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Direito Previdenciário – Terceirização
Aluna: AndréiaCruz – Matrícula:924144
3 ano de Administração de Empresas




TEMA:


Elaborar um minucioso relatório acerca da terceirização de mão-de-obra no Brasil, com
indicação do conceito de terceirização, aspectos positivos e negativos, limites e posição
dos Tribunais do Trabalho sobre o tema.
Portfólio



INTRODUÇÃO



Com o mundo globalizado, cada vez mais, as empresas buscam otimizar seus recursos na busca
da competitividade. Assim, a terceirização é uma realidade no Brasil que visa à contratação de
empresas interpostas para a realização de serviços especializados atrelados a atividade meio do
tomador, que pode centralizar suas energias em um determinado negócio, aumentando a
qualidade e até reduzindo o preço final do produto. Uma modalidade que contribui para a
formalização do mercado de trabalho, amplia o formal, moderniza as relações de trabalho, agrega
eficiência ao processo produtivo brasileiro e, como consequência, eleva a competitividade das
empresas nacionais frente aos seus agressivos concorrentes internacionais.

A terceirização hojeé uma estratégia efetiva de sobrevivência, não só das organizações
brasileiras, mas também, mundiais. Mas não basta optar por este novo contrato de trabalho como
uma alternativa de diminuir os encargos ou mesmo transferir ao terceiro os problemas que
costumam causar entraves nos departamentos de recursos humanos do tomador. A contenção de
despesas pode até vir a ser uma consequência deste processo, mas este é, por essência, é um
processo que visa em essência: flexibilizar, dinamizar, adaptar e habilitar as empresas ao cenário
mundial de globalização.



A LEGALIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO



Terceirização (Súmula 331 do STF): É quando uma empresa chamada “tomadora
de serviços” realiza um contrato cível com uma empresa interposta, chamada
“terceirizada” e esta empresa contrata os empregados.

Determinadas corporações têm as suas atividades sobrecarregadas, pelo aumento deencomendas
em momentos de „pico‟ do mercado, ou por alguma circunstância interna. É onde realmente
entra a terceirização ou “outsourcing”, opção escolhida por muitas empresas onde
entregam as atividades que não constituam “atividade -fim” de um negócio, aumentando a
qualidade e, reduzindo custo operacional.

 A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade
do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades
convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional.

 É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Na
terceirização ilícita, forma-se o vínculo direto com a empresa tomadora deserviço, pois trata-se de
uma fraude trabalhista.



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Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas. A atividade-fim é a
constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada
têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à
atividade principal, as quais podem ser terceirizadas.

Na terceirização lícita, a empresa tomadora tem responsabilidade subsidiária em função desta ser
a beneficiada pelo serviço prestado. Ou seja, em um caso de reclamação trabalhista, o reclamante,
deve entrar contra a empresa “interposta” e também contra a “tomadora”, ou seja, a empresa
tomadora só será responsabilizada subsidiariamente, se estiver citada na reclamação do
empregado.

Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir
elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o
elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do
terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio
terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado,
ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização
implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades
próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter
qualquer subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da
última, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação
jurídica e técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que
admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o
tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente
quando o é nas dependência do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não
estarão, porém, sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer.



A IMPORTANCIA DA ESCOLHA DA PARCERIA CORRETA



A escolha do parceiro certo e do motivo certo é essencial, terceirizar para diminuir custos e
encargos sociais é um equívoco. Todo projeto de terceirização deve levar em conta a
complementação tecnológica, a flexibilização da organização por intermédio da ação de terceiros.
Um "parceiro certo é fundamental para que os resultados sejam atingidos nos prazos
estabelecidos. A acertividade da parceria depende da boa especialização, espírito empreendedor
e capacidade de desenvolvimento tecnológico”.(Queiroz, 1998: 35).

Na procura desta empresa prestadora de serviços pela contratante que lhe seja prestado um
serviço no mínimo igual ou melhor do que ele executa internamente. Também é exigido da
terceirização rapidez, qualidade, execução em tempo recorde, a empresa de serviços contratada
deverá realizá-lo exatamente como foi determinado pela sua contratante, mesmo que o pedido
seja feito numa sexta-feira à tarde. Estas características tornam essencialmente necessárias para a
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concretização total do processo de terceirização, tornando-se assim contratante e contratados
totalmente                                                                          parceiros.


Pontos Positivos

Os parceiro passa a ser coadjuvante na cadeia de atos, que compõem as atividadesde uma
empresa,o resultado depende de sua boa implementação. A terceirização é início de um
relacionamento entre a empresa fornecedora do serviço e a empresa que a contrata, sendo que
esta união só irá se concretizar se as parcerias forem completamente autônomas umas das outras.
Podemos observar vários aspectos positivos de viabilidade e qualidade na terceirização de mão de
obra como; diminuição do desperdício, desmobilização, integração da comunidade, sinergismo
das atividades-fim, diminuição das atividades-meio administradas sem ganho de especialidade,
diminuição da corrupção interna e externa, diminuição do poder político interno e externo,
melhoria do perfil do administrador, aumento da especialização e do lucro, favorecimento da
economia de mercado, liberação da criatividade, otimização dos serviços.

Pontos Negativos

Por outro lado, muitas empresas procuram a terceirização em busca desenfreada de contenção de
despesas e aumento da receita, aliada a uma cegueira generalizada não só das novas relações de
trabalho, mas do próprio sistema globalizado de informações, comprometida pelo não exercício
da antecipação das necessidades do mercado, faz com que organizações sob a fachada da
terceirização minimizem custos, ao mesmo tempo em que mantém a mesma ordem na
organização do trabalho. São empresas que vêem na redução dos salários e benefícios aos seus
empregados e na desobrigação com estes, a chance de se manterem competitivas no mercado,
mas que não percebem que tal ponto de vista e ação tem como conseqüência o desemprego, que
por sua vez, gera um baixo padrão de vida, diminuindo o poder aquisitivo e por consegüinte o
nível de consumo dos produtos industrializados, ocasionando problemas sociais generalizados: 1)
diminuição do mercado consumidor; 2) aumento da violência; 3) aumento da miséria.

O uso fraudolento da terceirização caracteriza-se principalmente pela criação ou manutenção do
vínculo empregatício, que elimina, por conseguinte, toda e qualquer situação de trabalho
eventual, por apresentar subordinação hierárquica, subordinação de remuneração, horário de
trabalho pré-estabelecido pelo tomador, habitualidade e exclusividade.

Recorrente a esse efeitos colaterais indesejados dessa forma de trabalho, esperando que os custos
e serviços contratados de terceiros sejam muito inferiores aos da produção/realização interna das
atividades. Temos como pontos negativos, a dificuldades de aproveitamento dos empregados já
treinados, demissões na fase inicial, mudanças na estrutura do poder falta de parâmetros nas
contratações iniciais, custo das demissões, desgaste na relação com os sindicatos e aumento de
dependência de terceiros.


Para que isso tudo aconteça cabe ao contratante estabelecer alguns pré-requisitos, que lhe

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permitem optar pela melhor empresa terceirizada, de acordo com suas necessidades, como
capacidade de absorver as atividades a serem terceirizadas, lista de clientes e tipos de trabalho
desenvolvidos, número de funcionários e técnicos habilitados para a prestação de serviços,
capacidade empreendedora, uso de tecnologia e busca de aprimoramento, com relação as
atividades terceirizadas, treinamento e desenvolvimento do seu pessoal e política de treinamento
de funcionários do contratante, metodologia de trabalho, com ênfase na transferência de
tecnologia se for o caso, processos e programas de qualidade e produtividade empregados em
atividades assemelhadas a serem controladas, flexibilidade e agilidade do prestador de serviços
em adaptar-se as condições do cliente, principalmente no que tange as solicitações "de última
hora", responsabilidades no cumprimento de prazos, números de funcionários alocados,
equipamento e materiais envolvidos, solicitados e comprovados através de atestados de
desempenho e/ou de visitas pessoas e clientes, flexibilidade na negociação de preços dos serviços
e         condições           de        faturamento         de         serviços        prestados.

Então todos esses cuidados sendo tomados a empresa contratante e o contratado podem ser
parcerias.



CONSIDERAÇÕES DOS TRIBUNAIS



Um assunto bastante polêmicoe cauteloso nos tribunais. Considerações:

Súmula n. 331

           A primeira edição da Súmula n. 331 do TST veio com a seguinte redação:
                       I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
                       formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
                       caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74);
                       II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta,
                       não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
                       Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal);
                       III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
                       serviços de vigilância (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservação e
                       limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio
                       do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
                       e
                       IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
                       empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
                       serviços, quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da
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                       relação processual e conste também do título executivo judicial
                       (DELGADO, 2007, p. 439-440).


                       O Enunciado supratranscrito, para efeitos de análise e aplicação ao caso
                       específico do estudo em voga, deve sofrer uma unificação entre os itens I
                       e III, para que a investigação ganhe foro de sistêmica, congruente e
                       equilibrada.
                       A questão da legalidade e ilegalidade da contratação de empresas outras,
                       no desiderato de terceirizar a atividade, será abordada no tópico seguinte;
                       passamos, entretanto, desde já, ao item III do Enunciado.
                       Como forma de argumentação mais abalizada, vamos fazer uso do
                       entendimento que segue:

 "A atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa, isto é, não se referindo à sua
própria atividade normal, como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários, vigilância,
etc. Entende-se que se os serviços disserem respeito à atividade-fim da empresa não haverá
especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da
empresa."

      Neste      mesmo        sentido,     têm       sido   as     decisões     dos      tribunais.
  Assim, além de ser necessária a contratação de empresa especializada na efetivação do serviço,
onde não haja dependência hierárquica direta entre o empregado da contratada e o tomador, se
faz a relação direta com a atividade-meio. No que tange aos pontos em questão, em casos como
limpeza, vigilância e conservação - que estão explicitamente insculpidos na decisão
normatizadora - a inclusão de outros, como, telentrega, assistência técnica em equipamentos, etc.,
que se coadunam à lei e à jurisprudência, pois, além de estar a critério do contratado e seus
empregados a forma como o serviço será realizado, a atividade-meio escapa ao contido no
contrato social do tomador, com o objeto social da empresa; seu objeto social - atividade-fim,
portanto - é que há de preponderar e determinar o foco sobre a atividade. A contratação de
serviço terceirizado, no mais das vezes, é algo que vem a agilizar, flexibilizar e agregar
competitividade ao negócio, exatamente dentro do espírito do instituto da terceirização.
No vertente caso, cabe deitar o foco ainda quanto à subsidiariedade (não é solidariedade, pois esta
não se presume, só decorre da lei ou do ajuste entre as partes) da empresa tomadora do serviço,
quando o prestador, condenado judicialmente ao pagamento de dívida trabalhista, não o fizer e
nem possuir bens suficientes para o pagamento do débito. Tal ocorrerá apenas quando o
contratante tiver participado da relação processual, portanto, somente como parte processual
passiva, e conste, do título executivo judicial, sentença.

           Embora a terceirização não possua uma legislação específica, a Súmula n. 331 do
TST, a qual, no intuito de tutelar os direitos dos trabalhadores presentes no ordenamento jurídico
brasileiro, assegurando os princípios inerentes a eles, como o princípio da proteção, da isonomia,
da realidade dos fatos, entre outros, restringiu a hipótese de cabimento das prestações de serviços

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exercidas por terceiros somente à atividade-meio em empresas tomadoras de serviços. A
ampliação dessa possibilidade de contratação cingiu-se a alguns casos previstos em leis
específicas, como a do trabalho temporário.
           Entretanto, há pouco tempo, foram concedidas liminares no STF suspendendo
decisões julgadas pelo TST (Rcl. 10132 MC/PR) e pela Primeira Turma do TRT da 14ª Região
(Rcl. 11275 MC/AC), que reconheceram vínculo empregatício de terceirizados com as empresas
tomadoras de serviço, o que levantou questionamentos sobre as hipóteses de incidência da
terceirização, bem como sobre a legalidade do art. 94, II, da Lei n. 9472/97 e do §1º do art. 25 da
Lei n 8987/95 – que segundo o TST são contrários ao que está disciplinado na Súmula n. 331.
           Em consequência, a terceiriazação em base no posicionamento jurisprudencial em si,
tanto do Tribunal Superior do Trabalho quanto do Supremo Tribunal Federal. Faz-se uma análise
sobre a Súmula n. 256, primeira editada pelo TST sobre o tema, com suas posteriores alterações,
destacando-se os principais assuntos tratados pela atual Súmula n. 331 do TST, que alterou a
primeira. E finalmente atenta-se para a necessidade de se ter uma uniformização entre os
posicionamentos do TST e do STF a respeito da terceirização.

Súmula n. 256

                Em 1986, a Justiça Laboral, repudiando o processo de terceirização editou a
Súmula n. 256, firmando o seguinte entendimento:
                       Contrato de Prestação de Serviços. Legalidade. Salvo os casos de trabalho
                       temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nº 6019, de
                       03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de
                       trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
                       empregatício diretamente com o tomador de serviços.




           Aprovada pela Resolução Administrativa n. 4/86, a súmula surgiu visando pacificar o
entendimento jurisprudencial acerca da terceirização e impedir sua prática generalizada. Assim,
não sendo admitida pela jurisprudência, estaria caracterizada a contratação por pessoa interposta.
Portanto, a Justiça Trabalhista passou a defender que se a terceirização confrontasse o que estava
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prescrito na respectiva súmula, estaria caracterizado o vínculo empregatício clássico com o
efetivo tomador de serviços.

            No entanto, o citado posicionamento foi alvo de muitas críticas por parte dos
estudiosos por considerarem que ele contrariava a ideia de modernidade trazida pela
terceirização, pois sua inspiração havia partido de uma completa repulsa a essa modalidade de
contrato.

            Corroborando esse entendimento, Gabriela Neves Delgado e Carlos Augusto
Junqueira Henrique (2004, p. 102-103) observam:

                       [...] a jurisprudência pecou pela generalidade, como se todas as empresas
                       prestadoras de serviços fossem ilegais; de outra feita, foi muito restrita, ao
                       excepcionar apenas os casos de trabalho temporário e de serviço de
                       vigilância. Existindo outros casos em que se mostrava necessária a
                       terceirização, decorrente, por exemplo, da especialização da mão-de-obra,
                       a contratação por empresa interposta não haveria de ser considerada
                       ilegal. Há de se verificar cada caso, [...] como no caso da limpeza. Nesse
                       caso, interessa ao tomador apenas a prestação do serviço, não podendo, de
                       imediato, imputar-lhe o vínculo de emprego. A fraude deve ser
                       comprovada [...].




            No mesmo sentido, Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 61-62) destaca:

                       Autores como Pedro Vidal Neto, Marly Cardone e Octavio Bueno
                       Magano acentuaram a impropriedade da jurisprudência então assentada,
                       dado que no âmbito das relações privadas o que prevalece é a
                       possibilidade de se fazer tudo que não é vedado pelo ordenamento
                       jurídico. Admitindo o direito o contrato entre empresas, nada justificaria a
                       posição adotada pelo TST contra a terceirização, especialmente porque a
                       Constituição Federal garante a todos o livre exercício de qualquer
                       atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos
                       públicos, salvo nos casos previstos em lei (artigo 170, parágrafo único, da
                       Constituição Federal).




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           Diante do abarrotado de crítica, aos poucos a jurisprudência foi reconhecendo que as
descrições pertinentes à terceirização na Súmula n. 256 não eram taxativas, isto é, deveria ser
interpretada apenas de maneira restrita e exemplificativa. Desta feita, ela não condenaria a
terceirização lícita – aquela que não representa apenas intermediação de mão-de-obra (RAMOS,
2001).

           Oportuno ponderar que posteriormente à Súmula n. 256, surgiu a Súmula n. 257.
Aprovada pela Resolução Administrativa n. 5, do TST, em 1986, ela vem negar a equiparação do
vigilante ao bancário, contendo a seguinte redação: “O vigilante, contratado diretamente por
banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário” (HENRIQUE; DELGADO,
2004, p. 103).

           Com o advento dessa Súmula n. 331 algumas críticas recebidas pela Súmula n. 256
perderam funcionalidade, pois houve a incorporação das hipóteses de terceirização de
conservação e limpeza e atividade-meio (Lei n. 5.645/70 e Decreto-lei n. 200/67) e o
reconhecimento, inclusive, da vedação constitucional pertinente à contratação de servidores sem
a realização de concurso público (DELGADO, 2007).

           Retomando à Súmula n. 256, em virtude de tamanhos descontentamentos e críticas,
houve a necessidade dela passar por uma revisão, seu cancelamento deu-se pela Resolução nº 121
do TST, de 19 de novembro de 2003, a qual teve como fruto a edição da Súmula n. 331 do TST
(de 17.12.1993, DJU de 4.1.1994).

           Entretanto, em meados do ano de 2000, o inciso IV recebeu nova redação, no intuito
de esclarecer que a responsabilidade subsidiária ali destacada abrangia também “órgãos da
administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das
sociedades de economia mista” (Resolução 96, de 11.9.2000, TST, apud DELGADO, 2007, p.
440).

           Recentemente, nos dias 27, 30 e 31 de maio de 2011, foi divulgada nova redação do
mesmo item IV e foram inseridos dois novos incisos à Súmula n. 331 do TST (BRASIL, 2011g,
p. 1), passando, a presente súmula, a conter a seguinte forma:
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                       SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
                       LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à
                       redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
                       I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
                       formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
                       caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
                       II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
                       não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública
                       direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
                       III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de
                       serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e
                       limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio
                       do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
                       IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
                       empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
                       serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação
                       processual e conste também do título executivo judicial.
                       V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta
                       respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
                       evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei
                       n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento
                       das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como
                       empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
                       inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
                       regularmente contratada.
                       VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas
                       as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação
                       laboral.




           Como se notamos, a recente alteração envolveu, exclusivamente, a questão da
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, posto que este assunto encontra-se como
um dos mais discutidos na seara trabalhista, tornando claro o posicionamento do Tribunal
Superior do Trabalho quanto à existência dessa responsabilização, caso reste configurado a sua
conduta culposa diante do cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, abrangendo todas as
verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral.

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           Em linhas gerais, uma das alterações mais importantes presentes na Súmula n. 331 foi
referente à distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador do serviço, esclarecendo o
contraponto entre terceirização lícita e terceirização ilícita, bem como explicando a natureza e a
extensão da responsabilidade decorrente da respectiva relação jurídica.




http://carreiraenegocios.uol.com.br/gestao-motivacao/33/artigo225301-1.asp

http://www.comunidade.sebrae.com.br/SERVICOS/Artigos+e+noticias+sobre+o+setor/39183.as
px

http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-10-04/tst-faz-audiencia-publica-para-debater-
terceirizacao-de-mao-de-obra

http://www.webartigos.com/artigos/a-terceirizacao-do-trabalho-e-a-responsabilidade-do-
empregador/27859/

http://www.fenafisco.org.br/VerNoticia.aspx?IDNoticia=18765

http://www.ergomed.med.br/noticias.php?cD0yOCZkPTEyMTY2MDA3NzgxMjQwNg

http://www.adutra.com.br/artigos.php
http://www.eps.ufsc.br/disserta99/michelle/cap3.htm
http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/terceirizacao
http://direitodotrabalhoaprova.blogspot.com.br/2010/10/analise-da-sumula-331-do-tst.html

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  • 1. UNIFRAN Direito Previdenciário – Terceirização Aluna: AndréiaCruz – Matrícula:924144 3 ano de Administração de Empresas TEMA: Elaborar um minucioso relatório acerca da terceirização de mão-de-obra no Brasil, com indicação do conceito de terceirização, aspectos positivos e negativos, limites e posição dos Tribunais do Trabalho sobre o tema.
  • 2. Portfólio INTRODUÇÃO Com o mundo globalizado, cada vez mais, as empresas buscam otimizar seus recursos na busca da competitividade. Assim, a terceirização é uma realidade no Brasil que visa à contratação de empresas interpostas para a realização de serviços especializados atrelados a atividade meio do tomador, que pode centralizar suas energias em um determinado negócio, aumentando a qualidade e até reduzindo o preço final do produto. Uma modalidade que contribui para a formalização do mercado de trabalho, amplia o formal, moderniza as relações de trabalho, agrega eficiência ao processo produtivo brasileiro e, como consequência, eleva a competitividade das empresas nacionais frente aos seus agressivos concorrentes internacionais. A terceirização hojeé uma estratégia efetiva de sobrevivência, não só das organizações brasileiras, mas também, mundiais. Mas não basta optar por este novo contrato de trabalho como uma alternativa de diminuir os encargos ou mesmo transferir ao terceiro os problemas que costumam causar entraves nos departamentos de recursos humanos do tomador. A contenção de despesas pode até vir a ser uma consequência deste processo, mas este é, por essência, é um processo que visa em essência: flexibilizar, dinamizar, adaptar e habilitar as empresas ao cenário mundial de globalização. A LEGALIDADE NA TERCEIRIZAÇÃO Terceirização (Súmula 331 do STF): É quando uma empresa chamada “tomadora de serviços” realiza um contrato cível com uma empresa interposta, chamada “terceirizada” e esta empresa contrata os empregados. Determinadas corporações têm as suas atividades sobrecarregadas, pelo aumento deencomendas em momentos de „pico‟ do mercado, ou por alguma circunstância interna. É onde realmente entra a terceirização ou “outsourcing”, opção escolhida por muitas empresas onde entregam as atividades que não constituam “atividade -fim” de um negócio, aumentando a qualidade e, reduzindo custo operacional. A CLT, no art. 581, § 2º dispõe que se entende por atividade-fim a que caracterizar a unidade do produto, operação ou objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente em regime de conexão funcional. É ilegal a terceirização ligada diretamente ao produto final, ou seja, a atividade-fim. Na terceirização ilícita, forma-se o vínculo direto com a empresa tomadora deserviço, pois trata-se de uma fraude trabalhista. 3
  • 3. UNIFRAN Isolando a atividade-fim, todas as demais podem ser legalmente terceirizadas. A atividade-fim é a constante no contrato social da empresa, pela qual foi organizada. As demais funções que nada têm em comum com a atividade-fim são caracterizadas como acessórias, ou de suporte à atividade principal, as quais podem ser terceirizadas. Na terceirização lícita, a empresa tomadora tem responsabilidade subsidiária em função desta ser a beneficiada pelo serviço prestado. Ou seja, em um caso de reclamação trabalhista, o reclamante, deve entrar contra a empresa “interposta” e também contra a “tomadora”, ou seja, a empresa tomadora só será responsabilizada subsidiariamente, se estiver citada na reclamação do empregado. Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto aos seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter qualquer subordinação com a terceirizante, nem poderão estar sujeitos ao poder de direção da última, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre subordinação jurídica e técnica, pois a subordinação jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens; já a subordinação técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependência do tomador. Os prestadores de serviço da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois são especialistas no que irão fazer. A IMPORTANCIA DA ESCOLHA DA PARCERIA CORRETA A escolha do parceiro certo e do motivo certo é essencial, terceirizar para diminuir custos e encargos sociais é um equívoco. Todo projeto de terceirização deve levar em conta a complementação tecnológica, a flexibilização da organização por intermédio da ação de terceiros. Um "parceiro certo é fundamental para que os resultados sejam atingidos nos prazos estabelecidos. A acertividade da parceria depende da boa especialização, espírito empreendedor e capacidade de desenvolvimento tecnológico”.(Queiroz, 1998: 35). Na procura desta empresa prestadora de serviços pela contratante que lhe seja prestado um serviço no mínimo igual ou melhor do que ele executa internamente. Também é exigido da terceirização rapidez, qualidade, execução em tempo recorde, a empresa de serviços contratada deverá realizá-lo exatamente como foi determinado pela sua contratante, mesmo que o pedido seja feito numa sexta-feira à tarde. Estas características tornam essencialmente necessárias para a
  • 4. Portfólio concretização total do processo de terceirização, tornando-se assim contratante e contratados totalmente parceiros. Pontos Positivos Os parceiro passa a ser coadjuvante na cadeia de atos, que compõem as atividadesde uma empresa,o resultado depende de sua boa implementação. A terceirização é início de um relacionamento entre a empresa fornecedora do serviço e a empresa que a contrata, sendo que esta união só irá se concretizar se as parcerias forem completamente autônomas umas das outras. Podemos observar vários aspectos positivos de viabilidade e qualidade na terceirização de mão de obra como; diminuição do desperdício, desmobilização, integração da comunidade, sinergismo das atividades-fim, diminuição das atividades-meio administradas sem ganho de especialidade, diminuição da corrupção interna e externa, diminuição do poder político interno e externo, melhoria do perfil do administrador, aumento da especialização e do lucro, favorecimento da economia de mercado, liberação da criatividade, otimização dos serviços. Pontos Negativos Por outro lado, muitas empresas procuram a terceirização em busca desenfreada de contenção de despesas e aumento da receita, aliada a uma cegueira generalizada não só das novas relações de trabalho, mas do próprio sistema globalizado de informações, comprometida pelo não exercício da antecipação das necessidades do mercado, faz com que organizações sob a fachada da terceirização minimizem custos, ao mesmo tempo em que mantém a mesma ordem na organização do trabalho. São empresas que vêem na redução dos salários e benefícios aos seus empregados e na desobrigação com estes, a chance de se manterem competitivas no mercado, mas que não percebem que tal ponto de vista e ação tem como conseqüência o desemprego, que por sua vez, gera um baixo padrão de vida, diminuindo o poder aquisitivo e por consegüinte o nível de consumo dos produtos industrializados, ocasionando problemas sociais generalizados: 1) diminuição do mercado consumidor; 2) aumento da violência; 3) aumento da miséria. O uso fraudolento da terceirização caracteriza-se principalmente pela criação ou manutenção do vínculo empregatício, que elimina, por conseguinte, toda e qualquer situação de trabalho eventual, por apresentar subordinação hierárquica, subordinação de remuneração, horário de trabalho pré-estabelecido pelo tomador, habitualidade e exclusividade. Recorrente a esse efeitos colaterais indesejados dessa forma de trabalho, esperando que os custos e serviços contratados de terceiros sejam muito inferiores aos da produção/realização interna das atividades. Temos como pontos negativos, a dificuldades de aproveitamento dos empregados já treinados, demissões na fase inicial, mudanças na estrutura do poder falta de parâmetros nas contratações iniciais, custo das demissões, desgaste na relação com os sindicatos e aumento de dependência de terceiros. Para que isso tudo aconteça cabe ao contratante estabelecer alguns pré-requisitos, que lhe 3
  • 5. UNIFRAN permitem optar pela melhor empresa terceirizada, de acordo com suas necessidades, como capacidade de absorver as atividades a serem terceirizadas, lista de clientes e tipos de trabalho desenvolvidos, número de funcionários e técnicos habilitados para a prestação de serviços, capacidade empreendedora, uso de tecnologia e busca de aprimoramento, com relação as atividades terceirizadas, treinamento e desenvolvimento do seu pessoal e política de treinamento de funcionários do contratante, metodologia de trabalho, com ênfase na transferência de tecnologia se for o caso, processos e programas de qualidade e produtividade empregados em atividades assemelhadas a serem controladas, flexibilidade e agilidade do prestador de serviços em adaptar-se as condições do cliente, principalmente no que tange as solicitações "de última hora", responsabilidades no cumprimento de prazos, números de funcionários alocados, equipamento e materiais envolvidos, solicitados e comprovados através de atestados de desempenho e/ou de visitas pessoas e clientes, flexibilidade na negociação de preços dos serviços e condições de faturamento de serviços prestados. Então todos esses cuidados sendo tomados a empresa contratante e o contratado podem ser parcerias. CONSIDERAÇÕES DOS TRIBUNAIS Um assunto bastante polêmicoe cauteloso nos tribunais. Considerações: Súmula n. 331 A primeira edição da Súmula n. 331 do TST veio com a seguinte redação: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74); II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição Federal); III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; e IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da
  • 6. Portfólio relação processual e conste também do título executivo judicial (DELGADO, 2007, p. 439-440). O Enunciado supratranscrito, para efeitos de análise e aplicação ao caso específico do estudo em voga, deve sofrer uma unificação entre os itens I e III, para que a investigação ganhe foro de sistêmica, congruente e equilibrada. A questão da legalidade e ilegalidade da contratação de empresas outras, no desiderato de terceirizar a atividade, será abordada no tópico seguinte; passamos, entretanto, desde já, ao item III do Enunciado. Como forma de argumentação mais abalizada, vamos fazer uso do entendimento que segue: "A atividade-meio diz respeito à atividade secundária da empresa, isto é, não se referindo à sua própria atividade normal, como serviço de limpeza, de alimentação de funcionários, vigilância, etc. Entende-se que se os serviços disserem respeito à atividade-fim da empresa não haverá especialização, mas a delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da empresa." Neste mesmo sentido, têm sido as decisões dos tribunais. Assim, além de ser necessária a contratação de empresa especializada na efetivação do serviço, onde não haja dependência hierárquica direta entre o empregado da contratada e o tomador, se faz a relação direta com a atividade-meio. No que tange aos pontos em questão, em casos como limpeza, vigilância e conservação - que estão explicitamente insculpidos na decisão normatizadora - a inclusão de outros, como, telentrega, assistência técnica em equipamentos, etc., que se coadunam à lei e à jurisprudência, pois, além de estar a critério do contratado e seus empregados a forma como o serviço será realizado, a atividade-meio escapa ao contido no contrato social do tomador, com o objeto social da empresa; seu objeto social - atividade-fim, portanto - é que há de preponderar e determinar o foco sobre a atividade. A contratação de serviço terceirizado, no mais das vezes, é algo que vem a agilizar, flexibilizar e agregar competitividade ao negócio, exatamente dentro do espírito do instituto da terceirização. No vertente caso, cabe deitar o foco ainda quanto à subsidiariedade (não é solidariedade, pois esta não se presume, só decorre da lei ou do ajuste entre as partes) da empresa tomadora do serviço, quando o prestador, condenado judicialmente ao pagamento de dívida trabalhista, não o fizer e nem possuir bens suficientes para o pagamento do débito. Tal ocorrerá apenas quando o contratante tiver participado da relação processual, portanto, somente como parte processual passiva, e conste, do título executivo judicial, sentença. Embora a terceirização não possua uma legislação específica, a Súmula n. 331 do TST, a qual, no intuito de tutelar os direitos dos trabalhadores presentes no ordenamento jurídico brasileiro, assegurando os princípios inerentes a eles, como o princípio da proteção, da isonomia, da realidade dos fatos, entre outros, restringiu a hipótese de cabimento das prestações de serviços 3
  • 7. UNIFRAN exercidas por terceiros somente à atividade-meio em empresas tomadoras de serviços. A ampliação dessa possibilidade de contratação cingiu-se a alguns casos previstos em leis específicas, como a do trabalho temporário. Entretanto, há pouco tempo, foram concedidas liminares no STF suspendendo decisões julgadas pelo TST (Rcl. 10132 MC/PR) e pela Primeira Turma do TRT da 14ª Região (Rcl. 11275 MC/AC), que reconheceram vínculo empregatício de terceirizados com as empresas tomadoras de serviço, o que levantou questionamentos sobre as hipóteses de incidência da terceirização, bem como sobre a legalidade do art. 94, II, da Lei n. 9472/97 e do §1º do art. 25 da Lei n 8987/95 – que segundo o TST são contrários ao que está disciplinado na Súmula n. 331. Em consequência, a terceiriazação em base no posicionamento jurisprudencial em si, tanto do Tribunal Superior do Trabalho quanto do Supremo Tribunal Federal. Faz-se uma análise sobre a Súmula n. 256, primeira editada pelo TST sobre o tema, com suas posteriores alterações, destacando-se os principais assuntos tratados pela atual Súmula n. 331 do TST, que alterou a primeira. E finalmente atenta-se para a necessidade de se ter uma uniformização entre os posicionamentos do TST e do STF a respeito da terceirização. Súmula n. 256 Em 1986, a Justiça Laboral, repudiando o processo de terceirização editou a Súmula n. 256, firmando o seguinte entendimento: Contrato de Prestação de Serviços. Legalidade. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nº 6019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. Aprovada pela Resolução Administrativa n. 4/86, a súmula surgiu visando pacificar o entendimento jurisprudencial acerca da terceirização e impedir sua prática generalizada. Assim, não sendo admitida pela jurisprudência, estaria caracterizada a contratação por pessoa interposta. Portanto, a Justiça Trabalhista passou a defender que se a terceirização confrontasse o que estava
  • 8. Portfólio prescrito na respectiva súmula, estaria caracterizado o vínculo empregatício clássico com o efetivo tomador de serviços. No entanto, o citado posicionamento foi alvo de muitas críticas por parte dos estudiosos por considerarem que ele contrariava a ideia de modernidade trazida pela terceirização, pois sua inspiração havia partido de uma completa repulsa a essa modalidade de contrato. Corroborando esse entendimento, Gabriela Neves Delgado e Carlos Augusto Junqueira Henrique (2004, p. 102-103) observam: [...] a jurisprudência pecou pela generalidade, como se todas as empresas prestadoras de serviços fossem ilegais; de outra feita, foi muito restrita, ao excepcionar apenas os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Existindo outros casos em que se mostrava necessária a terceirização, decorrente, por exemplo, da especialização da mão-de-obra, a contratação por empresa interposta não haveria de ser considerada ilegal. Há de se verificar cada caso, [...] como no caso da limpeza. Nesse caso, interessa ao tomador apenas a prestação do serviço, não podendo, de imediato, imputar-lhe o vínculo de emprego. A fraude deve ser comprovada [...]. No mesmo sentido, Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 61-62) destaca: Autores como Pedro Vidal Neto, Marly Cardone e Octavio Bueno Magano acentuaram a impropriedade da jurisprudência então assentada, dado que no âmbito das relações privadas o que prevalece é a possibilidade de se fazer tudo que não é vedado pelo ordenamento jurídico. Admitindo o direito o contrato entre empresas, nada justificaria a posição adotada pelo TST contra a terceirização, especialmente porque a Constituição Federal garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal). 3
  • 9. UNIFRAN Diante do abarrotado de crítica, aos poucos a jurisprudência foi reconhecendo que as descrições pertinentes à terceirização na Súmula n. 256 não eram taxativas, isto é, deveria ser interpretada apenas de maneira restrita e exemplificativa. Desta feita, ela não condenaria a terceirização lícita – aquela que não representa apenas intermediação de mão-de-obra (RAMOS, 2001). Oportuno ponderar que posteriormente à Súmula n. 256, surgiu a Súmula n. 257. Aprovada pela Resolução Administrativa n. 5, do TST, em 1986, ela vem negar a equiparação do vigilante ao bancário, contendo a seguinte redação: “O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário” (HENRIQUE; DELGADO, 2004, p. 103). Com o advento dessa Súmula n. 331 algumas críticas recebidas pela Súmula n. 256 perderam funcionalidade, pois houve a incorporação das hipóteses de terceirização de conservação e limpeza e atividade-meio (Lei n. 5.645/70 e Decreto-lei n. 200/67) e o reconhecimento, inclusive, da vedação constitucional pertinente à contratação de servidores sem a realização de concurso público (DELGADO, 2007). Retomando à Súmula n. 256, em virtude de tamanhos descontentamentos e críticas, houve a necessidade dela passar por uma revisão, seu cancelamento deu-se pela Resolução nº 121 do TST, de 19 de novembro de 2003, a qual teve como fruto a edição da Súmula n. 331 do TST (de 17.12.1993, DJU de 4.1.1994). Entretanto, em meados do ano de 2000, o inciso IV recebeu nova redação, no intuito de esclarecer que a responsabilidade subsidiária ali destacada abrangia também “órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista” (Resolução 96, de 11.9.2000, TST, apud DELGADO, 2007, p. 440). Recentemente, nos dias 27, 30 e 31 de maio de 2011, foi divulgada nova redação do mesmo item IV e foram inseridos dois novos incisos à Súmula n. 331 do TST (BRASIL, 2011g, p. 1), passando, a presente súmula, a conter a seguinte forma:
  • 10. Portfólio SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Como se notamos, a recente alteração envolveu, exclusivamente, a questão da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, posto que este assunto encontra-se como um dos mais discutidos na seara trabalhista, tornando claro o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho quanto à existência dessa responsabilização, caso reste configurado a sua conduta culposa diante do cumprimento das obrigações da Lei de Licitações, abrangendo todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral. 3
  • 11. UNIFRAN Em linhas gerais, uma das alterações mais importantes presentes na Súmula n. 331 foi referente à distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador do serviço, esclarecendo o contraponto entre terceirização lícita e terceirização ilícita, bem como explicando a natureza e a extensão da responsabilidade decorrente da respectiva relação jurídica. http://carreiraenegocios.uol.com.br/gestao-motivacao/33/artigo225301-1.asp http://www.comunidade.sebrae.com.br/SERVICOS/Artigos+e+noticias+sobre+o+setor/39183.as px http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-10-04/tst-faz-audiencia-publica-para-debater- terceirizacao-de-mao-de-obra http://www.webartigos.com/artigos/a-terceirizacao-do-trabalho-e-a-responsabilidade-do- empregador/27859/ http://www.fenafisco.org.br/VerNoticia.aspx?IDNoticia=18765 http://www.ergomed.med.br/noticias.php?cD0yOCZkPTEyMTY2MDA3NzgxMjQwNg http://www.adutra.com.br/artigos.php http://www.eps.ufsc.br/disserta99/michelle/cap3.htm http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/terceirizacao http://direitodotrabalhoaprova.blogspot.com.br/2010/10/analise-da-sumula-331-do-tst.html