- Não há direito natural aos direitos de exclusiva da propriedade intelectual, como direitos autorais e patentes. Esses direitos são uma escolha política da sociedade e existem apenas por lei positiva. - Enquanto há argumentos de que existe um direito natural aos direitos morais do autor sobre sua obra, como o direito de ser creditado como autor, não há consenso de que exista um direito natural aos direitos patrimoniais de exclusividade. - A propriedade intelectual é regulada pelos Estados para incentivar a inovação e a criativ

1. NATUREZA JURÍDICA
DOS DIREITOS DE
EXCLUSIVA DA
PROPRIEDADE
INTELECTUAL
PROF. DR. DENIS BORGES BARBOSA

2. 2
UM DIREITO NATURAL?
UM DIREITO
FUNDAMENTAL?

3. O DIREITO DO AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS
HUMANAS
Concluindo, temos que o direito do autor é
um direito natural de propriedade e que o
trabalho constitui a via de acesso a essa
propriedade, o título legítimo de sua
aquisição, e não o seu fundamento.
O Estado deve, pois, reconhecer e proteger
o direito de autor, como uma exigência do
direito natural, bem como regular a sua
aquisição e exercício, de acordo com essa
exigência e com as do bem comum.
Gama Cerqueira

4. O DIREITO DO AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS
HUMANAS
A livre concorrência encontra, assim, os seus limites,
primeiro, nos direitos alheios, depois, nos deveres do
indivíduo para com a sociedade em que vive, e, finalmente,
nos deveres da caridade.
Ora, se os indivíduos observassem, espontaneamente, a
regra moral que lhes deve pautar a atividade econômica, é
evidente que não se tornariam necessárias as leis
reguladoras da concorrência comercial e industrial, ou da
concorrência econômica.
Não é isso, porém, o que se verifica, mas justamente o
contrário, tendendo a livre concorrência para o abuso desse
direito, o que exige a intervenção do Estado nos seus
domínios, a fim de contê-la dentro de certas regras impostas
pela lealdade, pela boa-fé e pelo interesse social.
Gama Cerqueira
Os princípios em que se funda a teoria da repressão da
concorrência desleal dominam todos os institutos da
propriedade industrial, como o reverso moral da lei positiva,
revelando-se, assim, sob mais este aspecto, a unidade
desse ramo do direito.

5. O DIREITO DO AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS
HUMANAS
Qual é o valor econômico jurídico de qualquer
propriedade intelectual, com exceção talvez da marca? É
o conferir ao seu titular um tempo de vantagem na
concorrência. Tempo esse que, no caso das patentes, é
limitado à utilização de uma tecnologia específica, de
uma tecnologia determinada, que não se confunde com
o mercado onde essa tecnologia é exercida.
Dado esse valor, proteger e incentivar a pesquisa num
contexto de competição, os vários métodos alternativos
de fazer isso devem ser constantemente avaliados em
face da sua eficiência. Qual é a eficiência? A eficiência
social de conseguir mais pesquisa, mais
desenvolvimento.
Richard Posner
Não é, na visão do nosso Fusca, necessariamente a
capacidade de atender à doença africana. Não é,
necessariamente, a capacidade de atender à
necessidade do consumidor brasileiro. Por quê? A razão
pela qual não se tem pesquisa na África, não obstante a
total cobertura das patentes na África, é porque não
existe mercado para essa pesquisa. Não dá retorno o
resultado da pesquisa, porque não há reditibilidade
nessa patente.
Assim, o valor da patente, entre outros métodos de
conseguir a vantagem competitiva, é incentivo à
dinâmica, à velocidade e à diversidade da pesquisa.

6. O DIREITO DO AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS
HUMANAS
O propósito dessa palestra é tentar extrair de vocês a
percepção de que a propriedade industrial tem algum
propósito de beneficiar o consumidor. É extrair de vocês a
idéia de que a propriedade industrial tem alguma finalidade
de atendimento às necessidades básicas da humanidade.
A propriedade industrial tem, nesse Fusca em que fomos
colocados pelo contexto histórico, uma única finalidade:
melhorar a competição dentro do próprio sistema
capitalista. E, se ela não servir, se estiver, pelo contrário,
criando monopólios dentro desse Fusca, essa patente está
sendo usada contra o seu valor intrínseco que é aumentar a
competição.
Pontes de
Miranda
Dr. Pontes de Miranda, um jurista clássico, famoso, antigo,
enciclopédico e nunca lido, ao tratar de propriedade
intelectual diz exatamente isso. E diz com todas as letras: “A
propriedade intelectual não é feita para regular ou beneficiar
o público, é feita para regular a competição”. E é essa a
mensagem que passo sobre o valor da patente.

7. AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS
HUMANAS
• Não há direito natural aos direitos de
exclusiva
• The
exclusive
right
Congress
is
authorized to secure to authors and
inventors owes its existence solely to the
acts of Congress securing it [Wheaton v.
Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 660 (1834)],
from which it follows that the rights
granted by a patent or copyright are
subject to such qualifications and
limitations
as
Congress,
in
its
unhampered consultation of the public
interest, sees fit to impose [Wheaton v.
Peters, 33 U.S. (8 Pet.) 591, 662 (1834);
Evans v. Jordan, 13 U.S. (9 Cr.) 199
(1815)].

8. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
• Não há direito natural aos direitos de
exclusiva
•
. If nature has made any one
thing less susceptible than all others of
exclusive property, it is the action of the
thinking power called an idea, which an
individual may exclusively possess as
long as he keeps it to himself; but the
moment it is divulged, it forces itself
into the possession of every one, and
the receiver cannot dispossess himself
of it.
Thomas Jefferson -

9. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos de exclusiva
Thomas Jefferson –
Its peculiar character, too, is that no one possesses the
less, because every other possesses the whole of it.
He who receives an idea from me, receives instruction
himself without lessening mine; as he who lights his
taper at mine, receives light without darkening me.
That ideas should freely spread from one to another
over the globe, for the moral and mutual instruction
of man, and improvement of his condition, seems to
have been peculiarly and benevolently designed by
nature

10. PROPRIEDADE
INTELECTUAL: UMA
ESCOLHA POLÍTICA
•Thomas Jefferson -Inventions
then cannot, in nature, be a
subject of property.
•Society may give an exclusive
right to the profits arising from
them, as an encouragement to
men to pursue ideas which
may produce utility, but this
may or may not be done,
according to the will and
convenience of the society,
without claim or complaint
from anybody.

11. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
• Não há direito natural aos direitos de exclusiva
(Lord Candem, Donaldson v. Beckett, Proceedings in the
Lords on the Question of Literary Property, February 4
through February 22, 1774)
They forget their Creator, as well as their fellow creatures,
who wish to monopolize his noblest gifts and greatest
benefits. Why did we enter into society at all, but to
enlighten one another's minds, and improve our
faculties, for the common welfare of the species?
Those great men, those favoured mortals, those sublime
spirits, who share that ray of divinity which we call
genius, are intrusted by Providence with the delegated
power of imparting to their fellow-creatures that
instruction which heaven meant for universal benefit;
they must not be niggards to the world, or hoard up for
themselves the common stock.

12. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
• Não há direito natural aos direitos
de exclusiva
• It was not for gain, that Bacon, Newton,
Milton, Locke, instructed and delighted
the world; it would be unworthy such
men to traffic with a dirty bookseller for
so much a sheet of a letter press. When
the bookseller offered Milton five pound
for his Paradise Lost, he did not reject it,
and commit his poem to the flames, nor
did he accept the miserable pittance as
the reward of his labour; he knew that
the real price of his work was
immortality, and that posterity would pay
it.

13. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
• Mas
haveria direito
natural
aos
direitos
morais
• En France, l'Assemblée
Constituante, avec la loi
du 7 janvier 1791 déclare :
• "Toute découverte ou nouvelle
invention, dans tous les genres
de l'industrie est la propriété de
son auteur; en conséquence, la
loi lui en garanti la pleine et
entière jouissance, suivant le
mode et pour le temps qui
seront ci-après déterminé"

14. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
• Mas há direito natural aos direitos morais
• Le Chevalier De Boufflers rapporteur de la Loi écrivait :
• "S'il existe pour un homme une véritable propriété,
c'est sa pensée ; celle-là paraît du moins hors
d'atteinte, elle est personnelle, elle est indépendante,
elle est antérieure à toutes les transactions; et l'arbre
qui naît dans un champ n'appartient pas aussi
incontestablement au maître de ce champ, que l'idée
qui vient dans l'esprit d'un homme n'appartient à son
auteur.
• L'invention qui est la source des arts, est encore celle
de la propriété ; elle est la propriété primitive, toutes
les autres sont des conventions."

15. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos de exclusiva
Aristóteles, Poética, parte IV: "primeiramente, o
instinto de imitação implantado no homem
desde a infância, é a diferença entre ele e
outros animais, sendo a mais imitativa de
todas as criaturas vivas, e com a imitação
aprende suas primeiras lições; e não menos
universal é o sentimento do prazer em imitar.

16. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos de exclusiva
Superior Tribunal de Justiça
• Resp 70015/sp (1995/0035061-0). J:18/08/1997
p:37859. RSTJ vol.97 p.195. Relator Min.
Eduardo Ribeiro. Data da decisão: 03/06/1997.
Terceira turma.
• Modelo industrial não
patenteado. Concorrência
desleal. O criador de
modelo industrial, não
protegido por patente, não
pode opor-se a seu uso
por terceiro.

17. O DIREITO DO AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos
de exclusiva
In re Morton-Norwich Prods., Inc., 671 F.2d
1332, 1336 (C.C.P.A. 1982) (“[T]here
exists a fundamental right to
compete through imitation of a
competitor’s product, which
right can only be temporarily
denied by the patent or
copyright laws.”)

18. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos de exclusiva
“The defendant, on the other hand, may
copy [the] plaintiff’s goods slavishly
down to the minutest detail: but he may
not represent himself as the plaintiff in
their sale”
• Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989)

19. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos de exclusiva
“Desde o princípio as leis federais de patentes incorporaram um
balanço cuidadoso entre a necessidade de promover a inovação
e o reconhecimento que imitação e aperfeiçoamento através de
imitação são ambos necessários para a própria invenção e que
constituem a verdadeira essência da vitalidade de uma economia
competitiva (...)
• Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 157 (1989)

20. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
TJSP, APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n°
648.585-4/9-00, Sexta Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
Des. Reis Kuntz, 06 de agosto de 2009
Discorrendo acerca do parasitismo, Wilson
Pinheiro Jabur, citando o Professor Denis
Barbosa, leciona que "...apenas no caso de que se
possa induzir confusão entre o público quanto à
origem dos produtos ou serviços, ou quando
possa ocorrer o denigramento do titular original,
ou ainda diluição de sua marca no mercado, se
teria algo contra o que se poderia argüir, no caso,
alguma iniqüidade da regra da livre concorrência.
Ou seja, não é o parasitismo, mas a lesão sobre o
parasitado que se visaria prevenir e compor"
(BARBOSA, 2003, p.321) (Criações Industriais,
Segredos de Negócio e Concorrência Desleal,
Ed.Saraiva, série GVIaw).

21. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
"Frise-se que a cópia servil ou o
aproveitamento parasitário, ou seja, a
imitação dos elementos característicos de
um produto ou serviço ou estabelecimento,
do aviamento de uma empresa, quando feito
em seus aspectos funcionais, necessários
para o funcionamento de um negócio
semelhante, ou para a elaboração de um
produto, ou prestação de um serviço, até
pratica um ato de concorrência parasitária,
mas este ato não é per si um ato ilícito nem
de concorrência desleal."
A concorrência parasitária será a
concorrência desleal, quando constatada
neste ato a possibilidade de confusão entre
produtos, serviços e estabelecimentos de
origens distintas.

22. MONOPÓLIO É
DIREITO
?
22
FUNDAMENTAL

23. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos
de exclusiva
José Afonso da Silva, ao tratar do inciso
XXIX, assim diz:
• “O dispositivo que a define e assegura está
entre os dos direitos individuais, sem razão
plausível para isso, pois evidentemente não
tem natureza de direito fundamental do
homem. Caberia entre as normas da ordem
econômica”
• Curso de Direito Constitucional Positivo., pp.
245/46.

24. O DIREITO DO AUTOR
COMO ANTERIOR ÀS
LEIS HUMANAS
Não há direito natural aos direitos de
exclusiva
Manoel Gonçalves Ferreira Filho é da mesma opinião:
“Certamente esta matéria não mereceria ser alçada
ao nível de direito fundamental do homem. Tratase aqui da chamada propriedade imaterial que
seria protegida pelo inciso XXIII, referente ao
direito de propriedade. Como se viu, propriedade,
nos termos do citado inciso XXIII, não abrange
apenas o domínio. Compreende todos os bens de
valor patrimonial, entre os quais,
indubitavelmente, se incluem as marcas de
indústria e comércio ou o nome comercial”
•
Comentários à Constituição, v.1, p.51.

25. O QUE É DIREITO
FUNDAMENTAL NA PI
De todo lo anterior se puede
concluir que, conforme a la
jurisprudencia constitucional:
1. Los derechos morales de autor
son fundamentales
2. Los derechos patrimoniales de
autor, aun cuando no son
fundamentales, gozan de
protección constitucional.
•
Sentencia
C-053/01,
Constitucional de Colombia
Corte

26. DECLARAÇÃO
UNIVERSAL DOS
DIREITOS DO HOMEM
tomar parte livremente 1. proteção dos
na vida cultural da
interesses
comunidade,
morais e
1. fruir as artes
materiais
ligados a
2.participar no
progresso científico e
qualquer
nos benefícios que
produção
deste resultam.
científica,

27. A ECONOMIA
POSNERIANA

28. MAS A PROTEÇÃO
DOS INTERESSES
MORAIS E
MATERIAIS
LIGADOS A
QUALQUER
PRODUÇÃO NÃO
PRESUME
MONOPÓLIO

29. O MONOPÓLIO NÃO É
A ÚNICA SOLUÇÃO
SciDev.Net, Science and Development Network, Wednesday,
26 March 2008
Prizes, not prices, to stimulate antibiotic R&D, James Love
For an incentive system that efficiently rewards products that
improve healthcare outcomes, and does not lead to rationing
and ethical dilemmas over access, it is better to use prizes
rather than prices.
In theory, prizes can dominate prices in every important policy
area when implemented as part of a scheme that separates the
market for innovation from the market for products.
The World Health Assembly recognised the importance of this
concept in May 2007 when it urged the WHO director-general
to encourage the development of new incentive mechanisms
that address "the linkage of the cost of research and
development and the price of medicines.“

30. MESMO O MONOPÓLIO
DEVE SER RAZOÁVEL
"the Constitution's
language nowhere suggests
that its limited exclusive
right should include a right
to divide markets or a
concomitant right to charge
different purchasers
different prices for the same
book, say to increase or to
maximize gain."
Kirtsaeng v. John Wiley & Sons
(Supreme Court, 19/3/2013)

31. OS INTERESSES EM
JOGO, ALÉM DOS
DIREITOS HUMANOS
INDIVIDUAIS

32. OS INTERESSES EM JOGO
(NA VISÃO DA OMPI)
The basis for each legal system has
been the quest for a balance among
three social objectives. The first is the
concern to give the author a reward or
the means of subsistence. (...) .
●
Secondly, there is the concern to
protect investment. This does not mean
that this concern is as acute as the
preceding one, but its existence cannot
be ignored.
●
Lastly, one should not forget a third
objective, the quest to satisfy the public
interest. (Doc. WCT-WPPT/IMP/1)
●

33. O DIREITO DO AUTOR COMO
ANTERIOR ÀS LEIS HUMANAS
Manoel J. Pereira Dos Santos, Princípios constitucionais e propriedade
intelectual - o regime constitucional do direito autoral
No entanto, embora os dois ramos principais desse instituto,
o Direito de Autor e a Propriedade Industrial, tenham
alcançado a categoria de direitos fundamentais
constitucionalmente tutelados, seu regime jurídico nos
países de tradição do chamado "droit d'auteur" apresenta
uma distinção inerente à sua natureza: o primeiro, por
compreender faculdades associadas à personalidade do
Homem, é concebido geralmente como um direito que
existe por si mesmo em decorrência da criação da obra
intelectual, ao passo que o segundo - a Propriedade
Industrial - é tratado como um direito concedido pelo
Estado.
•
Vide GANDELMAN, Marisa. O poder e conhecimento na economia
global. Rio: Civilização Brasileira, 2004. p. 80/81 .

34. PROPRIEDADE INTELECTUAL:
UMA ESCOLHA SOCIAL
"O pensamento não pode ser objeto de
propriedade, como as coisas corpóreas.
Produto da inteligência, participa da
natureza dela, é um atributo da
personalidade garantido pela liberdade da
manifestação, direito pessoal.
Uma vez manifestado, ele entra na
comunhão intelectual da humanidade, não é
suscetível de apropriação exclusiva.
O pensamento não se transfere, comunicase. . . chamo a atenção da Comissão sobre a
necessidade do harmonizar os direitos do
autor com a sociedade..." (Ata sessões
Comiss. Org. Proj. Cód. Civ. - 1889 - Rev.
Inst. Hist., vol. 68, lª parte, 33). D. Pedro II
(1889)

35. MAS QUE DIREITO É
ESSE?

36. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Douglas Gabriel
Domingues
A proteção legal referida supra somente
poderá materializar-se caso o titular do
registro desfrute de dois direitos
distintos:
I - direito de propriedade (usar, fruir e
dispor); e
II - direito de exclusividade, direito de
monopólio sobre a marca registrada, que
erige proibição erga omnes, impedindo
todos, mesmo aqueles que licitamente
adquirem os produtos marcados, de
efetuarem a reprodução e venda em
concorrência com o titular do registro. [1]
[1] DOMINGUES, Douglas Gabriel. A
propriedade industrial na Constituição
Federal de 1988, Pág. 69 revista forense –
vol. 304 doutrina.

37. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Por tais razões, muito embora todas as
Constituições anteriores a partir da Carta de
1891 rotulem o direito do titular da marca
registrada como propriedade, fato que se
repete na Constituição de 1988, em verdade,
a partir da Lei de 1887, se reconhece no
Brasil a exclusividade do registro de marca.
O chamado Regulamento de 1923, D. n.
16.246, que garantia às expressas apenas o
direito de uso exclusivo da marca, art. 78,
em disposições outras reportava-se a seu
proprietário, e todos Códigos de
Propriedade Industrial a partir de 1945, sem
discrepância, asseguraram a propriedade e
exclusividade ao titular do registro de
marca.

38. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
A mesma dupla natureza é reconhecida em decisão crucial
do STF:
Supremo Tribunal Federal
Rp 1397 - Julgamento de 11/5/1988, DJ de 10/06/88, p. 14401
Ementário do STF - vol. -01505.01 pg. -00069. RTJ - vol.
-00125.03 pg. -00969. EMENTA: - Bolsas e sacolas fornecidas
a clientela por supermercados. O parágrafo 24 do artigo 153
da Constituição assegura a disciplina do direito
concorrencial, pois, a proteção a propriedade das
marcas de indústria e comércio e a exclusividade do nome
comercial, na qual se incluem as insígnias e os sinais de
propaganda, compreende a garantia do seu uso.
Lei estadual que, a pretexto de regular o consumo, limita o
exercício daquele direito, e ainda cria condições para
praticas de concorrência desleal, malfere a norma
constitucional. Representação julgada procedente para
declarar inconstitucional o artigo 2 e seus parágrafos da lei
n. 1.111, de 05 de janeiro de 1987, do Estado do Rio de
Janeiro.
Observação: votação: unânime. Resultado: procedente.
Celio Borja

39. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e propriedade no direito comum
É importantíssimo notar, porém, que o fato de a marca ser
uma das propriedades tratadas no âmbito constitucional não
implica em que ela tenha o exato regime da propriedade do
direito comum, que – se coubesse tal tratamento - seria a
propriedade típica dos bens móveis[1].
Na verdade, é logicamente impossível assimilar a
totalidade do instituto da propriedade dos bens móveis
físicos à especificidade dos bens móveis intelectuais. O feixe
de tensões que leva à constitucionalidade da propriedade
dos bens físicos é diverso dos vetores de forças que
legitimam os bens exclusivos que se constroem na
concorrência e sob as tensões da liberdade de iniciativa.
•
[1] Na legislação em vigor, os direitos de propriedade industrial
regidos pela Lei. 9.279/96, os cultivares e os direitos autorais são
definidos como bens móveis.

40. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e propriedade no direito
comum
Assim, o acórdão empresta à propriedade das marcas a
essência de uma disciplina do direito concorrencial.
Não há uma alternativa, mas uma necessária
cumulação. A interpenetração bem estruturada fica
mais evidente ainda no voto do relator:
Voto do Ministro Célio Borja:
“Tenho, também, que a garantia constitucional da
propriedade das marcas de indústria e comércio e da
exclusividade do nome comercial compreende o uso
das marcas e do nome. Já porque o direito de usar
insere-se no de propriedade, como é de sabença
comum, juntamente com o de fruir e de dispor. (…) O
que tais normas [a lei local] fazem é reduzir o campo de
uma liberdade constitucionalmente protegida, qual
seja, a de empreender e praticar um negócio jurídico
lícito, e o de comprar e abastecer-se de gêneros no
mercado, sem risco de qualquer bem ou valor
socialmente relevante”.

41. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e propriedade no
direito comum
Essa constatação é refletida na multiplicidade de
explicações doutrinárias sobre a natureza jurídica
da proteção jurídica deferida às marcas[2].
• [2] Sobre as inúmeras doutrinas relativas à natureza jurídica das
marcas, vide João Paulo Capella Nascimento, A Natureza Jurídica
do Direito sobre os Bens Imateriais Revista ABPI No 28, mai/jun
1997, p. 23. Vide também BASSO, Maristela, O Direito
internacional da propriedade intelectual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p.31-6. ALMEIDA, Alberto Francisco Ribeiro.
Denominação de origem e marca. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 91102. TROLLER, Alois, Précis du droit de la propriété immatérielle.
Genéve: Helbing & Lichtenhahn, 1978, p. 46-48. VIVANT, Michel.
Les biens immaterielles et le droit. Paris: Ellipse p. 34 e 98.
Também FOYER e VIVANT, Le Droit des Brevets, PUF 1991, p.
263 e seg., num resumo essencial das discussões sobre o tema.

42. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e propriedade no direito comum
Listam-se ilustres autores
subscrevendo o entendimento de que os
bens intelectuais sejam, efetivamente,
objeto de uma propriedade tout court[3],
• [3] Em especial, em nosso direito, Pontes de Miranda. Mas veja-se Gama
Cerqueira, Tratado, op. cit., Rio de Janeiro, Forense, 1946, v. 1. 1a.
Parte, p. 350 e s.: “... as objeções que se erguem contra a aplicação do
conceito de propriedade ao direito sobre as marcas não atingem esse
direito no que tem de essencial”.
Pontes de Miranda

43. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e
propriedade no direito comum
ou de um direito
equivalente com a
peculiaridade de exercerse sobre um bem
imaterial[4],
•
•
Josef Kohler
[
[4] Segundo a doutrina de Josef Kohler,
Handbuch des deutschen Patentrechts in
rechtsvergleichender Darstellung, Mannheim,
1900, p. 55 e seg. e Edmond Picard, Le Droit
Pur, Bruxelle, Larcier, 1899, p. 121. no sec.
XIX, e, mais recentemente, Léon Dabin. Para
Koehler, a temporariedade dos sireitos sobre
bens imateriais impediriam classificá-los como
propriedade. No entanto, Pontes de Miranda
nota que a propriedade móvel resolúvel existe
no sistema do Código Civil; a teoria de Koehler,
como nota José Roberto d’Affonseca Gusmão,
A Natureza Jurídica do Direito da Propriedade
Intelectual, manuscrito, PUC/SP, 1997, p. 11,
apud Capella Nascimento, op. cit., p. 26, nota
que Koeheler é particularmente inadequado em
relação às marcas, cuja proteçào não é
limitada no tempo.
Edmond
Picard

44. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e propriedade no direito
comum
Outros ainda pendendo para a
concepção pura de monopólio.
•
Remo Franceschelli
Como Remo Franceschelli, Nature Juridique des droits de
l’auteur et de l’inventeur, Mélanges Roubier, 1961, T.2, p.
453.

45. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional e propriedade no direito comum
Mas a parcela majoritária da doutrina se inclinará,
atualmente, em outro sentido[6].
A tendência dominante é reconhecer, como
o faz nosso constitucionalismo, uma dupla natureza,
para que se adote quase sempre, a par da
propriedade, o aspecto concorrencial do direito à
marca[7].
•
•
Pollaud-Dulian
•
[6] Um autor tão contemporâneo como Fréderic Pollaud-Dulian, em Droit de La Proprieté
Industrielle, Montchrestien, 1999, p. 601, reflete o que dizemos: « La nature juridique du droit de
marque est discutée, comme celle des droits de propriété intellectuelle en general. La théorie des
droits de clientèle de Roubier est particulièrement adaptée aux marques, en raison de leur
fonction. II n'en demeure pas moins que, même si la marque sert à rallier la clientèle, elle ne
confere aucun droit sur celle-ci. Si elle permet son attachement, elle ne le garantit pas. Le
législateur a choisi de qualifier ce droit de propriété, même s'il s'agit d'une propriété bien
particulière, puisqu'elle porte sur le droit exclusif d'exploiter le signe dans la spéclalité choisie ».
Definindo o que é marca, o mesmo autor vai em todas direções ao mesmo tempo: “
L'enregistrement confere au titulaire un droit de propriété incorporel, qui consiste en un droit
exclusif d'exploitation ou monopole d’exploitation, opposable à tous, mais limité au cadre de la
spécialité ».
[7] Em particular, vide Paul Roubier, Le Droit de la Proprieté Industrielle, Sirey, Paris, 1952, p.
435, e Tulio Ascarelli, Teoria della Concorrenza e dei beni Immateriali, 3a. Ed. Giuffrè, 1960, p.
233 que vêem na imaterialidade de tais direitos apenas a eventualidade dos direitos de clientela,
ou (no dizer de Ascarelli), a expectativa razoável de réditos futuros. O Direito Europeu reflete
essa dupla natureza: o Art. L. 714-3 do CPI francês diz que « L’enregistrement de la marque
confere à son titulaire un droit de propriété sur cette marque pour les produits et services qu'il a
designés». Já a Diretriz Européia correspondente só menciona no seu artigo 5 um “direito
exclusivo”.

46. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Propriedade constitucional
e propriedade no direito
comum
Ou seja, uma propriedade
concorrencial.
1.Ao nível constitucional, são
propriedades, inclusive no que estão
sujeitas à função social.
2.Na lei ordinária, há muitas
distinções entre a propriedade
clássica e a concorrencial.
Um bode que também
é gente

47. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
1.
Especialidade - Tal se dá, pois não há propriedade sobre o signo, mas sobre a oportunidade
de utilizar-se o signo, numa atividade específica.
2.
Afetação do signo a um fim de mercado - A propriedade mobiliária comum mantém-se exclusiva
quer se utilize o bem para fins privados ou públicos, comerciais ou não
3.
Constituição do título A propriedade relativa à marca nasce, como se lê do art. 129 do
CPI/96, do ato administrativo da concessão do registro. Embora muito se enfatize a natureza da apropriação
da marca como ocupação, essa não dá a propriedade, como ocorreria no regime da propriedade mobiliária
comum. regular.
4.
Contestabilidade - Direito exclusivo constituído através de um procedimento administrativo, sobre
um objeto imaterial (oportunidade de usar, no mercado pertinente, um determinado signo), o registro está
sujeito a ter sua nulidade declarada administrativa ou judicialmente.
5.
Transferência do título - A condição para o negócio jurídico é que a cessão compreenda todos os
registros ou pedidos, em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produto ou serviço
idêntico, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamentos dos pedidos não
cedidos.
6.
Territorialidade Outro elemento essencial de diferença entre a propriedade dos bens físicos
móveis e das marcas é de que a propriedade é essencialmente territorial.
7.
A caducidade - Diversamente do que ocorre com a propriedade móvel dos bens físicos, a propriedade
sobre a marca perece se não se faz uso dela no mercado. Ou seja, a falta de exercício de uma faculdade
inerente ao direito, após certo prazo, leva à extinção da propriedade.
8. A exaustão - Depois da primeira operação econômica, a propriedade se exaure.
9.
Outros limites ao direito - No art. 132.
10.
Duas questões específicas: condomínio e posse

48. BEM INCORPÓREO

49. BEM INCORPÓREO

50. BEM INCORPÓREO

51. M
E
B
IN
CO
EO
R
PÓ
R

52. (NADA)
Ideias
de Bons
negócios
EM OR
B C
IN
O
E
R
PÓ

53. (NADA)
Ideias
de Bons
negócios
EM OR
B C
IN
O
E
R
PÓ

54. (NADA)
Ideias
de Bons
negócios
EM OR
B C
IN
O
E
R
PÓ
Direito formativo
gerador

55. (NADA)
Ideias
de Bons
negócios
EM OR
B C
IN
O
E
R
PÓ
Direito formativo
gerador

56. BEM INCORPÓREO

57. BEM INCORPÓREO
Direito formativo gerador

58. BEM INCORPÓREO
Direito formativo gerador

59. BEM INCORPÓREO

60. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Bem incorpóreo
fora
da
propriedade
Tal doutrina não é
cega à
constatação da
existência de um
bem incorpóreo,
fora do escopo da
propriedade
concorrencial.
5. Apelantes que não tinham a seu favor, o
direito ao registro, como decorrente de um fato
formativo gerador. Não criaram a marca. Não
foram as primeiras a usá-la ostensivamente. Não
possuíam título justo para os registros, na
medida em conheciam os obstáculos
contratuais a eles.
6. Conhecimento, por parte das apelantes:
SHARP S/A EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS e
SHARP DO BRASIL S/A INDÚSTRIA DE
EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS, das cláusulas
e manifestações contrárias aos registros, por
parte da apelada. Má-fé configurada, na medida
em que nada supriu ou saneou a vedação
expressa aos registros e conhecida pelas sócias
brasileiras. A má-fé, no caso, não é aquela que
se afere na formação e cumprimento do
contrato, mas sim a que deriva dos vícios que
impedem a aquisição do direito real sobre a
marca. No caso, direito de propriedade
industrial. 7. Diante da má-fé existente, aplica-se
o disposto no art. 6 bis, 3 da CUP, que no atual
ordenamento jurídico vigente, convive com o art.
174 da LPI. Prescrição inexistente."
TFR2, AC 2003.51.01.500740-5, 1a. Turma
Especializada, Des. Abel Gomes, Publicação:
24/08/2006, Julgamento:02/08/2006.

61. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Bem incorpóreo
propriedade
fora
da
Em
verdade,
cremos
inevitável o reconhecimento
da noção de um bem
imaterial prévio ou externo à
propriedade.
Há tal noção quando se
reconhece
à
criação
expressiva, abstraídos os
direitos patrimoniais, um
direito moral, mesmo ao fim
do direito patrimonial, ou
quando este não possa se
constituir.
“Assim, o direito intelectual, mesmo sendo
garantia constitucional, deve ser funcionalizado
a fim de promover a dignidade da pessoa
humana, um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, e o seu exercício não é
um fim em si mesmo, mas antes um meio de
promover os valores sociais, cujo vértice
encontra-se na própria pessoa humana.
Assim, aspectos sociais devem prevalecer sobre
as razões econômicas de um direito de patente,
o que caracteriza a sua função social.”. Tribunal
Regional Federal da 2ª Região, 1ª Turma
Especializada, AMS 2006.51.01.524783-1, JC
Márcia Helena Nunes, DJ 12.12.2008.
Márcia Helena Nunes

62. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Bem incorpóreo fora da propriedade
“O direito formativo
gerador é que se
exerce com o pedido
e depósito para que
nasça a propriedade
industrial”
PONTES DE
MIRANDA, Tratado de
Direito Privado, vol.
XVII, § 2.016, n. 1
Também existe tal noção ao
reconhecermos direito formativo gerador
na criação tecnológica, antes de exercido o
direito de requerer patente ou registro de
cultivar; ou na invenção nunca patenteada,
que continuará sendo usada pelo seu
criador, mesmo se outro criador autônomo
vier a pedir e obter patente.
No que nos interessa, haverá
igualmente um bem incorpóreo no signo
criado (especificação) ou – se já existente simplesmente sugado da res nullius
(ocupação), apropriado pelo interessado,
inclusive com vistas a obter-lhe a
propriedade.

63. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Bem incorpóreo fora da propriedade
Também haverá bem incorpóreo,
separado da propriedade, nas idéias
abstratas, não suscetíveis de
qualquer proteção erga omnes, ou no
segredo de empresa, que não tenha
sido objeto, ou não possa legalmente
ser nem direito autoral nem patente.
Esses fatos jurídicos, ou objetos de
direitos não patrimoniais, têm uma
natureza absolutamente peculiar,
cuja descrição provavelmente não
poderia ocorrer sem utilizar-se
alguma forma similar a “bem
incorpóreo”, ou “bem imaterial”; ou
“bem intelectual

64. NATUREZA DOS DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Quando o bem incorpóreo se faz propriedade
Cada um desses bens pode ter existência
autônoma em direito.
Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica,
por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera
um direito autoral de nominação. Mas não é objeto de
propriedade.
Sê-lo-á, no entanto, se o inventor requerer e obtiver a
patente; neste caso, passa a ter um título de
exclusividade do uso do bem imaterial, na concorrência.

65. NATUREZA DOS DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Quando o bem incorpóreo se faz propriedade
Essa exclusividade
•não recai sobre o mercado,
•nem sobre o bem imaterial,
•mas tão somente na intercessão dos dois fenômenos,
ou seja,
quando o bem incorpóreo é trazido ao mercado (ou
seja, ele se torna um bem-de-mercado).
Assim, a possibilidade de uma propriedade intelectual
surge quando se produz, se conforma, ou se transforma
o bem intelectual com vistas ao mercado[

66. NATUREZA DOS DIREITOS DE
EXCLUSIVA
Quando o bem incorpóreo se faz propriedade
Cada um desses bens pode ter existência autônoma
em direito. Por exemplo, a criação de uma nova solução técnica,
por si só, legitima o poder de requerer patente, e gera um direito
autoral de nominação. Mas não é objeto de propriedade. Sê-lo-á,
no entanto, se o inventor requerer e obtiver a patente; neste caso,
passa a ter um título de exclusividade do uso do bem imaterial, na
concorrência.
Essa exclusividade não recai sobre o mercado, nem
sobre o bem imaterial, mas tão somente na intercessão dos dois
fenômenos, ou seja, quando o bem incorpóreo é trazido ao
mercado (ou seja, ele se torna um bem-de-mercado). Assim, a
possibilidade de uma propriedade intelectual surge quando se
produz, se conforma, ou se transforma o bem intelectual com
vistas ao mercado[
Como disse a Suprema Corte Americana em Hanover
Star Milling Co. V. Metcalf, 240 U.S. 403 (1916) “(…)
is the trade, and not the mark, that is to be
protected”.

67. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
Assim é que o Direito instituiu, a partir do início
da economia de mercado, uma construção
jurídica específica pelo qual se dá uma
exclusividade de uso no mercado de certo bem
incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e
só no mercado) tem-se chamado de
propriedade intelectual.

68. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
Assim é que o Direito instituiu, a partir do início
da economia de mercado, uma construção
jurídica específica pelo qual se dá uma
exclusividade de uso no mercado de certo bem
incorpóreo. Essa exclusividade de mercado (e
só no mercado) tem-se chamado de
propriedade intelectual.
No nosso entender, não se tem aí propriedade
móvel stricto sensu, mas um direito de
exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um
direito de exclusiva.

69. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
Assim é que o Direito instituiu, a partir do início da economia de
mercado, uma construção jurídica específica pelo qual se dá uma
exclusividade de uso no mercado de certo bem incorpóreo. Essa
exclusividade de mercado (e só no mercado) tem-se chamado de
propriedade intelectual.
No nosso entender, não se tem aí propriedade móvel stricto sensu,
mas um direito de exclusividade, ou, ecoando Ascarelli, um direito
de exclusiva.
O caso particular da Propriedade Intelectual é a de uma
exclusividade que recai sobre uma atividade econômica
específica que consiste na exploração no mercado
1.de uma criação estética,
2.um investimento numa imagem, ou então
3.uma solução técnica,
cujo valor merece proteção pelo Direito.

70. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
Uma análise mais cuidadosa da questão revela
que, em todos os casos, há de início, uma
oportunidade – a de explorar o mercado propiciado
pela criação imaterial. Mas essa oportunidade é diluída
imediatamente pela evanescência suscitada pela
natureza desses bens incorpóreos.
Ao instituir uma exclusividade legal, o direito apropria
este mercado novo, ou localizado, em benefício do
criador. Cria assim uma oportunidade exclusiva.

71. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
Esse direito de exclusiva é erga omnes; como
o é a propriedade. Ele é um direito absoluto (“a
marca é bem [móvel] incorpóreo, é objeto de
domínio”, Pontes de Miranda, Tratado de
Direito Privado §2.021.1)[.
Existem na marca registrada os três
“sintomas” que Josserand indica como
revelando a propriedade:
1.um controle tão completo quanto seja
possível do bem-oportunidade,
2.uma exclusividade desse bem-oportunidade,
e
Louis Josserand
3.a oponibilidade absoluta desse direito.

72. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
Mas é igualmente Josserand que nota
a multiplicidade de objetos que
entram na noção de propriedade;
Cada bem específico corresponde a
uma forma de apropriação, cujo
estatuto deve estar em harmonia com
os fins prescritos para tais bens.
Essa exclusiva, por recair num bemimaterial-em-mercado, não deixa de
ser propriedade.
É uma propriedade.
Louis Josserand

73. NATUREZA DOS
DIREITOS DE
EXCLUSIVA
O que é propriedade intelectual
2] Louis Josserand, Cours Elementaire de Droit
Civil, Tomo I, 3e éd., Paris, Sirey, p. 1515.
«chaque catégorie de biens comporte
une forme d'appropriation à elle
particulière (...)
Il n'y a pas une propriété; il y a
des propriétés,
parce que l'intérêt de la société est
que l'appropriation des biens
comporte des statuts en harmonie
avec les buts poursuivis, lesquels
varient beaucoup; le droit de
propriété est un des plus souples et
des plus nuancés qui figurent dans les
différentes catégories juridiques ; sa
plasticité est infinie».
Mas é igualmente Josserand que nota a
multiplicidade de objetos que entram na
noção de propriedade; cada bem
específico corresponde a uma forma de
apropriação, cujo estatuto deve estar
em harmonia com os fins prescritos
para tais bens. Essa exclusiva, por
recair num bem-imaterial-em-mercado,
não deixa de ser propriedade.
É uma propriedade.

74. PROPRIEDADE SOBRE
O VALOR DE TROCA
Jurisprudência: propriedade sobre o valor de troca
> Supremo Tribunal Federal - Ementa: desapropriação indireta.
Responsabilidade civil do Município. Indenização. Danos a
instalações industriais. Fundo de comércio. Pelos prejuízos
causados ao particular, pela entidade publica, em decorrência de
desapossamento, cabe a reparação integral, sob pena de frustar-se
o principio da justa indenização da propriedade, ou da plena
reparação do dano.
É de indenizar-se o fundo de comercio, não somente em casos de
desapropriações regulares, ainda que não protegidas pelo d. 2415
0, mas, também, e com maior razão, nas desapropriações indiretas,
em que se busca a ampla indenização por ato da administração,
desapoiado de regularidade e forma jurídica. Recurso extraordinário
conhecido e provido, em parte.

75. PROPRIEDADE SOBRE
O VALOR DE TROCA
Os casos de desapropriação de marcas sem
indenização
Quanto aos fatos alegados, vemos que se trata de situação conflituosa, na qual, se por um lado, temos o
Estado russo, de outro temos uma sociedade que não se conforma com a re-estatização, e usa nestes
autos argumentos públicos e ideológicos contra a privatização. Pelo que consta nos autos, o caso não é
de re-estatização, e sim vício na privatização que restou como causa de anulação do que foi alienado.
Ademais, estatização, re-estatização ou privatização são opções políticas da sociedade, e não soluções
jurídicas, afinal, nós não vivemos em um Estado no qual tenha se instaurado um governo cripto-político
dos juízes (“Justitzstaat”) a que se refere Carl Schmitt, ou ainda a referência “larenziana” ao “Direito dos
juízes” (“Richtersrecht”). De qualquer modo, há suporte para o alegado por ambas partes, no que toca à
plausiblidade de seu direito, e no que toca ao periculum inverso.
Ad argumentandum tantum, sobre uma suposta afirmação de re-estatização, que a alguns causa pavor
(e mesmo há os que imaginem se tratar de imoralidade administrativa), o governo brasileiro atual, vale
lembrar, embora não tenha efetuado a medida, cogitou-a, sem que originasse pavor no homem comum
(todavia causasse pavor no empresário e no operador da bolsa de valores).
Por que essa argumentação? Porque aquilo que, por exemplo, pode ser tido por hediondo na GrãBretanha pós-tatcherista (a ministra, à época, disse que se pudesse, privatizaria o ar), não o será na
realidade brasileira, onde muitos, legitimamente, questionam critérios de privatização. Re-estatização ou
não, como resultado final, seria mero exaurimento da solução russa de anular o procedimento de
alienação aparentemente viciado. O que nos leva ao fato de que nossa ordem pública é diversa de
qualquer outra, e que as comparações efetuadas não procedem, pois não seria procedente nenhuma
comparação.
Pode ser até que se chegue à conclusão de que houve uma re-estatização na Rússia e que esta foi
legítima, bem como que o protesto não passa de uma forma de remessa necessária. Ou o contrário, mas
não se pode imaginar, sem aqui querer afirmar ou cair nos vícios de um “exclusivismo xenófobo” do
Poder Judiciário brasileiro, que uma solução européia ocidental seria a solução a ser adotada em nosso
país.
(TRF2,AI 2005.02.01.005304-3, 2ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal
da 2ª Região,Des. Messod Azulay Neto, 16 de agosto de 2005). Voto do Des. André
Fontes.

76. PI COMO DIREITO
PRIVADO
A NOÇÃO DO BEM
CONCORRENCIAL

77. INTANGÍVEIS
Tulio Ascarelli, Teoria della concurrenza e dei
Beni Imateriali, Giufrè, 1958, p. 38
O bem intangível é a
antecipação razoável de receita
futura
La disciplina giuridica della concorrenza è, per
dir così, sempre proiettata sullo svolgimento di
una futura attività del soggetto; non attiene ad
una ripartizione di utilità presenti, ma a una
tutela in relazione a utilità future e più
precisamente alla probabilità di conseguirle
in funzione dello svolgimento di una attività
economica nei confronti di terzi.

78. INTANGÍVEIS
O
bem-oportunidade:
intangibilidade do lucro futuro
a
Numa economia concorrencial, tal
objeto é uma criação estética, um
investimento em imagem, ou uma
solução técnica que consiste, em
todos
os
casos,
numa
oportunidade de haver receita pela
exploração de uma atividade
empresarial.
Ou,
como
queria
Vivante,
configura a expectativa de receita
futura .

79. INTANGÍVEIS
Propriedade sobre o valor de
troca
Como já se mencionou antes,
há tutela jurídica assimilável
à propriedade não só sobre
coisas, mas sobre
oportunidades de mercado.
- Jus intraturae das cidades
italianas do quatrocento
como um dos marcos
históricos da criação de um
direito próprio da economia
capitalista.

80. INTANGÍVEIS
Propriedade sobre o valor de troca
O artesão ou mercador que tomava em
aluguel sua oficina ou loja e criava uma
clientela centrada no local de seu comércio
ou indústria, adquiria o direito de haver do
proprietário do imóvel, que o intentasse
despejar, um pagamento pela valorização
do ponto.
O ius intraturae era exatamente o
reconhecimento de que o valor dos lucros
razoavelmente esperados pelo exercício da
atividade empresarial deveria ser somado
ao do imóvel locado, constituindo a parte
não tangível da propriedade .

81. INTANGÍVEIS
Propriedade sobre o valor de troca
Ora, tal “propriedade sobre o valor de
troca”, como o quer Commons , é algo da
experiência cotidiana, pedestre, de qualquer
advogado forense.
John Commons
O cálculo do valor de um fundo de
comércio, no caso de denegação de
renovatória ou da apuração de haveres, não
é outra coisa senão o reconhecimento
fáctico da existência de um valor intangível,
somado ao das coisas física, a que o direito
assegura proteção.

82. INTANGÍVEIS
Propriedade sobre o valor de troca
As várias formas de calcular o valor do
fundo de comércio levam em conta o lucro
médio apurado pela empresa nos
exercícios mais recentes, projetando tal
taxa para os exercícios futuros e
capitalizando o montante para obter o valor
atual da expectativa razoável do lucro
futuro.
O equivalente jurídico da organização
empresarial, do aviamento dos intangíveis
da empresa, é assim quantificado e
definido como a reditibilidade da empresa.

83. INTANGÍVEIS
Propriedade sobre o valor de troca
Esta capacidade de obter réditos resulta,
seja da localização do estabelecimento,
seja da qualidade dos seus produtos ou
serviços, ou da eficácia da veiculação
publicitária; é aquilo capaz de captar, entre
os concorrentes igualmente disputando o
mesmo mercado, a boa vontade da
clientela.
É o goodwill do direito anglo-saxão, ou a
clientela na versão latina

84. INTANGÍVEIS
Propriedade sobre o valor de troca
Mas a reditibilidade resulta, também, do
exercício do poder econômico.
Um local é bom ou ruim para a clientela
em razão do custo da alternativa de se
valer de outro fornecedor, e poder de
negar-se a fornecer é equivalente a este
custo alternativo.
O
mesmo ocorre com vantagem
qualitativa,
real
ou
induzida
publicitariamente.
Inexistindo outro fornecedor, no mercado
ou setor considerado, o poder econômico
obtido pelo empresário tende a ser
infinito, limitado apenas pela possibilidade
de o público deixar de necessitar o
produto ou serviço.

85. PROPRIEDADE INTELECTUAL E O
DIREITO PÚBLICO DA
CONCORRÊNCIA

86. BIBLIOGRAFIA
Bárbara Rosenberg, Patentes de Medicamentos e Comércio
Internacional: Os Parâmetros do TRIPs e do Direito
Concorrencial para a Outorga de Licenças Compulsórias,
Tese apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo (USP) como requisito parcial à obtenção do título
de Doutor em Direito Econômico Financeiro, sob a
orientação do Prof. Titular Hermes Marcelo Huck, maio de
2004
Denis Borges Barbosa,
• A criação de um ambiente competitivo no campo da propriedade
intellectual - o caso sul americano
http://www.iprsonline.org/unctadictsd/docs/RRA_Barbosa.pdf, 2005
• Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual
http://denisbarbosa.addr.com/bases2.pdf (2006)
• Know How e Poder Econômico (Dissertação de mestrado) sob
orientação de Fabio Konder COmparato (1981)
http://denisbarbosa.addr.com/disserta.doc

87. PROPRIEDADE OU
MONOPÓLIO?

88. PROPRIEDADE
OU MONOPÓLIO?
Os direitos de propriedade
industrial, ao tornar exclusiva
uma atividade empresarial, se
aproximam do monopólio.
Monopólio: poder jurídico ou
situação de fato que assegura
a determinado agente
econômico a exploração com
exclusividade de uma
ATIVIDADE econômica.

89. PROPRIEDADE
OU MONOPÓLIO?
Como regra, os direitos de
propriedade industrial, não
tornam exclusiva uma
ATIVIDADE empresarial, mas
apenas uma oportunidade de
mercado.
Apenas quando não existam
alternativas a exploração da
mesma atividade, o direito de
PI se faz monopólio de fato.

90. A NOÇÃO DE IPRS
COMO BENÉFICOS À
CONCORRÊNCIA

91. A ANÁLISE DE POSNER
Richard Posner, em seu livro sobre a economia da
Propriedade Intelectual, assinalando a progressiva mudança
de atitude americana, desde os anos 80’, quanto à legislação
e prática antimonopólio relativa aos direitos exclusivos de
propriedade intelectual, assim diz:
Most copyrights, trademarks, and trade secrets confer little in
the way of monopoly power. 'The situation is less clear
regarding patents (…), and so it is not surprising that courts
in the early patent tie-in cases tended to confuse patent
"monopolies" with monopolies that have economic
consequences grave enough to warrant the invocation of
antitrust prohibitions.
This confusion led judges to suppose that there is an inherent
tension between intellectual property law, because it confers
"monopolies," and antitrust law, which is dedicated to
overthrowing monopolies. That was a mistake. At one level it
is a confusion of a property right with a monopoly.

92. A ANÁLISE DE POSNER
One does not say that the owner of a parcel of land has a
monopoly because he has the right to exclude others from
using the land. But a patent or a copyright is a monopoly in
the same sense. It excludes other people from using some
piece of intellectual property without consent.
That in itself has no antitrust significance. (…). Information is
a scarce good, just like land. Both are commodified - that is,
made excludable property-in order to create incentives to
alleviate their scarcity. Talk of patent and copyright
"monopolies" is conventional; we have used this terminology
ourselves in this book. The usage is harmless as long as it is
understood to be different from how the same word is used in
antitrust analysis [1].
[1] William M. Landes e Richard A Posner, The Economic
Structure of Intellectual Property Law, Hravard University
Press, 2003, p. 374.

93. NOSSA POSIÇÃO
Com efeito, o monopólio tem em comum com a
propriedade em geral o fato de ser um direito erga
omnes de excluir, com a característica de que o que
se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão,
“monopólio”, aponta para pelo menos dois
fenômenos distintos.
a) o direito de excluir certa concorrência, sem
eliminar todo o tipo de concorrência e
Michel Vivant
b) o monopólio vedado pela legislação antitruste.
Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des
Brevets, PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva
sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou
seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico
[1]
Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam
em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks.
(1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of
customers...”.

94. NOSSA POSIÇÃO
Com efeito, o monopólio tem em comum com a
propriedade em geral o fato de ser um direito erga
omnes de excluir, com a característica de que o que
se exclui é a concorrência. Mas a mesma expressão,
“monopólio”, aponta para pelo menos dois
fenômenos distintos.
a) o direito de excluir certa concorrência, sem
eliminar todo o tipo de concorrência e
b) o monopólio vedado pela legislação antitruste.
Michel
Vivant
Numa observação de Foyer e Vivant (Le Droit des
Brevets, PUF, 1991:. 266 ) , nos direitos de exclusiva
sobre criações intelectuais há monopólio jurídico, ou
seja, de primeiro tipo, mas não monopólio econômico
[1]
Nesse sentido, como dizia Jeromy Bentam
em 1793, em, Emancipate Your Colonies in Wks.
(1843) IV. 412 “ Monopoly, that is, exclusion of
customers...”.

95. A ANÁLISE DO FTC
A mudança de atitude no sistema americano a que
se refere Posner é facilmente comprovada pelo tom
das decisões reiteradas do Tribunal Federal
especializado, criado em 1982 (Federal Circuit) e da
posição expressa no Guia de Aplicação das Regras
Antitruste à Propriedade Intelectual de 1995 [1].
[1] FTC, Justice Issue Guidance Regarding
Antitrust Enforcement Over Intellectual Property,
encontrado em
http://www.ftc.gov/opa/1995/04/intellec.htm. O texto
assim inicia: “The guides are based on the premise
that intellectual-property licensing generally
benefits consumers by promoting innovation
toward new and useful products and more efficient
processes, and by enhancing competition”.

96. A POSIÇÃO DA OMC
In particular, it was no longer considered that an exclusive
right necessarily conferred market power. Often, there were
enough substitutes in the market to prevent the holder of
an intellectual property right from actually gaining market
power.
The availability of substitutes was an empirical question
that could only be determined on a case-by-case basis.
Further, even if the intellectual property right concerned
generated market power, the right holder's behaviour might
not necessarily constitute an abuse of a dominance.
Therefore, under current standards the exercise of an
intellectual property right as such was not restrained by
competition law.
[1] Report (1998) of the Working Group on the interaction
between trade and competition policy to the General
Council, Wt/Wgtcp/2, 8 December 1998

97. MUDANÇA NA US SC
ILLINOIS TOOL WORKS
INC. ET AL. v.
INDEPENDENT INK, INC.
Decided March 1, 2006
Because a patent does not
necessarily confer market
power upon the patentee, in
all cases involving a tying
arrangement, the plaintiff
must prove that the
defendant has market power
in the tying product.

98. A SITUAÇÃO DOS
PAÍSES EM
DESENVOLVIMENTO
In principle, IPRs create market power by limiting static
competition in order to promote investments in dynamic
competition. In competitive product and innovation markets
the awarding of IPRs rarely results in sufficient market
power to generate significant monopoly behavior.
However, in some circumstances a portfolio of patents
could generate considerable market power through patentpooling agreements among horizontal competitors.
In countries that do not have a strong tradition of
competition and innovation, strengthening IPRs could
markedly raise market power and invite its exercise
Keith E. Maskus, Mohamed Lahouel, Competition Policy and
Intellectual Property Rights in Developing Countries:
Interests in Unilateral Initiatives and a WTO Agreement,
encontrado em
http://www.worldbank.org/research/abcde/washington_12/p
df_files/maskus.pdf, vistitado em 21/02/2005.
Keith E. Maskus