CAPÍTULO 4 RELAÇÃO DE EMPREGO E CONTRATO DE EMPREGO 2.pdf

Curso de Direito
do Trabalho
Luciano Martinez

Curso de
Direito do
Trabalho
12ed.
Luciano
Martinez
• JUIZ DO TRABALHO DESDE 1995
• PROFESSOR ASSOCIADO I DE DIREITO DO
TRABALHO E DA SEGURIDADE SOCIAL DA UFBA
• MESTRE E DOUTOR EM DIREITO PELA USP
• PÓS-DOUTOR EM DIREITO PELA PUCRS
• TITULAR DA CADEIRA 52 DA ACADEMIA
BRASILEIRA DE DIREITO DO TRABALHO
• AUTOR DE OBRAS JURÍDICAS
PROFESSOR(A)
CONVIDADO(A)
Luciano Martinez

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Tudo em detalhes no

Capítulo 4
Relação de Emprego e
Contrato de Emprego

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Atividade
Atividade em sentido estrito
Trabalho

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CONTRATOS DE TRABALHO EM
SENTIDO AMPLO
Trabalho
Trabalho autônomo por
conta própria
Autônomo eventual
Autônomo não eventual
Trabalho subordinado
por conta alheia
Subordinado eventual
Subordinado não
eventual

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Contratos de trabalho autônomo
Trabalho autônomo (com valor de
uso ou com valor de troca)
Trabalho autônomo eventual
Trabalho autônomo não eventual

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Contratos de trabalho subordinado
Trabalho subordinado (com
valor de uso ou com valor de
troca)
Trabalho subordinado
eventual
Trabalho subordinado não
eventual = EMPREGO

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Contratos de trabalho avulso
Trabalho autônomo ou
subordinado eventual
+
Intermediação de OGMO ou
sindicato ou ainda mediante
cooperativas (art. 29 da Lei n.
12.815/2013)
TRABALHO AVULSO PORTUÁRIO
(Lei n. 12.815/2013)
OU
TRABALHO AVULSO NÃO
PORTUÁRIO
(Lei n. 12.023/2009)

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RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS
ELEMENTOS CARACTERIZADORES

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O que é uma relação jurídica?
A coexistência social estabelece, inevitavelmente, a criação de vínculos entre os sujeitos conviventes. Esses
vínculos visam à satisfação de necessidades diversas, não necessariamente jurídicas. Quando, entretanto, uma
específica relação social está inserida numa estrutura normativa, diz-se existente uma relação jurídica.

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Composição da relação jurídica
Quatro elementos fundamentais:
• Um sujeito ativo
• Um sujeito passivo
• Um vínculo de atributividade = o contrato
• Um objeto = prestação de trabalho pessoal, intransferível, subordinado e não eventual

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Relação de emprego e contrato de
emprego
O contrato é o vínculo de atributividade da relação jurídica, gerador, por isso, dos títulos legitimadores da posição
dos sujeitos.
Por essa razão, ao falar em “relação de emprego”, atinge-se, fatalmente, o “contrato de emprego”. Em outras
palavras, “a ‘relação de emprego’ constitui o ato jurídico suficiente para provocar a objetivação das medidas
tutelares que se contêm no direito do trabalho em vigor”.

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A relação de emprego e seus
elementos caracterizadores
Pessoalidade
Onerosidade
Não Assunção (pelo prestador) dos Riscos da Atividade do Tomador de Serviços
Duração Contínua ou não Eventual
Subordinação

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Pessoalidade ou intransferibilidade
CLT, Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a
empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

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Onerosidade
CLT, Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

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Não assunção dos riscos ou alteridade
Também conhecida pela palavra “ALTERIDADE” (alter = outro). Trabalho por conta alheia (ajena = ajenidad).

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Duração não eventual ou contínua
Lei n. 5.859/72, Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza
contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto
nesta lei.

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Subordinação

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Um elemento adicional a considerar: a
“dependência econômica”

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A parassubordinação
A parassubordinacão é visualizada em relações pessoais de colaboração continuada e coordenada, em que a
direção dos serviços está presente de modo difuso e pontual e na qual o prestador é dependente econômico do
tomador de serviços.

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Subordinação direta e
subordinação indireta
Visível nas situações de terceirização (ver Súmula 331, III, do TST): a empresa prestadora fraciona a subordinação
jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar ordens de comando e de exigir que a tarefa seja
feita a contento (subordinação indireta), preservando consigo o intransferível poder de apenar o trabalhador
diante do descumprimento das ordens de comando diretivo (subordinação direta).

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SEGMENTAÇÃO DO PODER DIRETIVO VISÍVEL
CLARAMENTE EM SITUAÇÕES DE
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS
E 1 (ELEMENTO 1) = SUBORDINAÇÃO DIRETA
(PODER DIRETIVO)
E 2 (ELEMENTO 2) = SUBORDINAÇÃO INDIRETA
(PODER REGULAMENTADOR + PODER FISCALIZADOR)

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Súmula 331, III, do TST
III – não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20-6-
1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

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CONTRATO DE EMPREGO

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Denominação e definição do
contrato de emprego
Definição legal:
CLT, Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de
emprego.
Definição doutrinária:
Contrato de emprego é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (o empregado) obriga-se, de modo pessoal
e intransferível, mediante o pagamento de uma contraprestação (remuneração), a prestar trabalho não eventual
em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), que assume os riscos da atividade desenvolvida e
que subordina juridicamente o prestador.

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Classificação do contrato de emprego
a) É típico ou nominado.
b) É comutativo, porque produz direitos e obrigações equivalentes.
c) É sinalagmático porque dotado de direitos, deveres e obrigações contrárias, opostas e equilibradas.
d) É oneroso.
e) É personalíssimo, porque celebrado intuitu personae.
f) É, em regra, não solene.
g) É de trato sucessivo.
h) É principal porque existe em função de si mesmo, não dependendo de outros ajustes para ser praticado.

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O contrato de emprego e a tricotomia
existência-validade-eficácia
O Plano da Existência
O plano da existência revela o suporte fático dos atos jurídicos e constitui o antecedente lógico das coisas que
acontecem no mundo. Assim, para que um ato exista no universo jurídico-real é indispensável que o seu agente
seja sujeito de direito (pessoa física ou jurídica) e que, por ser pessoa, declare vontade que recaia sobre um
objeto qualquer.
O importante nesse plano é a mera aparência.

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O Plano da Validade
Para que se possa ingressar no plano analítico da validade é indispensável pressupor que o suporte fático
suficiente se compôs.
A partir desse momento, passam a ser aferidos requisitos que possibilitam ao negócio jurídico a produção de
efeitos. Se esses requisitos estiverem presentes, diz-se que o negócio jurídico é válido; caso contrário, reputa-se
inválido, sendo, por isso, nulo ou anulável.

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O plano da validade
Livre consentimento (vontade livre, esclarecida e ponderada)
+
Código Civil, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I – agente capaz;
II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III – forma prescrita ou não defesa em lei.

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O plano da validade:
o livre consentimento
O negócio jurídico estará eivado de defeitos quando a declaração de vontade não puder ser livremente
expendida. Em tais circunstâncias poderão ser evidenciados tanto vícios de consentimento quanto vícios sociais.

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Os vícios de consentimento são distorções da realidade que provocam uma manifestação de vontade não
correspondente ao verdadeiro querer do manifestante.
Entre tais vícios estão o erro, o dolo, a coação, a lesão e o estado de perigo.

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O erro é uma noção deformada (do objeto ou da pessoa) que leva um manifestante, por confiança, a emitir
vontade diversa daquela que normalmente emitiria se tivesse o exato conhecimento da realidade.
Exemplo clássico de erro no campo do direito do trabalho: a contratação de homônimo. Se houve prestação de
trabalho haverá o contrato de emprego, independentemente do erro.

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O dolo é uma noção deformada (do objeto ou da pessoa) provocada por ação astuciosa de uma das partes do
negócio jurídico ou por um terceiro com o objetivo de produzir benefício próprio ou alheio ainda que à custa do
prejuízo do manifestante.
Exemplo: a obtenção desautorizada de documentos necessários a uma contratação.

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A coação é um vício de consentimento caracterizado por ato de violência capaz de levar a vítima a realizar um
negócio jurídico que, sob condições normais, não efetuaria.
Exemplo: o forçado pedido de demissão sob pena de divulgação de situação pessoal do empregado.

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A lesão é um vício de consentimento a que se submete uma pessoa sob premente necessidade ou por
inexperiência, fazendo com que ela se obrigue a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação
oposta.
Exemplo: truck system.

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CLT, Art. 462
[…]
§ 2º É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços
estimados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os
empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. (Incluído pelo Decreto-lei n. 229, de 28-2-1967)
§ 3º Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é
lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam
vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.
(Incluído pelo Decreto-lei n. 229, de 28-2-1967)

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O estado de perigo é também vício de consentimento caracterizado pela circunstância de alguém, premido pela
necessidade de salvar a si mesmo ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte, assumir
com esta obrigação excessivamente onerosa, independentemente do emprego de violência psicológica ou ameaça
do beneficiário. No estado de perigo o manifestante não age por ato de coator, mas sim em virtude das
circunstâncias impostas pela abusividade.
Exemplo: médico-cirurgião contratado para salvar filho do dono da clínica.

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Os vícios sociais são eivas que fazem com que a vontade, embora correspondente ao desejar interno do
manifestante, viole elementares deveres de convivência social, notadamente a boa-fé, para enganar terceiros.
Entre tais vícios estão a simulação e a fraude contra credores.

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A simulação é um vício que produz uma proposital e bilateral discrepância entre o querer interno dos
manifestantes e a vontade por eles declarada com o objetivo de produzir um negócio jurídico fingido, mas
aparentemente válido. A intenção do simulacro é iludir terceiros para produzir benefícios em favor dos
manifestantes da vontade viciada, ainda que à custa do prejuízo alheio.
Exemplos: salário “por fora” e pejotização.

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Código Civil, Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

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A fraude contra credores é o manejo ou maquinação oculta, por meio do qual o devedor insolvente, por autêntico
ato de alienação de seus bens, prejudica ou tenta prejudicar credor preexistente mediante um premeditado
esvaziamento patrimonial.
Exemplo: transferência de patrimônio.

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o agente capaz
a) A capacidade do agente por conta da idade.
b) A capacidade do agente por discernimento mental.

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o agente capaz
a) A capacidade do agente por conta da idade
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
[…]
Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

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o agente capaz
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os
atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente
de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II – pelo casamento;
III – pelo exercício de emprego público efetivo;
IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;
V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função
deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

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O plano da validade: o
agente capaz

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o agente capaz
A capacidade do agente por conta da idade
O contrato de trabalho infantojuvenil, entendido como aquele firmado com quem tem idade inferior a dezoito
anos, será classificado em quatro grupos distintos:

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o agente capaz
O primeiro grupo dirá respeito aos contratos nulos, celebrados com quem não tem idade legal para trabalhar.
O segundo grupo compreenderá os contratos anuláveis, celebrados com quem tem idade para trabalhar, mas sem
a assistência de seus pais ou tutores.
O terceiro grupo envolverá os contratos de emprego de natureza especial, celebrados excepcionalmente com
quem não teria idade para firmar contratos de emprego ordinários, mas que pela relevância da aprendizagem são
autorizados a tanto por legislação social.
O quarto grupo tratará dos contratos de emprego ordinários, assim entendidos aqueles celebrados com quem,
apesar de cronologicamente menor de dezoito anos, emancipou-se nos termos da lei.

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o agente capaz
No tocante ao quarto grupo cabe anotar que, apesar da emancipação, que produz efeitos na órbita da capacidade
jurídica para firmar contratos, os emancipados continuam a ser “pessoas em desenvolvimento”, nos termos
dispostos no art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069/90. Tanto é verdadeira essa assertiva
que a emancipação civil não produz efeitos no âmbito criminal, sendo certo que o menor, emancipado ou não,
continuará inimputável criminalmente até que complete dezoito anos de idade, nos termos da legislação penal.
Veja também o Enunciado 530 aprovado na VI Jornada de Direito Civil:
Enunciado 530 – A emancipação, por si só, não elide a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.

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o agente capaz
Menores exercentes em atividade em sentido estrito
O art. 8º da Convenção 138 da OIT (aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n. 179, de 14 de
dezembro de 1999, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 4.134, de 15 de fevereiro de 2002) prevê que “a
autoridade competente, após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores concernentes, se as
houver, poderá, mediante licenças concedidas em casos individuais, permitir exceções para a proibição de
emprego ou trabalho provida no artigo 2º desta Convenção, para finalidades como a participação em
representações artísticas” (destaque negritado não constante do original).
Esse dispositivo está, enfim, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil?

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o agente capaz
Tendo a Convenção 138 da OIT status meramente supralegal (vide posicionamento do STF no HC 87.585/TO e no
RE 466.343/SP), não se pode imaginar a possibilidade de as suas disposições contrariarem aquelas constantes do
texto constitucional.
Se a Carta de 1988 proíbe “QUALQUER TRABALHO a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a
partir de quatorze anos” (vide art. 7º, XXXIII), não poderia norma de hierarquia inferior admitir eventual exceção.
Atenção: a CF/88 proíbe QUALQUER TRABALHO, mesmo o que vise à “participação em representações artísticas”.

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o agente capaz
Resta o conceito de atividade em sentido estrito, já conhecido da própria CLT, que, no parágrafo único do artigo
402, desde 1967:
Art. 402. Considera-se menor para os efeitos desta Consolidação o trabalhador de quatorze até dezoito anos.
(Redação dada pela Lei n. 10.097, de 2000)
Parágrafo único. O trabalho do menor reger-se-á pelas disposições do presente Capítulo, exceto no serviço em
oficinas em que trabalhem exclusivamente pessoas da família do menor e esteja este sob a direção do pai, mãe
ou tutor, observado, entretanto, o disposto nos arts. 404, 405 e na Seção II. (Redação dada pelo Decreto-lei n.
229, de 28-2-1967)

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o agente capaz
b) A capacidade do agente por discernimento
Código Civil ora vigente x Código Civil pós-vigência da Lei n. 13.146/2015
CC ora vigente:
• Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (Vide Lei n. 13.146, de
2015) (Vigência)
• I – os menores de dezesseis anos; (Vide Lei n. 13.146, de 2015) (Vigência)
• II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática
desses atos; (Vide Lei n. 13.146, de 2015) (Vigência)
• III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (Vide Lei n. 13.146, de 2015)
(Vigência)

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o agente capaz
CC pós-vigência da Lei n. 13.146/2015:
• Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis
anos.
• I – (Revogado);
• II – (Revogado);
• III – (Revogado). (NR)

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CC ora vigente:
• Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:
• I – [...]
• II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento
reduzido;
• III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
• IV – os pródigos.
• Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

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o agente capaz
CC pós-vigência da Lei n. 13.146/2015:
• Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
.....................................................................................
• II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
• III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
.............................................................................................
• Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (NR)

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o agente capaz
Código Civil, Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela (ver nova redação – Lei n. 13.148/2015)
I – aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da
vida civil;
II – aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III – os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV – os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V – os pródigos.
Código Civil, Art. 1.772. Pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o
juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão
circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782.

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o agente capaz
b) A capacidade do agente por discernimento:
Ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido.

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o agente capaz
b) A capacidade do agente por discernimento:
Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.

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b) A capacidade do agente por discernimento: prodigalidade
Prodigalidade – “trata-se de um desvio comportamental que, refletindo-se no patrimônio individual, culmina
por prejudicar, ainda que por via oblíqua, a tessitura familiar e social. Note-se que o indivíduo que
desordenadamente dilapida o seu patrimônio poderá, ulteriormente, bater às portas de um parente próximo
ou do próprio Estado para buscar amparo” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, Curso de Direito Civil. São Paulo:
Saraiva).

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o agente capaz
b) A capacidade do agente por discernimento: prodigalidade
Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.
O pródigo interditado [apenas o interditado], portanto, pode firmar contrato de emprego, mas, para os atos de
quitação, precisará de seu representante legal. O curador, então, sob pena de responsabilidade e assunção dos
riscos da quitação, deve ao menos ter ciência das celebrações de contratação do pródigo, mesmo porque não
há normalmente indicativos externos dessas condição e restrição.

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o agente capaz
b) A capacidade do agente por discernimento: índios: ver Lei n. 6.001/73 — Estatuto do
Índio (art. 4º, I, II e III)

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O plano da validade: o objeto lícito,
possível, determinado ou determinável
Para Miguel Reale, em preciosas palavras, “é possível dizer que ilicitude é a materialização, a realização do ilícito
através do indivíduo, de maneira que este, ao agir ou mesmo se omitir perante algum fato, tratou de entrar no
universo do ilícito, do que contraria o bem-estar social e a previsão legal”.

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O plano da validade: o objeto lícito
O objeto será lícito quando a prestação — componente da obrigação contida nos contratos de emprego — estiver
de acordo com o ordenamento jurídico.
O objeto será ilícito quanto o contrário acontecer...

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Situação das prestações lícitas em ambientes de práticas ilícitas.
Exemplo pode ser extraído dos mensageiros que atuam nas fortalezas do “jogo do bicho” ou nos quartéis dos
comandos criminosos.
Ver o Código Penal, em seu art. 29: quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas na medida de sua culpabilidade.

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Orientação Jurisprudencial 199 da SDI-1 do TST. JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO
ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do
bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.

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objeto lícito x objeto possível
Entende-se por trabalho ilícito (melhor seria dizer “atividade ilícita”) aquele cuja prestação (execução) não é
fundada no direito, sendo, por isso, agressiva à ordem social.
OBJETO LÍCITO = TRABALHO LÍCITO //// OBJETO ILÍCITO = TRABALHO ILÍCITO
O trabalho proibido, por outro lado, é assim caracterizado quando o seu objeto é juridicamente impossível, vale
dizer, sua prestação, é não mais do que juridicamente vedada.
OBJETO JURIDICAMENTE POSSÍVEL = TRABALHO ADMITIDO////
OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL = TRABALHO PROIBIDO

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O plano da validade: o objeto possível
O objeto será possível quando material é juridicamente viável.
A impossibilidade material diz respeito a obstáculos físicos que nenhum humano superaria, sendo exemplo disso
a prestação de trabalho rural no solo lunar.
A impossibilidade jurídica, por outro lado, diz respeito a obstáculos meramente normativos que, apesar de
poderem ser materialmente superados, não encontrariam guarida no direito positivo, gerando, por conseguinte,
penas pecuniárias e a assunção de responsabilidades para o empregador infrator.

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Exemplos de trabalhos juridicamente proibidos:
a) serviço noturno, em condições perigosas ou em ambiente insalubre prestado por menores de 18 anos (vide
art. 7º, XXXIII, do texto constitucional);
b) o trabalho prestado por estrangeiros em situação irregular no país;
c) os serviços mencionados no Decreto n. 6.481/2008, que arrola as piores formas de trabalho infantil;
d) o serviço prestado por policiais militares.

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Súmula 386 do TST. POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA.
Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial
militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no
Estatuto do Policial Militar.

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O plano da validade: o objeto
determinado ou determinável
O objeto será determinado quando houver certeza sobre a prestação a realizar-se. As partes contratantes devem,
então, descrever o objeto do contrato de emprego, sob pena de, não o fazendo, entender-se que o empregado
“se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal” (veja-se o parágrafo único do art.
456 da CLT). Isso fará com que o objeto seja, então, determinável no curso do contrato e que o ajuste seja, nesse
particular, tácito, segundo a mencionada condição pessoal do trabalhador envolvido na atividade.

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O plano da validade: a forma
prescrita ou não defesa em lei
Código Civil, Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei
expressamente a exigir.

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Exigência de instrumento necessariamente escrito: Contrato de aprendizagem (art. 428 da CLT), contrato de
trabalho temporário (caput do art. 11 da Lei n. 6.019/74), contrato do atleta profissional de futebol (caput do art.
3º da Lei n. 6.354/76 ora revogado pela Lei n. 12.395/2011).
Exigência do cumprimento de requisito de demonstração de aptidão prévia à contratação: Tal situação encontra
exemplo marcante no § 2º do art. 37 da Constituição.

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Súmula n. 363 do TST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) — Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21-11-2003. A
contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no
respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em
relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes
aos depósitos do FGTS.

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Contrato nulo. Efeitos
Direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado valor
da hora do salário mínimo + valores referentes aos depósitos do FGTS: art. 19-A da Lei n. 8.036/90 +
responsabilidade extracontratual (responsabilidade por danos materiais ou morais, inclusive os decorrentes de
acidente do trabalho, por exemplo).

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Em 26 de março de 2015, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou improcedente a Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3127 e reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o
contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra
constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
O relator da ação, o ministro Teori Zavascki, afirmou que o dispositivo legal questionado, art. 19-A da Lei n.
8.036/90, não contraria qualquer preceito constitucional. Ele assinalou que o dispositivo legal não afronta o
princípio do concurso público — previsto no art. 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal —, pois não torna
válidas as contratações indevidas, mas apenas permite o saque dos valores recolhidos ao FGTS pelo trabalhador
que efetivamente prestou o serviço devido.

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O Plano da Eficácia
O plano da eficácia é meramente acidental. Ele somente será relevante se os sujeitos do ato negocial criaram
autolimitações à autonomia da vontade. Nesse plano são produzidas cláusulas meramente acessórias, que,
entretanto, quando inseridas no ato negocial existente e válido, têm o condão de delimitar, retardar ou
condicionar seu pleno efeito jurídico.

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O termo é uma cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e certo. Diz-se, então,
existente um contrato a termo quando as partes convencionam que ele terminará em data predeterminada.

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A condição é uma cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio
jurídico a evento futuro e incerto.

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Exemplo claro de aplicabilidade da condição no direito do trabalho é visível no § 2º do art. 475 da CLT, segundo o
qual o empregador pode contratar por tempo determinado, certus an et incertus quando, um empregado,
substituto de outro colaborador que está com o contrato de emprego suspenso por conta da percepção de
benefício por incapacidade. Como é impossível definir exatamente qual seria o limite temporal do referido ajuste,
a lei autoriza que contratante e contratado estabeleçam uma condição resolutiva que fará cessar
automaticamente o vínculo quando o trabalhador afastado retornar a suas atividades.

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Outro exemplo muito aplicado no campo do direito do trabalho diz respeito à outorga de alguns complementos
salariais criados por força da autonomia privada. Recorde-se que muitos empregadores costumam criar prêmios
condicionados a um período de observação. Imagine-se, por exemplo, que um empregador crie um prêmio de
assiduidade em favor de qualquer empregado que não falte injustificadamente ao serviço. Depois do primeiro ano
de observação, o empregado que cumprir a condição suspensiva fará jus ao benefício.

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O encargo é uma determinação acessória que impõe um ônus lícito e possível em detrimento da concessão de
uma vantagem. Trata-se de um elemento acidental somente visível em negócios jurídicos celebrados a título
gratuito, por exemplo, nos contratos de doação ou de comodato ou, ainda, em atos jurídicos de disponibilidade
como, ilustrativamente, nas disposições testamentárias.
Os contratos de emprego, consoante mencionado alhures, são ajustes realizados a título oneroso, o que os torna
imunes à determinação de encargos. Ademais, sendo sinalagmáticos os contratos de emprego, não há espaço
para a imposição de ônus adicionais além daqueles que já integram o ajuste. Isso quebraria a lógica da
contraposição equilibrada.

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A invalidação do negócio jurídico:
nulidade e anulabilidade
A invalidade é um gênero que abarca as espécies nulidade e anulabilidade, na forma dos arts. 166 e 171 do
Código Civil

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Haverá nulidade quando a sanção normativamente imposta retirar, sem possibilidade de confirmação, todos os
efeitos do negócio jurídico praticado ou parte deles (vejam-se os arts. 166 a 170 do Código Civil). Produz efeitos
ex tunc.
Haverá anulabilidade quando a sanção normativamente infligida condicionar a validade do ato jurídico maculado
à prática de atos de confirmação que contenham a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de
mantê-lo (vejam-se os arts. 171 a 184 do Código Civil). Produz efeitos ex nunc.

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nulidade
Código Civil, Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I — celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II — for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III — o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV — não revestir a forma prescrita em lei;
V — for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI — tiver por objetivo fraudar lei imperativa (ver também o art. 9º da CLT);
VII — a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

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nulidade
CLT, Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Violar a CLT, portanto, significa produzir ato nulo, e não meramente anulável.

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nulidade
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I — aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem;
II — contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III — os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2º Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico
simulado.

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nulidade
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério
Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus
efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (ver
também o art. 9º da CLT).
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que
visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

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anulabilidade
Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I — por incapacidade relativa do agente;
II — por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores
(se infringente de preceito contido na CLT é ato nulo, conforme art. 9º do diploma trabalhista).
Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade
expressa de mantê-lo.
Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo
devedor, ciente do vício que o inquinava.

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anulabilidade
Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174,
importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.
Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der
posteriormente.
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os
interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou
indivisibilidade.

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anulabilidade e menoridade
Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade
se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior (não
se aplica aos contratos de emprego porque nestes a prova da identidade é compulsória por força do art. 29 da
CLT).
Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que
reverteu em proveito dele a importância paga (não se aplica aos contratos de emprego nos quais a importância
paga visou à retribuição do trabalho realizado).

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invalidade e efeitos civis
Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não
sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro
meio.
Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte
válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas
não induz a da obrigação principal.

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Em qualquer das hipóteses — de nulidade ou de anulabilidade — é importante atentar, no âmbito dos contratos
de emprego, para a ponderação magistral feita por Evaristo de Moraes Filho:
“Por ser de trato sucessivo, tanto a nulidade quanto a anulabilidade somente se fazem sentir no contrato de
trabalho ex nunc, como acontece com a simples resolução, do momento do seu pronunciamento para o futuro,
sendo válidos os atos praticados no passado. Quer baseado no enriquecimento ilícito, com empobrecimento
alheio, quer baseado na existência da relação de trabalho independente do contrato, o fato é que os efeitos da
nulidade não são ex tunc, desde o início do contrato. Falha aqui o cânone usual quod nullum est, nullum effectum
producit, porque é de todo impossível fazer as prestações e as contraprestações voltarem ao status quo ante da
sua execução” (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 1986, p. 274).

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Nesse sentido, posicionou-se também Pontes de Miranda, em seu prestigiado Tratado de direito privado, ao
sustentar que,
“embora nulo o contrato individual de trabalho, se o trabalho foi prestado, tem de ser retribuído como se válido
fosse”.

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Particularidades da invalidade do
negócio jurídico de emprego
1ª) A nulidade jurídico-trabalhista possui efeitos tendentes a restabelecer a situação existente antes da prática
do ato nulo – exemplo é o art. 468 da CLT.
2ª) Há circunstâncias, porém, em que a nulidade do ato dá ensejo à emersão da forma contratual ordinária,
como as contratações que exigem a observância da forma escrita – exemplo art. 428 da CLT.
3ª) Há situações extremas em que a nulidade tornará sem nenhum efeito o ajuste, como as situações em que o
objeto do contrato é uma atividade ilícita.

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Particularidades da invalidade do
negócio jurídico de emprego
4ª) Para evitar a secular ironia summum jus, summa injuria, ou seja, para evitar que o excesso de justiça possa
produzir grande injustiça, a nulidade dos contratos celebrados com agentes incapazes lhe devem proporcionar o
direito a todas as parcelas decorrentes do ajuste, mas todas elas devem ser atribuídas a título indenizatório.
Aplicação e inteligência do art. 182 do Código Civil.
5ª) Os contratos celebrados sem concurso público deveria conduzir à aplicação do entendimento contido no art.
182 do Código Civil, mas a jurisprudência consolidada na Súmula 363, TST, entendeu por bem apenas conceder,
com natureza indenizatória, apenas os salários não pagos e o FGTS.

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