erguido pelo talento pátrio”. 25 Em 1967, o Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva, cria uma nova Comissão, sob a supervisão do sábio Prof. Miguel Reale, para rever o Código Civil, que, entretanto, prefere elaborar um novo Código em vez de emendar o antigo. Daí surgindo em 1972 o Anteprojeto de Código Civil, da lavra dos ilustres Profs. José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert Chamoum, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. O Anteprojeto apresentado procurou manter a estrutura do Código de 1916, reformulando os modelos normativos à luz dos novos valores éticos e sociais. Uma segunda edição, revisada, foi apresentada em 1973, que após nova revisão e numerosíssimas modificações transformou-se no Projeto do Código Civil, que apresentado ao Poder Executivo, foi enviado ao Congresso Nacional pela Mensagem nº. 160 / 75, onde foi transformado no Projeto de Lei nº. 634 / 75. Depois de muitos anos de debates, esquecimentos e atualizações nas Casas Legislativas do Congresso Nacional, período no qual podemos destacar as lúcidas relatorias do Senador Josaphat Marinho e do Deputado Ricardo Fiúza, o PLC nº 118 / 84 foi aprovado e, em solenidade realizada no Palácio do Planalto, sancionado, sem vetos, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso e convertido na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002 – O Novo Código Civil Brasileiro -. 11.5 - Sinopses Estruturais e Comparativas dos Códigos de 1916 e 2002. Livro I – Das Pessoas Parte Geral Livro II – Dos Bens Livro III – Dos Fatos Jurídicos Código Civil 1916 Livro I – Do Direito de Família Livro II – Do Direito das Coisas Parte Especial Livro III - Do Direito das Obrigações Livro IV – Do Direito das Sucessões Livro I – Das Pessoas Parte Geral Livro II – Dos Bens Livro III – Dos Fatos Jurídicos Código Civil 2002 Livro I – Do Direito das Obrigações Livro II – Do direito de Empresa Livro III - Do Direito das Coisas Parte Especial Livro IV – Do Direito de Família 25 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 13.
  31. 31. 31 Livro V - Do Direito das Sucessões Livro Complementar - Disposições Finais e Transitórias Visualizando as sinopses comparativas dos Códigos Civis, notamos que a estrutura básica, Parte Geral e Parte Especial, foi mantida atendendo os requisitos de uma boa codificação preconizados por Savigny no método científico-racional. A Parte Geral, apesar das objeções de alguns grandes juristas26 , é de grande utilidade por conter normas com conceitos, categorias e princípios aplicáveis à Parte Especial e com reflexo em todo o ordenamento jurídico. Tomando como exemplo a relação jurídica notamos que a Parte Especial contém, apenas, normas relativas ao vínculo entre sujeitos e objeto é a Parte Geral que estabelece as normas, os conceitos e os princípios relacionados ao sujeito, ao objeto e a forma de criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação pela Parte Especial. Na Parte Geral do Código Civil contemplam-se as Pessoas que são os sujeitos de direito (pessoa natural e pessoa jurídica dos arts. 1° a 69 e as questões do domicílio dos arts. 70 a 78); os Bens Jurídicos formando os objetos do direito (bens imóveis dos arts. 79 a 81, bens móveis dos arts. 82 a 84, bens fungíveis e consumíveis arts. 85 e 86, bens divisíveis arts. 87 e 88, bens singulares e coletivos dos arts. 89 a 91, bens reciprocamente considerados dos arts. 92 a 97 e bens públicos dos arts. 98 a 103) e os Fatos Jurídicos que são as causas produtoras dos Direitos Subjetivos (negócio jurídico dos arts.104 a 184, ato jurídicos lícitos art 185, atos ilícitos dos arts. 186 a 188, prescrição e decadência dos arts.189 a 211 e prova dos arts. 212 a 232). A Parte Especial com sua função operacional preocupa-se com a aplicabilidade do Direito das Obrigações (arts. 233 a 965); Direito de Empresa (arts.966 a 1.195); Direito das Coisas (arts.1.196 a 1.510); Direito de Família (arts.1.511 a 1.783); Direito das Sucessões (arts. 1.784 a 2.027) e o Livro Complementar com as disposições transitórias (arts. 2.028 a 2.046). II – DAS PESSOAS (PARTE GERAL, LIVRO I DO CCB.) 1 – Introdução. O livro I do Código Civil Brasileiro trata das pessoas como sujeitos de direitos, que é o elemento subjetivo das relações jurídicas. Já conhecemos a distinção entre o Direito Objetivo – “norma agendi” - é o Direito Subjetivo – “facultas agendi”, - que é a faculdade ou poder de agir, conferido a um sujeito. O sujeito é o primeiro elemento da relação jurídica, ou seja, não há Direito Subjetivo sem sujeitos. Melhor dizendo, o Direito Subjetivo consiste numa relação que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse 26 Entre os nossos grandes juristas contrários a existência da Parte Geral podemos citar: Hahnemann Guimarães, Orlando Gomes e Washington de Barros Monteiro.
  32. 32. 32 direito e um ou vários sujeitos passivos que, são responsáveis pelo dever jurídico ou a obrigação. Em lição lapidar ensina Francisco Amaral: Sujeito de direito é quem participa da relação jurídica, sendo titular de direitos e deveres. São sujeitos de direito as pessoas físicas ou naturais isto é, os seres humanos, e as pessoas jurídicas, grupos de pessoas ou de bens a que o direito atribui titularidade jurídica. Os animais não são sujeitos. São coisas e, como tal, possíveis objetos de direito. 27 1.1 - Relação Jurídica. A relação jurídica faz parte do elenco dos conceitos jurídicos fundamentais e constituí um foco de convergência de vários componentes do Direito. Nela, entrelaçam-se os fatos sociais e as regras de Direito. Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurídico desenvolveu a doutrina das relações jurídicas “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pretende algo a que a outra esta obrigada”. 28 a) – Conceito – relação jurídica “é o vinculo que une duas ou mais pessoas decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurídica, que produz efeitos jurídicos, ou, mais singelamente, o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra determinada obrigação”. 29 b) - Formação das Relações Jurídicas. As relações jurídicas são relações sociais reguladas por normas jurídicas e se formam, exatamente, pela incidência dessas normas jurídicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento regulado pelo Direito, instaura-se uma relação jurídica, isto é, instaura-se um vínculo jurídico que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou sujeição. 1.2. – Tipos de Relações Jurídicas: a) Pessoais: de personalidade, que são as que protegem os direitos inerentes à pessoa (direito à honra, à vida, à integridade física, etc.) e as de família formadas pelas inter-relações de conduta, em que a conduta de uma parte depende da de outra, ou, ainda, em que a conduta de um é o meio para atingir o fim da de outra e para satisfazer ao interesse deste (Direito de Família). b) Patrimoniais: reais, são as que ressaltam os poderes e as faculdades que tem a pessoa em relação a um bem ou coisa, estando os demais na situação jurídica de não impedir que ela exerça tais poderes e as obrigacionais que visam prestações específicas. 27 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução , 4ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.211. 28 Cf. Savigny, Apud. José Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69. 29 Cf. Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.245.
  33. 33. 33 1.3 – Elementos da Relação Jurídica. (Norma / Contrato) Objeto  Alteridade  Sujeito Ativo Sujeito Passivo (Titular do Direito Subjetivo) (Responsável pela Obrigação) a) Sujeitos da Relação Jurídica: Sujeito Ativo - é a pessoa natural ou jurídica que na relação ocupa a situação jurídica ativa, ou seja, é o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurídico ou da obrigação; Sujeito Passivo – “é o elemento que integra a relação jurídica com a obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo”. 30 b) Vínculo Atributividade – segundo Miguel Reale “é o vinculo que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável” (Contrato ou Norma). 31 c) Objeto – é o fim específico visado pela relação jurídica que recai sempre sobre um bem patrimonial ou não-patrimonial. “O objeto é meio para atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se conteúdo”. 32 P.Ex. Hipoteca - Objeto é a coisa – conteúdo é a garantia da dívida. Propriedade - Objeto é a propriedade (coisa) em si; conteúdo é a utilização plena dapropriedade. 30 Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p 31 Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214. 32 Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293. Vínculo de atributividade
  34. 34. 34 1.4 - Sinopses (Livro I - Das Pessoas), no CCB. (Parte Geral – Arts. 1° a 232) (Livro I – Das Pessoas Arts. 1° a 78) Título I Das Pessoas Naturais. (arts. 1º a 39). Capítulo I – Da Personalidade e da Capacidade (arts. 1º a 10). Capítulo II – Dos Direitos da Personalidade (arts. 11 a 21). Seção I – Da Curadoria dos Bens do Ausente. (arts. 22 a 25). Capítulo III – Da Ausência Das (arts. 22 a 39) Seção II – Da Sucessão Provisória (arts.26 a 36). Pessoas Seção III-Da Sucessão Definitiva (arts.37 a 39) Título II Das Pessoas Jurídicas (arts. 40 a 69): Capítulo I – Disposições Gerais (arts. 40 a 52); Capítulo II – Das Associações (arts. 53 a 61); Capítulo III – Das Fundações (arts. 62 a 69). Título III Domicílio (arts 70 a 78). 2 – Pessoa Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direito e obrigações, sendo conhecido, também, como sujeito de direito. 2.1 - Pessoa Natural ou Física – é o ente físico suscetível de direito e obrigações ou como ensina Francisco Amaral: Pessoa natural ou física é o ser humano como sujeito de direitos e deveres. Sua teoria obedece a três princípios fundamentais: a) todo ser humano é pessoa, pelo simples fato de existir; b) todos têm a mesma personalidade porque todos têm a mesma aptidão para a titularidade de relações jurídicas (CF, art. 5º); e c) ela é irrenunciável. 33 “Art. 1 o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Analisando o artigo acima, notamos que o Código emprega o termo pessoa na acepção de que todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo, credo ou raça é capaz de direito e deveres na ordem civil. Ao afirmar que toda pessoa é capaz de direitos e obrigações, faz surgir a noção de capacidade, cujos poderes constitui a Personalidade Jurídica, que se concretiza ou se realiza na pessoa. 33 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 215.
  35. 35. 35 2.1.1 - Personalidade é um atributo essencial ao ser humano que tem sua medida na capacidade e pode ser conceituada como a aptidão reconhecida pela ordem jurídica a alguém para adquirir direitos e assumir obrigações na ordem civil. “A personalidade é atributo da dignidade humana”. 34 2.2 – Começo da Pessoa Natural A Pessoa Natural como sujeito de direito, é representado pelo ser humano e sua existência começa a partir do seu nascimento com vida, ou seja, a sua personalidade civil começa do nascimento com vida. “Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Obs: 1ª. Concepção – Ato de conceber ou gerar (no útero), caracterizado no tempo (momento) pela entrada de espermatozóide (gameta masculino) no óvulo (célula sexual feminina) e suas transformação em ovo. É importante, modernamente, estudar a questão da fecundação ou concepção artificial (in vitro, ou por inseminação). 2ª. Nascituro – O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro certo. O nosso legislador adotou como termo inicial da personalidade jurídica o nascimento com vida, entretanto, nem por isso são descurados os direitos do nascituro. A nossa lei civil afastou as questões relativas à “viabilidade” e “forma humana”. De fato o nascimento, marco inicial da personalidade ocorre quando a criança se separa completamente do útero materno (corte do cordão umbilical), sendo necessário, também, que o recém-nascido haja dado sinais inequívocos de vida (vagidos, movimentos próprios e a respiração). Obs: 1ª. A respiração evidenciada pelo docimasia hidrostática de Galeno constitui sinal contundente de que a criança nasceu com vida; 2ª. Se a criança nasce morta, não chegou a adquirir personalidade, não recebendo nem transmitindo direitos. Se nascer com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direito. 2.2.1 - A questão do Nascituro Uma das mais importantes questões a respeito do nascituro é o estabelecimento exato do início de sua personalidade, pois sendo ele uma pessoal virtual ou um cidadão em germe, ou qualquer que seja a conceituação dada, a lei não pode ignorá-lo e 34 Cf. Nelson Nery Junior, Rosa Maria Andrade, Código Civil Comentado – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 199.
  36. 36. 36 tem de garantir a plenitude de seus direitos. Das diversas teorias sobre essa questão três podemos destacar: 1ª) Teoria Naturalista, que entende que o nascituro não é e não pode ser dotado de personalidade. Para esta teoria a personalidade civil somente é adquirida com o nascimento com vida; 2ª) Teoria da Personalidade Condicional defendida por Oertmann, Washington de Barros Monteiro e outros afirmando que o “nascituro forma um centro autônomo de relação jurídica, por isso o Direito lhe salvaguarda os eventuais direitos. Ele é uma pessoa condicional, cuja personalidade acha-se sob a dependência de uma condição suspensiva, ou seja, do nascimento com vida.” 35 ; e a 3ª) Teoria Concepcionista do Direito Francês que defende o início da personalidade civil desde a concepção. Pesquisando a respeito, encontramos uma esclarecedora publicação científica na revista Ensaios Jurídicos de autoria do Magistrado fluminense Guaraci de Campos Vianna, da qual transcrevemos partes: A personalidade civil começa na concepção. A partir daí o nascituro existe como pessoa, é sujeito de direitos e tem o direito constitucional prioritário de nascer com vida e continuar vital sendo defeso o abortamento. Daí o termo inicial para aquisição da personalidade não se sujeitar ao condicionamento do ser nascer com vida...”. ... O nascituro é um ser dotado de personalidade jurídica civil. Reconhecendo que a substância da personalidade é a capacidade, também o nascituro é detentor de certa parcela da capacidade. Lecionam os jurisconsultos que a capacidade de ser sujeito de direitos é um estado potencial. O nascituro, assim, pode ser titular de um direito. A capacidade transforma-se em titularidade através da aquisição de um direito que pode ser com ou sem manifestação de vontade do titular. Daí por que o pressuposto fático da capacidade é a existência da pessoa. Data máxima vênia, não se afina com a melhor razão dizer-se que a existência da pessoa começa com o nascimento e termina com a morte. Quanto ao término, nada a acrescentar, mas a existência da pessoa começa na concepção e a partir daí existe personalidade e conseqüentemente a capacidade. E nem poderia ser diferente. Senão como explicar o filho de instae nuptiae receber o estado do pai no momento da concepção? Vamos procurar expor essas idéias com maior clareza. Longe de parecer nulas sem valor ou minúcia inútil, é relevante, em face das conseqüências jurídicas diferenciadas, que advêm de uma teoria ou de outra, ter como ponto de partida ou o nascimento com vida ou a concepção como marco para o início de personalidade. Melhor posicionamento, diante da realidade atual, é a de atribuir-se à concepção o termo inicial da personalidade, porque é a partir dessa concepção que se tem existente a pessoas.36 A teoria concepcionista do Direito francês também é defendida por J. M. Leoni Lopes de Oliveira37 , Francisco Amaral38 , José Ascensão de Oliveira, R. Limongi França, dentre outros em suas obras introdutórias ao Direito Civil. Ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: 35 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61. 36 Cf. Guaraci de Campos Vianna. O Nascituro como Sujeito de Direito Inicio da personalidade Civil: Proteção penal e civil.Rio de Janeiro: Revista Ensaios Jurídicos, vol. 1, 1ª ed. IBAJ, 1996, p. 288 a 301. 37 Cf, J.M. Leoni Lopes de Oliveira, Op. Cit. P.80. 38 Cf. Francisco Amaral. Direito civil: Introdução, Op. Cit., p. 216 e 217.
  37. 37. 37 Sem dúvida, a partir da concepção há proteção à personalidade. Com efeito, o valor da pessoa humana, que reveste todo o ordenamento brasileiro, é estendido a todos os seres humanos, sejam nascidos ou estando em desenvolvimento no útero materno. Perceber essa assertiva significa, em plano principal, respeitar o ser humano em toda a sua plenitude.39 Confira os Exemplos: Constituição – “caput do Art. 5º”; Código Civil - “Arts 542,1. 609, Parágrafo Único, 1.779,1. 798”; Código Penal – “Arts: 124 e128”; ECA – Lei n° 8.069/90 “Art. 7º”. 2.3 – Capacidade é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer por si ou por outrem os atos da vida civil. Muitos autores entendem que a Capacidade se confunde com a Personalidade. Nós preferimos os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, que afirma ser a capacidade um elemento da personalidade, exprimindo por (direito) poderes ou faculdades. 2.3.1 – Espécies de Capacidade a) Capacidade de Direito ou de Gozo (confundida com a personalidade) é ínsita ao ente humano, pois o CCB de modo enfático diz no art. 1º que “toda pessoa é capaz de direitos e obrigações na ordem civil”. Ela é a aptidão para gozar dos direitos (subjetivos), estendida a todas as pessoas humanas, incondicionalmente. b) Capacidade de gozo e Legitimação – do ponto de vista doutrinário, a capacidade de gozo, distingue-se da Legitimação, pois muitas vezes a pessoa tem a capacidade de gozo, mas pode achar-se inibida de praticar determinados atos jurídicos “em virtude de sua posição especial em relação a certos bens, certas pessoas ou certos interesses”. 40 Ex: O (pai) proprietário tem direito de alienar livremente seus bens (capacidade de gozo), mas para vendê-los a um dos descendentes (filho), carecerá do prévio consentimento dos demais, ou seja, de legitimação. – Serpa Lopes. 41 Confira os Exemplos: Código Civil - “Arts 496 e 1.647”. c) Capacidade de Fato ou de Exercício (capacidade negocial) – é a possibilidade de exercer diretamente (por si só) os direitos e praticar os atos da vida civil, ou seja, aptidão reconhecida à pessoa natural para exercitar os seus direitos e deveres. Se a capacidade de gozo é imanente, conatural a todo o ser humano, a capacidade de fato ao contrário pode ser retirada. 39 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Direito Civil – Teoria Geral, 7ª Edição.. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Júris, 2008. p. 201 40 Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61. 41 Serpa Lopes, Apud.Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit., p. 61
  38. 38. 38 A capacidade de fato acha-se vinculada a determinados fatores objetivos, como: idade, manifestação da vontade, estado de saúde, sanidade mental, cultura etc. Ela é um exercício de direitos e pressupõe realmente consciência e vontade. Obs.: A capacidade de fato pressupõe a capacidade de direito, mas esta pode substituir independentemente daquela. O ordenamento registra, ainda, as chamadas capacidades especiais (35 anos para o cargo de Presidente, Vice-presidente e Senador da República - art 14, § 3º, VI da CF) e as proibições legais (doação à concubina por parte do cônjuge adúltero – art. 550 do CCB e doação de todos os bens, sem reserva para a subsistência do doador – art. 548 do CCB). 2.4 - Teoria da Incapacidade – O legislador partindo da idéia de que a capacidade é a regra e a incapacidade, a exceção contemplou o CCB, objetivamente, com as hipóteses de restrição da plena capacidade, estabelecendo no Art. 3º uma verdadeira gradação ao exercício da capacidade plena. 2.4.1 - Incapacidade é a inaptidão para o exercício pessoal, ou por si só, dos atos da vida civil, ou seja, é o reconhecimento da inexistência, numa pessoa daqueles requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos. A incapacidade de fato pode ser absoluta ou relativa, sendo suprível por representação ou assistência, respectivamente. Tal instituto tem por finalidade dar proteção aos interesses do incapaz de fato. Obs: a incapacidade de fato pode ser suprida pelo Instituto da Representação, enquanto que a “incapacidade de direito” é insuprível. P.Ex. o menor de 18 anos não pode obter carteira de habilitação para dirigir veículo automotor e ninguém pode habilitar-se por ele, pois a incapacidade é de direito e não de fato. 2.4.2- Incapacidade Absoluta – as pessoas devem ser representadas, pois são impedidas de praticarem quaisquer atos da vida civil (ato nulo). Ela é a exceção, porque a regra é da capacidade. Sinopses da Incapacidade Absoluta no CCB. Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. - Menores de 16 anos Absolutamente - Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o Incapazes necessário discernimento para a prática desses -Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
  39. 39. 39 I - os menores de dezesseis anos; Esse é o limite etário estabelecido pelo legislador desde o Código de 1916 para considerar a pessoa absolutamente incapaz de atuar na órbita do Direito. Vale notar que a Constituição Federal no art. 7º, XXXIII, também estabelece a mesma idade para proibir qualquer tipo de trabalho para menores, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos e, o Estatuto da Criança e do Adolescente no art. 2º considera criança a pessoa até os 12 (doze) anos e adolescente entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos, estabelecendo, também, no art. 142 que os menores de 16 anos serão representados por seus pais, tutores ou curadores, considerando-os como absolutamente incapazes. Nesse tipo de incapacidade a pessoa não emite a sua vontade sendo sempre representado pelo responsável. Os menores de 16 anos (antigo menor impúbere) de um e de outro sexo, são incapazes em razão de seu exíguo desenvolvimento mental e social, ou seja, por seu exíguo desenvolvimento carecem de auto-orientação, pois são facilmente influenciáveis por outrem. II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; O Código Civil, acolhendo os argumentos doutrinários, usa de uma expressão mais técnica ao referir-se à ausência do discernimento para os atos da vida civil, estabelecendo: “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”. Parece-nos que fez bem o legislador do Código Civil em abandonar a amplíssima expressão “loucos de todo o gênero”, o que o permitiu estabelecer gradação para a debilidade mental, pois no art. 4º ao conceituar como “relativamente incapazes os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido”, situação essa já estabelecida desde o revogado Dec.nº. 24.559/34, pois no seu art. 26 determinava que os psicopatas, assim declarados por perícia médica, são absolutamente ou relativamente incapazes, isto dava ao Juiz poderes para limitar a ação do administrador ou do curador. Entre os deficientes mentais que podem ser enquadrados nesse artigo podemos citar: os portadores de enfermidades físico-psíquicas (demência ou fraqueza mental senil, demência afásica, degeneração, psicastenia, psicose tóxica, psicose autotóxica, psicose infectuosa, paranóia, demência arteriosclerótica, demência sifilítica, mal de Parkinson senil, etc.) e os portadores de deficiência mental ou anomalia psíquica (alienados mentais, psicopatas, mentecaptos, maníacos, imbecis, dementes loucos furiosos, ou não, etc.). A incapacidade absoluta deve ser reconhecida, oficialmente, por meio do procedimento de interdição, estabelecido nos arts. 1.177 a 1.186 do CPC. Todavia a doutrina e a jurisprudência admitem a incapacidade natural, quando a doença ou deficiência não se encontra judicialmente declarada. P.Ex: Doutrina – Silvio Rodrigues42 – “o ato praticado pelo psicopata não interditado será válido, se a outra parte estava de boa fé (princípio geral de direito). É evidente que, se o que praticou o ato com o incapaz sabia de sua doença, não poderá invocar sua boa fé, e o ato será nulo”. 42 Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.
  40. 40. 40 Jurisprudência do STF 43 - O ato praticado pelo louco é nulo, esteja ele interditado ou não. O STF decidiu que não é a sentença de interdição que cria a incapacidade e, sim, a loucura; a sentença apenas reconhece. É bom lembrar ainda que, o Código não considera válidos os atos praticados pelo incapaz nos seus intervalos de lucidez. Obs.: 1) Cegos – Sofrem determinadas limitações no exercício de sua capacidade como as previstas no art. 228, III do CCB (não podem ser testemunhas), e art. 1867 do CCB. (testamento só por instrumento público). 2) Idosos – Limita-se quando se tratar de involução senil patológico- psíquica. 3) Os Deficientes mentais, absolutamente incapazes, sofrem um processo de Interdição onde o Juiz, depois de nomear curador, designará 2 médicos e se ambos concordarem pela insanidade, pessoalmente, ouvirá o incapaz e, convencido, decretará a Interdição, nomeando um curador. A sentença será obrigatoriamente registrada no cartório (1º Ofício da Comarca ou Vara de Interdição e Tutelas). III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. O Código não se refere aos surdos-mudos como absolutamente incapaz, pois a própria lei anterior já autorizava ao juiz, ao pronunciar a interdição deles, estabelecer os limites da sua incapacidade. Todavia o art.3º, II estabelece: os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos, combinado com o previsto no inciso III do mesmo artigo: “os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”, alarga o campo de abrangência da incapacidade absoluta, o que permite ao juiz, conforme o caso, considerar absolutamente incapaz o surdo-mudo que não puder exprimir sua vontade. Em contra partida o inciso III, conceitua, também, os que não tiveram o discernimento necessário, ainda que por causa transitória para a prática dos atos da vida civil, situação já admitida pela doutrina e pela jurisprudência, como, por exemplo, a pessoa embriagada ou quem tenha ingerido drogas alucinógenas, os portadores de arteriosclerose que não possam compreender o seu ato. O Código Civil no art. 1.767 estabelece a curatela para essa condição: Art. 1.767. Estão sujeitos à curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos. 43 Cf. Aresto do STF.Apud. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, , Op. Cit., p. 47.

×