ESTADO DE DIREITO - 8 EDIÇÃO

PORTO ALEGRE, ABRIL DE 2007 • ANO II • N° 8
Estado de Direito
A missão de julgar
A vez dos homens
A Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, Maria Berenice Dias, faz uma interessante análise do papel das mulheres na sociedade atual. Para isso, ela aborda os avanços já conquistados pelo público feminino e avalia a situação de hoje tanto no âmbito familiar como no profissional. Ela questiona ainda as razões de a maioria dos homens não realizarem tarefas delegadas, historicamente, apenas as mulheres. E mais: dá dicas para mudar esse panorama.
O Jornal Estado de Direito chega a sua oitava edição ciente de que está contribuindo para a formação de uma sociedade mais consciente sobre seus Direitos, bem como sobre a importância da busca do conhecimento, da educação e da cultura jurídica. Para isso, disponibiliza, em todas as suas edições, matérias, entrevistas e artigos publicados por juristas renomados do Brasil e do exterior. Nesta edição, o Professor Pedro Mário Soares Martínez, da Faculdade de Direito de Lisboa, faz uma interessante análise sobre a missão de julgar.
O papel e a atuação dos juízes sempre despertaram na sociedade debates e análises. Para elucidar o leitor quanto à evolução da atuação dos juízes, ele conduz os leitores a uma viagem através dos tempos. Recorda a atuação de chefes tribais, feiticeiros, reis e sacerdotes, que atuavam como juízes de seus povos. Neste contexto histórico, ele usa como exemplo de justiça, equilíbrio e retidão nos julgamentos, o rei Salomão e São Luis, rei da França, no século XIX.
De volta aos dias atuais o juiz alerta para o fato de que atualmente a missão de julgar parece resumir-se a mera aplicação das normas vigentes e, os julgadores, devido às inúmeras dificuldades enfrentadas, entre elas a dependência de poderes legislativos instáveis e oscilantes, acabam tornando-se meros funcionários subordinados, cumpridores de ordens de serviço.
Em suas considerações ele avalia ainda que para terem capacidade plena de julgar, os juízes precisam ser altamente capazes, e isso em diversas esféras. Observa ainda que reduzir um juiz a mera condição de autômato é sinônimo de uma sociedade sem rigor, que organiza seu corpo judicial de forma inconseqüente. Ela aponta que, infelizmente, essa é uma tendência crescente na sociedade atual, revelando a crise da Justiça e da degradação dos tribunais. O juiz alerta ainda sobre a imprescindível e necessária lembrança do sentido da dignidade, da nobreza, na importante e nobre missão de julgar.
AP
Contribuições sociais
devidas na importação
O juiz federal de Novo Hamburgo, Alexandre Rossato da S. Ávila, analisa os efeitos do artigo 149, 2°, alínea ‘a’, da Constituição Federal, que autoriza a incidência das contribuições sociais sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, bem como a Lei 10865/04, que institui o PIS e o COFINS incidentes sobre a importação dos mesmos.
Defensoria e Ação Civil Pública
O advogado Alexandre Freitas Câmara, em seu ensaio, vê como positiva a aprovação da
Lei n° 7.347/1985, que atribui legitimidade ativa para a Defensoria Pública ajuizar ação civil pública. Em sua análise ele destaca que esse é apenas o primeiro passo em direção a uma séria e consistente reformulação dos papéis da Defensoria Pública e do Ministério Público no que se refere aos interesses transindividuais. Através da análise desse panorama, ele sugere algumas mudanças e atitudes.
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Pedofilia e crime organizado
O advogado e professor de Direito Penal, Ricardo Breier, apresenta a triste situação de milhares de crianças exploradas sexualmente, que servem como mercadorias e geram milhões para a indústria da pornografia infantil. Ele lembra ainda que o Brasil ocupa o vergonhoso quarto lugar no ranking mundial dos sites dedicados à exploração sexual de crianças e adolescentes.
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Pedro Mário Soares Martínez

Estado de Direito, abril de 2007
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“Mais uma palavra é importante: Glocalização, originalmente jargão do mundo dos negócios, aparece agora em uso acadêmico. Como Gilberto Freire teorizou, o “equilíbrio de antagonismos”; a divergência x convergência ou a centralização cultural x descentralização cultural.”
Peter Burke (Fronteiras do Pensamento, POA-RS, 10/04/07)
Iniciamos o texto com as palavras do Prof. Peter Burke, em sua palestra ministrada no Fronteiras do Pensamento, porque acreditamos na importância do desenvolvimento do conhecimento pela descentralização cultural, proporcionando assim, a iteração do global com o local, levando a educação e a cultura jurídica com visões alternativas.
O Jornal Estado de Direito, através de renomados juristas do Brasil, da Itália, do México e de Portugal, vem proporcionar aos leitores uma iteração do global com o local, nessa 8ª edição, trazemos como destaque a participação do Prof. Pedro Mário Soares Martinez, em seu artigo sobre a missão do juiz, faz uma viagem através dos tempos recordando a atuação de chefes tribais, feiticeiros, reis e sacerdotes, que atuavam como juízes de seus povos, conta ainda com a participação de Alexandre Freitas Câmara, Alexandre Rossato da S. Ávila, Ana Cláudia Redecker, Ane Silveira, Baudelio Hernández, Diogenes Gasparini, Fredie Didier Jr., Jader Marques, Maria Berenice Dias, Mauro de Ávila Martins Filho, Pedro Mário Soares Martinez, Pedro Paranaguá, Ricardo Breier e Sergio Cavalieri Filho.
Queremos agradecemos pelo apoio das Empresas e Instituições que patrocinam e divulgam este projeto que tem um objetivo nobre de despertar o interesse de toda a sociedade pela cultura jurídica e aos nossos ilustres juristas que compartilham seus conhecimentos conosco, pois sem eles não conseguiríamos atingir nosso objetivo de levar informação formando opinião, como diz Kant, as ações humanas devem se deixar reger pela razão, constituindo um domínio da ação racional, ou razão prática.
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Todo o dia, toda hora, a cada minuto de nossas vidas modernas líquidas, estamos a consumir o novo e, conseqüentemente, a produzir mais e mais lixo, decorrente do descarte do que não mais tem utilidade. A vida moderna, baseada nesta contínua linha consumo/descarte, torna cada vez mais freqüente a inesperada e indesejável necessidade do convívio com o lixo, que se nos apresenta de maneira abrupta, desagradável, inoportuna.
O que fazer com aquilo que não tem serventia? O que fazer com aquilo que não tem utilidade? O que fazer com aquilo que não tem valor? O que fazer com aquilo que não está mais no mercado?
Zygmunt Bauman, no indispensável livro “Vidas Desperdiçadas”, destaca estas questões fundamentais. Não vou fazer aqui um relato da obra ou das impressões obtidas com a (fantástica) experiência da sua (re)leitura (terminada poucos dias antes deste texto). Para tanto, leiam o livro.
Fazendo isto, verão que lá consta um trecho com a seguinte escrita: “A história em que e com que crescemos não tem interesse no lixo. Segundo esta história, o que interessa é o produto, não o refugo. Dois tipos de caminhão deixam todo o dia o pátio da fábrica - um deles vai para os depósitos de mercadoria e para as lojas de departamentos, o outro, para os depósitos de lixo, A história com que crescemos nos treinou pra observarmos (contarmos, valorizarmos, cuidarmos) tão-somente o primeiro tipo de caminhão. No segundo só pensamos nas ocasiões (felizmente ainda não cotidianas) em que uma avalanche de dejetos desce pela montanha de refugos e quebra as cercas destinadas a proteger nossos quintais. (...) Removemos os dejetos da maneira mais radical e efetiva: tornando-os invisíveis, por não olhá-los, e inimagináveis, por não pensarmos neles. Eles só nos preocupam quando as defesas elementares da rotina se rompem e as precauções falham...”
Refugo é tudo aquilo que não serve; é o que foi deixado de lado, porque não foi usado, porque foi usado e perdeu a serventia, porque sobrou, enfim, é tudo que tenha o lixo por destino. E não somos educados para nos importarmos com o lixo. Sabemos que ele é inevitável, que é a sobra de tudo o que consumimos ou o que não conseguimos consumir, porque pereceu, porque envelheceu, porque saiu da moda. Não há luxo no lixo.
Tudo isto parece muito natural. Nada de extraordinário foi dito. Desprezamos o que não tem utilidade, em detrimento daquilo que se afigura importante para o momento. Fazemos isto com os alimentos, com as máquinas, com as roupas, com as informações...
Mas e o ser humano?
Será possível imaginarmos que haja seres humanos classificados como refugos, porque não têm serventia, porque perderam a utilidade, porque não produzem, porque geram despesas, porque se apresentam, tal como o lixo, desajeitados, fétidos, inúteis, amontoados nos lugares mais afastados, como sobra de comida, sobra de produção, como o excedente?
O preso é o lixo. A penitenciária é o depósito. O idoso é o lixo. O asilo é o depósito. O louco é o lixo. O manicômio é o depósito. O pobre é o lixo. O gueto é o depósito. Tantas vezes, passamos por estes seres humanos que viraram dejetos, vítimas da exclusão, da falta de espaço, da falta de sorte, da falta de assistência e, de passagem, não enxergamos o dejeto na sua condição de refugo. Não queremos ver lixo. Desviamos o olhar, para não ver o que de feio, de sujo, de repugnante tem o dejeto. O refugo não tem visibilidade, porque não é agradável olhá-lo.
O problema é que o vento às vezes muda de direção e o cheiro de podre invade a nossa sala de estar; o lixo derrama e invade a grama aparada do nosso quintal; a montanha de lixo entra na nossa vida.
A partir daí, somos levados a um pensamento individualista, não-solidário, de auto-preservação por negação do problema. O problema do lixo humano não é nosso, porque o lixo não pertence a alguém. Afinal, o lixo não tem dono. É o estado que deve recolher o lixo. O estado deve manter o lixo no lugar apropriado, preservando as pessoas limpas de toda a sujeita, longe das moscas, das larvas, de toda a podridão.
Ninguém quer o lixo de volta
Bauman diz: “Os problemas do refugo (humano) e da remoção do lixo (humano) pesam ainda mais fortemente sobre a moderna e consumista cultura da individualização. Eles saturam os setores mais importantes da vida social, tendem a dominar estratégias de vida e a revestir as atividades mais importantes da existência, estimulando-as a gerar seu próprio refugo sui generis: relacionamentos humanos natimortos, inadequados, inválidos ou inviáveis, nascidos com a marca do descarte iminente”.
Pense no lixo que você produz, que você consome e que você descarta!
Refugo
Jader Marques
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Estado de Direito, abril de 2007
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Legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar ação civil pública: um possível primeiro pequeno passo em direção a uma grande reforma
1. Recente reforma da Lei nº 7.347/1985, produzida pela Lei nº 11.448/2007, atribuiu legitimidade ativa para a Defensoria Pública ajuizar ação civil pública. Esta reforma é, sem nenhuma dúvida, uma demonstração do crescimento institucional da Defensoria, órgão merecedor do respeito não só dos juristas, mas de toda a sociedade, pelo belíssimo trabalho que realiza no Brasil.
O objetivo deste brevíssimo ensaio, porém, não é analisar aquela modificação legislativa, mas sugerir que nela se veja um primeiro passo em direção a uma profunda reformulação dos papéis da Defensoria Pública e do Ministério Público nos processos que versam sobre interesses transindividuais.
Deve ficar claro, porém, que tudo o que aqui se defenderá só se sustenta de lege ferenda, não de lege lata. Limito-me a sugerir caminhos que – a meu ver – o direito brasileiro poderia vir, um dia, a seguir.
2. Devo dizer, antes de tudo, que estou plenamente convencido da autonomia do direito processual coletivo perante os demais ramos da ciência processual (especialmente do direito processual civil, a que esteve tradicionalmente vinculado). O direito processual coletivo segue um modelo próprio, com suas características e idiossincrasias, e não se confunde com o direito processual civil, ainda que dele possa receber influências (e, até, aplicação subsidiária). Não consigo ver como parte integrante do direito processual civil, porém, algo que regulamenta a possibilidade de uma demanda coletiva para tutela do meio-ambiente do trabalho. Tampouco se pode dizer que o direito processual coletivo integra o direito processual do trabalho, já que ali se regula o ajuizamento de demanda coletiva para garantir o direito ao “banho de sol” nos presídios (o que, evidentemente, está ligado a interesses transindividuais de caráter penal). Nem se diga que o direito processual coletivo integra o direito processual penal, já que ele regula as demandas coletivas que versam sobre relações de consumo. Trata-se, pois, de um sistema processual próprio, que não é civil, trabalhista ou penal, mas simplesmente coletivo.
3. Pois no direito processual coletivo é inegável a importância do papel que vem sendo desempenhado pelo Ministério Público. Desde a edição da Lei nº 7.347, em 1985, o MP exerce a função de principal defensor dos interesses transindividuais. Este papel cresceu em importância, evidentemente, com a aprovação da Constituição da República, em 1988, quando o MP passou a ser o principal curador dos interesses maiores da sociedade civil no Estado Democrático de Direito.
Para o exercício deste papel, o parquet se vale, principalmente, do fato de ter legitimidade ativa para ajuizar uma série de demandas de natureza coletiva, entre as quais destaca-se, evidentemente, a ação civil pública.
Ao mesmo tempo, porém, o Ministério Público intervém em diversos processos em que não figura como demandante para exercer a função de fiscalizar a correta atuação da vontade concreta do direito. É aí que se fala no MP custos legis.
Pois é no exercício desta função que o MP se revela como instituição nobre, já que não atua como parte, mas como sujeito imparcial da relação processual. Nesse caso, o MP dá sustento ao órgão jurisdicional para que este possa, adequadamente, exercer sua função de atuar a vontade concreta do direito, fazendo-se do processo um verdadeiro instrumento de acesso a uma ordem jurídica justa.
Aí reside, a rigor, o grande drama do Ministério Público: ser, ao mesmo tempo (nos casos em que atua como demandante), parte e imparcial, o que se revela como um verdadeiro paradoxo. A condição de demandante faz do MP, necessária e inevitavelmente, sujeito parcial do processo. É da natureza humana que o Promotor de Justiça que atua pelo parquet na condição de demandante queira ganhar a causa, e lute por essa vitória, mas isto é feito sob a imagem da imparcialidade da instituição.
4. De outro lado, a Constituição da República valorizou tremendamente a Defensoria Pública, instituição absolutamente essencial para que haja verdadeiro acesso à justiça. À Defensoria Pública, porém, não deve caber apenas a defesa dos interesses jurídicos dos economicamente frágeis. Isto é um amesquinhamento das funções de tão nobre instituição.
É preciso reconhecer que incumbe à Defensoria Pública, no plano dos processos que versam sobre interesses individuais, a defesa dos economicamente necessitados. Em outros termos, aqueles que não puderem arcar com o custo econômico de um processo sem sacrifício de seu próprio sustento e do de sua família faz jus à assistência da Defensoria Pública.
Há, porém, um outro público-alvo para a Defensoria Pública: as coletividades. É que estas nem sempre estão organizadas (em associações de classe ou sindicatos, por exemplo) e, com isso, tornam-se hipossuficientes na busca da tutela jurisdicional referente a interesses ou direitos transindividuais. Era preciso, então, reconhecer a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a defesa de tais interesses.
Negar tal legitimidade implicaria contrariaria a idéia de que incumbe ao Estado (e a Defensoria Pública é, evidentemente, órgão do Estado) assegurar ampla e efetiva tutela jurisdicional a todos. Decorre, pois, essa legitimidade diretamente do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República.
Permito-me aprofundar um pouco mais o ponto. O citado dispositivo constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito. Disto decorre que o texto constitucional garante, a todas as pessoas, o direito de postular tutela jurisdicional. Direito de postular, evidentemente, já que o direito de recebê-la dependerá de se ter ou não razão no plano do direito substancial.
Ora, ao fazer a solene promessa de que a todos é garantido o direito de postular tutela jurisdicional, a Constituição da República inevitavelmente assegura, também, que o titular de um direito material faça jus à tutela jurisdicional efetiva. Isto, aliás, nada mais é do que um corolário da garantia constitucional do devido processo legal, aqui entendida como a garantia de um processo justo (isto é, de um processo capaz de assegurar efetivo acesso à justiça).
Dito de outro modo, o inciso XXXV do art. 5º da Lex Legum estabelece a garantia constitucional de tutela jurisdicional efetiva. E esta efetividade da tutela jurisdicional deve ser compreendida como a capacidade que a mesma deve ter de atuar concretamente a vontade do direito objetivo, fazendo com que o estado de direito, reconhecido pela decisão judicial, corresponda ao estado de fato.
É por isso que da garantia de tutela jurisdicional efetiva e adequada se extrai, por exemplo, o direito à tutela jurisdicional condenatório-executiva. Afinal, de nada adiantaria condenar alguém a cumprir uma prestação se o ordenamento jurídico não fosse dotado de mecanismos capazes de assegurar que aquela condenação será efetivada na prática, seja por meios de sub-rogação, seja por meios de coerção. A Constituição da República promete, pois, que através da jurisdição o Estado fará com que o que deve ser, seja (para valer-me aqui da antiga máxima de Carnelutti) ou, em outras palavras, através do exercício da jurisdição o Estado deve ser capaz de dar ao titular de um direito (desde que isto seja possível na prática) tudo aquilo, e precisamente aquilo, que ele tem o direito de conseguir (e aqui me valho de uma outra antiga máxima, esta de Chiovenda).
Ora, este pleno acesso à tutela jurisdicional efetiva não existirá se o sistema processual ficar limitado às técnicas de proteção dos interesses individuais, razão pela qual há já muito tempo são construídos instrumentos de proteção dos interesses que, em sentido amplo, podem ser chamados de coletivos. Daí porque, na clássica formulação de Cappelletti, uma das ondas reformadoras do direito processual é a da tutela dos interesses transindividuais.
5. Não se pode, porém, pensar que inexista relação entre este movimento destinado a prover o sistema jurídico de mecanismos de tutela dos interesses transindividuais e a atuação da Defensoria Pública.
Digo isto por estar convencido de que cabe à Defensoria Pública servir de instrumento estatal de garantia do acesso à justiça. A meu ver, incumbe à Defensoria advogar em juízo na defesa dos hipossuficientes jurídicos, sejam eles economicamente frágeis ou não.
Leia o artigo na íntegra acessando www.estadodedireito.com.br
*Advogado. Professor de Direito Processual Civil na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual.
Alexandre Freitas Câmara*
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4 Estado de Direito, abril de 2007
Tenho presenciado nos últimos tempos notícias através do rádio, da televisão e de revistas o tema sobre pedofilia. Tal repercussão é de extrema importância para a divulgação e prevenção contra este tipo de violência sexual contra crianças. Os abusos pedófilos são relacionados pelo desejo sexual justamente especificado pelos traços físicos e psíquicos infantis.
Identificado este perfil, que já representa reprovação social, temos atualmente uma nova modalidade de ação criminosa pedófila: o crime organizado da pedofilia. Os casos que o mundo registra sobre as atividades das redes de pedofilia vêm a confirmar que suas ações possuem uma dimensão muito maior do que um ato individual. Os relatórios do 2º Congresso Mundial contra Exploração Sexual e Comercial de Crianças de Yokorama, Japão, no final do ano de 2001, expressam este novo tipo de crime organizado.
Segundo os relatórios parciais, estes revelaram um arsenal de imagens de abusos sexuais com mais de 1267 crianças diferentes, num total de 758 imagens e 1860 horas de filmagens de uma rede organizada americana, onde as crianças além de serem vítimas dos abusos sexuais, servem como material de produção dessas imagens, que posteriormente são divulgadas e comercializadas pela rede internacional de computadores, a valores econômicos extremamente lucrativos. Segundo apurado pela World Society of Victimology, nos Estados Unidos, chega à cifra de mais de 5 milhões de dólares ano e na Europa a 3 milhões de euros.
O método utilizado para recrutar as vítimas segue um procedimento específico pelas organizações. O primeiro ato é selecionar o tipo de crianças de acordo com o interesse da organização. A rede contrata pessoas que servem especificamente para observar crianças em diversos locais (escolas, parques de diversão, centros de lazer, ares de comércio e etc..) e, após identificá-las, opera-se um seqüestro. A polícia os define como angariadores. Estes agentes entregam as crianças seqüestradas para as organizações em troca de vultuosas somas de dinheiro. Na seqüência, as crianças são levadas a lugares distantes de sua origem, como forma de complicar a investigação da polícia local. A vigia destas crianças dá-se pela figura de um monitor que, em troca por oferecer cativeiros ou locais seguros, tem a oportunidade de abusar sexualmente das mesmas, além de poder receber lucros financeiros.
No Brasil, infelizmente, segundo informações da Telefono Arcobaleno (uma associação italiana para a defesa da infância) nosso país ocupa o quarto lugar no ranking mundial dos sites dedicados à pornografia infantil. As informações estão relacionadas com dados do FBI, da Interpol e das polícias de vários países, incluindo a nossa Polícia Federal. Dos registros apresentados oficialmente no ano de 2003, tal associação catalogou mais de 17.016 endereços na Internet, destes 1.210 no Brasil.
O comércio deste material pornográfico representa a manutenção financeira da rede pornográfica criminosa e vem a ser, atualmente, uma nova criminalidade que está a agir sem maiores repressões penais. Contudo, o mais grave vem a ser a constatação das inúmeras vítimas-crianças que participam destas redes como meros objetos utilitários, que além de assassinadas “em sua alma”, em sua essência humana na maioria das vezes são assassinadas no sentido literal da palavra. Temos que ficar atentos ao tema e, na medida do possível, denunciar as autoridades estes casos, pois, poderá um simples consumidor de material pornográfico infantil, apontar para a identificação de uma rede do crime organizado pedófilo.
*Professor de Direito Penal e Advogado
Pedofilia e o crime organizado
Ricardo Breier*
O Jornal Estado de Direito com o apoio da Livraria Saraiva, da Escola Superior de Advocacia da OAB/RS do Brasil/RS, do Instituto Brasileiro de Direito de Família, do Instituto de Direito RS, do CPC, da 1001 Produtos de Informática, da XP Investimentos e de nossos ilustres palestrantes o Procurador da República Osvaldo Capelari Junior, a Desembargadora Maria Berenice Dias e os Advogados Anderson Figueira da Roza e Ricardo Ferreira Breier (Presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB/RS) abriu, no dia 21 de março de 2007, o I Espaço Estado de Direito, na Livraria Saraiva, no Shopping Praia de Belas, em Porto Alegre, com o tema “A Violência no Brasil: de casa para rua”.
O encontro possibilitou um debate sobre as origens da violência e as suas formas, como por exemplo, a violência doméstica, a situação atual dos presidios e a reintegração do preso na sociedade. Estiveram presentes cerca de 50 pessoas entre advogados, servidores públicos, estudantes e interessados pela cultura jurídica.
Qualquer cidadão poderá se inscrever no evento bastando para confirmação a inscrição prévia pelo e-mail contato@estadodedireito.com.br e ou pelo telefone 51 3246 3477. Os painés poderão sofrer modificações, por isso acompanhe no site www.estadodedireito.com.br maiores informações sobre os encontros.
O Estado de Direito promove mensalmente encontro com grandes pensadores do Direito
Depoimento da Desembargadora Maria Berenice Dias:
“ Pensar, andar, conversar...
Talvez não haja espaço mais adequado para fazer tudo isso do que uma livraria.
Trocar idéias, debater temas polêmicos num lugar onde se respira as idéias de quem pensa e estuda.
E, se o papo for jurídico,
o lugar é o ideal!
Daí a feliz idéia do Jornal Estado de Direito de abrir um espaço de discussão na Livraria Saraiva.
Todos os que se preocupam
com uma justiça mais justa agradecem. ”
Osvaldo Capelari Jr., Anderson F. da Roza, Joana Josiane Andriotti, Maria Berenice Dias,
Tamiris Pinzon Fraga, Ana Paula Werlang e Cármen Salete Souza
Piratería en Latinoamérica
En materia de piratería en relación a la Propiedad Intelectual, especialmente en la producción de CD’s, películas y libros, las cosas están empeorando día con día y las autoridades no le hayan la cuadratura al círculo, es decir que no le hayan una solución al problema y no es que no quieran y en recientes encuestas relazadas, la gente preferiría comprar un CD’s, películas o libro original y no un pirata sin garantía y en la calle bajo las mantas. La verdad se acentúa cuando vemos que las autoridades han sido rebasadas en los países del llamado tercer mundo y solo por mencionar en general diré que eso acontece en todos los países de Latinoamérica incluyendo el Caribe y en menos grado en Canadá y USA que también tienen lo suyo pero en una escala verdaderamente reducida en los mercados de pulgas en donde los americanos se dan vuelo comprando a precios bajos productos pirata producidos en China y otras partes del mundo, producidos también en USA y Canadá pero en forma muy limitada debido a su organización contra la delincuencia y desde luego a su ingreso per - capita que no tiene relación con el ingreso de los demás países aquí referidos. En Maracaná (estadio de fútbol), el día 20 de Enero se triturarán un millón de CD’s piratas, me parece muy bien ya que es mercancía producida ilegalmente por bandas de piratas y de traficantes de mercancía proveniente principalmente de los países de Asia y/o de delincuentes organizados para delinquir en grandes escalas usando gente que: A.- Necesita de trabajo dado que las condiciones de desempleo los obligan a buscar la manera de ganar dinero y la piratería es un refugio a eso desempleados en los países que no generan suficientes empleos para evitar este mal llamado “piratería”. B.- Aprovechando la corrupción que es un lastre que no se puede erradicar en los países pobres ni en los ricos, pero que en los primeros es notable y peligrosa. C.- Usando a gente pobre y necesitada. Así las cosas, me parece que es tiempo de buscar soluciones que ayuden a la gente y que participe la propia agrupación afectada con el problema de la piratería, esto es que las productoras de CD’s, películas y libros, se unan no para una guerra contra los vendedores de piratería en pequeño sino contra las mafias organizadas y ya hay empresas que han entendido este problema y que lo han evaluado no para pasarle la bola a las autoridades sino para defenderse de una manera tal que sean ganadores todos menos los delincuentes…como? Es una pregunta difícil de responder y la respuesta es compleja e implica una labor y un reto espectacular de las empresas y de los gobiernos. El asunto es que los vendedores de piratería, componen el más alto porcentaje del mercado gris en CD’s, películas y libros sino también en vestuario, calzado, etc., no obstante hay empresas que han llamado a los vendedores callejeros o al dirigente de su organización y les han propuesto venderles los CD’s de música originales a un precio 70% abajo del precio de mercado con dos condiciones: 1.- Que se inscriban al padrón de pagadores de impuestos para que les puedan vender la mercancía a los precios rebajados pero facturando las ventas para que todo sea legal. 2.- Que hagan publico que venden productos originales. La empresas saben que ganan menos, pero también saben que no pierden, los gobiernos tienen la obligación de facilitar el registro de esas personas para que paguen impuestos sobre lo que consumen o compran (IMPUESTO AL CONSUMO) dejando la burocracia que es otro grave problema y este esquema funcionaría para CD’s, películas y libros sino también en vestuario, calzado, etc. Sabemos que no es la panacea y que el problema seguirá pero en menor escala y que los beneficios a largo plazo serán buenos. Mas acciones como esta y mas opiniones de los profesionistas del área siempre ayudarán a las mayorías y a solucionar lo problemas nacionales…no les parece y a los involucrados les recuerdo que “Mas vale un arreglo mediado que un juicio de nunca acabar”.
*Advogado atuante na área de Propriedade Intelectual. Realizou seus estudos na Universidad Nacional Autónoma do México e nos E.U.A.
Baudelio Hernández*
Carmela Grüne

Estado de Direito, abril de 2007 5
Muito além de Cicarelli e YouTube
Por Pedro Paranaguá*
Muito se tem ouvido e falado, aqui no Brasil e no mundo inteiro, sobre o caso Cicarelli versus YouTube.
Em setembro de 2006 a modelo e apresentadora de TV Daniela Cicarelli e seu namorado, Renato Malzoni Jr., o Tato, entraram com duas ações judiciais contra o YouTube, as Organizações Globo e o Internet Group (iG), uma pedindo indenização por danos morais e a outra pedindo a retirada do vídeo do ar.
O vídeo foi filmado por um paparazzo numa praia de Cádiz, na Espanha, e mostra Cicarelli e seu namorado, em público, trocando carícias na areia da praia e em supostas cenas de sexo no mar raso. O vídeo foi levado à Internet, no famoso site de compartilhamento de vídeos YouTube, da Google, e acabou resultando nas duas ações judiciais mencionadas.
O YouTube é talvez o site de vídeo mais popular da Internet. Segundo a empresa, os vídeos colocados nos seus servidores são vistos 100 milhões de vezes por dia. O YouTube foi comprado em 2006 pela empresa americana Google, por US$ 1,6 bilhões.
Uma liminar (despacho pelo qual o mérito da questão não é analisado, mas devido à urgência do caso, toma-se uma medida inicial que mais tarde deve ser confirmada) do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) obrigou os sites a retirar o vídeo do ar, sob pena de multa diária de R$ 250 mil. Segundo supostas declarações de Rubens Decossau Tilkian, advogado de Malzoni Jr., a multa está sendo executada, mas o pedido de bloqueio ao site é uma forma de fazer valer a decisão da Justiça brasileira, que estaria sendo negligenciada — o YouTube não teria cumprido a ordem do Tribunal de bloquear o vídeo. Segundo tal advogado, “Eles [YouTube] não têm um sistema eficaz para evitar que o vídeo volte a ser publicado”.
Como o vídeo não foi bloqueado, apesar da liminar da Justiça, Malzoni Jr. entrou com outra ação, em dezembro passado, solicitando o bloqueio do YouTube inteiro, e não apenas do vídeo.
Em 02 de janeiro, o Desembargador da 4ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, Ênio Santarelli Zuliani, concedeu outra liminar (no agravo de instrumento n. 488.184-4/3), com base em laudo técnico, exigindo que as cinco empresas de backbone no Brasil, as chamadas espinhas dorsais da Internet, que são responsáveis pelo tráfego de informação entre os websites estrangeiros e os nacionais,
“promovam a colocação do filtro na solicitação de acesso ou na entrada da resposta no website americano [YouTube], de forma a inviabilizar, por completo, o acesso, pelos brasileiros, ao filme do casal.”
Em outras palavras, o Desembargador exigiu que o acesso ao vídeo fosse bloqueado por completo. Mas não disse se para tanto o website inteiro deveria ser bloqueado também. A exigência é que o vídeo fosse bloqueado. Não foi feita exigência explícita para bloquear o YouTube inteiro, mas de acordo com a suposta interpretação do advogado de Malzoni Jr., o Desembargador pedia o bloqueio total do website.
A partir de então houve uma grande confusão e diversas agências de notícias, tanto no Brasil bem como no exterior, passaram a divulgar que o TJ-SP havia exigido o bloqueio total do YouTube.
E de fato, a Brasil Telecom bem como a Telefonica, a partir do final de semana, bloquearam o acesso ao YouTube inteiro. Mais de 5 milhões de internautas, o que significa aproximadamente 25% dos brasileiros conectados à Internet, ficaram sem qualquer acesso ao YouTube. Nada mais podia ser acessado, nem sequer aquele vídeo dos amigos, ou aquele gatinho engraçado, ou uma palestra magnífica de um dos maiores especialistas de Internet do mundo, Eben Moglen: tudo estava bloqueado.
Em meio à confusão gerada, a assessoria de imprensa do TJ-SP esclareceu no dia 04 de janeiro que o Desembargador não exigiu o bloqueio total do YouTube, mas tão somente do vídeo do casal.
E na seqüência, no dia 09 de janeiro, o Desembargador proferiu novo despacho, pelo qual disse que “não foi determinado o bloqueio do sinal do site YouTube” e mandou
“restabelecer o sinal do YouTube, solicitando que as operadoras restabeleçam o acesso e informem ao Tribunal as razões técnicas da suposta impossibilidade de serem bloqueados os endereços eletrônicos.”
O Desembargador ainda explicou que a decisão de bloqueio do site “está gerando uma série de comentários, o que é natural em virtude de ser uma questão pioneira, sem apoio legislativo”. Portanto, ele admite que a legislação atual não é suficiente para tratar do caso.
Em atenção ao último despacho o acesso ao website YouTube foi imediatamente liberado.
Agora que os fatos do caso foram esclarecidos, segue análise crítica de diversas questões envolvidas, tais como aspectos jurídicos, sobre a neutralidade da rede, a ineficácia da filtragem, o extrapolamento dos limites do bloqueio, a necessidade de uma nova lei sobre a responsabilidade dos provedores no Brasil, a insegurannça jurídica e o prejuízo para o desenvolvimento da web 2.0 no Brasil e sobre o grave precedente que isso pode trazer, denegrindo a imagem do Brasil na questão da governança da Internet.
Como dito e criticado por alguns colegas, o caso está por todas as partes, todos os jornais, revistas, rádios, TVs, blogs, no Brasil e no mundo todo, e muitos já estão saturados de tanto ouvir falar deste caso. Precisaríamos de um basta! Mas não, não é esta nossa opinião.
O que nos importa aqui é muito menos se é a Cicarelli, ou qualquer outra pessoa famosa, ou se é o YouTube ou qualquer outro website: o que nos importa é a macro análise, o que isso tudo pode afetar a Internet, a liberdade de expressão, o acesso democrático a informação, a ausência de autoritarismo na rede. Em última análise, a neutralidade na rede.
Portanto, esqueçamos se foi a Cicarelli a autora da ação. Esqueçamos se foi o YouTube o website bloqueado. Pensemos agora sobre as possíveis conseqüências para a neutralidade da Internet.
Em alguns momentos, apenas para elucidar mais claramente, principalmente para leigos no assunto, vamos utilizar exemplos que envolvem o caso concreto: mas de novo, não nos atenhamos unicamente ao caso Cicarelli; pensemos de forma mais ampla, na neutralidade da rede.
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*É Mestre (mérito) em Direito da Propriedade Intelectual, University of London. Professor da FGV DIREITO RIO, graduação e pós-graduação, e do Mestrado do INPI, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – MDIC. Líder de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da FGV DIREITO RIO e Gestor dos cursos de Direito a distância da FGV Online – FGV DIREITO RIO. É representante da FGV DIREITO RIO na OMPI, em Genebra. Professor convidado do GVlaw (FGV-SP); da UFRJ e da UERJ.
“ O que nos importa é a macro análise, o que isso tudo pode afetar a Internet, a liberdade de expressão, o acesso democrático a informação, a ausência de autoritarismo na rede.”

Pedro Mário Soares Martínez
A missão
do juiz
O Professor Pedro Mário Soares Martínez faz um alerta sobre a imprescindível e necessária lembrança do sentido da dignidade, da nobreza, na importante e nobre missão de julgar.
Carmela Grune, Pedro Mário Soares Martínez e Ana Cláudia Redecker
1. Nobreza da missão de julgar
A missão de julgar foi sempre entendida, pelo mais diversos povos, como a mais nobre sobre todas. E, por isso, a ligaram também, as mais das vezes, à liturgia dos cultos e à invocação da vontade dos deuses. Porque não poderia conceber-se que houvesse julgamentos justos, e válidos, se não fossem tidos como merecendo o agrado divino. Daí que o juiz – chefe tribal, feiticeiro, rei ou seu delegado – houvesse de ser ungido, pois essa unção, ministrada pelos sacerdotes de mais alta hierarquia, lhe comunicaria todas as virtudes de que precisaria para bem julgar. Semelhante exigência estaria amplamente justificada pelas qualidades que hão-de concorrer no julgador e pelas responsabilidades inerentes às suas funções. Em tempos recentes, já se tem considerado como sendo de maior relevo ainda do que a missão de julgar a de legislar. Mas tal entendimento nem faria sentido quando todos os ordenamentos jurídicos assentavam plenamente nos comandos divinos e nos costumes, estes, necessariamente, de formação popular, natural e espontânea. Em tais circunstâncias, ou não havia legisladores humanos ou, havendo-os, as suas tarefas circunscreviam-se ao respeito das verdades reveladas e ao escrupuloso apuramento dos usos enraizados nas sociedades respectivas. Missão mais delicada caberia, sem dúvida admissível, a quem aplicasse os comandos divinos e os resultantes de práticas populares inveteradas às situações concretas, individuais, sem a menor ofensa àqueles comandos e àquelas práticas.
Coube a designação de “juízes” aos condutores, aos chefes, do povo de Israel, atribuindo-se assim, através dessa designação, a primazia das funções de judicatura sobre todas as outras, incluindo as de administração e de comando militar, que também lhes eram cometidas. Em plena consciência de semelhante primazia, Salomão, quando elevado ao trono de Israel, não pediu ao senhor nem riquezas nem glória, mas sim um coração sábio que lhes permitisse julgar as gentes do seu povo, discernindo entre o bem e o mal (Primeiro Livro dos Reis,3). E, realmente, em todos os tempos e em todas as latitudes, a felicidade dos povos mais dependeu da justiça, do equilíbrio na apreciação dos méritos e deméritos de cada um, do que das glórias e da prosperidade. Porque mais facilmente se suportam as adversidades, e todas as imperfeições próprias das “cidades dos homens”, quando se confia na rectidão dos julgamentos, do que a injustiça das ofensas não reparadas, mesmo no meio das maiores grandezas , abundâncias e esplendores. De tal modo nas sociedades cristãs, a judicatura suprema foi concedida aos príncipes, aos reis, para os quais cabia, geralmente, recursos, depois de esgotadas todas as outras instâncias. Assim, São Luís, rei de França, celebrizou-se, sobretudo, pela bondade e pelo espírito de Justiça que sempre dominava os seus julgamentos, proferidos com simplicidade, sem atavios, ao ar livre, sob o abrigo de árvores frondosas, tendo os seus exemplos marcado de tal modo os seus sucessores e, afinal, todos os franceses, que estes foram designados, ainda no século XIX, por “filhos de São Luis”, além de caber a designação de São Luís à mais nobre das ordens honoríficas do Reino de França.
2. Missão de julgar e visão positiva
A visão positivista, e estritamente legalista, procurou reduzir a missão de julgar à mera aplicação das normas vigentes, em conformidade com os princípios segundo os quais essas normas devem ser interpretadas e completadas, quanto às margens lacunares que elas não abranjam directamente. Mas tal visão, na sequência do seu rigor lógico, acabaria por situar os julgadores ao nível de máquinas automáticas, que fornecem os produtos pretendidos pela aferição do ajustamento convencionado dos preços pagos através da introdução do numerário a esses preços correspondente. E nem haveria a lamentar que assim fosse, porque, de semelhante modo , se simplificaria a administração da justiça, se a simplificação não ofendesse as exigências do discernimento entre o bem e o mal e não fizesse correr riscos ao equilíbrio da vida em sociedade e à paz civil. Os julgadores, quando colocados na dependência de poderes legislativos instáveis, oscilantes , muitas vezes confundidos com os poderes executivos, em consequência das dificuldades, sempre experimentadas, quanto à separação de poderes, acabam por tornar-se funcionários subordinados, afinal cumpridores de ordens de serviço, ao menos quando aparentemente gerais e abstratas, além de revestidas de determinadas formas. Os julgadores quando desse modo limitados, ficam privados de meios adequados à defesa dos particulares, das partes, em face das injustiças e das incongruências de leis meramente circunstancias, muitas vezes ditadas por interesses particulares, de sectores, alheias à realização do bem comum, e até ofensivas de princípios fundamentais de direito e de regras éticas elementares. Levado as últimas consequências, o automatismo dos julgamentos tornaria impossível também um mínimo de rigor no apuramento dos factos aos quais as normas hão- de aplicar-se para, pelo estabelecimento da ligação lógica entre a premissa maior e a premissa menor do silogismo judiciário, se atingir a conclusão tida por justa e equilibrada. Quando ao referido apuramento, mesmo o positivismo estritamente legalista, embora tendo para o automatismo, tem geralmente concedido ao juiz uma mais ou menos ampla esfera de liberdade, que, só por si, já reclama que concorram nele qualidades excepcionais. Porquanto, na estruturação do silogismo judiciário, postula mais elevados dotes, de inteligência, de cultura, de experiência e de sensibilidade, a formulação da premissa menor do que a definição da premissa maior, que quase apenas implica o conhecimentos dos preceitos aplicáveis, presumivelmente acessível com relativa facilidade, a quantos frequentaram com aproveitamento as leis. Assim, perde consistência o argumento deduzido pelo estrito legalismo quando procura justificar-se na base da falta de preparação adequada dos julgadores para formularem a premissa maior do silogismo para além da simples reprodução do texto legal. Porquanto a dita incapacidade mais avultará na apreciação dos factos e na conclusão lógica. Os Juizes, para se acharem ao nível da sua missão, têm de ser amplamente capazes, em diversíssimos planos. Sem excluir o da definição da regras de direito, que muitas vezes hão- de transcender o que se contenha nas colunas dos jornais legislativos. Quando pretende reduzir-se o juiz à condição de autómato, as sociedades revelam- se menos rigorosas quanto as qualidades que lhes são exigíveis e acabam por organizar os respectivos corpos judiciais a níveis totalmente inadequados, ou até de mediocridade. Essa tendência tem ganho acentuado relevo no processo etiológico da crise da justiça e da degradação dos tribunais. Por tal via se perde o sentido da dignidade, da nobreza, da missão de julgar. Não imporão a nobreza e a dignidade da missão de julgar que o juiz se substitua ao legislador, ou se lhe sobreponha. Mas hão-de impor que ele não se circunscreva todo o direito aos preceitos constantes do diário oficial, cabendo-lhe manter preocupações dominantes de harmonização lógica dos ordenamentos jurídicos, incompatíveis com a aplicação de preceitos improvisados, casuíticos, de mera circunstância, que, ou em geral ou em relação aos casos concretos, “sub iudice”, ofendam a sensibilidade jurídica, a sensibilidade moral e a justiça. Nem de outro modo poderá ser à face de qualquer esboço de divisão de poderes, quando ela não vise apenas objectivos meramente ocasionais, conjunturais, em ordem a acautelar os administrados relativamente a comandos clamorosamente injustos, ou desajustados, quer sejam de nível legislativo quer se situem no plano da gestão pública. Realmente, dolorosas experiências de diversíssimas latitudes, de todas as épocas, mas, sobretudo, de tempos recentes mostraram sem abertura para controvérsias, que, com frequência, numerosos comandos, legislativos e administrativos, não são sentidos pelas comunidades às quais destinam, sendo julgados inadmissíveis, por consenso da gente douta, especialmente esclarecidas quanto às problemáticas em causa, entre a qual os juízes hão-de incluir-se.
3. Missão de julgar e virtudes exigíveis aos julgadores
Não poderá admitir-se que os juizes sobreponham- se critérios e entendimentos puramente pessoais aos dos legisladores, nem pôr em dúvidas a validade de preceitos continuadamente acatados pelos povos, pela jurisprudência e pela doutrina, mas cabe-lhes, como dever de missão e de honra, evitar a aplicação de normas que, não beneficiando desse acatamento generalizado, possam ferir interesses legítimos ou repugnar à consciência comum. De outro modo, aceitar-se-á que o juiz se torne no impotente e automático executor de ordens tirânicas e absurdas, o que, de facto, tem acontecido, mas cumprirá evitar, para segurança dos povos e da paz civil.
A missão de julgar, para não se transformar num automatismo inconsciente, para o qual os actuais meios informáticos muito poderão contribuir, não reclama apenas sabedoria, quanto às leis e quanto à natureza humana. Pressupõe, conforme sempre foi entendido pela doutrina tradicional, acentuadas e pouco comuns virtudes pessoais de resolução, de serenidade, de fortaleza de ânimo, de amor, da verdade, de desinteresse, de magnanimidade, de independência, que permitam imunizar os julgadores em face de todos os perigos e ameaças, da pressões dos poderosos que possam estar, directa ou indirectamente, ligado às lides judiciais, sem excluir os próprios príncipes. Para aquela mesma doutrina tradicional a independência, a liberdade, dos julgamentos havia de pressupor o temor de Deus, porque este constituiria o melhor meio de não temer os homens, fossem eles quem fossem.
Para uma analise superficial e menos documentada, poderá parecer estranho que os julgadores possam ser livres das pressões dos príncipes em ordenamentos jurídicos para os quais o chefe, o rei, eram os supremos julgadores, no plano das instituições humana. Acontece, porém, que, mesmo quando o príncipe podia avocar a apreciação dos litígios, ou lhe cabia julgá-los em última instância, isso não significava que lhe fosse lícito interferir nos julgamentos das instâncias inferiores. Acresce que os
AP

actos dos príncipes, como os de qualquer homem, conselho ou assembléia, podem ser juridicamente inexistentes, ou nulos, ou anuláveis, por força de imposições divinas, de costumes inveterados, de compromissos constantes do “pactum subiectionis”, ou da natureza das coisas. Assim acontece quando os príncipes ensandecem, ou se desviam tanto dos seus deveres de estado que o respectivo poder, ainda que legítimo pela origem, se torna ilegítimo pelo mau exercício. Tais casos já foram previstos pelo Código Visigótico, ao determinar que “quando os juizes julgam torto, e contra as leis por mandado dos príncipes, ou por medo deles, o julgamento, que não foi dado por direito, nem segundo a lei, mas com torto, ou por medo, ou por mandado do príncipe, mandamos que seja desfeito, e não valha nada. E os juízes que julgaram por medo, não sejam por isso difamados, nem tenham nenhuma pena, desde que jurem não terem julgado torto por sua vontade mas por medo do rei” (Livro II, Título I, XXVII). A tradição visigótica não se terá perdido nas monarquias hispânicas da reconquista, conforme, a título exemplificativo, resulta de diversos preceitos das Partidas de Afonso X, o Sábio, rei de Castela, e até de quando sustentou o rei de Portugal Dom Duarte no seu Leal Conselheiro. Definindo as virtudes de um bom julgador, o rei Dom Duarte a par da “direitura geral”, do entendimento da verdade, tanto por juízo natural como por ciência e prática das leis, estilos e costumes, da temperança, referiu também a fortaleza para bem obrar, sem medo, de perda sua ou de desfazer de outrem (Leal Conselheiro, Cap. X 1º . ed., Lisboa, 1843, p. 215). Sem dúvida que os príncipes, situam-se na cimeira de uma hierarquia de poderes humanos, e não obstante a pressuposta larga preparação para o exercício dos seus múnus, são permeáveis a injustiças, tanto por malicia como por deficiência de elementos para julgar. E essas injustiças são de difícil reparação, quer se trate de monarcas quer de outros tribunais de cujas decisões não caba recurso porque não há quem guarde os guardas isentos de fiscalização e correções, de harmonia com a interrogação latina – “quis custodiet custodes?”. Mas as injustiças mesmo quando não reparáveis, são sempre contra direito, pela sua mesma natureza injusta. E, nalguns casos, mesmo as injustiças de origem cimeira serão reparáveis, quando a ilegitimidade do poder é reconhecida, quando príncipe é levado a reconhecer o desacerto do seu procedimento ou quando alguma autoridade alheia à hierarquia de poderes é chamada a conhecer das injustiças cometidas e pode tentar repará-las. Assim, aconteceu, com relativa freqüência, quanto aos príncipes cristãos, quando a Igreja lhes apontava a ilicitude das suas condutas, as quais, de harmonia com as leis vigentes nos reinos e outros senhorios integrados na “Respublica Christiana”, não haviam de ser contrárias aos cânones, nem aos direitos da Igreja, nem ao serviço de Deus, honra dos príncipes, do Reino, e de todos que nele morarem (Ver Lei de Dom Afonso III inserida nas Ordenações Del – Rei Dom Duarte).
4. Consciência Popular das Virtudes na Administração da Justiça
Dois episódios bem conhecidos, um respeitante a Portugal e ao século XVI, outro à Prússia e ao século XVIII, revelam, na sua aparente singeleza, que, sob os antigos regimes, os povos geralmente confiavam na Justiça e em quem a administrava, quer se tratasse dos príncipes quer dos juízes seus delegados. Conta Damião De Goes que, tendo o rei Dom Manuel I chegado à cidade de Évora e sendo-lhe dito que o vereador João Mendes Cecioso tentava opor-se à cobrança das sisas em termos que não correspondiam ao que fora votado em Cortes, chamou o monarca o recalcitrante e prometeu que lhe seria agradecido se ele passasse a seguir a opinião dos outros. Respondeu- lhe, porém, o Cecioso que não tinha necessidade de mercês régias, posto que seu pai lhe deixara uma renda patrimonial de que vivia honradamente, da qual o rei não poderia priva-lo sem razão; mas, ainda que o pudesse, haveria de manter a sua opinião de que um imposto fora estabelecido sem fundamento nem justiça. Embora o agastamento inicial tenha levado Dom Manuel a ordenar ao Cecioso que recolhesse a casa e de lá não saísse, prontamente acabou por dar-lhe razão. Mas, pelo que respeita à confiança na Justiça do rei e dos juízes, o que importa reter do episódio é a certeza de João Mendes Cecioso, homem supostamente experimentado, de que o monarca não poderia, sem razão privá-lo do seu patrimônio, porque tais certezas só os povos as alcançam na base de longos períodos de habitualidade na escrupulosa administração da Justiça. Também a essa conclusão conduz a história do moleiro de Potsdam que sempre se recusou a vender o seu moinho, apetecido por Frederico II para alargamento do parque real; e quando o monarca prussiano, depois de rejeitadas propostas miríficas para compra do moinho ameaçou o seu proprietário de, pura e simplesmente, lho arrebatar, contra vontade sem qualquer compensação, o moleiro respondeu-lhe que isso não poderia o rei fazer, porque havia juízes em Berlim. Sem hábitos generalizados de rigorosa e isenta administração de Justiça, o Cecioso não confiaria na intangibilidade do seu patrimônio e das suas rendas, assim como o moleiro de Potsdam não rejeitaria frontalmente a hipótese de o rei o privar, contra vontade, do seu moinho nem a vida social decorreria com pacífica regularidade, conforme decorreu por via de regra, sem prejuízo de abusos e desacatos que são de todas as épocas, de todas as latitudes e sob todos os regimes, os quais sempre mais avultam e impressionam precisamente quando raros e esporádicos, ao arrepio do direito e dos seus ordenamentos. Muito de recear será que, em clima de anonimato e de irresponsabilidade, a corrupção e os atropelos se multipliquem de tal modo que os povos, sob a tirania de poucos ou de muitos, percam a sensibilidade indispensável para anatematizar as injustiças e os abusos de poder.
5. Missão de julgar e condicionalismos actuais
Nenhuma dúvida poderá suscitar-se quanto a dever reconhecer-se que, na actualidade, a missão de julgar e a administração da Justiça se hão-de ajustar às imposições dos condicionalismos presentes. Mas sem sacrifício de elementos essenciais correspondentes àquela missão por influência de meros elementos acidentais que actualmente concorram.
Nunca será razoável esquecer a essência das coisas, por definição imutáveis, sejam elas quais forem, em conseqüência das mutações de condicionalismos, porquanto tais mutações somente podem respeitar ao que seja acidental. Concluir-se-á facilmente no sentido de que, a nível da administração da Justiça como em todos e quaisquer outros planos, importa ajustar as conjunturas que vão passando aspectos acidentais, mas não tentar substituir elementos essenciais. Até porque semelhantes tentativas estão sempre condenadas, em alternativa, ou ao inteiro fracasso ou à destruição completa daquilo que se pretende reformar de alto a baixo. E como é de presumir que não queira correr-se o risco de destruir a própria administração da Justiça, ou de abolir a missão de julgar, tornar-se indispensável circunscrever as respectivas reformas a aspectos puramente acidentais, muitos deles de ordem técnica, que hão-de transformar-se em conformidade com a evolução das técnicas. Assim, por exemplo, os actos processuais, das partes e do juiz, hão-se tornar-se mais cômodos e, eventualmente, mais rápidos, beneficiando dos progressos da informática e do automatismo, sempre que a rapidez e a comodidade não ponham em causa garantias de segurança, fundamentais para o equilíbrio da vida social.
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A vez dos
homens
Quando se aproxima o dia 8 de março duvido que alguém não tenha ouvido a célebre pergunta: porque um dia para as mulheres? Não há um dia para os homens! Ou ainda, é dito, de forma jocosa, que o dia das mulheres são todos os dias; que as mulheres estão invadindo todos espaços e ocupando os lugares masculinos.
De fato, até a bem pouco tempo atrás ninguém sabia nem que havia um dia no calendário dedicado à mulher. Era uma data que passava desapercebida. Afinal, a palavra feminismo era quase um palavrão e nenhuma mulher tinha coragem de se identificar como feminista, sinônimo de mulher feia, mal amada, que ninguém quis, que tem raiva dos homens ou é lésbica.
Claro que as mulheres já vêm conquistando o espaço público, estão conseguindo inserirem-se no mercado de trabalho. Mas, ainda que tenham um grau de escolaridade superior, recebem remuneração inferior e é difícil o acesso aos postos de poder. Também na política a chamada ‘bancada do baton’ é praticamente nula.
Para obter aceitação a tendência da mulher é copiar o modelo masculino. Ao ocultar suas características femininas, acaba condenada à invisibilidade. Assim, a presença das mulheres não significa aceitação das qualidades que lhes são próprias. O molde ainda é o masculino e a mulher precisa acomodar- se nele.
Apesar desses ‘avanços’, no reduto doméstico a relação permanece verticalizada. Os homens não se sentem compromissados com o que diz respeito ao lar. No máximo se dispõem a prestar alguma ajuda, o que significa mera colaboração para o desempenho de atividade que não é sua, é de outrem. Não tem consciência de que as tarefas doméstica e o cuidado com os filhos são encargos comum do par. Mas para isso é preciso que as mulheres deixem os homens fazerem o seu papel, sem ter medo de perderem seu reinado. Aliás, essa é a grande queixa dos maridos e companheiros: não fazem porque as mulheres não deixam, acham que eles não sabem fazer nada. Pudera, as mães nunca deixaram os filhos brincar de boneca, entrar na cozinha, ou fazer qualquer outra atividade que pudesse comprometer sua virilidade. No fundo, é o velho temor à homossexualidade que torna os homens com tão poucas habilidades para as coisas tidas como femininas.
Assim, acabam as mulher sujeitando-se à famosa dupla ou tripla jornada de trabalho. Mas a solução está nas nossas mãos. Não basta só a mulher mudar, é preciso mudar a forma de educar os filhos. Eles serão os maridos e os pais de amanhã e só serão participativos se lhes ensinarmos que homem chora; que carência afetiva não é sinal de fraqueza, que cuidar de filhos, arrumar a casa, pregar botão, não diminui ninguém. Ao contrário, são atividades absolutamente prazerosas, nada mais do que manifestação de afetos.
Por isso é necessário lembrar o dia da mulher, para não esquecer que há um longo caminho a percorrer: o da cumplicidade.
Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS
Maria Berenice Dias*
Pedro Mário Soares Martínez, nasceu em Lisboa (1925), licenciou-se em Ciências Jurídicas (1947) e em Ciências Político-Económicas (1949), pela Faculdade de Direito de Lisboa, em cujo corpo docente ingressou, em 1950, como segundo assistente. Doutorado em Ciências Político-Económicas, pela mesma Faculdade (1953), foi seguidamente contratado como primeiro-assistente. É professor da Universidade Católica Portuguesa. Na sua extensíssima bibiografia, destacam-se: “Filosofia do Direito”, Coimbra, 1991, 3ª ed., 2003, galardoada com o Prémio Marquês de Sampaio, da Academia Portuguesa da História; “História Diplomática de Portugal”, Lisboa, 1986, 2ª ed., 1992, galardoada com o Prémio Laranjo Coelho, da Academia Portuguesa da História ; A República Portuguesa e as Relações Internacionais (1919-1926), Lisboa, 2001, galardoado com o Prémio Joaquim Veríssimo Serrão, da Academia Portuguesa da História e da Fundação António de Ameida entre as obras destacamos: Economia Keynesiana e Planejamento (sep. “Simpósio de Estudos Keynesianos” da Academia das Ciências de Lisboa, pp. 33-46), Lisboa, 1981; Economia Política, 10ª ed., 2005, Coimbra; Direito Fiscal, in “Enciclopédia VERBO”, ed. Século XXI, vol. 9, cols. 522-524; Manual de Direito Corporativo, Lisboa, 3ª ed., 1971; Estado de Direito e Estruturas Econômicas (sep. “Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiro” da Faculdade de Direito de Coimbra), Coimbra, 1988.

Questão relevante que pouco tem sido discutida na doutrina processual penal é a hipótese de cabimento de indiciação de pessoa investigada mediante inquérito policial por prática de infração de menor potencial ofensivo.
Numa visão sistemática do regime a que se submete a persecução penal nesta categoria de infrações, não se pode admitir o instituto do indiciamento, como restará demonstrado abaixo, em resumidos argumentos.
Ordinariamente, o procedimento de investigação mediante inquérito policial não possui roteiro pré-definido. Ficam as providências e rumos da investigação a cargo da discricionariedade da autoridade policial que o preside. Não obstante, a lei entendeu por bem tipificar algumas poucas medidas pré-processuais. O ato de indiciamento, também chamado de indiciação, não é expressamente pormenorizado pelo Código de Processo Penal - CPP, porém a prática policial padronizou-o e terminou por compor as “formalidades de indiciamento”. São elas compostas pelo Despacho de Indiciação, Auto de Qualificação e Interrogatório, Boletim de Vida Pregressa e Prontuário de Identificação Criminal.
Assim, quando a autoridade policial constata a existência de uma infração penal e descobre o autor e partícipes do fato, deve necessariamente indiciá- los. Trata-se de ato formal de polícia judiciária que tem por efeito principal a conversão do status do sujeito passivo de “investigado” para “indiciado”. Isto significa maior sujeição à investigação preliminar e insinua a adoção de medidas pré-processuais invasivas, conforme o caso. Um outro efeito, de natureza prática, é o registro da imputação nos assentamentos pessoais no indiciado, nos termos do art. 23 do CPP.
As chamadas “infrações de menor potencial ofensivo” têm disciplina própria na processualística brasileira. As medidas despenalizadoras (indiretas) deferidas pela lei 9099 de 26 de setembro de 1995 dão tratamento bem mais brando aos indigitados autores de infrações desta natureza. A composição civil e transação penal (art.72 e ss), e a suspensão condicional do processo (art.89) permitem seja antecipadamente extinta a punibilidade do agente de forma a evitar os “efeitos estigmatizantes do processo”. Afora a exigência de representação para lesões corporais leves e culposas (art. 88) e o afastamento da prisão em flagrante em caso de comparecimento imediato ao Juizado Especial Criminal ou assinatura do respectivo Termo de Compromisso.
Desse modo, não há que se falar em inquérito policial em sede de Juizados Especiais Criminais, salvo nas hipóteses taxativamente previstas nos artigos 66, parágrafo único e 77, §2º da lei de regência. Acusados não encontrados para citação, fatos complexos ou circunstâncias que não permitam a formulação imediata de denúncia determinam a adoção do “procedimento previsto em lei”, vale dizer, instauração de inquérito policial, na maioria dos casos.
Aí reside o problema: instaurado o inquérito policial e presentes os demais requisitos, deve o autor do fato ser indiciado? A resposta negativa se impõe.
O § 6º do artigo 77 da lei em comento determina que a sanção imposta em razão da transação penal não constará de certidão de antecedentes criminais tampouco produzirá efeitos civis. Isto significa que o devido processo legal referente aos crimes de menor potencial ofensivo não admite consignação desta natureza nos assentamentos dos envolvidos.
Por outro lado, em caso de indiciamento, inexiste previsão legal expressa que permita a retirada desta pecha dos respectivos registros pessoais. Ainda que o inquérito seja arquivado ou mesmo seja o indiciado denunciado, processado e absolvido mediante plena consagração da tese de inocência, permanecerá o registro, p.ex., para fins de apuração de antecedentes.
Se é assim, não se pode admitir que o suposto autor de infração de menor potencial ofensivo seja indiciado, pelo menos até que fique afastada a possibilidade da transação penal.
Em sentido contrário, argumentar-se- ia que o art. 76, §6º desloca o procedimento para “o rito previsto em lei” e aí estaria implícita a possibilidade de indiciamento em razão da instauração de inquérito. Se um instituto de maior projeção jurídica não pode se sobrepor ao de menor alcance e a transação produz efeitos muito mais drásticos na persecução penal do que o indiciamento. Então a ponderação acima não é aplicável, ou seja, não pode o indiciamento sobrepor-se à transação.
Ademais, a lei 9099/95 é lei especial em relação às infrações de menor potencial ofensivo (lex specialis) derrogadora do Código de Processo Penal, que é lei geral (lex generalis).
Pelo exposto, é de se concluir que, instaurado o inquérito, cumpre à autoridade policial encerrar ordinariamente a investigação mediante elaboração do respectivo relatório (art.10, §1º, CPP) apontando suas conclusões e, mesmo que revelada a autoria, deve abster-se de indiciar o autor de fato.
*Delegado de Polícia Federal, Chefe da Delegacia de Repressão a Crimes Contra o Patrimônio - Manaus/AM
O instituto do indiciamento e as infrações
de menor potencial ofensivo
Mauro de Ávila Martins Filho*
O executado pode defender-se no procedimento da execução de título judicial, denominada de cumprimento da sentença pelo CPC (embora referindo- se apenas à sentença que imponha o pagamento de quantia), por meio de impugnação (arts. 475-J, § 1º, CPC).
Não obstante a impugnação tenha sido prevista expressamente apenas para a execução de sentença por quantia, parece cabível a sua aplicação, por analogia, às demais espécies de execução de sentença (fazer, não-fazer e dar coisa). O regramento da execução dessas sentenças é muito singelo, não prevendo qualquer meio defensivo para o executado, que não pode, obviamente, ficar desprotegido nessa fase processual. Tendo em vista a lacuna legislativa, a melhor solução é a aplicação analógica do regime jurídico da impugnação.
Também é a impugnação o meio defensivo típico para a execução de sentença estrangeira, arbitral, penal condenatória e do acórdão em revisão criminal (art. 630 do CPP), a despeito do par. ún. do art. 475-N, que prevê a sobrevivência do processo de execução para a efetivação desses títulos executivos judiciais. De fato, não haveria muito sentido em defender a sobrevivência dos embargos do executado para a efetivação de apenas esses tíatulos judiciais (ressalve-se, sempre, a situação da execução contra a Fazenda Pública, em razão de texto expresso do art. 741 do CPC).
Discute-se muito sobre a natureza jurídica da impugnação.
Há quem considere tratar-se: a) de instrumento de defesa (exceção); b) de instrumento de uma ação incidental, semelhante substancialmente aos antigos embargos à execução de sentença; c) de instrumento de defesa ou de ação, conforme a matéria veiculada: para
Leonardo Greco, a impugnação com base no inciso I e no § 1º do art. 475-L tem natureza de ação de nulidade e, com base no inciso VI, natureza de ação declaratória de inexistência; com base nos demais incisos, teria natureza de exceção (defesa).
A impugnação serve à concretização do exercício do direito de defesa; o executado não demanda, não age; ele resiste, excepciona, se opõe. A pretensão à tutela jurisdicional, que de fato exerce o executado, é de reação, que é elemento essencial da “exceção”, do direito de defesa. Segue-se, pois, a corrente “a”.
A sentença que acolhe alegação de pagamento ou decadência, por exemplo, feita em contestação, tem natureza declaratória e, nem por isso, quando o réu formula tais alegações se afirma que ele é um demandante; é possível alegar invalidade de ato jurídico em defesa, sem necessidade de propositura de ação com tal objetivo, sendo esse um dos aspectos que compõe o regime jurídico de invalidação do ato jurídico. Assim, não é porque a impugnação pode ter por conteúdo a alegação de um defeito do título (art. 475- L, I, p. ex.) ou a alegação de uma objeção ou exceção substancial (art. 475-L, VI), que ela terá a natureza de ação.
É instrumento de defesa, ratifica-se o que já afirmado.
*Professor-adjunto de Direito Processual Civil da UFBA. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Advogado e consultor jurídico.
A impugnação:
defesa típica contra execução de sentença
Fredie Didier Jr.*
“ A impugnação serve à concretização
do exercício do direito de defesa; o executado
não demanda, não age; ele resiste,
excepciona, se opõe. ”
“ Instaurado o inquérito policial e
presentes os demais requisitos, deve
o autor do fato ser indiciado? ”

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O art. 149, §2º, II, III, alínea “a”, da Constituição Federal, nos termos da redação dada pela EC 42/03, autorizou a incidência das contribuições sociais sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, cujas alíquotas poderão ser
ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro, ou específicas, quando tomarão por base a unidade de medida adotada. A mesma
EC 42/03 autorizou a incidência da contribuição previdenciária de responsabilidade do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar (art. 195, IV).
A Lei 10865/04 regulamentou o dispositivo e instituiu o PIS e a COFINS incidentes sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, dispondo que o fato gerador será a entrada de bens estrangeiros no território nacional, considerando o elemento temporal como sendo a data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo (art. 3º, I e 4º, I). O art. 7º, I, estabeleceu a base de cálculo, sobre a qual incidem as alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS:
“O valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou...”.
Não se trata de contribuição previdenciária residual, a exigir lei complementar para sua instituição (art. 195,§4º da CF). De outra parte, também é pacífico no STF que a referência feita no caput do art. 149 da CF à lei complementar (...observado o disposto no art. 146,III...) apenas significa que as contribuições devem submeter-se às normas gerais tributárias, ou seja, ao CTN, e não que necessitem de lei complementar para a sua instituição.
O próprio texto constitucional elegeu a base de cálculo das contribuições sociais sobre a importação, determinando a incidência sobre o “valor aduaneiro”. Geraldo Ataliba ensina que “o aspecto material da hipótese de incidência é a conceituação legal de uma determinada consistência e forma, que constituem o seu próprio núcleo essencial... Daí por que – enquanto aspecto da h.i. – a base imponível é um conceito-legal, a que fica preso o intérprete. É qualidade jurídico- normativa da h.i....Efetivamente, fica evidente a posição central da base imponível – relativamente à hipótese de incidência –pela circunstância de ser impossível que um tributo, sem se desnaturar, tenha por base imponível uma grandeza que não seja ínsita na materialidade de sua hipótese de incidência” ( HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA; 5ª Edição; 2ª tiragem; p. 97/99; MALHEIROS).
No caso do imposto de importação, quando a alíquota for ad valorem, a base de cálculo deve corresponder ao “preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da importação, em uma venda em condições de livre concorrência, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no País” (art. 20, II do CTN). A base de cálculo é conhecida por valor aduaneiro, estando toda mercadoria submetida a despacho de importação sujeita ao seu controle. Este controle consiste na “verificação da conformidade do valor aduaneiro declarado pelo importador com as regras estabelecidas no Acordo de Valoração Aduaneira”, frente ao disposto no parágrafo único do Dec. 4534/02.
O “valor aduaneiro”, nos termos do art. 2º , II, do DL 37/66, deve ser apurado segundo as normas do art. 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio- GATT. O Regulamento Aduaneiro (Dec. 4543/02) dispõe que, independentemente do método de valoração utilizado, integram o valor aduaneiro (art 77): “I- o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II- os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III) o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II”.
Existe, portanto, um conceito de valor aduaneiro previsto na legislação, conceito este que não abrange o montante devido a título de qualquer imposto ou contribuição. Valor aduaneiro nada mais é do que o valor da mercadoria importada, acrescido dos custos e despesas de transporte e seguro. “Se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição. Ainda há poucos dias, numa carta ao eminente Ministro Prado Kelly, a propósito de um discurso seu sobre Milton Campos, eu lembrava a frase de Napoleão: ‘Tenho um amo implacável, que é a natureza das coisas’”, como disse o Min. Luiz Gallotti, do STF, no RE 71.758.
Ora, se a Constituição Federal conferiu competência tributária para a instituição de contribuições sobre a importação, elegendo de forma expressa a base de cálculo, acabou por delimitar o seu âmbito de incidência. Logo, o legislador tributário não pode desprezar o texto constitucional, não estando autorizado a incluir na base de cálculo do PIS/COFINS devidos na importação o valor do ICMS incidente na mesma operação e o das próprias contribuições, contrariando o disposto no art. 110 do CTN. A Constituição Federal definiu os elementos essenciais do tributo, não havendo espaço para que o legislador tributário possa alterá-los, sob pena de ampliar, de modo ilegítimo, a esfera de competência tributária.
Além disso, também incide na importação o ICMS, dispondo a LC 87/96 que, neste caso, o fato gerador considera-se ocorrido no momento do desembaraço aduaneiro das mercadorias ou bens importados do exterior (art. 12, IX), quando então a base de cálculo corresponderá à soma do valor da mercadoria, do imposto de importação, do IPI, do IOF/câmbio e de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras (art. 13, V). Quer dizer, a própria legislação tributária inviabiliza seja apurada a base de cálculo correta, violando o princípio da legalidade, já que a base de cálculo do PIS/COFINS importação abrange o ICMS e a base de cálculo do ICMS abrange o PIS/COFINS importação.
Em suma, o sistema constitucional tributário não autoriza que as contribuições sociais devidas na importação tomem por base de cálculo elas próprias e o ICMS incidente na mesma operação.
*Juiz Federal em Novo Hamburgo-RS.
As contribuições sociais devidas na importação
Alexandre Rossato da S. Ávila*
“ A base de cálculo é conhecida
por valor aduaneiro, estando toda mercadoria submetida a despacho de importação sujeita
ao seu controle. ”

Houve um tempo, que não vai longe, em que o sistema brasileiro de responsabilidade civil era extremamente simples. Praticamente, resumia-se a um artigo do Código Civil de 1916. Tudo podia ser enquadrado na regra geral do seu artigo 159, que tinha a culpa provada como o seu pressuposto mais importante. A culpa, então, era a grande vedete da responsabilidade civil; nada acontecia sem a sua presença. Raros eram os casos de responsabilidade objetiva (sem culpa).
O desenvolvimento tecnológico e científico do século XX, entretanto, bem como a revolução industrial e a explosão demográfica operaram profundas transformações em todas as áreas da sociedade, que, por sua vez, passaram a exigir transformações no ordenamento jurídico, porquanto as normas legais até então existentes ficaram ultrapassadas, deixando enorme descompasso entre o social e o jurídico.
As duas áreas do Direito que passaram por maiores transformações, verdadeira revolução, foram a de Família e a da Responsabilidade civil. Nesta última, para resumir, partimos da culpa provada e chegamos à responsabilidade objetiva, em alguns casos fundada no risco integral, no qual o próprio nexo causal fica diluído.
Essa vasta evolução da responsabilidade civil, entretanto, foi sendo operada por leis especiais (Lei das Estradas de Ferro, Acidente do Trabalho, Seguro Obrigatório, Dano ao Meio Ambiente etc), ao largo do Código Civil de 1916, porquanto a cláusula geral do seu art.159 era tão hermética que não abria espaço para outra responsabilidade que não fosse subjetiva.
Tenho como certo que o grande passo nessa evolução da responsabilidade civil foi dado pela Constituição de 1988, na medida em que pacificou a questão da indenização pelo dano moral (art.5º, incisos V e X) e estendeu, no § 6º do seu art. 37, a responsabilidade objetiva, tal qual a do Estado, a todos os prestadores de serviços públicos.
Esse foi, realmente, um grande passo na extensão da responsabilidade objetiva porque a expressão prestadores de serviços públicos abrange uma vasta área da atividade do mundo negocial: luz, gás, telefonia, transportes etc. Todos esses prestadores de serviços públicos, que até a Constituição de 1988 tinham responsabilidade subjetiva (com culpa), passaram a ter responsabilidade objetiva (sem culpa), disciplinada por norma constitucional.
O golpe final na responsabilidade subjetiva veio com o Código do Consumidor que, nos seus arts.12 e 14, estabeleceu responsabilidade objetiva direta para todos os fornecedores de produtos e serviços. Os riscos do consumo corriam, até então, por conta do consumidor, mas o CDC deu uma guinada de 180 graus ao transferi-los para o fornecedor. Responde o fornecedor pelo fato de ter produzido e colocado no mercado certo produto defeituoso e causador de dano ao seu cliente, consumidor ou terceiro. Bastará o nexo de causalidade adequada entre o defeito do produto e o dano provocado.
E como tudo, ou quase tudo, que ocorre no mundo negocial envolve consumo de produtos ou de serviços, a conseqüência foi uma enorme redução do campo de incidência do artigo 159 do Código Civil de 1916.
Completando essa evolução, o Código Civil de 2002 fez profunda modificação na disciplina da responsabilidade civil estabelecida no Código anterior na medida em que incorporou ao seu texto todos os avanços anteriormente alcançados. E foi necessário, para que não entrasse em vigor completamente desatualizado. É possível afirmar que, se o Código de 1916 era subjetivista, o Código atual prestigia a responsabilidade objetiva.
Isso, entretanto, não significa dizer que a responsabilidade subjetiva tenha sido banida. Temos no Código atual um sistema de responsabilidade prevalentemente objetivo, porque esse é o sistema que foi montado ao longo do século XX por meio de leis especiais, sem exclusão, todavia, da responsabilidade subjetiva, que terá espaço sempre que não tivermos disposição legal expressa prevendo a responsabilidade objetiva.
Por isso, o Código de 2002 não poderia deixar de prever uma cláusula geral de responsabilidade subjetiva. E essa cláusula está no art.927, combinado com o art.186, no qual temos praticamente aquilo que estava no art.159 do Código de 1916.
Contrapondo à cláusula geral de responsabilidade subjetiva, o Código de 2002 consagrou três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva, o que reforça a afirmação de que ele é prevalentemente objetivista. A primeira, vamos encontrá- la ainda conjugando o art. 927 com o art.187, que dispõe: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” O Código adotou aqui, de acordo com a unanimidade da doutrina, a teoria objetiva com relação ao abuso do direito, fazendo dele uma cláusula geral de responsabilidade objetiva. Aquele que, no exercício de um direito subjetivo, exceder os limites que estão previstos no art. 187 do Código Civil e causar dano a outrem, terá que indenizar, independentemente de culpa.
A segunda cláusula geral de responsabilidade objetiva está no parágrafo único do art.927 do Código Civil, que diz: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.” A expressão grifada – independentemente de culpa – revela claramente que trata-se de responsabilidade objetiva, e a seguinte – nos casos especificados em lei – indica ter o Código ressalvado expressamente os casos de responsabilidade objetiva que já estavam consagrados em leis especiais, v.g., o art.14 do CDC.
Esse dispositivo, não obstante a complexidade que a sua interpretação gerou na doutrina, estabeleceu responsabilidade objetiva para todos aqueles que, exercendo habitualmente (normalmente) atividade perigosa (de risco), vierem a causa dano a outrem. Em nosso entender abrange todos os casos de danos causados pelo fato do serviço em que não houver relação de consumo, vale dizer, não incluídos no campo de incidência do art. 14 do CDC.
A terceira cláusula geral de responsabilidade objetiva do Código Civil está no seu art.931: “Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.” Também aqui foram ressalvados os outros casos de responsabilidade objetiva que já estavam previstos em leis especiais, v.g., o art. 12 do CDC. O que o dispositivo fez foi estender a responsabilidade objetiva pelo fato do produto aos empresários individuais e às empresas nos casos em que não houver relação de consumo, isto é, não incluídos no campo de incidência do art.12 do CDC.
Resulta do exposto que hoje temos um sistema de responsabilidade civil complexo, no qual convivem, lado a lado, vários tipos de responsabilidade – contratual e extracontratual, subjetiva e objetiva (com risco comum ou integral), fundadas na Constituição, no Código Civil, no Código do Consumidor e em Leis Especiais -, a exigir do intérprete e aplicador do Direito uma tarefa muito mais complexa do que aquela que tinha que realizar quando todo o sistema estava praticamente baseado em um único artigo. Em face da coexistência de múltiplas normas, é preciso encontrar, com base nos princípios que regem a matéria, aquela que melhor se ajusta ao caso concreto. É o que em doutrina moderna tem chamado de “diálogo das fontes.”
Lembramos, para exemplificar, o caso de um acidente de ônibus em que ficam feridos um passageiro, o motorista e um transeunte (pedestre).
Embora se trate de um mesmo acidente, a ação indenizatória de cada vítima terá enquadramento legal diferente. Com relação ao pedestre, a responsabilidade do transportador é extracontratual e, como prestador de serviços públicos, está fundada no § 6º do art.37 da Constituição Federal, norma essa que deverá ser aplicada pelo princípio da hierarquia. Com relação ao passageiro, a responsabilidade do transportador é regida pelo art.14 do CDC (fato do serviço) porque há relação de consumo. Poderá ser também aplicado o art.734 do Código Civil em razão do contrato de transporte, norma essa que também consagrou a responsabilidade objetiva. Com relação ao motorista, haverá acidente de trabalho que deverá ser resolvido pelas normas pertinentes.
A complexidade do atual sistema brasileiro de responsabilidade civil é apenas o reflexo da complexidade da sociedade moderna, pelo que deve servir de estímulo ao seu estudo para que seja bem aplicado. O grande Josserand já havia previsto isso ao dizer: “A responsabilidade civil continuará dominando todo o direito das obrigações, toda a vida em sociedade. É e será a grande sentinela do direito civil mundial. Sua historia é a história do triunfo da jurisprudência e também da doutrina; e, mais geralmente, o triunfo do espírito e do senso jurídico.”
*Desembargador do TJ/RJ e Professor da Universidade Estácio de Sá, autor do livro “Programa de Responsabilidade Civi”l, publicado pela Editora Atlas.
Sistema Brasileiro de Responsabilidade Civil
Sergio Cavalieri Filho*
AP
“ não significa dizer que a responsabilidade subjetiva tenha sido banida. Temos no Código atual um sistema de responsabilidade prevalentemente objetivo, porque esse é o sistema que foi montado ao
longo do século XX”

O cartão de crédito é um instrumento de facilitação do consumo constituído por três relações independentes que se interligam (formando um triângulo) no que, na doutrina, convencionou-se chamar de “sistema de cartão de crédito”. A administradora de cartão de crédito é quem coordena o sistema constituído a partir da filiação, de lojistas e de prestadores de serviços [estabelecimento(s)], de um lado, e, dos titulares do cartão [usuário(s)-consumidor(es)], do outro. Nas transações comerciais com cartão de crédito o estabelecimento registra a transação comercial realizada (compra ou prestação de serviço) com o usuário-consumidor que, em relação ao mesmo é quitada, gerando, neste instante, um débito deste a favor da administradora e um crédito daquele contra a administradora. A administradora emite e apresenta a fatura, em data previamente estipulada, ao usuário-consumidor, com a relação e o valor das compras efetuadas, o qual se compromete a adimplí-las na data previamente pactuada entre ambos. Em relação ao estabelecimento, a administradora se compromete a pagá-lo, independentemente do adimplemento do usuário-consumidor. A administradora de cartões cobra de ambos os participantes do sistema para prestar-lhes um serviço baseado na desregulamentação do crédito e na segurança. Não há no ordenamento jurídico brasileiro uma legislação específica que estabeleça uma regulamentação geral sobre este negócio jurídico complexo, ou seja, que dê a conceituação e caracterização geral, defina os direitos e deveres das partes. As relações entre a administradora e os usuários-consumidores, assim como, entre o estabelecimento e usuários-consumidores regem-se pelas regras do Código de Defesa do Consumidor; a relação, entre administradora e estabelecimento, rege-se pelas regras dos contratos previstas no Código Civil. A questão da responsabilidade por perda, roubo, furto e extravio do cartão de crédito é uma das várias questões controvertidas envolvendo o “sistema”. Nos contratos de filiação firmados entre a administradora e o usuário-consumidor há, em regra, uma cláusula-modelo para regular esta situação: “O titular e/ou adicional(is) obrigam-se a informar ao Emissor a perda, roubo, furto ou extravio do Cartão, imediatamente após a ocorrência. O Titular responderá, para todos os fins de direito pelo uso indevido do cartão, inclusive do(s) adicional(is), que terceiros hajam feito ou venham a fazer, até o exato momento da comunicação, mesmo em se tratando de Cartão que já tenha sido cancelado pelo Emissor porém não restituído ou devidamente incinerado. A partir da obtenção do Código de Cancelamento, o Titular se exonera da responsabilidade civil pelo uso fraudulento do Cartão por terceiros, hipótese em que as eventuais perdas ocorridas, a partir da data da comunicação, serão assumidas totalmente pelo Emissor.” (Contrato com o Associado Real). Esta cláusula é denominada na doutrina de “transferência de riscos” (BRANCO, Gerson. O sistema contratual do cartão de crédito. São Paulo: Editora Saraiva, 1988; FIGUEIREDO, Alcio Manoel de Souza. Cartão de Crédito – questões controvertidas. Curitiba: Juruá Editora, 2004), e, de acordo com a mesma o usuário-consumidor somente se exonera da responsabilidade pelo uso fraudulento do cartão por terceiros a partir da comunicação do fato à Administradora. Desta forma, no interregno entre a perda, roubo, furto ou extravio do cartão de crédito e a comunicação, a responsabilidade é exclusiva do usuário-consumidor. A jurisprudência e doutrina majoritária, contudo, tem considerado que esta cláusula “é de caráter evidentemente abusivo, visto que impõe ao contratante da obrigação a que não deu causa e (…) que, a rigor, é de responsabilidade da contratante.” (Fundamento do voto do Des. Luís Augusto Coelho Braga na Ap. Cível nº70006820575, 9ª CC, TJ/RS, j. em 12/05/2004). Além do que, acaba por transferir apenas ao usuário-consumidor toda a responsabilidade do sistema, enquanto que o estabelecimento também possui a responsabilidade de conferir se a pessoa que exibe o cartão, que é pessoal e intrasferível, é efetivamente seu titular, ou seja, o cartão é apenas um documento que auxilia na identificação do mesmo. Nesse sentido: “(…)
O estabelecimento comercial, ao aceitar venda mediante exibição do cartão pelo comprador, é obrigado, pelo contrato, a colher a assinatura do portador da nota de despesa, conferindo-a com a constante do cartão. A menor discrepância entre as assinaturas impedirá o negócio, impossibilitando a compra e venda com a utilização do cartão”. Grifei e sublinhei (1º TACSP, 4º Câm. Esp., Ap. 406.621-1, 11.1.1989, RT, 640:137). Outrossim, é importante considerar que o intervalo entre a perda, roubo, furto ou extravio do cartão de crédito pelo usuário-consumidor e a comunicação à administradora pode ser relativamente longo, a ponto de originar graves danos aquele. Assim, a “Cláusula que debita ao cliente a responsabilidade pelas operações efetuadas com o cartão até o momento da comunicação do furto pelo cliente só pode ser entendida como exigente de comunicação tão logo percebido o delito. Interpretação diversa conduz a presença de obrigação iníqua e vantagem exagerada na cláusula em questão, perpassando- a do vício de nulidade, a luz do art. 51, IV, do CDC, além de ferir os princípios consumeristas (inc. XV), transferindo ao consumidor o risco do empreendimento da administradora, que também envolve os comerciantes conveniados, os quais detém obrigações na operação, especialmente conferir a identidade e a assinatura do cliente, no momento de uma compra. Apelação desprovida.” Grifei e sublinhei (Ap. Cível nº 70002009215, 9ª CC, TJ/RS, Rel. Rejane Maria Dias De Castro Bins, j. em 11/04/01). Destarte, apesar da cláusula em análise estar inserida nos contratos de cartão de crédito “Não pode ser o consumidor responsabilizado pelo uso de seu cartão se o mesmo foi furtado, sendo nula disposição contratual que lhe impute qualquer responsabilidade em tal sentido. Deve a empresa administradora provar que os gastos foram efetuados pelo cliente, ou que este agiu com desídia, ou má-fé, na comunicação do roubo. ...” (AP. Cível nº 70006820575, 9ª CC, TJ/RS, Des. Luís Augusto Coelho Braga, j. em 12/05/2004). Em síntese, a responsabilidade deve ser, em primeiro lugar, do estabelecimento, ou seja, de quem tem o dever de identificar o usuário-consumidor, porque o consumidor não é obrigado a oferecer prova de que não contraiu o débito, face ao que dispõe o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Neste caso, o estabelecimento que aceita o cartão sem conferir a titularidade do usuário-consumidor, como a cautela recomenda, deve arcar com os prejuízos. Por outro lado, constatada a má-fé do usuário-consumidor ou a sua desídia na comunicação do roubo, às quais deverão ser provadas pela administradora e/ou pelo estabelecimento, aquele deve responder pelas compras efetuadas.
1 Doutoranda em Ciências Jurídicas- Económicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Mestre em Direito pela PUC/RS, professora de direito da PUC/RS, UniRitter e UFRGS e advogada responsável pela Área Societária do Escritório Campos Advocacia Empresarial.
2 Estudante de Direito da PUC/RS.
Perda, Roubo, Furto ou Extravio do Cartão de Crédito:
Responsabilidade da Administradora X Responsabilidade do Usuário
Ana Cláudia Redecker1 Ane Silveira2

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