1) A terceirização surgiu durante a Segunda Guerra Mundial para permitir que empresas se concentrassem em suas atividades principais, contratando outras para realizar atividades secundárias. 2) No Brasil, o Decreto 200/67 reconheceu a terceirização na administração pública para descentralizar tarefas executivas. 3) A terceirização na administração pública só é permitida para atividades que não sejam funções essenciais do Estado definidas em lei.

1. INTRODUÇÃO
Nos noticiários históricos, a terceirização teve origem durante a segunda guerra
mundial, quando os Estados Unidos, já não conseguindo manter sua indústria de
armamentos, precisou aprimorar seus produtos e sua técnica de produção, concentrando
todos os seus esforços na atividade fim das indústrias bélicas.
Devido essa grande concentração na melhor e mais dinâmica produção, cogitou-
se então a possibilidade da contratação de terceiros para efetuar as atividades que não
fossem primordiais das empresas, ou seja, as atividades meio.
Outro momento histórico da terceirização é com relação à produção Toyotista
adotado pela montadora japonesa na década de 70 que consistia na produção de carros
somente quando estes estivessem vendidos e com isso seus empregados deveriam
despender todas as suas técnicas e forças no trabalho de montagem de veículos, sendo
mais do que necessária a contratação de terceiros para desempenharem atividades
distintas da atividade fim da montadora.
No Brasil, o que mais se aproximou do instituto da terceirização foi à vinda das
montadoras de veículos para o país na década de 50, no entanto, só ano de 1967 com a
edição do Decreto 200 é que a legislação brasileira reconheceu a importância da
terceirização para descentralização da mão de obra do estado.
Nos últimos vinte anos, o fenômeno da terceirização vem se espalhando
amplamente tanto nas empresas privadas quanto na administração pública como forma
de desafogar os gastos com os direitos sociais e trabalhistas do trabalhador, reduzindo
as folhas de pagamento, concentrando e aprimorando ainda mais as atividades fim a
qual as entidades se destinam.
Diante da crescente utilização de tal instituto e da falta de legislação específica
que tratasse do tema com relação à proteção do trabalhador, o Tribunal Superior do
Trabalho editou o Enunciado nº 256 e posteriormente o de nº 331, que sofreu recente
alteração, para tentar criar um ar maior de legalidade nesta crescente prática largamente
utilizada, não esquecendo a Corte Superior Trabalhista de proteger a administração
pública e resguardar os limites constitucionais de tal contratação.
Apesar de inúmeras vantagens que a terceirização parece oferecer, e a
Administração Pública ser a possível beneficiária com a utilização de mão de obra
muito mais barata, muitas vezes acaba sendo seu próprio algoz e tornando tal prática
mais caro do que se esperava, onerando os gastos públicos, principalmente com o
pagamento decorrente de ações trabalhistas.
Os gastos públicos são regulados pela Lei de Responsabilidade Fiscal que obriga
a todos os entes da Federação e, a sua não observância pode até mesmo acarretar crime
de responsabilidade, levando assim o administrador público a se resguardar quanto a
possíveis excessos com esses gastos.
Muito tem se criticado o alargamento da prática terceirizante na administração
pública com relação à regra constitucional do concurso público e inúmeras são as ações
que são apreciadas pelos Tribunais de Contas a fim de repelir esta pratica no sentido de
a administração prezar o concurso público para cargos, empregos ou funções
regulamentadas por lei, já que muitas vezes o próprio responsável, no intuito de receber
até mesmo vantagens, contrata empresa terceirizada de locação de mão de obra
burlando assim a exigência do concurso público.
Acima de tudo, justificaremos esta pesquisa pela tamanha importância social do
tema, pelas diversas curiosidades sobre o assunto tanto na seara administrativa quanto

2. na seara trabalhista e principalmente porque advém de uma causa tão nobre que é o
trabalho humano, onde deve imperar o respeito mútuo e se espera o respaldo do Estado
quando os direitos dos trabalhadores não são honrados e esse mesmo Estado que garante
a aplicação da justiça, em determinadas vezes é aquele a quem a justiça deve ser
aplicada.
Por fim, não há a intenção de esgotar o tema, tendo em vista que a todo o
momento surgem novos entendimentos, teorias e definições. Tendo apenas como
objetivo expor esta pesquisa de forma clara, para que possa contribuir para melhor
entendimento do tema escolhido.

3. 1 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 - Aspecto geral:
A terceirização surgiu no Brasil sendo disciplinada pelo direito privado e
denominada como locação de mão de obra. A intensificação deste instituto ocorreu na
década de 70 devido ao grande poder da globalização impulsionado pela nova forma de
organização da produção e divisão do trabalho conhecida como “especialização
flexível” ou “Toyotismo”, que visava aumentar a eficiência e reduzir os custos
administrativos se concentrando ainda mais nas atividades intrínsecas da empresa.
Terceirizar consiste na possibilidade de contratação de um terceiro com o fim de
realizar atividades que, em regra, não façam parte da atividade fim da empresa, ou seja,
não é a atividade a qual a empresa se destina. Neste sentido Sérgio Pinto Martins a
define como uma estratégia empresarial que consiste:
[...] na possibilidade de contratar terceiro para a realização de
atividade que não constituem o objeto principal da empresa. Essa
contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços,
como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de
vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma
forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa,
normalmente a que presta os serviços, à atividade meio da outra. É
também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando
mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à
qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A
complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar
determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não
quer fazer.1
O contrato de prestação de serviços firmado entre a tomadora e a prestadora tem
natureza civil/comercial e engloba, não só a prestação do serviço, mas também a técnica
de trabalho e os demais instrumentos a serem utilizados para a execução do serviço
contratado, assim como os equipamentos.
Assim nos ensina Gláucia Barreto
Para que seja cumprido o objeto do contrato de natureza
civil/comercial que as une, a prestadora (contratada) terá que contratar
a mão de obra do trabalhador, pois incluídos nos serviços prestados
estão, além da técnica de trabalho – (KNOW HOW), os demais
fatores necessários para a produção, como equipamentos e a mão de
obra humana, sendo formada uma relação trilateral. (Barreto, 2008,
p.94)2
Quanto ao local da prestação dos serviços, dependendo da natureza dos serviços
contratados, a prestação destes poderá ocorrer nas instalações físicas da contratante ou
em outro lugar que esta determinar.
1
Martins, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 160.
2
Barreto, Glaucia. Curso de direito do trabalho. 1. ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 94

4. Ao pesquisarmos o tema terceirização, podemos observar que apenas há
legitimidade para a contratação de terceirizados para a execução de atividades meio de
uma empresa, nos casos de acréscimo extraordinário de serviços e para substituição de
pessoal regular, estes especificados na lei 6.019/74 que regula o trabalho temporário, em
serviços de vigilância especializada especificada na lei 7.102/83 e serviços de
conservação e limpeza. Essas hipóteses estão elencadas na Súmula 331 do Colendo
TST.
Nas hipóteses de serviços de vigilância especializada, serviços de conservação e
limpeza e os serviços ligados a atividade meio não podem de forma alguma estar
presente a pessoalidade e a subordinação direta. Já no caso do trabalho temporário estes
requisitos devem estar presentes, pois se não estivessem inviabilizaria a contratação.
Alguns autores aumentam o rol de serviços que podem ser terceirizados
englobando ainda os serviços de manutenção, transporte e os relativos a serviços
especializados assim como os de informática e contabilidade, desde que não constituam
finalidade principal da empresa tomadora.
O instituto da terceirização não possui uma lei específica, encontramos apenas
leis que autorizam a sua instituição, assim como o Decreto 200/67 que primeiro tratou
da terceirização no setor público. A lei de trabalho temporário de número 6.019/74 é a
que se aproxima mais do ideal de legislação referente a tal instituto, pois possui regras
capazes de delimitar muito bem a conduta tanto do empregado como do empregador.
No mais, tudo o que encontramos como base para a legalidade da terceirização está
contido em conceitos doutrinários e entendimentos sumulados do Superior Tribunal do
Trabalho e em alguns casos em posicionamentos do Supremo Tribunal Federal.
As grandes vantagens de terceirizar os serviços é que a empresa tomadora pode
ainda mais concentra seus esforços na atividade fim da empresa, ou seja, a atividade a
qual a empresa se destina sem ter que se preocupar com as atividades meio, aumento na
produtividade, desenvolvimento de novas técnicas de administração e redução dos
custos com pessoal relativos aos direitos sociais dos trabalhadores.
Para constituir uma empresa prestadora de serviços e torná-la regular não basta
apenas obter todos os registros e certidões de uma empresa comum. É requisito
essencial a autorização especial para este fim do Ministério do Trabalho e Emprego para
exercer este tipo de atividade. Inclusive este órgão já editou a Instrução Normativa
03/97 com o fim de formalizar e normatizar tal atividade com disposições do artigo
primeiro ao quinto.
As empresas prestadoras de serviço, diferentemente das empresas de qualquer
outra natureza, estão dispensadas de requerer a inscrição estadual perante as Agências
Fazendárias dos Estados para fins de ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias),
ficando apenas obrigadas à obtenção de alvará Municipal de localização de
funcionamento, juntamente com este alvará será expedida a inscrição para fins de ISS
(imposto sobre serviços), o que nos demonstra ainda mais que o esforço despendido
pelo trabalhador não deve ser tratado como mercadoria, mas tão somente como uma
simples locação de serviços.

5. No tocante a mão de obra qualificada, é enfática a necessidade da empresa
prestadora de serviço ser especializada na atividade para qual esta é contratada, pois se
assim não for ficará caracterizada como agência de locação de pessoal, o que foge
completamente a regra da terceirização, já que nesta o que se loca é a prestação de
serviço, se preocupando unicamente com o resultado do trabalho dos terceirizados, sem
qualquer ingerência direta na administração das atividades ou até mesmo sobre os
profissionais nela envolvidos, não importando quem ou quantos executem o serviço,
mas tão somente com a entrega dos resultados a que a empresa prestadora se objetivou.
1.2 Especificidade da administração pública
O primeiro diploma legal a tratar da terceirização na administração pública no
ordenamento jurídico brasileiro foi o Decreto 200/67, e todas as medidas que
implementava tinha a finalidade de melhora o desempenho das atividades estatais,
abordando a atuação administrativa às atividades estatais essenciais e a ampliação das
parcerias com a iniciativa privada, dispondo em seu artigo 10, § 7º que a atividade
estatal deveria ser amplamente descentralizada, conforme demonstramos abaixo
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá
ser amplamente descentralizada.
[...]
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o
crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração
procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas,
recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante
contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente
desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que mesmo antes da edição deste Decreto
já se tinha notícias dessa tendência terceirizante nos seguintes termos:
[...] o que é perfeitamente possível no âmbito da administração
pública é a terceirização como contrato de prestação de serviços. Na
realidade, isto sempre foi feito, sem que se empregasse o termo
terceirização, o que permite reafirmar que o direito administrativo
moderno foi invadido por termos novos para designar institutos
antigos, apenas com a diferença de que hoje vêm carregados de
novas ideologias.3 (grifos da autora)
A terceirização na administração pública não deve ser realizada em relação à
atividade fim de cada órgão, o que estaria apenas permitido nos casos da previsão
constitucional da Concessão ou Permissão dentre outros institutos específicos, e o que
3
Di Pietro, Maria Silvia. Parcerias na administração pública: Concessão, permissão, franquia,
terceirização e outras formas. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 179.

6. define o que pode ou não ser terceirizado é através do exame das atribuições definidas
por meio de lei ou ato normativo para os cargos integrantes do seu quadro de pessoal.
Sendo assim, as atividades que não estejam expressamente previstas neste rol poderão,
por exclusão, ser terceirizadas.
Vejamos a lição de Dora Maria de Oliveira Ramos:
Na administração pública a terceirização pode ser entendida com
transferência para entidade privada, por meio de contrato de prestação
de serviços ou de fornecimento de bens, da execução de atividade que
não constitua o núcleo substancial do estado, conservando a
terceirizante a gestão estratégica e operacional da atividade contratada.
Por núcleo substancial entende-se aquelas atividades ligadas aos fins
jurídicos do Estado, que lhe são próprias e indelegáveis porque
umbilicalmente ligadas à própria sobrevivência da sociedade enquanto
tal (segurança pública, forças armadas, justiça). No núcleo não
privatizável do estado, incluem-se ainda as atividades como gestão
tributária, controle interno e externo da administração e exercício do
poder de polícia. Ao lado desses fins jurídicos, o Estado exerce
funções complementares, de caráter social, voltadas para o
desenvolvimento do bem estar da coletividade. A introdução de
particulares nos serviços estatais está circunscrita aos fins
complementares do Estado.4
Devemos destacar que está positivado em nosso ordenamento jurídico um rol
que prevê as atividades que podem e as que não podem ser terceirizadas no âmbito
federal e podendo ainda os Estados, Distrito Federal e Municípios fazer uso de tal
disposição por analogia. Nesse caso estamos falando do Decreto federal nº 2.271/97.
Na atual conjuntura estatal, a atuação do Estado foi restringida as atividades
mínimas a ele inerentes, com isso poderá concentrar muito mais seus esforços nas
atividades que realmente lhe são peculiares, permitindo assim que a iniciativa privada
atue nas atividades econômicas e industriais, ensejando ainda melhor prestação de
serviços a população, primando pelo tão consagrado princípio do interesse público,
concordando com tal pensamento Sergio Pinto Martins que ao proferir suas lições
assevera:
O Estado, todavia, beneficia-se também da terceirização, ao
determinar atividade que não lhe é essencial a outras pessoas mais
competentes na prestação de serviços, podendo fazê-la por um custo
menor, sendo até mesmo uma forma de dirimir o déficit estatal,
racionalizando sua estrutura.5
4
Ramos, Dora Maria de oliveira. Terceirização na administração pública. Revista Zênite de licitações e
contratos- ILC, p. 216.
5
MARTINS. A terceirização e o direito do trabalho, p. 143.

7. Para que a administração pública contrate uma empresa privada para prestação
de serviços, diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, é necessário que haja
licitação para a escolha da vencedora em certame aberto para todos os particulares que
desejarem celebrar contrato de prestação de serviços regulado pela Lei de Licitações e
Contratos nº 8.666/93, onde será escolhida a empresa que efetuará a execução indireta
dos serviços.
Após vencido o certame, a empresa especializada para a realização de atividades
complementares e o Poder Público firmam um contrato administrativo, estabelecendo
relação de mútua colaboração na prestação de determinados serviços. Esse contrato tem
a sua duração estipulada no ato convocatório e tratando-se de contrato de serviços
contínuos podem ter sua eficácia prorrogada além do exercício em que foram
contratadas, desde que esta condição também esteja prevista no ato convocatório para
que todos os licitantes tenham plena consciência das condições da contratação. Se tal
disposição não for cumprida, fica impossibilitada a administração pública de prorrogar
tal contrato.
Impende observar que no pacto firmado entre a administração pública e a
iniciativa privada jamais haverá a transferência da gestão do serviço público ao
particular, só existindo nesta relação à mera execução indireta, conforme dispor nas
cláusulas contratuais que irão determinar quais os serviços e de que forma serão
desenvolvidos pela iniciativa privada para a administração pública.
Após firmado tal contrato, caso haja alguma irregularidade, o administrador
público estará sujeito a responder civil, administrativa e penalmente perante a própria
administração, as Cortes do Tribunal de Contas ou o Ministério Público, podendo ainda
ensejar na obrigatoriedade do ressarcimento dos prejuízos causados ao erário público
culminando em aplicação de multa ou outras sanções disciplinares estabelecidas na Lei
de Improbidade Administrativa nº 8.429/92.
Os gastos com os contratos de terceirização na administração pública devem
estar de acordo com os limites estipulados pela Lei de Responsabilidade fiscal nº 101/00
e não sendo obedecidos tais limites, o administrador responderá criminalmente por
crime de responsabilidade, conforme Lei nº 1.079/50.
1.3 Terceirização lícita e ilícita
O ordenamento jurídico pátrio faz a distinção entre a terceirização lícita e ilícita
de forma bastante objetiva, não dando margem para que haja dúvidas quanto à
legalidade de tal instituto.
Faz-se mister observar que me relação a licitude ou não da terceirização, não se
há de discutir se a empresa prestadora de serviços é licitamente constituída e
patromonialmente idônea, já que neste caso o núcleo da discussão examinada não diz
respeito a responsabilidade trabalhista, mas tão somente ao vínculo de emprego.
Como terceirização lícita temos como melhor e mais completo exemplo aquelas
atividades mencionadas na súmula 331 do C. TST. São elas a contratação para trabalho

8. temporário especificadas na lei nº 6.091/74, as atividades de vigilância regidas pela lei
nº 7.102/83, as atividades que envolvem serviços de conservação e limpeza e, por fim, a
contratação de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, sendo esses
dois últimos exemplos os mais encontrados na administração pública.
Já como terceirização ilícita podemos classificá-la como todas aquelas em que
não estão dispostas na súmula 331 do C. TST, merendo destaque o caso em que ocorre
na atividade fim do tomador no que diz respeito a terceirização nos entes públicos, já
que se torna um tanto mais grave, pois se é vedado o reconhecimento judicial de vínculo
empregatício, em face da exigência constitucional do concurso público.
Faz-se mister mencionar que, se a atividade meio do tomador for desenvolvida
por pessoal regulamentar, ou seja, esses cargos ou empregos estiverem estipulados por
lei, a terceirização também é ilícita.
Para melhor elucidar o tema, devemos esclarecer no que diz respeito à atividade
meio e atividade fim do tomador.
Temos como atividade meio do tomador aquelas que se caracterizam por
circunstâncias unívocas de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividades
empresariais do tomador de serviços, porém não são expressamente discriminadas. No
caso da administração pública temos como aquelas atividades que não são específicas
do Estado, ou não sejam atividades essências.
Já na atividade fim temos como todas as funções e tarefas empresariais e
laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços,
compondo assim a essência de sua dinâmica e contribuindo para a definição de seu
posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico, são as atividades
para que aquela empresa essencialmente se destina.
É de grande valia mencionar que mesmo na súmula 331, I do C. TST mencionar
que é ilegal a contratação de trabalhador mediante empresa interposta, no ordenamento
jurídico vigente não há tal vedação para esse tipo de contratação, se valendo do preceito
contido no art. 170 caput da Carta Federal que ao tratar da ordem econômica e
financeira garantiu o princípio da livre iniciativa juntamente com os valores sociais do
trabalho elencados no artigo 1º, IV do mesmo diploma legal.
1.4 Concessão e Permissão
De acordo com o artigo 175 da Constituição Federal ”incumbe ao poder público,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através
de licitação, a prestação de serviços públicos”. Logo, tendo como finalidade contratar
terceiros para lhe prestar serviços.
Anteriormente tínhamos como identificador dos dois institutos a sua natureza
jurídica, sendo a da concessão contrato administrativo e a da permissão ato
administrativo. No entanto, após a promulgação da lei nº 8.987/95 em seu art. 40
atribuiu à permissão o caráter de contrato de adesão, dividindo tanto as opiniões no

9. mundo jurídico que o Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a discutir e elucidar tal
questão, analisando sob a luz do art. 175, parágrafo único da Carta Federal em ação
direta de inconstitucionalidade nº 1.491/98, afastando qualquer distinção conceitual
entre os institutos, considerando que ambos têm a mesma natureza jurídica de contrato
administrativo.
Vejamos o que diz José dos Santos Carvalho Filho:
A incoerência da lei (e também do art. 175, parágrafo único da CF) foi
tão flagrante que dividiu o próprio STF. Em ação direta de
inconstitucionalidade, na qual se discutia a questão relativa à forma de
delegação do serviço móvel celular, prevista na lei nº 9.295/96, a corte
decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175,
parágrafo único, da CF, afastou qualquer distinção conceitual entre
concessão e permissão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio
desta. Significa que, a despeito de inúmeras vozes discordantes dentro
do Tribunal, a maioria do STF considerou que atualmente a concessão
e a permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica:
contrato administrativo.6
A concessão é definida por Sergio Pinto Martins nos seguintes termos:
Contrato administrativo em que a administração pública delega a
outrem a execução de um serviço, obra pública, ou sede o uso de um
bem público, para que o execute por sua conta e risco, no prazo e
condições estabelecidas, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra
forma de remuneração.7
O contrato de concessão só pode ser firmado após passar pelo certame da
licitação e exclusivamente na modalidade concorrência, sendo apenas admitido entrar
na licitação pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
Em relação à terceirização dos serviços da concessionária, os contratos
celebrados entre esta e o terceiro reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo
qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente, disposição esta
encontrada no § 2º do art. 25 da lei nº 8.987/95, não havendo ainda exigência de
autorização da administração para a celebração do contrato, o concessionário é que irá
responder pela adequada prestação do serviço perante o poder concedente, também não
será exigido licitação para esta contratação.
A permissão de serviço público é conceituada por José dos Santo Carvalho Filho
nos seguintes moldes:
Contrato administrativo através do qual o Poder Público
(permitente) transfere a um particular (permissionário) a
execução de certo serviço público nas condições estabelecidas
6
Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris,
2010, p. 451.
7
MARTINS. A terceirização e o direito do trabalho, p. 153.

10. em norma de direito público, inclusive quanto à fixação do valor
das tarifas. Completando tal definição o inciso IV do art. 2º da lei nº
8.987/95 Delegação a título precário, mediante licitação, da
prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à
pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco.8
O objeto da permissão, conforme o art. 175 da Constituição Federal é a execução
de um serviço público ou a utilização privativa de um bem público, sendo esta última
hipótese a permissão classificada como permissão de uso. Será sempre feito por meio de
licitação em qualquer de suas modalidades e poderão adentrar ao certame tanto pessoa
jurídica como pessoa física, sendo vedada a participação de consórcio de empresas.
Concluímos então que concessão e permissão são institutos quase que idênticos
já que ambos são formalizados através de contrato administrativo, tem como objeto a
prestação de serviço público, são formas de descentralização resultando em delegação
negocial, não dispensam licitação prévia e recebem de forma idêntica a supremacia do
Estado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária, dentre outros. Cabendo apenas
duas pequenas distinções, a primeira se refere a quem pode celebrar tal contrato, já que,
como vimos anteriormente, na há concessão com pessoa física e nem permissão com
consórcio de empresas, e por fim, no que diz respeito à precariedade havia na permissão
e não na concessão.
Após analisarmos a concessão e permissão temos que apesar de ambas serem
forma de descentralização dos serviços estatais não se confundem com a terceirização,
tendo em vista que conforme o artigo 175 da Constituição Federal regulamentado pela
Lei Federal nº 8987/95 possuem pontos bastante distintos, tais como: na concessão e
permissão a importância da prestação de serviços públicos essenciais faz com que a
titularidade seja sempre do Estado, que conforme legislação específica pode concedê-lo
a particulares e o usuário paga diretamente pelo serviço, já na terceirização essa
transmissão nunca ocorre, há apenas uma prestação de serviço de atividade meio, de
apoio, nunca de um serviço essencial e esta prestação é paga diretamente pelo Estado.
8
CARVALHO FILHO, Manual de direto administrativo, p. 449.

11. 2 Terceirização e a lei de licitações e contratos
2.1 Da obrigatoriedade de licitar
A Constituição Federal em seu artigo 37, XXI trás a previsão constitucional da
obrigatoriedade de licitar da administração pública nos seguintes termos:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Essa mesma regra supracitada deverá ser utilizada nos casos de concessão e
permissão de serviços públicos, conforme artigo 175 da Constituição Federal e também
no que se refere ao artigo 173 § 1º, III do mesmo diploma legal que dispõe a mesma
obrigatoriedade nos mesmos termos para as empresas públicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividades econômicas, sendo possível assim verificar a
licitude da contratação de serviços pela administração pública.
No que concerne as empresas públicas e sociedades de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica, o artigo 173 da Constituição Federal
prevê que deve ser criada lei que venha a estabelecer, dentre outras matérias, sobre
“licitação e contratação de obras e serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública”. Como tal lei ainda não foi criada, tais entidades
continuam a submeter-se à lei nº 8.666/93.
Os serviços terceirizados, em regra, dependem de procedimento licitatório
prévio para celebrar contrato no âmbito da administração pública, como vimos acima.
No entanto, há a possibilidade de não utilização de tal procedimento quando a própria
lei autoriza expressamente a dispensa e inexigibilidade de licitação.
A lei nº. 8.666/93 define serviço em seu artigo 6º, II como sendo “toda atividade
destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração...” que é feita
na forma de execução indireta de obras e serviços, como de empreitada de obra global,
empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada integral (artigo 10, II da lei nº
8.666/93). O § 3º do artigo 13 menciona possibilidade da prestação de serviços técnicos
especializados.
Atualmente a lei que trata de licitações e contratos com a administração pública
é a lei nº 8.666/93 que é uma legislação federal, já que o artigo 22, XXVII da carta
federal confere competência privativa a União para legislar sobre “normas gerais de
licitação e contratação”, aplicáveis a administração direta e indireta, competindo a cada
ente federados e entidades da administração indireta estabelecer suas normas
específicas.

12. Diante da imposição legal de licitar, disposta na lei 8.666/93 se faz salutar que
observemos o que diz José dos Santos Carvalho Filho a respeito deste procedimento:
[...] procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes
da administração pública e aqueles por ela controlados selecionam a
melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com
dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor
trabalho técnico, artístico ou científico.9
Do conceito apresentado acima podemos entender que a licitação é o meio
utilizado pelo Poder Público para a escolha da proposta mais vantajosa para o
atendimento de suas plenas necessidades e uma garantia de tratamento igualitário aos
participantes que com ela tenham interesse em contratar.
O julgamento das propostas pela administração pública faz-se de acordo com os
critérios estabelecidos no edital ao qual se encontra vinculada e, em função dos critérios
estabelecidos podemos ter os seguintes tipos de licitação: melhor preço (que é a regra),
melhor técnica ( utilizada para contratos que tenham por objeto serviços de natureza
predominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos, cálculos,
fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e
executivos), valorizando ainda neste caso o preço, pois após a definição da melhor
técnica, o primeiro classificado se não houver ofertado o menor preço, será convidado
para reduzir o preço, e por fim a técnica e preço (adotados para as mesmas hipóteses em
que é cabível a melhor técnica, sendo atribuídos pesos às propostas técnico e de preço,
vencendo o licitante que obtiver a melhor média ponderada.
Ao falarmos de licitação não podemos deixar de observar seus princípios
básicos, ou seja, os princípios que a administração pública está compelida a cumprir que
estão dispostos no artigo 3º da lei nº 8.666/93 são eles : Legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, probidade administrativa, eficiência e isonomia ou igualdade,
sendo estes os previstos na Constituição Federal e vinculação ao instrumento
convocatório e julgamento objetivo como princípios específicos da lei de licitações e
contratos. Por fim, podemos citar ainda os princípios contidos no artigo 2º, caput, da lei
nº 9.784/99, sendo eles: princípio da finalidade, da motivação, da razoabilidade e
proporcionalidade, ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse
público, todos perfeitamente aplicáveis em procedimentos licitatórios e contratos
administrativos.
Alguns autores, assim como José dos Santos Carvalho Filho consideram como
princípio implícito a licitação a competitividade.
Para efetuar o procedimento licitatório, o legislador previu cinco modalidades de
licitação na lei nº 8.666/93 são elas: Concorrência, tomada de preços, convite, concurso
e leilão. Posteriormente criou a lei nº 10.520/02 que dispõe unicamente de uma
modalidade, sendo ela a do pregão.
Todas as modalidades possíveis de serem aplicadas a licitação estão expressas
na lei e nenhuma outra pode ser criada pela administração pública, nem tão pouco sofrer
9
CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 170.

13. combinações entre si, conforme artigo 22 § 8º da lei n. 8.666/93, ressalvado apenas o
caso previsto na lei especial da modalidade pregão 10.520/02.
José dos Santos Carvalho Filho ao tratar das modalidades de licitação dispõe que
são cinco as modalidades de licitação. Entretanto, são apenas três os fins a que se
destinam, e isso porque, como se verá adiante, as três primeiras modalidades – a
concorrência, a tomada de preços e o convite- têm o mesmo objetivo: a contratação de
obras, serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios e
diferenciados. Para entendermos melhor o que nos fala o ilustre mestre, falaremos a
respeito de tais modalidades.
Concorrência: Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase
inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos no
edital para a execução de seu objeto. É exigida concorrência para obras e serviços de
engenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais), comprar e
serviços acima de R$ 650.000.00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais) e qualquer que seja
o valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de
direito real de uso e nas licitações internacionais.
Tomada de preços: Modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. É adotada para obras e
serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais),
compras e serviços até R$ 650.000.00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais). Pode-se
adotar tomada de preços nas licitações internacionais, se a administração possui
cadastro internacional.
Convite: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela
unidade administrativa, a qual fixará, em local apropriado, cópia do instrumento
convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que
manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das
propostas. O convite é exigido para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00
(cento e cinqüenta mil Reais) e compras e serviços até R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais).
Quanto às modalidades de concurso e leilão, não nos interessa citar tendo em
vista que não serão utilizadas na terceirização.
Pregão: Conforme dispõe o artigo 1º da lei nº 10.520/02 esta modalidade de
licitação destina-se a penas à aquisição de bens e a contratação de serviços comuns.
Para especificar o que são bens e serviços comuns, teve que ser expedido o Decreto nº
3.555/00 que em seu anexo enumera todos os bens e serviços que podem ser
considerados comuns. Dentre os serviços considerados comuns temos: Apoio
administrativo, informática, conservação e limpeza e vigilância e transporte. Não há
exigência de valor a ser pago, ou seja, independe do seu custo, basta apenas que o bem
ou os serviços sejam considerados comuns, ressalvados os casos de dispensa e
inexigibilidade.
O procedimento licitatório, em qualquer de suas modalidades, pode ser
considerado como aquilo que o legislador trouxe ao ordenamento jurídico pátrio de

14. grande valor democrático e impessoal visando um duplo objetivo que é assegura a todos
a possibilidade de concorrerem às contratações com a administração e a possibilidade da
celebração do melhor contrato para a administração pública.
2.1.1 Da dispensa
A lei nº 8.666/93 em seu artigo 17, incisos I e II e no artigo 24 prevê os casos de
dispensa do procedimento licitatório, mesmo havendo possibilidade de competição que
justifique a licitação, no entanto a lei faculta a dispensa que fica compreendida na
competência discricionária da administração.
Não obstante, é mister consignar que existem casos de dispensa que não estão na
esfera da discricionariedade da administração, pois já estão determinadas por lei. È o
que ocorre com os casos especificados no artigo 17 da lei nº 8.666/93 (com a redação
dada pelas leis nº. 8.883/94 e 11.196/05.
Os casos de dispensa de licitação, ao contrário do que ocorre com a
inexigibilidade, não podem ser ampliados, pois constituem uma exceção a regra, mesmo
havendo possibilidade de competição. Por isso sua interpretação deve ser feita de forma
restritiva.
Segundo Di Pietro, as hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatro
categorias, sendo elas: em razão do pequeno valor, de situações excepcionais, do objeto
e da pessoa.10
O mestre José dos Santos Carvalho Filho enumera as seguintes hipóteses:
critério de valor; situações excepcionais que compreendem as situações de guerra ou
grave perturbação da ordem, a calamidade pública e a emergência; gêneros perecíveis e
obras de arte; desinteresse na contratação (licitação deserta e frustrada); entidades sem
fins lucrativos; disparidade de propostas; intervenção no domínio econômico;
complementação do objeto; pessoas administrativas; locação e compra de imóveis;
negócios internacionais que possibilitam condições vantajosas, sendo necessária a
aprovação do Congresso Nacional para a celebração de tal acordo, desde que as
condições sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público; pesquisa científica e
tecnológica; energia elétrica no caso de contratação de fornecimento ou suprimento de
energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas
da legislação específica; transferência de tecnologia; consórcios públicos e convênios de
cooperação; navios embarcações e aeronaves para abastecimento quando houver estada
eventual de curto período em portos, aeroportos ou locais diversos de sua sede; peças no
período de garantia técnica; materiais de uso militar no caso de ser necessário manter
padronização; catadores de materiais recicláveis.11
2.1.2 Da inexigibilidade
10
DI PIETRO, direito administrativo, p. 363.
11
CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, p. 271.

15. A lei nº 8.666/93 trás a previsão de inexigibilidade de licitação quando se torna
inviável a competição, conforme diz o artigo 25 deste estatuto e enumera nos incisos I
ao III as três hipóteses em que há inviabilidade de competição sem, contudo, excluir
outras. Compreendem tais hipóteses os de fornecedor exclusivo, serviços técnicos
especializados e atividades artísticas.
Com relação à hipótese do fornecedor exclusivo o artigo 25, I da lei de licitações
e contratos veda a preferência por marcas e diz que a licitação é inexigível para a
aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Essa exclusividade dever ser
comprovada através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local
em que se realizará a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou
confederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Os serviços técnicos especializados também é um dos casos de inexigibilidade
de licitação e esses serviços técnicos devem depender de execução específica e estão
dispostos no artigo 13 da lei nº 8.666/93 devendo ser de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, sendo vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação, é apenas aplicada para os contratos de
prestação de serviços, desde que conjugados os três requisitos, ou seja, a empresa ser de
notória especialização, a natureza singular do serviço e de tratar-se daqueles serviços
enumerados no artigo 13 do estatuto.
A hipótese da inexigibilidade de licitar atividades artísticas, conforme artigo 25,
III diz respeito a qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário
exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública,
podendo ser firmado diretamente o contrato.
Assim define Di Pietro:
A hipótese é semelhante à do inciso anterior: o que objetiva é a
prestação de serviços artísticos, que pode tornar-se insuscetível de
competição, quando contratado com profissional já consagrado, que
imprima singularidade ao objeto do contrato12.
Tanto na dispensa quanto na inexigibilidade a lei nº 8.666/93 prevê normas de
controle e sanção para que tanto uma quanto a outra não virem formas de
superfaturamento, estabelece a responsabilidade solidária nos caos em que cause danos
a fazenda Pública do fornecedor e do prestador de serviços e do agente público
responsável, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a responsabilidade criminal para o
particular e para o agente público que ainda incorre em responsabilidade administrativa.
Se verificada alguma irregularidade no contrato é de competência dos Tribunais
de contas a verificação de irregularidade na dispensa ou inexigibilidade, cabendo ao
judiciário invalidar tal contratação e encaminhar ao Ministério Público representação
para que este promova a responsabilização penal e administrativa dos servidores
responsáveis ou que deram causa a tal irregularidade .
12
Di Pietro, Maria Sylvia. Direito administrativo. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 372.

16. 3 RESPONSABILIDADE TRABALHISTA
3.1 Terceirizados e seus direitos trabalhistas
No ordenamento jurídico vigente a relação de trabalho é formada através de um
contrato individual de trabalho, sendo este acordo tácito ou expresso, correspondente a
relação de emprego, conforme demonstra o artigo 442 da CLT devendo, em regra, ser
firmado por tempo indeterminado. Temos ainda os contratos de trabalho por tempo
determinado, em regime parcial de tempo, de experiência, trabalho temporário, trabalho
voluntário, de aprendizagem dentre outros. Esta relação jurídica é uma relação bilateral
decorrendo da livre manifestação de vontade das partes.
A Consolidação das Leis do Trabalho nos denota dois sujeitos do contrato de
trabalho, sendo estes o empregador que se encontra conceituado no artigo 2º da CLT
como “pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” e o empregado que segundo o
art. 3º da CLT é a “pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a
empregador, sob dependência deste, mediante salário”.
Os contratos de trabalho possuem alguns requisitos tais como a pessoalidade,
onerosidade, habitualidade e a subordinação que consistem em a prestação dos serviços
ser personalíssima, posto que o empregado não pode ser substituído, o empregador tem
a obrigação de pagar pelos serviços prestados pelo empregado, esses serviços devem ser
prestados de forma contínua e o empregado está subordinado as ordem do patrão,
podendo esta subordinação ser econômica, técnica hierárquica ou jurídica
A terceirização é uma forma de contrato de trabalho diferente da habitual, ou
seja, diferente da regra, consistindo na possibilidade de uma empresa, denominada
tomadora, contratar a prestação de serviço, relativo à sua atividade meio, de outra
empresa denominada prestadora, e esse contrato vai ser executado através das atividades
de um terceiro denominado prestador.
Com relação ao contrato de trabalho referente à terceirização, podemos
conceituá-lo como uma relação trilateral, tendo em vista que, neste temos três sujeitos
na relação jurídica, o tomador, a prestadora e o prestador que também é chamado de
terceirizado e não devem estar presentes de forma alguma, dois dos requisitos essenciais
do contrato de trabalho, tais como a pessoalidade e a subordinação direta ao tomador de
serviços, o que ensejaria na possibilidade do reconhecimento de vínculo empregatício, o
que jamais ocorrerá com relação à administração pública, no entanto em ambos os casos
fica caracterizada a terceirização ilícita.
Assim assevera Di Pietro com relação à subordinação e pessoalidade:
Assim, se o tomador de serviços escolhe o trabalhador, dá ordens
diretas a ele e não à empresa contratada, exerce sobre ele o poder
disciplinar, aplicando-lhe penalidades, se a empresa contratada se
substitui, mas os trabalhadores continuam o que ocorre é fornecimento

17. de mão de obra, porque estão presentes a pessoalidade e a
subordinação direta.13
No tocante a relação de trabalho formada entre a empresa prestadora de serviço e
o prestador, o contrato de trabalho não foge a regra no que diz respeito aos direitos
trabalhistas, requisitos do respectivo contrato e forma de cumprimento deste, apenas há
um terceiro nesta relação que não se vincula diretamente com o prestador, mas que de
certa forma o prestador submete seu trabalho a este.
O que devemos deixar claro é que o contrato de trabalho é realizado entre a
prestadora e o prestador. A tomadora apenas triangulariza essa relação no que diz
respeito ao local e utilização dos serviços prestados, não formando vínculo empregatício
ou qualquer relação jurídica com o prestador, pois a relação da administração pública
com a empresa terceirizada é regida pelo direito civil, e não pela CLT. A relação entre a
tomadora e o prestador só virá a ser suscitada em caso de responsabilidade subsidiária, e
trataremos do assunto em momento oportuno.
No que tange aos direitos sociais dos trabalhadores contidos no artigo 7º da
Constituição Federal mais os elencados na CLT e legislação trabalhista complementar,
assim como férias, jornada de trabalho, aviso prévio, estabilidade temporária dentre
outros, a empresa prestadora, como real empregadora, deve garantir aos seus
empregados o cumprimento dessas obrigações trabalhistas, pois se trata de um contrato
de trabalho por tempo indeterminado via de regra.
Quanto às contribuições previdenciárias, esta é uma exceção à responsabilidade
da prestadora já que com o advento da lei nº 9.711/98 foi atribuída ao tomador dos
serviços à responsabilidade pela retenção de 11% do valor bruto das notas fica is ou
faturas para efeito de recolhimento do INSS, o que não se mostra mais compatível com
o entendimento anterior que consistia na responsabilidade solidária da administração
pública frente à empresa de terceirização, já que no parágrafo 2º do artigo 71 da lei nº
8.666/93 era esse tipo de responsabilidade que era imposta, fazendo com que o ente
público efetuasse fiscalização constante junto às contratadas para não incorrer em tal
inadimplemento.
Lei nº 9.711/98
Art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão
de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do
mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em
nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no §
5o do art. 33.
Lei nº 8.212/91
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar,
executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à
fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das
contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei,
13
DI PIETRO, Direito administrativo, p. 344.

18. das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a
outras entidades e fundos.
§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente
autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela
empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se
eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela
importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o
disposto nesta Lei.
Já no caso de a terceirização ser apenas um meio de fraudar o contrato de
trabalho, não existindo neste caso nem a responsabilidade da prestadora porque na
verdade esta não existe no mundo jurídico, o terceirizado poderá ser classificado como
funcionário de fato, já que mesmo a situação tendo aparência de legalidade esta é
irregular. Este fará jus ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS, para que não enseje a administração pública em
enriquecimento sem causa do Estado, o qual estaria se locupletando com o trabalho
alheio e gratuito, conforme o entendimento sumulado do C. TST de nº 363.
3.2 - Da impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício:
A promulgação da Constituição Federal de 1988 tornou obrigatória a prévia
aprovação em concurso público, que é um procedimento administrativo com a
finalidade de aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos, para o
ingresso na administração pública com o fim de exercer qualquer cargo, emprego ou
função pública, que ensejem em vínculo empregatício, sejam estes em caráter
permanente ou efetivo, salvo as nomeações para cargo em comissão declarados em lei
de livre nomeação e exoneração, assim estabelecido no inciso II do artigo 37 da
Constituição Federal.
A realização do concurso público é obrigatória tanto na administração direta
quanto na indireta para o preenchimento de vagas na administração que já existam e se
tornaram disponíveis decorrentes de qualquer das formas de vacância (exoneração,
demissão, aposentadoria, posse em outro cargo público inacumulável ou falecimento)
ou até mesmo os que decorram de criação de novos cargos, empregos ou funções. Essa
obrigatoriedade nos reporta aos princípios constitucionais do direito administrativo, tais
como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Para que haja a investidura no serviço público, além de prestar concurso, que
deve ser de provas ou provas e títulos, com posterior aprovação, devem ser preenchidos
determinados requisitos dispostos em lei, dentre eles ser brasileiro nato ou naturalizado
e exercer cidadania. Este direito se estende aos Portugueses equiparados, desde que haja
reciprocidade e obedeçam aos requisitos dispostos em lei específica, além dos
estrangeiros, também na forma da lei e só podendo ter este acesso se a lei autorizadora
for prévia e estabeleça a necessária forma.
Compreendem os Servidores Públicos os denominados servidores militares,
estatutários, empregados públicos e os temporários.

19. Os servidores militares após a edição da Emenda Constitucional nº 18/98 foram
divididos em militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, conforme artigo 42 e
parágrafos da Constituição Federal e os militares das Forças Armadas integrantes da
União Federal de acordo com o artigo 142 parágrafo 3º da Carta Magna.
Estes servidores possuem vínculo empregatício estatutário e são sujeitos a
regime jurídico com legislação própria dos militares que estabelecem normas relativas a
ingresso, limite de idade, estabilidade, transferência para a inatividade e demais deveres
e direitos, assim como a remuneração e prerrogativas.
Os estatutários são aqueles que se submetem ao regime jurídico estabelecido em
lei própria por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente por
estas, desde que respeitados os direitos já adquiridos, porém não há que se falar em não
modificação da lei que vigorava no ato da posse, pois neste regime jurídico é possível,
como já vimos acima, a modificação unilateral da administração, tendo com foro
competente pra dirimir qualquer conflito de interesse aquela jurisdição em que a
unidade da Federação esteja sujeita.
Esse regime é definido por oposição ao regime contratual, é necessariamente
aplicado aos cargos públicos de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de
Estado ou estabelecidas por lei própria, assim como os Juízes, Promotores de Justiça e
Advogado Geral da União. Devemos mencionar que as pessoas jurídicas de direito
público, os servidores da administração direta do executivo, das entidades da
administração indireta vinculadas ao regime de direito público (autarquias e fundações
de direito público), do Poder Judiciário, da esfera administrativa do Poder Legislativo,
incluindo ainda os servidores das Agências Reguladoras, devem ter em seus quadros,
via de regra, os servidores públicos estatutários, já que estes também exercem atividades
típicas de estado.
Os Empregados Públicos, também denominados Celetistas, são os contratados
pela administração pública direta ou indireta sob o regime da legislação trabalhista, é o
regime contratual. Devemos deixar claro que, sendo a administração pública o
empregador, não deixará de incidir algumas normas de direito público na relação
trabalhista, porém estas normas não podem descaracterizar as contidas na CLT, que é o
regime que deve ser rigorosamente observado e ter como foro competente para dirimir
conflitos de interesses a Justiça do Trabalho, que após a Emenda 45/2004 se tornou
competente para tanto.
No regime celetista os servidores podem usufruir permanentemente de todos os
direitos que foram outorgados desde o momento da posse, não podendo a administração
pública querer extinguí-los unilateralmente, salvo se houver acordo ou convenção
coletiva com presença obrigatória do Sindicato da categoria. Não podem os entes
públicos derrogar outras normas contratuais que não estejam inseridas na CLT ou
legislação trabalhista complementar, já que não tem competência legislativa para
legislar sobre Direito do Trabalho, tendo em vista que esta competência é privativa da
União, como dispõe o artigo 22 inciso I da Constituição Federal. No entanto não
devemos deixar de mencionar que esta competência pode ser delegada através de lei
complementar autorizativa, conforme Parágrafo único do artigo supracitado.

20. É importante ressaltar que, embora os servidores Celetistas estejam sujeitos a
CLT, submetem-se a todas as normas constitucionais concernentes a requisitos para a
investidura, acumulação de cargos, remuneração entre outras previstas na Constituição
Federal.
Os Servidores temporários ou os que estão em regime especial são os
contratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional
interesse público, sendo esses dois requisitos essenciais para a contratação dessa
categoria de servidores diferentemente do que ocorre no regime estatutário e trabalhista.
Nesta categoria os servidores apenas exercem função pública sem, contudo estar
vinculado a cargo ou emprego, tendo o seu vínculo caráter jurídico-administrativo, é um
contrato de direito público sujeito ao regime estatutário e em caso de conflito entre a
administração pública e o servidor em regime especial será de competência da justiça
comum o julgamento da lide.
Nas hipóteses de calamidade pública e de emergência ambiental na esfera
federal a contratação dos servidores temporários não possui a obrigatoriedade
constitucional do concurso público, mas ocorre através de processo seletivo
simplificado sujeito a ampla divulgação no Diário Oficial da União.
Após breve explicação das modalidades de vínculo empregatício legal com a
administração pública, em primeiro lugar devemos deixar claro que quando a
administração pública celebra contrato com a empresa prestadora de serviço esse
contrato não tem natureza trabalhista, mas sim comercial, portanto esta empresa
prestadora não age como intermediadora de mão de obra, mas tão somente de prestação
de serviços, portanto não burla a exigência de concurso público, os prestadores não
podem de forma alguma praticar atos administrativos dentre outras atividades inerentes
aos servidores.
Devemos suscitar também que a inobservância do disposto no artigo 37, II da
Constituição Federal implicará na nulidade absoluta do ato, devendo a autoridade que o
praticou responder pela contratação ilícita, assim como nos dispõe o parágrafo 2º do
artigo acima citado. Nesse sentido corrobora Sérgio Pinto Martins:
O princípio da primazia da realidade não pode prevalecer diante da
regra de ordem pública contida no inciso II do art. 37 da Constituição.
A norma constitucional está acima das regras ordinárias da CLT e dos
princípios do direito do trabalho, que só são aplicados em caso de
lacuna da lei (art.8 da CLT). O objetivo, portanto do concurso público
é evitar escopos politiqueiros, perseguições eleitoreiras em razão da
conivência política. Se a administração pública estava proibida de
contratar pessoas sem concurso público, o trabalhador também deveria
ter conhecimento de que, para ser admitido, deveria prestar concurso,
pois não pode alegar a ignorância da lei (art. 3º da LICC).14
Diferentemente das relações trabalhistas privadas, o magistrado jamais poderá se
utilizar do princípio da primazia da realidade porque transpor a realidade vivenciada pra
a realidade do contrato de trabalho seria fraudar a lei maior, o que tornaria o negócio
14
MARTINS. Terceirização e o direito do trabalho, p. 131.

21. jurídico inválido, tendo em vista que não estar revestido de forma prescrita em lei (art.
166, IV do Código Civil) e também quando for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade (art. 166, V do Código Civil) e esta não é
concretizada, acarretam tal nulidade. A nulidade do contrato com o ente público é
declarada por ofende o artigo 37, II concomitantemente com o parágrafo 2º do mesmo
artigo da Constituição Federal, como nos demonstra a orientação jurisprudencial de
número 335 da SDI-I
Frente aos princípios Constitucionais a administração pública está sempre
adstrita ao princípio da legalidade, e com isso não é possível deixar de ser observada a
regra constitucional.
O posicionamento do TST com relação à impossibilidade de formação de
vínculo empregatício com a administração pública diante da terceirização é conforme a
Constituição Federal e foi explicitado no inciso II da Súmula 331 que assevera:
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
administração pública direta, indireta ou fundacional (art.37, II da
CF/1988).
A regra do concurso pública constitucionalmente prevista, não era observada
antes da promulgação da Constituição de 1988, e, portanto o TST ainda mantém em
vigor a Orientação jurisprudencial de número 321 da SDI-I que assegura ao trabalhador
contratado por empresa interposta com relação ao período anterior a vigência da atual
constituição, a possibilidade de vínculo empregatício com o ente público, exceto os
casos de trabalho temporário previstos na lei 6.019/74 e os de vigilância previstos na lei
7.102/83.
Mesmo sendo pessoas jurídicas de direto privado, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista fazem parte da administração pública indireta e, portanto
para preencher seus quadros devem realizar concurso público. Caso haja inobservância
de tal norma o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para recorrer, já que
este é interessado em defender a aplicabilidade da lei posterior a Constituição vigente.
Por fim, diante de todo o exposto nos resta claro a impossibilidade de vínculo
empregatício com o ente público sem passar pelo certame do concurso público ou estar
revestido da proteção constitucionalmente prevista que libera de tal procedimento e
ressaltando ainda que a regra constitucional é uma regra de ordem pública e só por ser
constitucional já se encontra acima de qualquer legislação ordinária, assim como as
contidas na CLT e os princípios que a regem que só devem ser aplicados em caso de
lacuna na lei de acordo com o artigo 8º da lei consolidada, o que neste caso não ocorre
porque a lei suprema é bastante óbvia.
3.3 Da aplicação do princípio da isonomia
A fim de evitar o tratamento discriminatório, que está contido no artigo 7º,
XXXII e consagrar ainda mais o princípio da Isonomia contido no artigo 5º Caput,

22. todos da Constituição Federal, o Colendo TST editou a seguinte Orientação
Jurisprudencial da SDI-I:
OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA
PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA.
ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado
em 19,20 e 22.04.2010).
A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não
afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e
normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos
serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação
analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974.
Impende observar que nem sempre foi esse o entendimento da doutrina e nem
mesmo do TST, já que antes da editar a respectiva Orientação Jurisprudencial entendia
predominantemente que o terceirizado poderia receber remuneração menor que aquela
paga pelo tomador aos seus empregados que desempenhassem a mesma função, teriam
o horário de labor conforme o disposto no contrato com o prestador de serviços e o
enquadramento sindical se daria segundo a atividade predominante do prestador de
serviços.
Já em outra esteira de raciocínio, que já era defendida por uma corrente
minoritária seguida por Maurício Godinho Delgado propugnava que o terceirizado e o
empregado do tomador deveriam ter tratamento isonômico, fundamentado na aplicação
analógica do salário equitativo com supedânio no artigo 12 “a” da lei 6.019/74 e o
ilustre mestre defendia tal pensamento nestas palavras: “[...] Esse preceito de isonomia
ou comunicação remuneratória passou a ser interpretado pela jurisprudência na sua
devida extensão, de modo a mitigar o caráter anti-social da fórmula terceirizante”,
fazendo três grandes críticas:
1- Utilização da norma contida na legislação italiana que estabelece
que a empresa terceirizante e a empresa tomadora são solidárias no
pagamento das verbas dos trabalhadores e contém ainda previsão do
salário equitativo, para fazer uma crítica com relação à discriminação
sócio econômica que a carreta a não aplicação do salário equitativo
aos trabalhadores terceirizados.
2- Assegura que a terceirização, se não acompanhada do remédio
jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero
veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho,
rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado
no mercado de trabalho do país.
3- Por fim, reitera que utilizar a interpretação restritiva, uma vez que
há claros preceitos constitucionais (princípio da isonomia, preceitos
concernentes a idéia de prevalência dos direitos sociotrabalhistas na
ordem jurídica e preceitos constitucionais de proteção ampla do
salário) e justrabalhistas brasileiros (artigo 12 da lei nº 6.019/74,
artigo 8º da CLT e artigo 125 do CPC), que lidos em conjunção
sistemática entre si e com os aspectos já apontados, favorecem a

23. aplicação do salário equitativo mesmo em situações de terceirização
lícita.
Da simples leitura da OJ, em sua primeira parte, já está explícita a proibição já
consagrada pelo Colendo Tribunal e também pela Constituição Federal, que é a vedação
ao vínculo empregatício com a administração pública, seja ela direta ou indireta sem
antes passar pelo concurso público. No entanto, tal proibição apenas serve para
distinguir tais empregados no tocante aos estatutos jurídicos, vínculo empregatício, o
que não levou a afastar o tratamento isonômico adequado as atribuições características
das atividades desenvolvidas e por fim, fica bastante claro que a referida OJ esta
tratando da terceirização ilícita, tendo em vista que só mesmo na terceirização ilícita é
que os terceirizados desenvolvem o mesmo tipo de atividade que o empregado do
tomador podendo assim se utilizar do entendimento da aplicação do salário equitativo.
Vale ressaltar, que inicialmente o tratamento isonômico só era aplicado para a
terceirização ilícita, porém com o avançar do tempo podemos observar que existe uma
grande tendência a aplicação da isonomia também para as terceirizações lícitas, já que a
isonomia é outorgada com base no salário equitativo, no entanto ainda é predominante
no C. TST a não aplicação na terceirização lícita, sendo certo que os terceirizados têm
apenas o direito as mesmas condições ambientas de trabalho, por laborarem no mesmo
local que os empregados do tomador de serviços, utilizando-se ainda do argumento que
aplicar esse entendimento a terceirização lícita, ou seja, aquela prevista no ordenamento
jurídico seria dar o mesmo tratamento que a terceirização ilícita, onde nesta
intermediação de mão de obra fraudulenta sim merece tal aplicação.
Merece destaque alguns arestos do TST e reproduzidos na íntegra em anexo.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA.
TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS
BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74.
APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de
emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo,
pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às
mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles
contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade
de funções. Aplicação analógica do art. 12, `a-, da Lei nº 6019, de
03.01.1974 - (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada a função
uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação
Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a
decisão embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência
jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no
art. 894, II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E-
RR - 17400-15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010,
Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em
Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 14/05/2010.
“TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA ENTRE EMPREGADOS
DAS EMPRESAS PRESTADORA E TOMADORA DOS
SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência

24. desta Corte Superior, os empregados de empresa prestadora de
serviços não têm direito ao recebimento das vantagens salariais
inerentes à categoria dos empregados da empresa tomadora dos
serviços, em face do princípio da isonomia, quando nem sequer foi
reconhecida a existência de vínculo empregatício com a referida
tomadora. 2. Com efeito, é possível a responsabilização subsidiária da
tomadora dos serviços (Súmula 331 do TST) pelos direitos
trabalhistas não honrados pela prestadora dos serviços, mas sempre
tendo por base aqueles próprios da categoria à qual pertence a
empresa prestadora, sendo certo que os referidos empregados têm
direito apenas às mesmas condições ambientais de trabalho, por
laborarem no mesmo local. Recurso de revista parcialmente conhecido
e provido”. Processo: RR - 46200-93.2009.5.13.0024 Data de
Julgamento: 13/10/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes,
7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/10/2010.
Ponto que deve ser observado é a diferença entre a equiparação salarial disposta
no artigo 461 da CLT e Súmula 6 do C. TST e a isonomia prevista no OJ da SDI-I 383,
já que tratam de assuntos um tanto semelhantes, pois o objeto da ação será nos dois
casos a igualdade de remuneração entre os empregados que exercem a mesma função,
no entanto não se confundem. No caso da Equiparação salarial o mencionado artigo diz
expressamente que exercendo função idêntica, a todo trabalho de igual valor, prestado
ao mesmo empregador, na mesma localidade, deverá corresponder igual salário sem
distinção de sexo, nacionalidade ou idade, sendo também necessário haver um lapso
temporal não superior a dois anos na função entre o paradigma e quem postula a
equiparação dentre outros requisitos, assim como a não equiparação se na empresa
houver pessoal organizado em quadro de carreira, o que não serão exigidos para fins da
isonomia, já que os requisitos dispostos na referida OJ é a contratação irregular de
trabalhador mediante empresa interposta e o exercício em funções iguais.
Devemos lembrar ainda que na administração pública é vedado a equiparação
salarial, assim como dispõe o artigo 37, XIII da CF, mas essa proibição não se estende
as Sociedades de economia mista, já que se equiparam ao trabalhador privado, conforme
artigo 173 parágrafo 1º, II da Constituição Federal e encontra respaldo na OJ da SDI-I
353, mas devemos lembrar que na isonomia nenhuma dessas proibições encontram
óbice, além do que não estamos falando de empregados contratados licitamente pelo
mesmo empregador, pela administração pública, mas tão somente de terceirização
ilícita.
3.5 Da aplicabilidade do §1º do art. 71 da lei 8.666/ 93
No âmbito jurídico trabalhista havia muitas discussões a cerca da aplicabilidade
do § 1º do artigo 71 da lei 8.666/93 no que se referia à responsabilidade dos entes
públicos diante da contratação de empresas prestadoras de serviços, com relação aos
direitos trabalhistas dos seus empregados em caso de não pagamento destes por parte do
real empregador, ou seja, da empresa prestadora.
Para dirimir tal conflito e pacificar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal,
através do julgamento da ação direta de constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo

25. governador do Distrito Federal, que é um dos legitimados interessados disposto no
artigo 103, V da CRFB para ingressar com tal ação, em face da súmula 331 do TST, que
contrariava o disposto no referido artigo supracitado, atribuindo responsabilidade
subsidiária da administração pública tanto direta quanto indireta no que diz respeito aos
débitos trabalhistas, quando figurasse como contratante de qualquer serviço
terceirizado, julgou constitucional a previsão contida no artigo da lei, exigindo assim
que o C. TST começasse a adotar tal entendimento contrariando o que dispunha em seu
entendimento sumulado.
O dispositivo da lei 8.666/93 dispõe que a inadimplência dos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais de contratados pela administração direta quanto
indireta, não transfere ao Poder Público a responsabilidade por tal pagamento, nem tão
pouco podendo onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das
obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis, defendendo tal previsão
Fábio Rodrigues Gomes:
Na minha opinião, o meio escolhido (proibição de transferência
obrigacional) é adequado. E digo isso porque ele promove as
finalidades de P1, na medida em que (a) concretiza a opção política
adotada por uma maioria legítima; (b) evita custos econômicos
adicionais não previstos no edital nem, tampouco, na lei orçamentária,
assegurando a transparência e a preservação dos parâmetros iniciais da
contratação;e (c) estimula um maior compromisso do contratado com
o cumprimento regular das suas obrigações, já que saberá de antemão
que, seguramente, não contará com o guarda-chuva orçamentário do
Estado ou com algumas benesses tropicais, ao sabor do compadrio
político espúrio.15
No entanto, mesmo sendo o aludido dispositivo julgado constitucional pela
suprema corte nada impede que o C. TST possa reconhecer a responsabilidade do Poder
Público, já que tal responsabilização subsidiária pode ser reconhecida se constatada
omissão culposa da administração pública em relação à fiscalização, consistindo na
verificação por parte desta se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não seus
encargos sociais, causas estas que abririam precedentes para tal responsabilização com
base na culpa in eligendo e culpa in vigilando, o que não ocorria no passado, tendo em
vista que o entendimento utilizado pelo C. TST em suas decisões era da aplicação da
responsabilidade subsidiária irrestritamente.
Cite-se como exemplo, o posicionamento de Cláudio Armando Couce de
Menezes ao comentar a aplicação do referido artigo 71:
A verdade é que esse diploma não apresenta barreira intransponível,
se confrontando com as regras e princípios da Constituição em vigor.
Com efeito, a Constituição assegura o primado do trabalho (Art. 1º,
IV, 170 e 190), protegendo e afirmando os direitos daquele que presta
15
Gomes, Fábio Rodrigues. Revista do TRT/EMATRA - 1ª Região, Rio de Janeiro, v. 20, n. 46, jan./dez.
2009, p. 16.Disponível em << HTTP://portal1.trtrio.gov.br>> Acessado em 05/05/2011.

26. (art. 7º e 8º). Logo, norma ordinária de modo algum estará autorizada
a afrontar essa orientação constitucional.16
Em outro diapasão se posiciona Sérgio Pinto Martins, que considera
flagrantemente ilegal a posição que era adotada pelo C. TST por contrariar norma de
ordem pública e defende a aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da lei de licitações nos
seguintes termos:
Penso que a redação do inciso IV do Enunciado 331 do TST, ao tratar
da administração direta e indireta, é ilegal, por violar expressamente o
artigo 71 da lei nº 8.666, atribuindo responsabilidade subsidiária a
quem não a tem, além de haver expressa exclusão da responsabilidade
trabalhista na lei de licitações.17
No tocante ao instituto da responsabilidade civil, havia também grandes dúvidas
de o artigo 71 § 1º da lei 8.666/93 acabar afastando sua aplicabilidade na
responsabilização dos entes públicos, porém já foram superadas quaisquer dúvidas, já
que esta deve ser invocada com base na regra geral contida no artigo 927 do Código
Civil que consiste na responsabilização daquele que por ato ilícito causar dano a outrem
estar obrigado a repará-lo.
O artigo da lei de licitações não tem o condão de afastar a responsabilização do
ente público como tomador de serviços, tendo em vista que os entes públicos não
podem se eximir do dever de fiscalizar a idoneidade e a solvência das empresas
prestadoras de serviço as quais se vinculam através de contrato de prestação de serviços,
já que se assim fosse, o trabalhador e seus direitos trabalhistas estariam totalmente
desprovidos de qualquer proteção e isso não seria compatível com o ordenamento
jurídico vigente, os direitos sociais dos trabalhadores expressos no artigo 7º da Carta
Magna e com o princípio da dignidade da pessoa humana, já que os direitos trabalhistas
têm natureza alimentar e estaria também contrariando dispositivo da própria lei de
licitações que em seu artigo 67 prevê a obrigação deste tipo de fiscalização por parte
dos entes públicos.
3.4 Da Responsabilidade subsidiária na contratação
Após a declaração da constitucionalidade pela Suprema corte do § 1º do art. 71
da lei de licitações, a fim de se adequar a tal posicionamento, o C. TST modificou
parcialmente o teor da súmula 331 e inseriu mais dois incisos no que diz respeito à
terceirização de serviços pela administração pública direta e indireta e sua
responsabilização:
SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
16
MENEZES, Cláudio Armando Couce de. A fraude na formação do contrato de trabalho: Terceirização
e cooperativas de mão de obra. Justiça do Trabalho, Rio de Janeiro, ano 18,n.213, Set. 2001, p. 14.
17
MARTINS. Terceirização e o direito do trabalho, p. 135.

27. serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da
Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre
de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange
todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da
prestação laboral.
Anteriormente era aplicado pela justiça trabalhista o entendimento da
responsabilidade subsidiária irrestrita no que se referia à terceirização de serviços pela
administração pública, desde que esta participasse da relação processual e constasse
também no título judicial bastava que a empresa contratada inadimplisse para que a
responsabilidade fosse suscitada com base no poder-dever de fiscalização sobre as
empresas prestadoras de serviços, com amplos poderes de aferição de sua
administração.
A não observância desse poder-dever do Poder Público ou, cumprindo-o,
constatadas irregularidade sem tomar as providências cabíveis, era caracterizada a culpa
in vigilando, da mesma forma que se contratasse empresa insolvente ou inidônea, sem
capacidade para adimplir as obrigações trabalhistas de seus empregados, incorria na
culpa in eligendo.
Assim defende Helder Santos Amorim com relação à responsabilidade da
administração pública:
O Estado é o primeiro destinatário de todos os direitos fundamentais
consagrados na Constituição, dentre os quais os direitos fundamentais
dos trabalhadores. O dever estatal de proteção a estes direitos, através
daquelas medidas normativas, organizacionais e fáticas tratadas
anteriormente, não se dessubstância na posição assumida pela
administração pública no contrato de prestação de serviços. Este
dever, pelo contrário, se potencializa na medida em que é o próprio
organismo estatal, devedor dos direitos fundamentais, que faz uso de
uma técnica de produção de serviços profundamente fragilizadora do
valor-trabalho, a terceirização. Esta técnica, por sua vez, somente se
justifica na satisfação de um interesse superior da sociedade, o
interesse público, cuja configuração não mais comporta operações
subsuntivas do administrador à luz de uma norma que considere
adequada a satisfação das necessidades imediatas da administração.18
O que vinha causando muitas discussões a cerca da responsabilidade subsidiária
irrestrita era a incompetência da justiça do trabalho para impor tal responsabilização
18
Amorim, Helder santos. A terceirização no serviço público: à luz da nova hermenêutica constitucional.
São Paulo: LTr, 2009, p. 221.

28. sem ao menos este artigo da lei de licitações ser declarado inconstitucional pelo órgão
constitucionalmente competente, pois ao decidir e ainda sumular tal entendimento, o C.
TST estava negando a vigência de dispositivo de lei.
Com relação ao inciso VI acrescido pela Corte do C. TST, diz respeito a uma das
discussões mais presentes nesta matéria que é com relação à abrangência da
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, tendo em vista que durante a
relação contratual há uma sucessão na prestação de serviços para distintos tomadores,
então se fez necessário dispor tal previsão para que não se incorressem em uma demasia
ou impropriedade limitando e restringindo a responsabilidade ao período da prestação
laboral.
Na atualidade, podemos então concluir que a aplicabilidade da responsabilidade
subsidiária está restrita aos casos em que a administração pública incorrer na não
fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, ou
seja, quando não tiver havido fiscalização adequada, e se assim for constatado.
Assim corrobora Glaucia Barreto:
Entendo que a responsabilidade da súmula de jurisprudência uniforme
do TST está restrita a uma hipótese de irregularidade no que diz
respeito à terceirização no setor público. Entendimento contrário
ocasionaria responsabilização sem culpa ou risco, ou seja, sem
qualquer justificativa ou amparo legal.19
O Magistrado agora terá que analisar o caso concreto com base em outras
normas com mais rigor e não poderá generalizar os casos, verificando ainda se a
inadimplência tem como causa principal a falta ou falha na fiscalização pelo órgão
público contratante como causa principal, e só assim recairá sobre esta a
responsabilidade de adimplir tal pagamento para que assim o trabalhador que é o
hipossuficiente nesta relação, não saia de mãos vazias, valendo ainda lembrar que se
assim não fosse, estaria o Poder Público se locupletando do trabalho alheio e se
beneficiando do enriquecimento sem causa tão malfadado pelo direito brasileiro.
4 TERCEIRIZAÇÃO E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
4.1 Limites das despesas com pessoal
A lei de Responsabilidade fiscal, LC 101, promulgada em 4 de maio de 2000 foi
inspirada no Código de transparência fiscal do Fundo Monetário Internacional – FMI e
na experiência de países bem sucedidos com relação ao equilíbrio econômico, dentre
eles os Estados Unidos e a União Européia.
A citada lei Complementar advém do artigo 169 da Constituição Federal que
dispõe que “as despesas com pessoal ativos e inativos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em Lei
Complementar”.
19
BARRETO, Curso de direito do trabalho, p. 96.

29. Diante do mandamento Constitucional, foi criada a respectiva Lei
Complementar que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a
responsabilidade na gestão fiscal e tem a sua aplicação direcionada a todos os entes da
Federação, esperando atingir um ideal de transparência e controle dos gastos públicos
afetando em maior escala os Estados e Municípios e especificamente em seus artigos
18,19 e 20 trás os procedimentos a serem adotados no que se refere a gastos com
pessoal.
O Caput do artigo 18 da referida lei nos denota a definição de despesas total com
pessoal nos seguintes termos:
Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como
despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da
Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a
mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de
membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como
vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da
aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações,
horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como
encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de
previdência.
O artigo supracitado, ao dispor sobre despesas total com pessoal, inclui por
intermédio do § 1º as despesas com os contratos de terceirização de mão de obras que se
referem à substituição de servidores e empregados públicos que devem ser
contabilizados como outras despesas de pessoal.
Temos que ao utilizar a expressão terceirização de mão de obra, o legislador, ou
a utilizou de forma errônea ou equivocada, já que não se admite tal entendimento no que
diz respeito à terceirização, já que nesta o que se realiza é a locação de serviços.
O artigo 19 da Lei Complementar 101/00, trás uma imposição aos entes públicos
de limites para as despesas anuais com pessoal correspondente a 50% por cento da
receita corrente líquida para a união e 60% para os Estados e Municípios,
regulamentando o artigo 169 da Constituição Federal, no entanto a terceirização lícita
não está enquadrada em tal limitação.
Com relação ao artigo 20 do aludido diploma legal, está disposto que “a
repartição dos limites globais do artigo 19 não poderá exceder os seguintes percentuais”
que foram estipulados ao longo do artigo, cabendo fixar a forma de repartição desses
limites para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, incluindo o Ministério
Público e os Tribunais de Contas para todos os entes da Federação.
Com isso houveram algumas discussões a cerca de uma possível
inconstitucionalidade de tal dispositivo versando sobre o estabelecimento de limites
parciais, já que o artigo 169 da Lei maior versa somente sobre limite global.
A discussão a cerca do tema foi tão acirrada que chegou ao Supremo Tribunal
Federal através da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.238 –DF e
foi julgado indeferindo pelo órgão julgador, mantendo assim a eficácia do referido
artigo pois este se encontra totalmente compatível com a Lei Maior.

30. 4.2 Discussões a cerca do artigo §1º do artigo 18 da LC nº 101/00
O dispositivo legal em discussão aduz que os valores dos contratos de
terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados
públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal".
Ao analisar o aludido dispositivo acima, abre-se margem para entendermos que
a Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe legalidade para algo considerado ilícito que é a
locação de mão de obra, já que, na verdade, o que torna a terceirização lícita é o
contrato de prestação de serviços, como nos ensina Di Pietro:
Sendo inadmissível o contrato de mão de obra, o dispositivo deve ser
entendido de modo que, se celebrado, a despesa correspondente será
levada em consideração para fins de cálculo de despesas com pessoal.
O legislador não estava preocupado com a licitude ou ilicitude desse
tipo de contrato diante de outros dispositivos legais e constitucionais,
mas apenas e tão somente para os fins da Lei de Responsabilidade
Fiscal. Mais uma vez exige-se do intérprete o bom senso que faltou ao
legislador.
Também foi ressaltado que as despesas com contratos de terceiros de
empreitada ou de locação de serviços não estão abrangidas pelo art.
18, § 1º, da lei, pois, nessas modalidades, o objeto é o resultado (obra,
projeto, pesquisa, parecer, auditoria etc.) ou atividade (serviço
contínuo que atende as necessidades da administração, como
vigilância, limpeza, assistência técnica etc.), enquanto no
fornecimento de mão de obra é a pessoa física, o empregado, em
relação ao qual a empresa é mera intermediária.20
Diante de tantas divergências sobre o alcance e da legalidade da expressão
“terceirização de mão de obra”, o legislador federal editou a Lei de Diretrizes
Orçamentárias da União nº 9.995/00, na tentativa de elucidar dúvidas quanto a esta
questão, que em seu artigo 64 trouxe o entendimento de que “O disposto no §1º do
artigo 18, da Lei Complementar nº 101/00, aplica-se exclusivamente para fins de
cálculo do limite da despesa total com pessoal, independentemente da validade do
contrato” e completando tal entendimento o parágrafo único do mesmo artigo dispôs o
seguinte:
Parágrafo Único - Não se considera como substituição de servidores e
empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de
terceirização relativos à execução indireta de atividades que
simultaneamente:
I-Sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituem área de competência legal do órgão ou entidade;
II- Não sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas por plano
de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa
20
DI PIETRO. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras
formas, p. 180-181.