Terceirização na adm. pública

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Terceirização na adm. pública

  1. 1. INTRODUÇÃO Nos noticiários históricos, a terceirização teve origem durante a segunda guerramundial, quando os Estados Unidos, já não conseguindo manter sua indústria dearmamentos, precisou aprimorar seus produtos e sua técnica de produção, concentrandotodos os seus esforços na atividade fim das indústrias bélicas. Devido essa grande concentração na melhor e mais dinâmica produção, cogitou-se então a possibilidade da contratação de terceiros para efetuar as atividades que nãofossem primordiais das empresas, ou seja, as atividades meio. Outro momento histórico da terceirização é com relação à produção Toyotistaadotado pela montadora japonesa na década de 70 que consistia na produção de carrossomente quando estes estivessem vendidos e com isso seus empregados deveriamdespender todas as suas técnicas e forças no trabalho de montagem de veículos, sendomais do que necessária a contratação de terceiros para desempenharem atividadesdistintas da atividade fim da montadora. No Brasil, o que mais se aproximou do instituto da terceirização foi à vinda dasmontadoras de veículos para o país na década de 50, no entanto, só ano de 1967 com aedição do Decreto 200 é que a legislação brasileira reconheceu a importância daterceirização para descentralização da mão de obra do estado. Nos últimos vinte anos, o fenômeno da terceirização vem se espalhandoamplamente tanto nas empresas privadas quanto na administração pública como formade desafogar os gastos com os direitos sociais e trabalhistas do trabalhador, reduzindoas folhas de pagamento, concentrando e aprimorando ainda mais as atividades fim aqual as entidades se destinam. Diante da crescente utilização de tal instituto e da falta de legislação específicaque tratasse do tema com relação à proteção do trabalhador, o Tribunal Superior doTrabalho editou o Enunciado nº 256 e posteriormente o de nº 331, que sofreu recentealteração, para tentar criar um ar maior de legalidade nesta crescente prática largamenteutilizada, não esquecendo a Corte Superior Trabalhista de proteger a administraçãopública e resguardar os limites constitucionais de tal contratação. Apesar de inúmeras vantagens que a terceirização parece oferecer, e aAdministração Pública ser a possível beneficiária com a utilização de mão de obramuito mais barata, muitas vezes acaba sendo seu próprio algoz e tornando tal práticamais caro do que se esperava, onerando os gastos públicos, principalmente com opagamento decorrente de ações trabalhistas. Os gastos públicos são regulados pela Lei de Responsabilidade Fiscal que obrigaa todos os entes da Federação e, a sua não observância pode até mesmo acarretar crimede responsabilidade, levando assim o administrador público a se resguardar quanto apossíveis excessos com esses gastos. Muito tem se criticado o alargamento da prática terceirizante na administraçãopública com relação à regra constitucional do concurso público e inúmeras são as açõesque são apreciadas pelos Tribunais de Contas a fim de repelir esta pratica no sentido dea administração prezar o concurso público para cargos, empregos ou funçõesregulamentadas por lei, já que muitas vezes o próprio responsável, no intuito de receberaté mesmo vantagens, contrata empresa terceirizada de locação de mão de obraburlando assim a exigência do concurso público. Acima de tudo, justificaremos esta pesquisa pela tamanha importância social dotema, pelas diversas curiosidades sobre o assunto tanto na seara administrativa quanto
  2. 2. na seara trabalhista e principalmente porque advém de uma causa tão nobre que é otrabalho humano, onde deve imperar o respeito mútuo e se espera o respaldo do Estadoquando os direitos dos trabalhadores não são honrados e esse mesmo Estado que garantea aplicação da justiça, em determinadas vezes é aquele a quem a justiça deve seraplicada. Por fim, não há a intenção de esgotar o tema, tendo em vista que a todo omomento surgem novos entendimentos, teorias e definições. Tendo apenas comoobjetivo expor esta pesquisa de forma clara, para que possa contribuir para melhorentendimento do tema escolhido.
  3. 3. 1 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA1.1 - Aspecto geral: A terceirização surgiu no Brasil sendo disciplinada pelo direito privado edenominada como locação de mão de obra. A intensificação deste instituto ocorreu nadécada de 70 devido ao grande poder da globalização impulsionado pela nova forma deorganização da produção e divisão do trabalho conhecida como “especializaçãoflexível” ou “Toyotismo”, que visava aumentar a eficiência e reduzir os custosadministrativos se concentrando ainda mais nas atividades intrínsecas da empresa. Terceirizar consiste na possibilidade de contratação de um terceiro com o fim derealizar atividades que, em regra, não façam parte da atividade fim da empresa, ou seja,não é a atividade a qual a empresa se destina. Neste sentido Sérgio Pinto Martins adefine como uma estratégia empresarial que consiste: [...] na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividade que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade meio da outra. É também uma forma de parceria, de objetivo comum, implicando mútua e complementariedade. O objetivo comum diz respeito à qualidade dos serviços para colocá-los no mercado. A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeiçoar determinada situação que o terceirizador não tem condições ou não quer fazer.1 O contrato de prestação de serviços firmado entre a tomadora e a prestadora temnatureza civil/comercial e engloba, não só a prestação do serviço, mas também a técnicade trabalho e os demais instrumentos a serem utilizados para a execução do serviçocontratado, assim como os equipamentos. Assim nos ensina Gláucia Barreto Para que seja cumprido o objeto do contrato de natureza civil/comercial que as une, a prestadora (contratada) terá que contratar a mão de obra do trabalhador, pois incluídos nos serviços prestados estão, além da técnica de trabalho – (KNOW HOW), os demais fatores necessários para a produção, como equipamentos e a mão de obra humana, sendo formada uma relação trilateral. (Barreto, 2008, p.94)2 Quanto ao local da prestação dos serviços, dependendo da natureza dos serviçoscontratados, a prestação destes poderá ocorrer nas instalações físicas da contratante ouem outro lugar que esta determinar.1 Martins, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 160.2 Barreto, Glaucia. Curso de direito do trabalho. 1. ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 94
  4. 4. Ao pesquisarmos o tema terceirização, podemos observar que apenas hálegitimidade para a contratação de terceirizados para a execução de atividades meio deuma empresa, nos casos de acréscimo extraordinário de serviços e para substituição depessoal regular, estes especificados na lei 6.019/74 que regula o trabalho temporário, emserviços de vigilância especializada especificada na lei 7.102/83 e serviços deconservação e limpeza. Essas hipóteses estão elencadas na Súmula 331 do ColendoTST. Nas hipóteses de serviços de vigilância especializada, serviços de conservação elimpeza e os serviços ligados a atividade meio não podem de forma alguma estarpresente a pessoalidade e a subordinação direta. Já no caso do trabalho temporário estesrequisitos devem estar presentes, pois se não estivessem inviabilizaria a contratação. Alguns autores aumentam o rol de serviços que podem ser terceirizadosenglobando ainda os serviços de manutenção, transporte e os relativos a serviçosespecializados assim como os de informática e contabilidade, desde que não constituamfinalidade principal da empresa tomadora. O instituto da terceirização não possui uma lei específica, encontramos apenasleis que autorizam a sua instituição, assim como o Decreto 200/67 que primeiro tratouda terceirização no setor público. A lei de trabalho temporário de número 6.019/74 é aque se aproxima mais do ideal de legislação referente a tal instituto, pois possui regrascapazes de delimitar muito bem a conduta tanto do empregado como do empregador.No mais, tudo o que encontramos como base para a legalidade da terceirização estácontido em conceitos doutrinários e entendimentos sumulados do Superior Tribunal doTrabalho e em alguns casos em posicionamentos do Supremo Tribunal Federal. As grandes vantagens de terceirizar os serviços é que a empresa tomadora podeainda mais concentra seus esforços na atividade fim da empresa, ou seja, a atividade aqual a empresa se destina sem ter que se preocupar com as atividades meio, aumento naprodutividade, desenvolvimento de novas técnicas de administração e redução doscustos com pessoal relativos aos direitos sociais dos trabalhadores. Para constituir uma empresa prestadora de serviços e torná-la regular não bastaapenas obter todos os registros e certidões de uma empresa comum. É requisitoessencial a autorização especial para este fim do Ministério do Trabalho e Emprego paraexercer este tipo de atividade. Inclusive este órgão já editou a Instrução Normativa03/97 com o fim de formalizar e normatizar tal atividade com disposições do artigoprimeiro ao quinto. As empresas prestadoras de serviço, diferentemente das empresas de qualqueroutra natureza, estão dispensadas de requerer a inscrição estadual perante as AgênciasFazendárias dos Estados para fins de ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias),ficando apenas obrigadas à obtenção de alvará Municipal de localização defuncionamento, juntamente com este alvará será expedida a inscrição para fins de ISS(imposto sobre serviços), o que nos demonstra ainda mais que o esforço despendidopelo trabalhador não deve ser tratado como mercadoria, mas tão somente como umasimples locação de serviços.
  5. 5. No tocante a mão de obra qualificada, é enfática a necessidade da empresaprestadora de serviço ser especializada na atividade para qual esta é contratada, pois seassim não for ficará caracterizada como agência de locação de pessoal, o que fogecompletamente a regra da terceirização, já que nesta o que se loca é a prestação deserviço, se preocupando unicamente com o resultado do trabalho dos terceirizados, semqualquer ingerência direta na administração das atividades ou até mesmo sobre osprofissionais nela envolvidos, não importando quem ou quantos executem o serviço,mas tão somente com a entrega dos resultados a que a empresa prestadora se objetivou.1.2 Especificidade da administração pública O primeiro diploma legal a tratar da terceirização na administração pública noordenamento jurídico brasileiro foi o Decreto 200/67, e todas as medidas queimplementava tinha a finalidade de melhora o desempenho das atividades estatais,abordando a atuação administrativa às atividades estatais essenciais e a ampliação dasparcerias com a iniciativa privada, dispondo em seu artigo 10, § 7º que a atividadeestatal deveria ser amplamente descentralizada, conforme demonstramos abaixo Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. [...] § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que mesmo antes da edição deste Decretojá se tinha notícias dessa tendência terceirizante nos seguintes termos: [...] o que é perfeitamente possível no âmbito da administração pública é a terceirização como contrato de prestação de serviços. Na realidade, isto sempre foi feito, sem que se empregasse o termo terceirização, o que permite reafirmar que o direito administrativo moderno foi invadido por termos novos para designar institutos antigos, apenas com a diferença de que hoje vêm carregados de novas ideologias.3 (grifos da autora) A terceirização na administração pública não deve ser realizada em relação àatividade fim de cada órgão, o que estaria apenas permitido nos casos da previsãoconstitucional da Concessão ou Permissão dentre outros institutos específicos, e o que3 Di Pietro, Maria Silvia. Parcerias na administração pública: Concessão, permissão, franquia,terceirização e outras formas. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 179.
  6. 6. define o que pode ou não ser terceirizado é através do exame das atribuições definidaspor meio de lei ou ato normativo para os cargos integrantes do seu quadro de pessoal.Sendo assim, as atividades que não estejam expressamente previstas neste rol poderão,por exclusão, ser terceirizadas. Vejamos a lição de Dora Maria de Oliveira Ramos: Na administração pública a terceirização pode ser entendida com transferência para entidade privada, por meio de contrato de prestação de serviços ou de fornecimento de bens, da execução de atividade que não constitua o núcleo substancial do estado, conservando a terceirizante a gestão estratégica e operacional da atividade contratada. Por núcleo substancial entende-se aquelas atividades ligadas aos fins jurídicos do Estado, que lhe são próprias e indelegáveis porque umbilicalmente ligadas à própria sobrevivência da sociedade enquanto tal (segurança pública, forças armadas, justiça). No núcleo não privatizável do estado, incluem-se ainda as atividades como gestão tributária, controle interno e externo da administração e exercício do poder de polícia. Ao lado desses fins jurídicos, o Estado exerce funções complementares, de caráter social, voltadas para o desenvolvimento do bem estar da coletividade. A introdução de particulares nos serviços estatais está circunscrita aos fins complementares do Estado.4 Devemos destacar que está positivado em nosso ordenamento jurídico um rolque prevê as atividades que podem e as que não podem ser terceirizadas no âmbitofederal e podendo ainda os Estados, Distrito Federal e Municípios fazer uso de taldisposição por analogia. Nesse caso estamos falando do Decreto federal nº 2.271/97. Na atual conjuntura estatal, a atuação do Estado foi restringida as atividadesmínimas a ele inerentes, com isso poderá concentrar muito mais seus esforços nasatividades que realmente lhe são peculiares, permitindo assim que a iniciativa privadaatue nas atividades econômicas e industriais, ensejando ainda melhor prestação deserviços a população, primando pelo tão consagrado princípio do interesse público,concordando com tal pensamento Sergio Pinto Martins que ao proferir suas liçõesassevera: O Estado, todavia, beneficia-se também da terceirização, ao determinar atividade que não lhe é essencial a outras pessoas mais competentes na prestação de serviços, podendo fazê-la por um custo menor, sendo até mesmo uma forma de dirimir o déficit estatal, racionalizando sua estrutura.54 Ramos, Dora Maria de oliveira. Terceirização na administração pública. Revista Zênite de licitações econtratos- ILC, p. 216.5 MARTINS. A terceirização e o direito do trabalho, p. 143.
  7. 7. Para que a administração pública contrate uma empresa privada para prestaçãode serviços, diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, é necessário que hajalicitação para a escolha da vencedora em certame aberto para todos os particulares quedesejarem celebrar contrato de prestação de serviços regulado pela Lei de Licitações eContratos nº 8.666/93, onde será escolhida a empresa que efetuará a execução indiretados serviços. Após vencido o certame, a empresa especializada para a realização de atividadescomplementares e o Poder Público firmam um contrato administrativo, estabelecendorelação de mútua colaboração na prestação de determinados serviços. Esse contrato tema sua duração estipulada no ato convocatório e tratando-se de contrato de serviçoscontínuos podem ter sua eficácia prorrogada além do exercício em que foramcontratadas, desde que esta condição também esteja prevista no ato convocatório paraque todos os licitantes tenham plena consciência das condições da contratação. Se taldisposição não for cumprida, fica impossibilitada a administração pública de prorrogartal contrato. Impende observar que no pacto firmado entre a administração pública e ainiciativa privada jamais haverá a transferência da gestão do serviço público aoparticular, só existindo nesta relação à mera execução indireta, conforme dispor nascláusulas contratuais que irão determinar quais os serviços e de que forma serãodesenvolvidos pela iniciativa privada para a administração pública. Após firmado tal contrato, caso haja alguma irregularidade, o administradorpúblico estará sujeito a responder civil, administrativa e penalmente perante a própriaadministração, as Cortes do Tribunal de Contas ou o Ministério Público, podendo aindaensejar na obrigatoriedade do ressarcimento dos prejuízos causados ao erário públicoculminando em aplicação de multa ou outras sanções disciplinares estabelecidas na Leide Improbidade Administrativa nº 8.429/92. Os gastos com os contratos de terceirização na administração pública devemestar de acordo com os limites estipulados pela Lei de Responsabilidade fiscal nº 101/00e não sendo obedecidos tais limites, o administrador responderá criminalmente porcrime de responsabilidade, conforme Lei nº 1.079/50.1.3 Terceirização lícita e ilícita O ordenamento jurídico pátrio faz a distinção entre a terceirização lícita e ilícitade forma bastante objetiva, não dando margem para que haja dúvidas quanto àlegalidade de tal instituto. Faz-se mister observar que me relação a licitude ou não da terceirização, não sehá de discutir se a empresa prestadora de serviços é licitamente constituída epatromonialmente idônea, já que neste caso o núcleo da discussão examinada não dizrespeito a responsabilidade trabalhista, mas tão somente ao vínculo de emprego. Como terceirização lícita temos como melhor e mais completo exemplo aquelasatividades mencionadas na súmula 331 do C. TST. São elas a contratação para trabalho
  8. 8. temporário especificadas na lei nº 6.091/74, as atividades de vigilância regidas pela leinº 7.102/83, as atividades que envolvem serviços de conservação e limpeza e, por fim, acontratação de serviços especializados ligados a atividade meio do tomador, sendo essesdois últimos exemplos os mais encontrados na administração pública. Já como terceirização ilícita podemos classificá-la como todas aquelas em quenão estão dispostas na súmula 331 do C. TST, merendo destaque o caso em que ocorrena atividade fim do tomador no que diz respeito a terceirização nos entes públicos, jáque se torna um tanto mais grave, pois se é vedado o reconhecimento judicial de vínculoempregatício, em face da exigência constitucional do concurso público. Faz-se mister mencionar que, se a atividade meio do tomador for desenvolvidapor pessoal regulamentar, ou seja, esses cargos ou empregos estiverem estipulados porlei, a terceirização também é ilícita. Para melhor elucidar o tema, devemos esclarecer no que diz respeito à atividademeio e atividade fim do tomador. Temos como atividade meio do tomador aquelas que se caracterizam porcircunstâncias unívocas de serem atividades que não se ajustam ao núcleo das atividadesempresariais do tomador de serviços, porém não são expressamente discriminadas. Nocaso da administração pública temos como aquelas atividades que não são específicasdo Estado, ou não sejam atividades essências. Já na atividade fim temos como todas as funções e tarefas empresariais elaborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços,compondo assim a essência de sua dinâmica e contribuindo para a definição de seuposicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico, são as atividadespara que aquela empresa essencialmente se destina. É de grande valia mencionar que mesmo na súmula 331, I do C. TST mencionarque é ilegal a contratação de trabalhador mediante empresa interposta, no ordenamentojurídico vigente não há tal vedação para esse tipo de contratação, se valendo do preceitocontido no art. 170 caput da Carta Federal que ao tratar da ordem econômica efinanceira garantiu o princípio da livre iniciativa juntamente com os valores sociais dotrabalho elencados no artigo 1º, IV do mesmo diploma legal.1.4 Concessão e Permissão De acordo com o artigo 175 da Constituição Federal ”incumbe ao poder público,na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre atravésde licitação, a prestação de serviços públicos”. Logo, tendo como finalidade contratarterceiros para lhe prestar serviços. Anteriormente tínhamos como identificador dos dois institutos a sua naturezajurídica, sendo a da concessão contrato administrativo e a da permissão atoadministrativo. No entanto, após a promulgação da lei nº 8.987/95 em seu art. 40atribuiu à permissão o caráter de contrato de adesão, dividindo tanto as opiniões no
  9. 9. mundo jurídico que o Supremo Tribunal Federal se viu obrigado a discutir e elucidar talquestão, analisando sob a luz do art. 175, parágrafo único da Carta Federal em açãodireta de inconstitucionalidade nº 1.491/98, afastando qualquer distinção conceitualentre os institutos, considerando que ambos têm a mesma natureza jurídica de contratoadministrativo. Vejamos o que diz José dos Santos Carvalho Filho: A incoerência da lei (e também do art. 175, parágrafo único da CF) foi tão flagrante que dividiu o próprio STF. Em ação direta de inconstitucionalidade, na qual se discutia a questão relativa à forma de delegação do serviço móvel celular, prevista na lei nº 9.295/96, a corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, parágrafo único, da CF, afastou qualquer distinção conceitual entre concessão e permissão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta. Significa que, a despeito de inúmeras vozes discordantes dentro do Tribunal, a maioria do STF considerou que atualmente a concessão e a permissão de serviços públicos têm a mesma natureza jurídica: contrato administrativo.6 A concessão é definida por Sergio Pinto Martins nos seguintes termos: Contrato administrativo em que a administração pública delega a outrem a execução de um serviço, obra pública, ou sede o uso de um bem público, para que o execute por sua conta e risco, no prazo e condições estabelecidas, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração.7 O contrato de concessão só pode ser firmado após passar pelo certame dalicitação e exclusivamente na modalidade concorrência, sendo apenas admitido entrarna licitação pessoa jurídica ou consórcio de empresas. Em relação à terceirização dos serviços da concessionária, os contratoscelebrados entre esta e o terceiro reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendoqualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente, disposição estaencontrada no § 2º do art. 25 da lei nº 8.987/95, não havendo ainda exigência deautorização da administração para a celebração do contrato, o concessionário é que iráresponder pela adequada prestação do serviço perante o poder concedente, também nãoserá exigido licitação para esta contratação. A permissão de serviço público é conceituada por José dos Santo Carvalho Filhonos seguintes moldes: Contrato administrativo através do qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas6 Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris,2010, p. 451.7 MARTINS. A terceirização e o direito do trabalho, p. 153.
  10. 10. em norma de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas. Completando tal definição o inciso IV do art. 2º da lei nº 8.987/95 Delegação a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.8 O objeto da permissão, conforme o art. 175 da Constituição Federal é a execuçãode um serviço público ou a utilização privativa de um bem público, sendo esta últimahipótese a permissão classificada como permissão de uso. Será sempre feito por meio delicitação em qualquer de suas modalidades e poderão adentrar ao certame tanto pessoajurídica como pessoa física, sendo vedada a participação de consórcio de empresas. Concluímos então que concessão e permissão são institutos quase que idênticosjá que ambos são formalizados através de contrato administrativo, tem como objeto aprestação de serviço público, são formas de descentralização resultando em delegaçãonegocial, não dispensam licitação prévia e recebem de forma idêntica a supremacia doEstado, mutabilidade contratual, remuneração tarifária, dentre outros. Cabendo apenasduas pequenas distinções, a primeira se refere a quem pode celebrar tal contrato, já que,como vimos anteriormente, na há concessão com pessoa física e nem permissão comconsórcio de empresas, e por fim, no que diz respeito à precariedade havia na permissãoe não na concessão. Após analisarmos a concessão e permissão temos que apesar de ambas seremforma de descentralização dos serviços estatais não se confundem com a terceirização,tendo em vista que conforme o artigo 175 da Constituição Federal regulamentado pelaLei Federal nº 8987/95 possuem pontos bastante distintos, tais como: na concessão epermissão a importância da prestação de serviços públicos essenciais faz com que atitularidade seja sempre do Estado, que conforme legislação específica pode concedê-loa particulares e o usuário paga diretamente pelo serviço, já na terceirização essatransmissão nunca ocorre, há apenas uma prestação de serviço de atividade meio, deapoio, nunca de um serviço essencial e esta prestação é paga diretamente pelo Estado.8 CARVALHO FILHO, Manual de direto administrativo, p. 449.
  11. 11. 2 Terceirização e a lei de licitações e contratos2.1 Da obrigatoriedade de licitar A Constituição Federal em seu artigo 37, XXI trás a previsão constitucional daobrigatoriedade de licitar da administração pública nos seguintes termos: Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Essa mesma regra supracitada deverá ser utilizada nos casos de concessão epermissão de serviços públicos, conforme artigo 175 da Constituição Federal e tambémno que se refere ao artigo 173 § 1º, III do mesmo diploma legal que dispõe a mesmaobrigatoriedade nos mesmos termos para as empresas públicas e sociedades deeconomia mista exploradoras de atividades econômicas, sendo possível assim verificar alicitude da contratação de serviços pela administração pública. No que concerne as empresas públicas e sociedades de economia mista e de suassubsidiárias que explorem atividade econômica, o artigo 173 da Constituição Federalprevê que deve ser criada lei que venha a estabelecer, dentre outras matérias, sobre“licitação e contratação de obras e serviços, compras e alienações, observados osprincípios da administração pública”. Como tal lei ainda não foi criada, tais entidadescontinuam a submeter-se à lei nº 8.666/93. Os serviços terceirizados, em regra, dependem de procedimento licitatórioprévio para celebrar contrato no âmbito da administração pública, como vimos acima.No entanto, há a possibilidade de não utilização de tal procedimento quando a próprialei autoriza expressamente a dispensa e inexigibilidade de licitação. A lei nº. 8.666/93 define serviço em seu artigo 6º, II como sendo “toda atividadedestinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração...” que é feitana forma de execução indireta de obras e serviços, como de empreitada de obra global,empreitada por preço unitário, tarefa, empreitada integral (artigo 10, II da lei nº8.666/93). O § 3º do artigo 13 menciona possibilidade da prestação de serviços técnicosespecializados. Atualmente a lei que trata de licitações e contratos com a administração públicaé a lei nº 8.666/93 que é uma legislação federal, já que o artigo 22, XXVII da cartafederal confere competência privativa a União para legislar sobre “normas gerais delicitação e contratação”, aplicáveis a administração direta e indireta, competindo a cadaente federados e entidades da administração indireta estabelecer suas normasespecíficas.
  12. 12. Diante da imposição legal de licitar, disposta na lei 8.666/93 se faz salutar queobservemos o que diz José dos Santos Carvalho Filho a respeito deste procedimento: [...] procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da administração pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.9 Do conceito apresentado acima podemos entender que a licitação é o meioutilizado pelo Poder Público para a escolha da proposta mais vantajosa para oatendimento de suas plenas necessidades e uma garantia de tratamento igualitário aosparticipantes que com ela tenham interesse em contratar. O julgamento das propostas pela administração pública faz-se de acordo com oscritérios estabelecidos no edital ao qual se encontra vinculada e, em função dos critériosestabelecidos podemos ter os seguintes tipos de licitação: melhor preço (que é a regra),melhor técnica ( utilizada para contratos que tenham por objeto serviços de naturezapredominantemente intelectual, em especial elaboração de projetos, cálculos,fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, emparticular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos eexecutivos), valorizando ainda neste caso o preço, pois após a definição da melhortécnica, o primeiro classificado se não houver ofertado o menor preço, será convidadopara reduzir o preço, e por fim a técnica e preço (adotados para as mesmas hipóteses emque é cabível a melhor técnica, sendo atribuídos pesos às propostas técnico e de preço,vencendo o licitante que obtiver a melhor média ponderada. Ao falarmos de licitação não podemos deixar de observar seus princípiosbásicos, ou seja, os princípios que a administração pública está compelida a cumprir queestão dispostos no artigo 3º da lei nº 8.666/93 são eles : Legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade, probidade administrativa, eficiência e isonomia ou igualdade,sendo estes os previstos na Constituição Federal e vinculação ao instrumentoconvocatório e julgamento objetivo como princípios específicos da lei de licitações econtratos. Por fim, podemos citar ainda os princípios contidos no artigo 2º, caput, da leinº 9.784/99, sendo eles: princípio da finalidade, da motivação, da razoabilidade eproporcionalidade, ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interessepúblico, todos perfeitamente aplicáveis em procedimentos licitatórios e contratosadministrativos. Alguns autores, assim como José dos Santos Carvalho Filho consideram comoprincípio implícito a licitação a competitividade. Para efetuar o procedimento licitatório, o legislador previu cinco modalidades delicitação na lei nº 8.666/93 são elas: Concorrência, tomada de preços, convite, concursoe leilão. Posteriormente criou a lei nº 10.520/02 que dispõe unicamente de umamodalidade, sendo ela a do pregão. Todas as modalidades possíveis de serem aplicadas a licitação estão expressasna lei e nenhuma outra pode ser criada pela administração pública, nem tão pouco sofrer9 CARVALHO FILHO. Manual de direito administrativo, p. 170.
  13. 13. combinações entre si, conforme artigo 22 § 8º da lei n. 8.666/93, ressalvado apenas ocaso previsto na lei especial da modalidade pregão 10.520/02. José dos Santos Carvalho Filho ao tratar das modalidades de licitação dispõe quesão cinco as modalidades de licitação. Entretanto, são apenas três os fins a que sedestinam, e isso porque, como se verá adiante, as três primeiras modalidades – aconcorrência, a tomada de preços e o convite- têm o mesmo objetivo: a contratação deobras, serviços e fornecimento, enquanto o concurso e o leilão têm objetivos próprios ediferenciados. Para entendermos melhor o que nos fala o ilustre mestre, falaremos arespeito de tais modalidades. Concorrência: Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na faseinicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos exigidos noedital para a execução de seu objeto. É exigida concorrência para obras e serviços deengenharia acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais), comprar eserviços acima de R$ 650.000.00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais) e qualquer que sejao valor do seu objeto, na compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões dedireito real de uso e nas licitações internacionais. Tomada de preços: Modalidade de licitação entre interessados devidamentecadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para o cadastramento até oterceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. É adotada para obras eserviços de engenharia até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil Reais),compras e serviços até R$ 650.000.00 (seiscentos e cinqüenta mil Reais). Pode-seadotar tomada de preços nas licitações internacionais, se a administração possuicadastro internacional. Convite: É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente aoseu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pelaunidade administrativa, a qual fixará, em local apropriado, cópia do instrumentoconvocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade quemanifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação daspropostas. O convite é exigido para obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00(cento e cinqüenta mil Reais) e compras e serviços até R$ 80.000,00 (oitenta mil Reais). Quanto às modalidades de concurso e leilão, não nos interessa citar tendo emvista que não serão utilizadas na terceirização. Pregão: Conforme dispõe o artigo 1º da lei nº 10.520/02 esta modalidade delicitação destina-se a penas à aquisição de bens e a contratação de serviços comuns.Para especificar o que são bens e serviços comuns, teve que ser expedido o Decreto nº3.555/00 que em seu anexo enumera todos os bens e serviços que podem serconsiderados comuns. Dentre os serviços considerados comuns temos: Apoioadministrativo, informática, conservação e limpeza e vigilância e transporte. Não háexigência de valor a ser pago, ou seja, independe do seu custo, basta apenas que o bemou os serviços sejam considerados comuns, ressalvados os casos de dispensa einexigibilidade. O procedimento licitatório, em qualquer de suas modalidades, pode serconsiderado como aquilo que o legislador trouxe ao ordenamento jurídico pátrio de
  14. 14. grande valor democrático e impessoal visando um duplo objetivo que é assegura a todosa possibilidade de concorrerem às contratações com a administração e a possibilidade dacelebração do melhor contrato para a administração pública.2.1.1 Da dispensa A lei nº 8.666/93 em seu artigo 17, incisos I e II e no artigo 24 prevê os casos dedispensa do procedimento licitatório, mesmo havendo possibilidade de competição quejustifique a licitação, no entanto a lei faculta a dispensa que fica compreendida nacompetência discricionária da administração. Não obstante, é mister consignar que existem casos de dispensa que não estão naesfera da discricionariedade da administração, pois já estão determinadas por lei. È oque ocorre com os casos especificados no artigo 17 da lei nº 8.666/93 (com a redaçãodada pelas leis nº. 8.883/94 e 11.196/05. Os casos de dispensa de licitação, ao contrário do que ocorre com ainexigibilidade, não podem ser ampliados, pois constituem uma exceção a regra, mesmohavendo possibilidade de competição. Por isso sua interpretação deve ser feita de formarestritiva. Segundo Di Pietro, as hipóteses de dispensa podem ser divididas em quatrocategorias, sendo elas: em razão do pequeno valor, de situações excepcionais, do objetoe da pessoa.10 O mestre José dos Santos Carvalho Filho enumera as seguintes hipóteses:critério de valor; situações excepcionais que compreendem as situações de guerra ougrave perturbação da ordem, a calamidade pública e a emergência; gêneros perecíveis eobras de arte; desinteresse na contratação (licitação deserta e frustrada); entidades semfins lucrativos; disparidade de propostas; intervenção no domínio econômico;complementação do objeto; pessoas administrativas; locação e compra de imóveis;negócios internacionais que possibilitam condições vantajosas, sendo necessária aaprovação do Congresso Nacional para a celebração de tal acordo, desde que ascondições sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público; pesquisa científica etecnológica; energia elétrica no caso de contratação de fornecimento ou suprimento deenergia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normasda legislação específica; transferência de tecnologia; consórcios públicos e convênios decooperação; navios embarcações e aeronaves para abastecimento quando houver estadaeventual de curto período em portos, aeroportos ou locais diversos de sua sede; peças noperíodo de garantia técnica; materiais de uso militar no caso de ser necessário manterpadronização; catadores de materiais recicláveis.112.1.2 Da inexigibilidade10 DI PIETRO, direito administrativo, p. 363.11 CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, p. 271.
  15. 15. A lei nº 8.666/93 trás a previsão de inexigibilidade de licitação quando se tornainviável a competição, conforme diz o artigo 25 deste estatuto e enumera nos incisos Iao III as três hipóteses em que há inviabilidade de competição sem, contudo, excluiroutras. Compreendem tais hipóteses os de fornecedor exclusivo, serviços técnicosespecializados e atividades artísticas. Com relação à hipótese do fornecedor exclusivo o artigo 25, I da lei de licitaçõese contratos veda a preferência por marcas e diz que a licitação é inexigível para aaquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos porprodutor, empresa ou representante comercial exclusivo. Essa exclusividade dever sercomprovada através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do localem que se realizará a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ouconfederação patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Os serviços técnicos especializados também é um dos casos de inexigibilidadede licitação e esses serviços técnicos devem depender de execução específica e estãodispostos no artigo 13 da lei nº 8.666/93 devendo ser de natureza singular, comprofissionais ou empresas de notória especialização, sendo vedada a inexigibilidadepara serviços de publicidade e divulgação, é apenas aplicada para os contratos deprestação de serviços, desde que conjugados os três requisitos, ou seja, a empresa ser denotória especialização, a natureza singular do serviço e de tratar-se daqueles serviçosenumerados no artigo 13 do estatuto. A hipótese da inexigibilidade de licitar atividades artísticas, conforme artigo 25,III diz respeito a qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresárioexclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública,podendo ser firmado diretamente o contrato. Assim define Di Pietro: A hipótese é semelhante à do inciso anterior: o que objetiva é a prestação de serviços artísticos, que pode tornar-se insuscetível de competição, quando contratado com profissional já consagrado, que imprima singularidade ao objeto do contrato12. Tanto na dispensa quanto na inexigibilidade a lei nº 8.666/93 prevê normas decontrole e sanção para que tanto uma quanto a outra não virem formas desuperfaturamento, estabelece a responsabilidade solidária nos caos em que cause danosa fazenda Pública do fornecedor e do prestador de serviços e do agente públicoresponsável, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a responsabilidade criminal para oparticular e para o agente público que ainda incorre em responsabilidade administrativa. Se verificada alguma irregularidade no contrato é de competência dos Tribunaisde contas a verificação de irregularidade na dispensa ou inexigibilidade, cabendo aojudiciário invalidar tal contratação e encaminhar ao Ministério Público representaçãopara que este promova a responsabilização penal e administrativa dos servidoresresponsáveis ou que deram causa a tal irregularidade .12 Di Pietro, Maria Sylvia. Direito administrativo. 19. Ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 372.
  16. 16. 3 RESPONSABILIDADE TRABALHISTA3.1 Terceirizados e seus direitos trabalhistas No ordenamento jurídico vigente a relação de trabalho é formada através de umcontrato individual de trabalho, sendo este acordo tácito ou expresso, correspondente arelação de emprego, conforme demonstra o artigo 442 da CLT devendo, em regra, serfirmado por tempo indeterminado. Temos ainda os contratos de trabalho por tempodeterminado, em regime parcial de tempo, de experiência, trabalho temporário, trabalhovoluntário, de aprendizagem dentre outros. Esta relação jurídica é uma relação bilateraldecorrendo da livre manifestação de vontade das partes. A Consolidação das Leis do Trabalho nos denota dois sujeitos do contrato detrabalho, sendo estes o empregador que se encontra conceituado no artigo 2º da CLTcomo “pessoa física ou jurídica que, assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços” e o empregado que segundo oart. 3º da CLT é a “pessoa física que presta serviços de natureza não eventual aempregador, sob dependência deste, mediante salário”. Os contratos de trabalho possuem alguns requisitos tais como a pessoalidade,onerosidade, habitualidade e a subordinação que consistem em a prestação dos serviçosser personalíssima, posto que o empregado não pode ser substituído, o empregador tema obrigação de pagar pelos serviços prestados pelo empregado, esses serviços devem serprestados de forma contínua e o empregado está subordinado as ordem do patrão,podendo esta subordinação ser econômica, técnica hierárquica ou jurídica A terceirização é uma forma de contrato de trabalho diferente da habitual, ouseja, diferente da regra, consistindo na possibilidade de uma empresa, denominadatomadora, contratar a prestação de serviço, relativo à sua atividade meio, de outraempresa denominada prestadora, e esse contrato vai ser executado através das atividadesde um terceiro denominado prestador. Com relação ao contrato de trabalho referente à terceirização, podemosconceituá-lo como uma relação trilateral, tendo em vista que, neste temos três sujeitosna relação jurídica, o tomador, a prestadora e o prestador que também é chamado deterceirizado e não devem estar presentes de forma alguma, dois dos requisitos essenciaisdo contrato de trabalho, tais como a pessoalidade e a subordinação direta ao tomador deserviços, o que ensejaria na possibilidade do reconhecimento de vínculo empregatício, oque jamais ocorrerá com relação à administração pública, no entanto em ambos os casosfica caracterizada a terceirização ilícita. Assim assevera Di Pietro com relação à subordinação e pessoalidade: Assim, se o tomador de serviços escolhe o trabalhador, dá ordens diretas a ele e não à empresa contratada, exerce sobre ele o poder disciplinar, aplicando-lhe penalidades, se a empresa contratada se substitui, mas os trabalhadores continuam o que ocorre é fornecimento
  17. 17. de mão de obra, porque estão presentes a pessoalidade e a subordinação direta.13 No tocante a relação de trabalho formada entre a empresa prestadora de serviço eo prestador, o contrato de trabalho não foge a regra no que diz respeito aos direitostrabalhistas, requisitos do respectivo contrato e forma de cumprimento deste, apenas háum terceiro nesta relação que não se vincula diretamente com o prestador, mas que decerta forma o prestador submete seu trabalho a este. O que devemos deixar claro é que o contrato de trabalho é realizado entre aprestadora e o prestador. A tomadora apenas triangulariza essa relação no que dizrespeito ao local e utilização dos serviços prestados, não formando vínculo empregatícioou qualquer relação jurídica com o prestador, pois a relação da administração públicacom a empresa terceirizada é regida pelo direito civil, e não pela CLT. A relação entre atomadora e o prestador só virá a ser suscitada em caso de responsabilidade subsidiária, etrataremos do assunto em momento oportuno. No que tange aos direitos sociais dos trabalhadores contidos no artigo 7º daConstituição Federal mais os elencados na CLT e legislação trabalhista complementar,assim como férias, jornada de trabalho, aviso prévio, estabilidade temporária dentreoutros, a empresa prestadora, como real empregadora, deve garantir aos seusempregados o cumprimento dessas obrigações trabalhistas, pois se trata de um contratode trabalho por tempo indeterminado via de regra. Quanto às contribuições previdenciárias, esta é uma exceção à responsabilidadeda prestadora já que com o advento da lei nº 9.711/98 foi atribuída ao tomador dosserviços à responsabilidade pela retenção de 11% do valor bruto das notas fica is oufaturas para efeito de recolhimento do INSS, o que não se mostra mais compatível como entendimento anterior que consistia na responsabilidade solidária da administraçãopública frente à empresa de terceirização, já que no parágrafo 2º do artigo 71 da lei nº8.666/93 era esse tipo de responsabilidade que era imposta, fazendo com que o entepúblico efetuasse fiscalização constante junto às contratadas para não incorrer em talinadimplemento. Lei nº 9.711/98 Art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. Lei nº 8.212/91 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei,13 DI PIETRO, Direito administrativo, p. 344.
  18. 18. das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. § 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei. Já no caso de a terceirização ser apenas um meio de fraudar o contrato detrabalho, não existindo neste caso nem a responsabilidade da prestadora porque naverdade esta não existe no mundo jurídico, o terceirizado poderá ser classificado comofuncionário de fato, já que mesmo a situação tendo aparência de legalidade esta éirregular. Este fará jus ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação aonúmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valoresreferentes aos depósitos do FGTS, para que não enseje a administração pública emenriquecimento sem causa do Estado, o qual estaria se locupletando com o trabalhoalheio e gratuito, conforme o entendimento sumulado do C. TST de nº 363.3.2 - Da impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício: A promulgação da Constituição Federal de 1988 tornou obrigatória a préviaaprovação em concurso público, que é um procedimento administrativo com afinalidade de aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos, para oingresso na administração pública com o fim de exercer qualquer cargo, emprego oufunção pública, que ensejem em vínculo empregatício, sejam estes em caráterpermanente ou efetivo, salvo as nomeações para cargo em comissão declarados em leide livre nomeação e exoneração, assim estabelecido no inciso II do artigo 37 daConstituição Federal. A realização do concurso público é obrigatória tanto na administração diretaquanto na indireta para o preenchimento de vagas na administração que já existam e setornaram disponíveis decorrentes de qualquer das formas de vacância (exoneração,demissão, aposentadoria, posse em outro cargo público inacumulável ou falecimento)ou até mesmo os que decorram de criação de novos cargos, empregos ou funções. Essaobrigatoriedade nos reporta aos princípios constitucionais do direito administrativo, taiscomo a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Para que haja a investidura no serviço público, além de prestar concurso, quedeve ser de provas ou provas e títulos, com posterior aprovação, devem ser preenchidosdeterminados requisitos dispostos em lei, dentre eles ser brasileiro nato ou naturalizadoe exercer cidadania. Este direito se estende aos Portugueses equiparados, desde que hajareciprocidade e obedeçam aos requisitos dispostos em lei específica, além dosestrangeiros, também na forma da lei e só podendo ter este acesso se a lei autorizadorafor prévia e estabeleça a necessária forma. Compreendem os Servidores Públicos os denominados servidores militares,estatutários, empregados públicos e os temporários.
  19. 19. Os servidores militares após a edição da Emenda Constitucional nº 18/98 foramdivididos em militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios, conforme artigo 42 eparágrafos da Constituição Federal e os militares das Forças Armadas integrantes daUnião Federal de acordo com o artigo 142 parágrafo 3º da Carta Magna. Estes servidores possuem vínculo empregatício estatutário e são sujeitos aregime jurídico com legislação própria dos militares que estabelecem normas relativas aingresso, limite de idade, estabilidade, transferência para a inatividade e demais deverese direitos, assim como a remuneração e prerrogativas. Os estatutários são aqueles que se submetem ao regime jurídico estabelecido emlei própria por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente porestas, desde que respeitados os direitos já adquiridos, porém não há que se falar em nãomodificação da lei que vigorava no ato da posse, pois neste regime jurídico é possível,como já vimos acima, a modificação unilateral da administração, tendo com forocompetente pra dirimir qualquer conflito de interesse aquela jurisdição em que aunidade da Federação esteja sujeita. Esse regime é definido por oposição ao regime contratual, é necessariamenteaplicado aos cargos públicos de servidores que desenvolvam atividades exclusivas deEstado ou estabelecidas por lei própria, assim como os Juízes, Promotores de Justiça eAdvogado Geral da União. Devemos mencionar que as pessoas jurídicas de direitopúblico, os servidores da administração direta do executivo, das entidades daadministração indireta vinculadas ao regime de direito público (autarquias e fundaçõesde direito público), do Poder Judiciário, da esfera administrativa do Poder Legislativo,incluindo ainda os servidores das Agências Reguladoras, devem ter em seus quadros,via de regra, os servidores públicos estatutários, já que estes também exercem atividadestípicas de estado. Os Empregados Públicos, também denominados Celetistas, são os contratadospela administração pública direta ou indireta sob o regime da legislação trabalhista, é oregime contratual. Devemos deixar claro que, sendo a administração pública oempregador, não deixará de incidir algumas normas de direito público na relaçãotrabalhista, porém estas normas não podem descaracterizar as contidas na CLT, que é oregime que deve ser rigorosamente observado e ter como foro competente para dirimirconflitos de interesses a Justiça do Trabalho, que após a Emenda 45/2004 se tornoucompetente para tanto. No regime celetista os servidores podem usufruir permanentemente de todos osdireitos que foram outorgados desde o momento da posse, não podendo a administraçãopública querer extinguí-los unilateralmente, salvo se houver acordo ou convençãocoletiva com presença obrigatória do Sindicato da categoria. Não podem os entespúblicos derrogar outras normas contratuais que não estejam inseridas na CLT oulegislação trabalhista complementar, já que não tem competência legislativa paralegislar sobre Direito do Trabalho, tendo em vista que esta competência é privativa daUnião, como dispõe o artigo 22 inciso I da Constituição Federal. No entanto nãodevemos deixar de mencionar que esta competência pode ser delegada através de leicomplementar autorizativa, conforme Parágrafo único do artigo supracitado.
  20. 20. É importante ressaltar que, embora os servidores Celetistas estejam sujeitos aCLT, submetem-se a todas as normas constitucionais concernentes a requisitos para ainvestidura, acumulação de cargos, remuneração entre outras previstas na ConstituiçãoFederal. Os Servidores temporários ou os que estão em regime especial são oscontratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcionalinteresse público, sendo esses dois requisitos essenciais para a contratação dessacategoria de servidores diferentemente do que ocorre no regime estatutário e trabalhista. Nesta categoria os servidores apenas exercem função pública sem, contudo estarvinculado a cargo ou emprego, tendo o seu vínculo caráter jurídico-administrativo, é umcontrato de direito público sujeito ao regime estatutário e em caso de conflito entre aadministração pública e o servidor em regime especial será de competência da justiçacomum o julgamento da lide. Nas hipóteses de calamidade pública e de emergência ambiental na esferafederal a contratação dos servidores temporários não possui a obrigatoriedadeconstitucional do concurso público, mas ocorre através de processo seletivosimplificado sujeito a ampla divulgação no Diário Oficial da União. Após breve explicação das modalidades de vínculo empregatício legal com aadministração pública, em primeiro lugar devemos deixar claro que quando aadministração pública celebra contrato com a empresa prestadora de serviço essecontrato não tem natureza trabalhista, mas sim comercial, portanto esta empresaprestadora não age como intermediadora de mão de obra, mas tão somente de prestaçãode serviços, portanto não burla a exigência de concurso público, os prestadores nãopodem de forma alguma praticar atos administrativos dentre outras atividades inerentesaos servidores. Devemos suscitar também que a inobservância do disposto no artigo 37, II daConstituição Federal implicará na nulidade absoluta do ato, devendo a autoridade que opraticou responder pela contratação ilícita, assim como nos dispõe o parágrafo 2º doartigo acima citado. Nesse sentido corrobora Sérgio Pinto Martins: O princípio da primazia da realidade não pode prevalecer diante da regra de ordem pública contida no inciso II do art. 37 da Constituição. A norma constitucional está acima das regras ordinárias da CLT e dos princípios do direito do trabalho, que só são aplicados em caso de lacuna da lei (art.8 da CLT). O objetivo, portanto do concurso público é evitar escopos politiqueiros, perseguições eleitoreiras em razão da conivência política. Se a administração pública estava proibida de contratar pessoas sem concurso público, o trabalhador também deveria ter conhecimento de que, para ser admitido, deveria prestar concurso, pois não pode alegar a ignorância da lei (art. 3º da LICC).14 Diferentemente das relações trabalhistas privadas, o magistrado jamais poderá seutilizar do princípio da primazia da realidade porque transpor a realidade vivenciada praa realidade do contrato de trabalho seria fraudar a lei maior, o que tornaria o negócio14 MARTINS. Terceirização e o direito do trabalho, p. 131.
  21. 21. jurídico inválido, tendo em vista que não estar revestido de forma prescrita em lei (art.166, IV do Código Civil) e também quando for preterida alguma solenidade que a leiconsidere essencial para a sua validade (art. 166, V do Código Civil) e esta não éconcretizada, acarretam tal nulidade. A nulidade do contrato com o ente público édeclarada por ofende o artigo 37, II concomitantemente com o parágrafo 2º do mesmoartigo da Constituição Federal, como nos demonstra a orientação jurisprudencial denúmero 335 da SDI-I Frente aos princípios Constitucionais a administração pública está sempreadstrita ao princípio da legalidade, e com isso não é possível deixar de ser observada aregra constitucional. O posicionamento do TST com relação à impossibilidade de formação devínculo empregatício com a administração pública diante da terceirização é conforme aConstituição Federal e foi explicitado no inciso II da Súmula 331 que assevera: II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art.37, II da CF/1988). A regra do concurso pública constitucionalmente prevista, não era observadaantes da promulgação da Constituição de 1988, e, portanto o TST ainda mantém emvigor a Orientação jurisprudencial de número 321 da SDI-I que assegura ao trabalhadorcontratado por empresa interposta com relação ao período anterior a vigência da atualconstituição, a possibilidade de vínculo empregatício com o ente público, exceto oscasos de trabalho temporário previstos na lei 6.019/74 e os de vigilância previstos na lei7.102/83. Mesmo sendo pessoas jurídicas de direto privado, as empresas públicas e associedades de economia mista fazem parte da administração pública indireta e, portantopara preencher seus quadros devem realizar concurso público. Caso haja inobservânciade tal norma o Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para recorrer, já queeste é interessado em defender a aplicabilidade da lei posterior a Constituição vigente. Por fim, diante de todo o exposto nos resta claro a impossibilidade de vínculoempregatício com o ente público sem passar pelo certame do concurso público ou estarrevestido da proteção constitucionalmente prevista que libera de tal procedimento eressaltando ainda que a regra constitucional é uma regra de ordem pública e só por serconstitucional já se encontra acima de qualquer legislação ordinária, assim como ascontidas na CLT e os princípios que a regem que só devem ser aplicados em caso delacuna na lei de acordo com o artigo 8º da lei consolidada, o que neste caso não ocorreporque a lei suprema é bastante óbvia.3.3 Da aplicação do princípio da isonomia A fim de evitar o tratamento discriminatório, que está contido no artigo 7º,XXXII e consagrar ainda mais o princípio da Isonomia contido no artigo 5º Caput,
  22. 22. todos da Constituição Federal, o Colendo TST editou a seguinte OrientaçãoJurisprudencial da SDI-I: OJ-SDI1-383 TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI N.º 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19,20 e 22.04.2010). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei n.º 6.019, de 03.01.1974. Impende observar que nem sempre foi esse o entendimento da doutrina e nemmesmo do TST, já que antes da editar a respectiva Orientação Jurisprudencial entendiapredominantemente que o terceirizado poderia receber remuneração menor que aquelapaga pelo tomador aos seus empregados que desempenhassem a mesma função, teriamo horário de labor conforme o disposto no contrato com o prestador de serviços e oenquadramento sindical se daria segundo a atividade predominante do prestador deserviços. Já em outra esteira de raciocínio, que já era defendida por uma correnteminoritária seguida por Maurício Godinho Delgado propugnava que o terceirizado e oempregado do tomador deveriam ter tratamento isonômico, fundamentado na aplicaçãoanalógica do salário equitativo com supedânio no artigo 12 “a” da lei 6.019/74 e oilustre mestre defendia tal pensamento nestas palavras: “[...] Esse preceito de isonomiaou comunicação remuneratória passou a ser interpretado pela jurisprudência na suadevida extensão, de modo a mitigar o caráter anti-social da fórmula terceirizante”,fazendo três grandes críticas: 1- Utilização da norma contida na legislação italiana que estabelece que a empresa terceirizante e a empresa tomadora são solidárias no pagamento das verbas dos trabalhadores e contém ainda previsão do salário equitativo, para fazer uma crítica com relação à discriminação sócio econômica que a carreta a não aplicação do salário equitativo aos trabalhadores terceirizados. 2- Assegura que a terceirização, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. 3- Por fim, reitera que utilizar a interpretação restritiva, uma vez que há claros preceitos constitucionais (princípio da isonomia, preceitos concernentes a idéia de prevalência dos direitos sociotrabalhistas na ordem jurídica e preceitos constitucionais de proteção ampla do salário) e justrabalhistas brasileiros (artigo 12 da lei nº 6.019/74, artigo 8º da CLT e artigo 125 do CPC), que lidos em conjunção sistemática entre si e com os aspectos já apontados, favorecem a
  23. 23. aplicação do salário equitativo mesmo em situações de terceirização lícita. Da simples leitura da OJ, em sua primeira parte, já está explícita a proibição jáconsagrada pelo Colendo Tribunal e também pela Constituição Federal, que é a vedaçãoao vínculo empregatício com a administração pública, seja ela direta ou indireta semantes passar pelo concurso público. No entanto, tal proibição apenas serve paradistinguir tais empregados no tocante aos estatutos jurídicos, vínculo empregatício, oque não levou a afastar o tratamento isonômico adequado as atribuições característicasdas atividades desenvolvidas e por fim, fica bastante claro que a referida OJ estatratando da terceirização ilícita, tendo em vista que só mesmo na terceirização ilícita éque os terceirizados desenvolvem o mesmo tipo de atividade que o empregado dotomador podendo assim se utilizar do entendimento da aplicação do salário equitativo. Vale ressaltar, que inicialmente o tratamento isonômico só era aplicado para aterceirização ilícita, porém com o avançar do tempo podemos observar que existe umagrande tendência a aplicação da isonomia também para as terceirizações lícitas, já que aisonomia é outorgada com base no salário equitativo, no entanto ainda é predominanteno C. TST a não aplicação na terceirização lícita, sendo certo que os terceirizados têmapenas o direito as mesmas condições ambientas de trabalho, por laborarem no mesmolocal que os empregados do tomador de serviços, utilizando-se ainda do argumento queaplicar esse entendimento a terceirização lícita, ou seja, aquela prevista no ordenamentojurídico seria dar o mesmo tratamento que a terceirização ilícita, onde nestaintermediação de mão de obra fraudulenta sim merece tal aplicação. Merece destaque alguns arestos do TST e reproduzidos na íntegra em anexo. RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA -A-, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, `a-, da Lei nº 6019, de 03.01.1974 - (OJ 383/SDI-I/TST). Já desempenhada a função uniformizadora endereçada a esta Corte, nos moldes da Orientação Jurisprudencial transcrita, com a qual se harmoniza plenamente a decisão embargada, mostra-se inviável a demonstração de divergência jurisprudencial sobre o tema, incidindo à espécie o óbice contido no art. 894, II, in fine, da CLT. Embargos não conhecidos. Processo: E- RR - 17400-15.2007.5.03.0053 Data de Julgamento: 29/04/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 14/05/2010. “TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - ISONOMIA ENTRE EMPREGADOS DAS EMPRESAS PRESTADORA E TOMADORA DOS SERVIÇOS - IMPOSSIBILIDADE. 1. Consoante a jurisprudência
  24. 24. desta Corte Superior, os empregados de empresa prestadora de serviços não têm direito ao recebimento das vantagens salariais inerentes à categoria dos empregados da empresa tomadora dos serviços, em face do princípio da isonomia, quando nem sequer foi reconhecida a existência de vínculo empregatício com a referida tomadora. 2. Com efeito, é possível a responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços (Súmula 331 do TST) pelos direitos trabalhistas não honrados pela prestadora dos serviços, mas sempre tendo por base aqueles próprios da categoria à qual pertence a empresa prestadora, sendo certo que os referidos empregados têm direito apenas às mesmas condições ambientais de trabalho, por laborarem no mesmo local. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido”. Processo: RR - 46200-93.2009.5.13.0024 Data de Julgamento: 13/10/2010, Relatora Ministra: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/10/2010. Ponto que deve ser observado é a diferença entre a equiparação salarial dispostano artigo 461 da CLT e Súmula 6 do C. TST e a isonomia prevista no OJ da SDI-I 383,já que tratam de assuntos um tanto semelhantes, pois o objeto da ação será nos doiscasos a igualdade de remuneração entre os empregados que exercem a mesma função,no entanto não se confundem. No caso da Equiparação salarial o mencionado artigo dizexpressamente que exercendo função idêntica, a todo trabalho de igual valor, prestadoao mesmo empregador, na mesma localidade, deverá corresponder igual salário semdistinção de sexo, nacionalidade ou idade, sendo também necessário haver um lapsotemporal não superior a dois anos na função entre o paradigma e quem postula aequiparação dentre outros requisitos, assim como a não equiparação se na empresahouver pessoal organizado em quadro de carreira, o que não serão exigidos para fins daisonomia, já que os requisitos dispostos na referida OJ é a contratação irregular detrabalhador mediante empresa interposta e o exercício em funções iguais. Devemos lembrar ainda que na administração pública é vedado a equiparaçãosalarial, assim como dispõe o artigo 37, XIII da CF, mas essa proibição não se estendeas Sociedades de economia mista, já que se equiparam ao trabalhador privado, conformeartigo 173 parágrafo 1º, II da Constituição Federal e encontra respaldo na OJ da SDI-I353, mas devemos lembrar que na isonomia nenhuma dessas proibições encontramóbice, além do que não estamos falando de empregados contratados licitamente pelomesmo empregador, pela administração pública, mas tão somente de terceirizaçãoilícita.3.5 Da aplicabilidade do §1º do art. 71 da lei 8.666/ 93 No âmbito jurídico trabalhista havia muitas discussões a cerca da aplicabilidadedo § 1º do artigo 71 da lei 8.666/93 no que se referia à responsabilidade dos entespúblicos diante da contratação de empresas prestadoras de serviços, com relação aosdireitos trabalhistas dos seus empregados em caso de não pagamento destes por parte doreal empregador, ou seja, da empresa prestadora. Para dirimir tal conflito e pacificar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal,através do julgamento da ação direta de constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo
  25. 25. governador do Distrito Federal, que é um dos legitimados interessados disposto noartigo 103, V da CRFB para ingressar com tal ação, em face da súmula 331 do TST, quecontrariava o disposto no referido artigo supracitado, atribuindo responsabilidadesubsidiária da administração pública tanto direta quanto indireta no que diz respeito aosdébitos trabalhistas, quando figurasse como contratante de qualquer serviçoterceirizado, julgou constitucional a previsão contida no artigo da lei, exigindo assimque o C. TST começasse a adotar tal entendimento contrariando o que dispunha em seuentendimento sumulado. O dispositivo da lei 8.666/93 dispõe que a inadimplência dos encargostrabalhistas, fiscais e comerciais de contratados pela administração direta quantoindireta, não transfere ao Poder Público a responsabilidade por tal pagamento, nem tãopouco podendo onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso dasobras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis, defendendo tal previsãoFábio Rodrigues Gomes: Na minha opinião, o meio escolhido (proibição de transferência obrigacional) é adequado. E digo isso porque ele promove as finalidades de P1, na medida em que (a) concretiza a opção política adotada por uma maioria legítima; (b) evita custos econômicos adicionais não previstos no edital nem, tampouco, na lei orçamentária, assegurando a transparência e a preservação dos parâmetros iniciais da contratação;e (c) estimula um maior compromisso do contratado com o cumprimento regular das suas obrigações, já que saberá de antemão que, seguramente, não contará com o guarda-chuva orçamentário do Estado ou com algumas benesses tropicais, ao sabor do compadrio político espúrio.15 No entanto, mesmo sendo o aludido dispositivo julgado constitucional pelasuprema corte nada impede que o C. TST possa reconhecer a responsabilidade do PoderPúblico, já que tal responsabilização subsidiária pode ser reconhecida se constatadaomissão culposa da administração pública em relação à fiscalização, consistindo naverificação por parte desta se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não seusencargos sociais, causas estas que abririam precedentes para tal responsabilização combase na culpa in eligendo e culpa in vigilando, o que não ocorria no passado, tendo emvista que o entendimento utilizado pelo C. TST em suas decisões era da aplicação daresponsabilidade subsidiária irrestritamente. Cite-se como exemplo, o posicionamento de Cláudio Armando Couce deMenezes ao comentar a aplicação do referido artigo 71: A verdade é que esse diploma não apresenta barreira intransponível, se confrontando com as regras e princípios da Constituição em vigor. Com efeito, a Constituição assegura o primado do trabalho (Art. 1º, IV, 170 e 190), protegendo e afirmando os direitos daquele que presta15 Gomes, Fábio Rodrigues. Revista do TRT/EMATRA - 1ª Região, Rio de Janeiro, v. 20, n. 46, jan./dez.2009, p. 16.Disponível em << HTTP://portal1.trtrio.gov.br>> Acessado em 05/05/2011.
  26. 26. (art. 7º e 8º). Logo, norma ordinária de modo algum estará autorizada a afrontar essa orientação constitucional.16 Em outro diapasão se posiciona Sérgio Pinto Martins, que consideraflagrantemente ilegal a posição que era adotada pelo C. TST por contrariar norma deordem pública e defende a aplicabilidade do § 1º do artigo 71 da lei de licitações nosseguintes termos: Penso que a redação do inciso IV do Enunciado 331 do TST, ao tratar da administração direta e indireta, é ilegal, por violar expressamente o artigo 71 da lei nº 8.666, atribuindo responsabilidade subsidiária a quem não a tem, além de haver expressa exclusão da responsabilidade trabalhista na lei de licitações.17 No tocante ao instituto da responsabilidade civil, havia também grandes dúvidasde o artigo 71 § 1º da lei 8.666/93 acabar afastando sua aplicabilidade naresponsabilização dos entes públicos, porém já foram superadas quaisquer dúvidas, jáque esta deve ser invocada com base na regra geral contida no artigo 927 do CódigoCivil que consiste na responsabilização daquele que por ato ilícito causar dano a outremestar obrigado a repará-lo. O artigo da lei de licitações não tem o condão de afastar a responsabilização doente público como tomador de serviços, tendo em vista que os entes públicos nãopodem se eximir do dever de fiscalizar a idoneidade e a solvência das empresasprestadoras de serviço as quais se vinculam através de contrato de prestação de serviços,já que se assim fosse, o trabalhador e seus direitos trabalhistas estariam totalmentedesprovidos de qualquer proteção e isso não seria compatível com o ordenamentojurídico vigente, os direitos sociais dos trabalhadores expressos no artigo 7º da CartaMagna e com o princípio da dignidade da pessoa humana, já que os direitos trabalhistastêm natureza alimentar e estaria também contrariando dispositivo da própria lei delicitações que em seu artigo 67 prevê a obrigação deste tipo de fiscalização por partedos entes públicos.3.4 Da Responsabilidade subsidiária na contratação Após a declaração da constitucionalidade pela Suprema corte do § 1º do art. 71da lei de licitações, a fim de se adequar a tal posicionamento, o C. TST modificouparcialmente o teor da súmula 331 e inseriu mais dois incisos no que diz respeito àterceirização de serviços pela administração pública direta e indireta e suaresponsabilização: SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos16 MENEZES, Cláudio Armando Couce de. A fraude na formação do contrato de trabalho: Terceirizaçãoe cooperativas de mão de obra. Justiça do Trabalho, Rio de Janeiro, ano 18,n.213, Set. 2001, p. 14.17 MARTINS. Terceirização e o direito do trabalho, p. 135.
  27. 27. serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Anteriormente era aplicado pela justiça trabalhista o entendimento daresponsabilidade subsidiária irrestrita no que se referia à terceirização de serviços pelaadministração pública, desde que esta participasse da relação processual e constassetambém no título judicial bastava que a empresa contratada inadimplisse para que aresponsabilidade fosse suscitada com base no poder-dever de fiscalização sobre asempresas prestadoras de serviços, com amplos poderes de aferição de suaadministração. A não observância desse poder-dever do Poder Público ou, cumprindo-o,constatadas irregularidade sem tomar as providências cabíveis, era caracterizada a culpain vigilando, da mesma forma que se contratasse empresa insolvente ou inidônea, semcapacidade para adimplir as obrigações trabalhistas de seus empregados, incorria naculpa in eligendo. Assim defende Helder Santos Amorim com relação à responsabilidade daadministração pública: O Estado é o primeiro destinatário de todos os direitos fundamentais consagrados na Constituição, dentre os quais os direitos fundamentais dos trabalhadores. O dever estatal de proteção a estes direitos, através daquelas medidas normativas, organizacionais e fáticas tratadas anteriormente, não se dessubstância na posição assumida pela administração pública no contrato de prestação de serviços. Este dever, pelo contrário, se potencializa na medida em que é o próprio organismo estatal, devedor dos direitos fundamentais, que faz uso de uma técnica de produção de serviços profundamente fragilizadora do valor-trabalho, a terceirização. Esta técnica, por sua vez, somente se justifica na satisfação de um interesse superior da sociedade, o interesse público, cuja configuração não mais comporta operações subsuntivas do administrador à luz de uma norma que considere adequada a satisfação das necessidades imediatas da administração.18 O que vinha causando muitas discussões a cerca da responsabilidade subsidiáriairrestrita era a incompetência da justiça do trabalho para impor tal responsabilização18 Amorim, Helder santos. A terceirização no serviço público: à luz da nova hermenêutica constitucional.São Paulo: LTr, 2009, p. 221.
  28. 28. sem ao menos este artigo da lei de licitações ser declarado inconstitucional pelo órgãoconstitucionalmente competente, pois ao decidir e ainda sumular tal entendimento, o C.TST estava negando a vigência de dispositivo de lei. Com relação ao inciso VI acrescido pela Corte do C. TST, diz respeito a uma dasdiscussões mais presentes nesta matéria que é com relação à abrangência daresponsabilidade subsidiária do tomador de serviços, tendo em vista que durante arelação contratual há uma sucessão na prestação de serviços para distintos tomadores,então se fez necessário dispor tal previsão para que não se incorressem em uma demasiaou impropriedade limitando e restringindo a responsabilidade ao período da prestaçãolaboral. Na atualidade, podemos então concluir que a aplicabilidade da responsabilidadesubsidiária está restrita aos casos em que a administração pública incorrer na nãofiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, ouseja, quando não tiver havido fiscalização adequada, e se assim for constatado. Assim corrobora Glaucia Barreto: Entendo que a responsabilidade da súmula de jurisprudência uniforme do TST está restrita a uma hipótese de irregularidade no que diz respeito à terceirização no setor público. Entendimento contrário ocasionaria responsabilização sem culpa ou risco, ou seja, sem qualquer justificativa ou amparo legal.19 O Magistrado agora terá que analisar o caso concreto com base em outrasnormas com mais rigor e não poderá generalizar os casos, verificando ainda se ainadimplência tem como causa principal a falta ou falha na fiscalização pelo órgãopúblico contratante como causa principal, e só assim recairá sobre esta aresponsabilidade de adimplir tal pagamento para que assim o trabalhador que é ohipossuficiente nesta relação, não saia de mãos vazias, valendo ainda lembrar que seassim não fosse, estaria o Poder Público se locupletando do trabalho alheio e sebeneficiando do enriquecimento sem causa tão malfadado pelo direito brasileiro.4 TERCEIRIZAÇÃO E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL4.1 Limites das despesas com pessoal A lei de Responsabilidade fiscal, LC 101, promulgada em 4 de maio de 2000 foiinspirada no Código de transparência fiscal do Fundo Monetário Internacional – FMI ena experiência de países bem sucedidos com relação ao equilíbrio econômico, dentreeles os Estados Unidos e a União Européia. A citada lei Complementar advém do artigo 169 da Constituição Federal quedispõe que “as despesas com pessoal ativos e inativos da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em LeiComplementar”.19 BARRETO, Curso de direito do trabalho, p. 96.
  29. 29. Diante do mandamento Constitucional, foi criada a respectiva LeiComplementar que estabelece normas de finanças públicas voltadas para aresponsabilidade na gestão fiscal e tem a sua aplicação direcionada a todos os entes daFederação, esperando atingir um ideal de transparência e controle dos gastos públicosafetando em maior escala os Estados e Municípios e especificamente em seus artigos18,19 e 20 trás os procedimentos a serem adotados no que se refere a gastos compessoal. O Caput do artigo 18 da referida lei nos denota a definição de despesas total compessoal nos seguintes termos: Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência. O artigo supracitado, ao dispor sobre despesas total com pessoal, inclui porintermédio do § 1º as despesas com os contratos de terceirização de mão de obras que sereferem à substituição de servidores e empregados públicos que devem sercontabilizados como outras despesas de pessoal. Temos que ao utilizar a expressão terceirização de mão de obra, o legislador, oua utilizou de forma errônea ou equivocada, já que não se admite tal entendimento no quediz respeito à terceirização, já que nesta o que se realiza é a locação de serviços. O artigo 19 da Lei Complementar 101/00, trás uma imposição aos entes públicosde limites para as despesas anuais com pessoal correspondente a 50% por cento dareceita corrente líquida para a união e 60% para os Estados e Municípios,regulamentando o artigo 169 da Constituição Federal, no entanto a terceirização lícitanão está enquadrada em tal limitação. Com relação ao artigo 20 do aludido diploma legal, está disposto que “arepartição dos limites globais do artigo 19 não poderá exceder os seguintes percentuais”que foram estipulados ao longo do artigo, cabendo fixar a forma de repartição desseslimites para os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, incluindo o MinistérioPúblico e os Tribunais de Contas para todos os entes da Federação. Com isso houveram algumas discussões a cerca de uma possívelinconstitucionalidade de tal dispositivo versando sobre o estabelecimento de limitesparciais, já que o artigo 169 da Lei maior versa somente sobre limite global. A discussão a cerca do tema foi tão acirrada que chegou ao Supremo TribunalFederal através da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.238 –DF efoi julgado indeferindo pelo órgão julgador, mantendo assim a eficácia do referidoartigo pois este se encontra totalmente compatível com a Lei Maior.
  30. 30. 4.2 Discussões a cerca do artigo §1º do artigo 18 da LC nº 101/00 O dispositivo legal em discussão aduz que os valores dos contratos deterceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregadospúblicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". Ao analisar o aludido dispositivo acima, abre-se margem para entendermos quea Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe legalidade para algo considerado ilícito que é alocação de mão de obra, já que, na verdade, o que torna a terceirização lícita é ocontrato de prestação de serviços, como nos ensina Di Pietro: Sendo inadmissível o contrato de mão de obra, o dispositivo deve ser entendido de modo que, se celebrado, a despesa correspondente será levada em consideração para fins de cálculo de despesas com pessoal. O legislador não estava preocupado com a licitude ou ilicitude desse tipo de contrato diante de outros dispositivos legais e constitucionais, mas apenas e tão somente para os fins da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mais uma vez exige-se do intérprete o bom senso que faltou ao legislador. Também foi ressaltado que as despesas com contratos de terceiros de empreitada ou de locação de serviços não estão abrangidas pelo art. 18, § 1º, da lei, pois, nessas modalidades, o objeto é o resultado (obra, projeto, pesquisa, parecer, auditoria etc.) ou atividade (serviço contínuo que atende as necessidades da administração, como vigilância, limpeza, assistência técnica etc.), enquanto no fornecimento de mão de obra é a pessoa física, o empregado, em relação ao qual a empresa é mera intermediária.20 Diante de tantas divergências sobre o alcance e da legalidade da expressão“terceirização de mão de obra”, o legislador federal editou a Lei de DiretrizesOrçamentárias da União nº 9.995/00, na tentativa de elucidar dúvidas quanto a estaquestão, que em seu artigo 64 trouxe o entendimento de que “O disposto no §1º doartigo 18, da Lei Complementar nº 101/00, aplica-se exclusivamente para fins decálculo do limite da despesa total com pessoal, independentemente da validade docontrato” e completando tal entendimento o parágrafo único do mesmo artigo dispôs oseguinte: Parágrafo Único - Não se considera como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de terceirização relativos à execução indireta de atividades que simultaneamente: I-Sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade; II- Não sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa20 DI PIETRO. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outrasformas, p. 180-181.

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