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PORTO ALEGRE, MAIO E JUNHO DE 2009 • ANO III • N° 20 Estado de Direito 
Dieter Grimm 
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Estado 2 de Direito, maio e junho de 2009 
Estado de Direito 
Investir em Conhecimento Estado de Direito Comunicação Socia...
Estado de Direito, maio e junho de 2009 3 
WAMBIER & ARRUDA ALVIMWAMBIER 
ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA 
PONTA GROSSA 
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Para um Estado de Direito Efectivo 
A expressão Estado de direito está na moda ...
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em geral, à situação que temos). A interpretação 
e aplicação meramente formal ...
Estado 6 de Direito, maio e junho de 2009 
Organizar a Vizinhança Global 
Este será talvez maior desafio que se colo-cou 
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Estado de Direito, maio e junho de 2009 7 
Já é possível falarmos em um 
Direito comum ou “mundializado”? 
Desde a idéia d...
Estado 8 de Direito, maio e junho de 2009 
Direitos Humanos: realidade ou discurso? 
Falar em redução da importância das f...
Estado de Direito, maio e junho de 2009 9 
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Em linguagem extremamente didática 
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Estado de Direito, maio e junho de 2009 11 
As normas constitucionais admitem interpretação? 
Já virou lugar comum dizer q...
Estado 12 de Direito, maio e junho de 2009 
Uma pergunta sem resposta: 
afinal, quais são os direitos sucessórios da convi...
Estado de Direito, maio e junho de 2009 13 
Entrevista 
Lei Fundamental Alemã 
O Professor Dieter Grimm (*) palestrou no d...
Estado 14 de Direito, maio e junho de 2009 
Àqueles a que tudo julgam, a que tudo estarão a julgar? 
Chega 2009 e um tema ...
ESTADO DE DIREITO - 20 EDIÇÃO
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  1. 1. Página 16 PORTO ALEGRE, MAIO E JUNHO DE 2009 • ANO III • N° 20 Estado de Direito Dieter Grimm Página 08 Veja também Página 07 Página 19 O Direito que emancipa o homem Direitos da Convivente Gustavo Rene Nicolau analisa a falta de uma legislação clara e eficaz sobre a proteção da família no País e questiona se é correto a convivente de união estável ter mais direitos do que a esposa em comunhão universal. Página 12 CARLOS BAILON O Jornal Estado de Direito é um espaço singular de inserção social, através da cultura jurídica leva a informação que forma, fundamentada no pensamento de estudiosos da realidade contempo-rânea. É com satisfação que apresen-tamos a 20ª edição do Jornal Estado de Direito em que reune profi ssionais de diversos países para promover a inte-gração cultural. O objetivo é colaborar nas práticas de cidadania para que todos tenham condições de participação social e de expressão do pensamento. Nessa edição, contamos com a colabo-ração de juristas do Brasil, Portugal e Alemanha. O destaque é a entrevista com o Professor Dieter Grimm um dos mais expressivos nomes do direito constitucional da atualidade. Leia na página 13. Princípio da Proporcionalidade: “... sempre que está envolvida a limitação de direitos fundamentais pela lei, ou seja, a questão é sempre determinar se a restrição que é feita de um direito fundamental é proporcional ou não.” Direito Comum Leandro de Mello Schmitt aborda os desafi os para se pôr em prática o direito comum ou mundializado e seus refl exos nas sociedades Direitos Humanos Ubiratan Cazetta avalia a efetividade da aplicação dos mecanismos de defesa dos direitos humanos no Brasil e quais as sanções que a Comunidade Internacional pode impor caso estes não Para um Estado de sejam respeitados Direito Efectivo António Francisco de Sousa salienta a importância da participação popular para o exercício efetivo do Estado de Direito não apenas diagnos-tificado pelo voto, mas sim pela busca do conhecimento jurídico a fim de se proteger e respeitar direitos alheios. Página 04 CPI de Minoria Giovani Corralo apresenta as condições para a criação de uma CPI e questiona por que as comissões necessitam do apoio de apenas um terço dos parlamentares para serem implementadas Catedrático Emérito da Universidade de Humboldt de Berlim, membro da New York University School of Law Sequestro Relâmpago Válter Kenji Ishida faz um painel sobre a tipificação do sequestro relâmpago e especi-fica nova lei que inclui o pa-rágrafo terceiro ao artigo 158 do Código Penal que relata o crime de extorsão. Página 21 Opinião Pública Bruno Espiñeira Lemos refl ete sobre a prostração do Legislativo e o receio da infl uência dos meios de comunicação e da opinião pública de infl uenciar nas decisões jurídicas Página 20 Ambiente Luís Paulo Sirvinskas discorre sobre a necessidade de maior conscientização de empresas e governos na defesa do meio ambiente e no cumprimento da legislação ambiental em um mercado globalizado
  2. 2. Estado 2 de Direito, maio e junho de 2009 Estado de Direito Investir em Conhecimento Estado de Direito Comunicação Social Ltda. O Jornal Estado de Direito como referencial científico do projeto: “Conhecer o Direito é Desenvolver a Cidada-nia”, continua firme na sua linha de disseminar gratui-tamente o conhecimento de renomados juristas a toda a população. Do mesmo modo, leva palestras, sempre com a convicção da importância de sermos agentes promotores da esperança de mais conscientização, educação jurídica independente da formação de cada pessoa. Nessa edição contamos com a colaboração de pro-fissionais do Brasil, Portugal e Alemanha. Agradecemos ao Professor Ingo Wolfgang Sarlet pelo apoio que, sem dúvida, foi fundamental para a realização da entrevista com Professor Dieter Grimm. Nos dias 5 e 6 de junho participaremos da XIV Jornada Internacional de Direito, em Gramado, Rio Grande do Sul e nos dias 4 e 5 de julho da Gaia Commitment - Fórum do Condomínio da Terra que será realizado, em Portugal, na ci-dade de Gaia. O evento marca a passagem do Dia Mundial da Terra, que tem como objetivo incentivar o desenvolvimento de ações para conservação da Terra. No artigo “Organizar a Vizinhança Global”, página 6, elaborado pelo professor Paulo Magalhães, coordenador cietífico do evento, poderão obter mais informações. Muito nos engrandece por ser o veículo de comunicação da área jurídica convidado oficial do evento em que estaremos registrando todos os painéis, bem como, captando depoimentos e fotografando. A próxima edição será feita diretamente de Portugal! Aguardem e faço votos que venham novos convites, pois desejamos integrar culturas e disseminar a importância de se pensar na Terra como um imenso condomínio em que devemos propagar a cultura jurídica preventiva para melhor participação de cada pessoa. Os vídeos dos eventos realizados em abril e maio que falo na Rota Jurídica estão sendo postados no site http://br.youtube.com/carmelagrune. Agradeço o apoio dos patrocinadores e apoiadores que são essenciais para a continuidade do nosso trabalho e aos professores que compartilham seus conhecimentos com os nossos leitores. Um abraço, Carmela Grüne CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 Nextel ID: 84*97060 e-mail: contato@estadodedireito.com.br internet: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne carmela@estadodedireito.com.br | carmelagrune@via-rs.net Diretor Financeiro Renato de Oliveira Grüne CRC/RS 45.039 Diretor Institucional - Nordeste José Julio Gomes da Silva Relações Institucionais - Internacional França Karlo Tinoco | karlotinoco@hotmail.fr Jornalista Responsável Esteban Rey Fontan - MTb 8856 Colaboraram nesta Edição Bayard Fos, Cármen Salete Souza, Diego Moreira Alves, Luciano Gazineu, Carlos Bailon, Cláucia Piccoli Faganello e Luis Spadoni Redação redacao@estadodedireito.com.br Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 comercial@estadodedireito.com.br Diagramação Carmela Grüne Tiragem: 40.000 exemplares Pontos de distribuição PORTO ALEGRE Livraria Saraiva Shopping Praia de Belas 1001 Produtos e Serviços de Informática: Matriz - Rua São Luís, 316 - Santana - 3219.1001 Rédito Perícias Andradas, 1270, sala 21 - Centro - 3013.9090 Nossa Livraria Pernambuco e Alagoas Maceió: Av. Moreira e Silva, 430 - Farol Maceió: Rua Íris Alagoense, 438-A - Farol Maceió: Rua Durval de Guimarães, 1217 - lojas 03 e 08 Ponta Verde Recife: Rua do Riachuelo, 267 Recife: Av. Cais do Apolo, 739 - TRT Recife: Av. Dantas Barreto, 191 lojas 22 a 24 - TJ Recife: Rua da Aurora, 325 loja 01 Santa Catarina Nas salas da OAB/SC, com apoio da Caixa de Assitência aos Advogados Com o apoio das empresas patrocinadoras, colaboradores e professores o Jornal Estado de Direito é distribuido em Repartições Públicas, Foros, Tribunais, Cartórios, Tabelionatos e Faculdades: São Paulo, Rio de Janeiro, Curiiitttiiibbbaaa,,, RRReeeccciiifffee,, MMaacceeiióó,, MMaattoo GGrroossssoo ddoo Sul, Belo Horizonte, Espirito Santo, Bahia e Rio Grande do Sul. Você tem interesse em levar o Jornal para sua região? Contate-nos e seja um transformador da realidade social! PAÍSES Através de nossos colaboradores, consulados e escritores o jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai Peça a lista dos locais em que o Jornal Estado de Direito é divulgado para comercial@estadodedireito e consulte os mais de 90 pontos de distribuição! União estável homoafetiva, até que enfim! Apoio *Os artigos publicados nesse jornal são responsabilidade dos autores e não refl etem necessariamente a opinião do Jornal e informa que os autores são únicos responsáveis pela original criação literária. As justifi cativas são muitas, mas a causa é uma só: o pre-conceito. Outro motivo não existe para a omissão do legislador. O Projeto de Lei 1.151, do ano de 1995, que regula a parceria civil registrada, para a época, foi considerado arrojado. A única referência que existe às uniões homoafetivas é feita Lei 11.340/06 – a chamada Lei Maria da Penha – que, ao criar mecanismos para coibir a violência doméstica, trouxe moderno conceito de família: uma relação íntima de afeto, independente da orientação sexual. O silêncio da lei, no entanto, não impediu conquistas no âmbito do Judiciário. Quer fazendo analogia com a união estável, quer invocando os princípios constitucionais que asse-guram o direito à igualdade e o respeito à dignidade, a Justiça vem deferindo direitos no âmbito do Direito das Famílias e do Direito Sucessório. O próprio Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a extinção do processo sob o fundamento da impossi-bilidade jurídica do pedido, garantiu às uniões de pessoas do mesmo sexo acesso à justiça. Tudo isso, porém, não supre o direito à segurança jurídica que só a norma legal confere. O silêncio é a forma mais per-versa de exclusão, pois impõe constrangedora invisibilidade que afronta um dos mais elementares direitos, que é o direito à cidadania, base de um Estado que se quer democrático de direito. A aprovação da Lei da Parceria Civil Registrada, nesta altura dos acontecimentos, seria um retrocesso. Daí o signifi cado do Projeto de Lei 4.914/2009, que inclui um artigo ao Código Civil (1.727-A), para que sejam aplicadas às uniões de pessoas do mesmo sexo os dispositivos referentes à união estável, exceto a regra que admite sua conversão em casamento. O projeto tem o mérito de contornar o aparente óbice constitucional que limita o reconhecimento da união estável aos heterossexuais. De outro lado, para evitar que se diga tratar-se do temido “casamento gay”, de modo expresso é afastada a incidência do dispositivo que autoriza a transformação da união estável em casamento. A proposta busca somente consagrar em lei o que de há muito vem sendo assegurado pela jurisprudência. Claro que esta não é a solução que melhor atende ao princípio da igual-dade, mas, ao menos, acaba com histórica omissão que gera enorme insegurança e impõe o calvário da via judicial para o reconhecimento de direitos. Enfi m, é chegada a hora de resgatar o débito que a sociedade tem para com signifi cativa parcela da população que não mais pode fi car à margem do sistema jurídico. Insistir no silêncio afronta o direito fundamental à felicidade – o mais importante compromisso do Estado para com todos os cidadãos. *Advogada especializada em Direito Homoafetivo, Famílias e Sucessões, Ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça-RS, Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM, www.mariaberenice.com.br Maria Berenice Dias*
  3. 3. Estado de Direito, maio e junho de 2009 3 WAMBIER & ARRUDA ALVIMWAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA PONTA GROSSA 55 (42) 3225-5532 55 (42) 3311-1100 FLORIANÓPOLIS 55 (48) 3225-2628 55 (48) 3733-3700 www.wambier.com.br CURITIBA 55 (41) 3336-1323 55 (41) 3301-3800 PORTO ALEGRE 55 (51) 3232-9902 55 (51) 4009-2500
  4. 4. Estado 4 de Direito, maio e junho de 2009 Para um Estado de Direito Efectivo A expressão Estado de direito está na moda há algumas décadas. Não há Estado moderno que não invoque para si o atributo de Estado de direito, incluindo aqueles que não passam de ditaduras disfarçadas. A generalidade das Cons-tituições ocidentais não só consagra expressa-mente esta forma de Estado, como também re-conhece um vasto leque de direitos fundamentais que são considerados imprescindíveis no Estado de direito. E vão mais longe ao reconhecerem expressamente formas de organização adminis-trativa e instituições que são exigências próprias do Estado de direito, como acontece, por exemplo, com o poder local autónomo, no primeiro caso, e com os tribunais independentes, no segundo caso. Tudo isto é comum ao mundo ocidental (e para além dele). A fórmula Estado de direito é também frequentemente transformada pelo poder político em bandeira de progresso, civis-mo e respeito pelos direitos e liberdades dos cidadãos. À partida, parece haver toda a justifi-cação e razão de ser para este ponto de vista. O Parlamento é constituído pelos representantes do povo, que o elege em eleições livres e perió-dicas, competindo-lhe fazer as leis (mais impor-tantes) e fiscalizar a acção do Governo, que também goza de legitimidade democrática. Pa-rece que o sistema é realmente perfeito. Não faltam políticos, talvez mesmo a maioria, segui-dos por uma pequena parte da população, a sustentar que este não é o sistema perfeito, mas será o caminho certo para lá chegarmos. Faltará apenas aperfeiçoar alguns “pequenos detalhes”. Ora, é preciso discordar frontalmente desta visão optimista e simplista, porque de facto estamos muito longe do Estado de direito efectivo. Não nos faltam apenas os mencionados “pequenos detalhes”. O que temos é sobretudo o Estado de direito declarado; o que estamos longe al-cançar é o Estado de direito efectivo, isto é, o Estado de direito tornado realidade, aquele que chega efectivamente, nas suas múltiplas vertentes, ao dia-a-dia dos cidadãos. O primeiro é fácil de conseguir, porque basta apenas escre-vê- lo nas leis principais; o segundo é difícil de alcançar, sendo tarefa de décadas, se houver grande empenho nisso. Para podermos passar de um para o outro, temos de ter em linha de conta o seguinte: o Estado de direito meramen-te declarado, mas ainda não suficientemente concretizado, satisfaz muito bem os interesses do “poder instituído”, à cabeça do qual estão os titulares de cargos políticos e as cúpulas da Administração Pública (presidentes, chefes e directores de serviço, administradores, etc.). Para esses, o Estado de direito declarado satisfaz plenamente. Este sistema de “faz de conta” ga-rante- lhes a situação de privilégio (traduzida em salários elevados, lugares de poder e prestígio - que muito bem fazem ao seu ego - , espaço para o “tráfico de influências”, etc.) face à maioria da população. Por isso, de forma egoísta e insensí-veis às dificuldades dos outros, fazem tudo para defender o status quo. Estão sentados à mesa do grande banquete, vivem no “país das maravi-lhas”, tudo lhes corre bem. Por isso, não são necessárias mudanças de fundo. Este é o desu-mano Estado de direito declarado. As décadas de experiência já realizada comprovam-no. In-quieta- nos, enquanto seres humanos e humanis-tas, que o sistema “Estado de direito” possa ser aproveitado para esconder e perpetuar injustiça, desigualdade, exploração do homem. Por isso, algo terá de ser mudado, para que a esmagadora maioria da população deixe de viver no seu “vale de lágrimas”, ao mesmo tempo que uma minoria se mantém comodamente instalada no seu “país das maravilhas”. É longo o caminho a percorrer para alcançarmos níveis aceitáveis de igualdade e de justiça social. Sabendo, embora, que a perfeição é um absoluto humanamente inalcan-çável, reconhecemos todavia a possibilidade de atingirmos um bom nível de efectivação do Es-tado de direito. Por isso, não podemos perder tempo. Urge pôr toda a sociedade a reflectir sobre o que tem de ser feito. Uma coisa é certa: esse não é um trabalho que possa ser deixado apenas nas mãos do “poder instalado”, com a alegada “participação” pelo voto “livre” e perió-dico dos cidadãos. Sabemos que as eleições têm servido sobretudo para “legitimar” o “poder instalado”, dando-lhe um cariz “democrático”, precisamente o que lhes faz falta para manter um sistema de aparências. Participação sim, mas não apenas essa do voto, de tantos em tantos anos. É fundamental interiorizar que não pode-mos esperar que sejam os outros, os que estão bem, a generosamente proceder às alterações necessárias para a efectivação do Estado de direito, renegando voluntariamente aos seus privilégios (e dos familiares e amigos). Os cida-dãos não podem deixar a sua sorte apenas na boa vontade do poder instalado que, inequivo-camente, cuida antes de mais dos seus próprios interesses. Tal atitude de passividade não tem produzido frutos. Será mais sensato partir do princípio de que ninguém abre mão de privilé-gios, se a tal não for obrigado. Cumpre então perguntar o que fazer, se o voto afinal se trans-formou num instrumento que em larga medida, ou mesmo em última análise, se converteu con-tra os interesses da maioria? Será que apenas restará a revolução sangrenta? A resposta é cla-ramente não! Guerras e revoluções sangrentas nunca resolveram coisa nenhuma. O que é ne-cessário e urgente é criar nos cidadãos uma consciencialização dos seus direitos, informá-los de que podem e devem protestar e indignar-se com a injustiça e a desigualdade, para que o “poder instalado” sinta que está a ser atentamen-te observado e que não pode “pisar o risco” (por exemplo, nas frequentes práticas corruptivas). É urgente tornar a actividade administrati-va transparente e assegurar um efectivo sistema de controlo externo, quer através de órgãos independentes face à Administração, quer através da acção dos tribunais. Sobretudo o controlo jurisdicional tem de ser extrema-mente exigente com a Administração, fazen-do um cerco apertado em matéria de poderes discricionários, “margens de apreciação”, impar-cialidade, igualdade, justiça, boa fé, proporcio-nalidade, etc. Sem uma acção determinada dos tribunais nestes domínios, a Administração tem todo o espaço de manobra para criar injustiças e desigualdades efectivas, não obstante as leis formalmente o proibirem (o que corresponde, António Francisco de Sousa* “... o Estado de direito tornado realidade, aquele que chega efectivamente, nas suas múltiplas vertentes, ao dia-a-dia dos cidadãos.” “O que é necessário e urgente é criar nos cidadãos uma consciencialização dos seus direitos...” “Os cidadãos não podem deixar a sua sorte apenas na boa vontade do poder instalado que, inequivocamente, cuida antes de mais dos seus próprios interesses.” ONU ONU
  5. 5. Estado de Direito, maio e junho de 2009 5 em geral, à situação que temos). A interpretação e aplicação meramente formal do Estado de di-reito permite constantes e graves injustiças e mesmo ilegalidades materiais. Os tribunais têm de se consciencializar que a Administração, sem controlo jurisdicional, resvala inevitavelmente para o arbítrio e, por conseguinte, não se realiza Políticas públicas, sexismo e colonialismo A hegemonia do processo de modernidade ocidental invisibilizou as relações coloniais, sexistas e racistas que com ela estavam entrelaçadas, o que tem se refl etido na formulação das políticas públi-cas. Reconhecer, pois, o caráter discriminatório ou excludente de determinadas medidas legislativas, administrativas ou judiciais é a outra face necessária da análise dos chamados processos de inclusão. Primeiro, porque a inclusão implica, sempre, a necessidade de decidir quem são os membros do grupo. O agente que estabelece a inclusão está, ele mesmo, “além” da inclusão: o processo de inclusão é, de certa forma, um processo de novos proces-sos de exclusão. Esta dupla face, que permitiu a invisibilização dos processos de desigualdade, diferença colonial e de exclusão racial e sexual, é que se põe a nu quando os mecanismos de inclusão hoje utilizados são postos em ação: não é à toa que as “ações afi rmativas” passem, até certa medida, como “excludentes” daqueles que nunca se viram “benefi ciários” do sistema, porque “naturalizadas” as relações sociais. Ou que “gente branca de olhos azuis” se veja vítima de “discriminação racial” ou homens sintam-se “atingidos” por medidas que reduzam o grau de desigualdade salarial ou ocupa-cional experenciada pelas mulheres. Opera-se ora pela negação das diferenças, ora pela absolutização das diferenças. Segundo, porque mesmo a defi nição dos termos - gênero, sexo, sexualidade- não escapa de um questionamento de um suposto universalismo. Que tipo de relações sociais serão produzidas, ocultadas ou mesmo visibilizadas se for utilizado o conceito chinês de “xingbie” ao invés do convencional “gênero” ou o árabe “shudhudh” para as relações designadas como “homoeróticas”? Até que ponto a “descolonização” da linguagem permite sejam os fenômenos vistos de outra forma? Quais são as formas possíveis de tradução entre os distintos conhecimentos ( e, pois, de os tornar inteligíveis)? O que é visto como eventual violação à dignidade com a utilização de novos termos? A constitucionalização do bem viver- “sumak kawsay” (no Equador) ou “suma qamaña” (na Bolívia)- e atribuição de direitos à natureza (“pachamama”) são dois bons exercícios legislativos neste sentido. Terceiro, porque determinadas práticas e formas de lutas são vistas como “naturais” (ou únicas) e, portanto, são reproduzidos os mecanismos de um contínuo “desenvolvimento” e de etapas “necessá-rias” para a “modernidade”. É possível, por exem-plo, aceitar a “universalização” do “sair do armário” defendido pelo movimento gay internacional ou, pelo contrário, as táticas de “coming home” de asiáticos são culturalmente mais “empoderadoras” dos movimentos naquele continente? O “secula-rismo” ocidental clássico é sempre a melhor forma de defesa dos direitos das mulheres ou é possível pensar um feminismo islâmico, com uma episte-mologia corânica que trabalhe com formas mais emancipatórias para 49 países que assumem o Islã como religião ofi cial? E que dizer de um feminismo indígena, assentado numa epistemologia aimará, que, conforme salienta Silvia Rivera, está centrada no “escutar” a “Pachamama” ( mãe terra) e não mais na “visão”? A “descolonização” dos sentidos altera o entendimento e a formulação de nossas lutas contemporâneas? Quarto, porque sendo entrelaçadas as desiguais opressões, as lutas contra o racismo, sexismo e colonialismo devem estabelecer distintas formas de cooperação ou de prevalência. Como lembra bell hooks, os homens negros podem ser vítimas do racismo, mas o sexismo pode permitir que oprimam as mulheres; as mulheres brancas podem ser vítimas do sexismo, mas o racismo permite que explorem negros e negras. Da mesma forma, as mulheres ocidentais e brancas podem estabelecer a melhor forma de as islâmicas serem “libertadas” (invisibilizando, portanto, o colonialismo), ou o movimento ecológico ocidental fi xar os parâmetros para “preservação ambiental” a ser realizada pelos indígenas ( ignorando, pois, conhecimentos diferen-ciados). A luta por justiça cognitiva é a outra face da luta por justiça social. Quinto, porque todo o debate da intercultura-lização nas políticas públicas demonstra o caráter “experimental” de tais inovações, que procuram “descolonizar”, ainda que parcialmente, as formas de intervenção de e no Estado. As políticas “afi rma-tivas” ( que não se reduzem a “cotas”, mas envolvem medidas pró ativas), imperfeitas que sejam na sua aplicação, instáveis em sua elaboração, e mesmo transitórias na formulação, implicam um grau de “experimentação” na busca de soluções, demons-trando que a aparente “neutralidade” das políticas estatais não impediu o racismo mascarado de “miscigenação”, o machismo estabilizado no âmbito “privado” e a manutenção de todo um sistema de “colonialismo interno”. O impacto do reconhecimento da demodiversi-dade (diferentes instituições com distintos graus de-mocráticos), da sociodiversidade (distintos grupos so-ciais) e da cosmodiversidade (diferentes cosmologias) dentro de um Estado que sempre se viu homogêneo ainda está para ser avaliado e testado nos próximos anos. As lutas contra o racismo, o colonialismo e o sexismo são muito mais complexas que a teoria social e a prática jurídico-política vem admitindo. Terão os poderes públicos (Judiciário incluído) ou o Ministério Público se dado conta desta realidade? *Mestre em Direito ( ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide ( Espanha), chefe de gabinete no TRF-4ª Região, é organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” ( Ed. Renovar, 2004). César Augusto Baldi* o Estado de direito. Temos, portanto, dois pila-res fundamentais para a efectivação do Estado de direito: por um lado, cidadãos conscientes, informados, exigentes com os detentores do poder, dispostos a protestar, a criticar e a de-nunciar as injustiças e as violações da lei, apoia-dos pelos advogados e pelas instituições políticas e administrativas (cujos titulares de cargos têm de se concentrar no cumprimento escrupuloso dos seus deveres funcionais); por outro lado, tribunais, conscientes do seu papel decisivo para a efectivação do Estado de direito, fortemente empenhados em cumprir efectivamente os seus deveres, com exigência e sem receios. Há certa-mente outros complementos importantes, tais como uma justiça barata e célere, mas os dois pilares referidos são, a nosso ver, os pontos fulcrais de uma reforma profunda que tem de ser feita, se queremos ter, daqui por alguns anos, um Estado de direito efectivo. Poderá haver necessidade de algumas alterações legislativas (sobretudo nos planos do reforço da transpa-rência da acção administrativa e de uma maior e mais efectiva responsabilização dos detentores do poder). Mas o acento tónico está sobretudo numa nova atitude dos cidadãos e dos tribunais, tudo em nome da justiça social e do bem comum. Por enquanto, o que temos é a realidade de profunda injustiça social, das constantes violações dos direitos e liberdades dos cidadãos, da discriminação, da falta de ética, enfim, uma sociedade desumanizada que hipo-critamente invoca para si o epíteto de Estado de direito. A verdade é que as vítimas do sistema são os principais responsáveis pela sua existên-cia e perpetuação, na medida em que se deixam iludir na ideia de que vivem num Estado de direito. Acordemos, indignemo-nos, gritemos, protestemos, critiquemos, exijamos uma Admi-nistração Pública transparente e, com o apoio de um controlo intenso e efectivo dos tribunais, teremos, daqui por alguns anos ou décadas, um Estado de direito efectivo. *Mestre em Direito pelas Universidades de Freiburg (Alemanha) e de Coimbra, Doutor em Direito e em Letras pela Universidade do Porto, Portugal. Professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade do Porto. “As lutas contra o racismo, o colonialismo e o sexismo são muito mais complexas que a teoria social e a prática jurídico-política vem admitindo.” “... o acento tónico está sobretudo numa nova atitude dos cidadãos e dos tribunais, tudo em nome da justiça social e do bem comum.” “... o sexismo pode permitir que oprimam as mulheres; as mulheres brancas podem ser vítimas do sexismo, mas o racismo permite que explorem negros e negras.” AGÊNCIA BRASIL
  6. 6. Estado 6 de Direito, maio e junho de 2009 Organizar a Vizinhança Global Este será talvez maior desafio que se colo-cou até hoje à humanidade! Ao descobrirmos que entre a crosta terrestre, o mar, a atmosfera e os seres vivos, existe um emaranhado de in-terligações permanentes que sustentam a vida no planeta, temos de adaptar o nosso modo de vida e organização a este funcionamento global da Biosfera. Somos todos vizinhos, todos dependemos de todos e problemas globais não se resolvem de forma isolada. A busca de uma solução, para nos adap-tarmos a esta realidade que nos era desconhe-cida, passa obrigatoriamente, não pela busca de novas formas de sancionar, mas sim, pela assunção do papel de “organizador” do direito, actuando assim de forma preventiva. E embora para muitos este seja um problema do ambiente e das ciências ambientais, parece-nos que a crise ambiental tem a sua origem na deficiente adaptação das nossas sociedades ao funciona-mento da Biosfera. Por isso, a solução requer uma nova abordagem jurídica a nível planetar aliada a uma nova contabilidade relativamente aos serviços vitais que os ecossistemas prestam, e sem os quais, a vida tal como a conhecemos, não é possível. Depois de desvendadas estas ligações, as abordagens as estas questões não podem ser mais isoladas de todas as implicações e inte-racções que se operaram como feedbacks, entre todos os sistemas. Isto é, por exemplo, a análise económica não pode deixar de ter em conta o efeitos globais de determinada actividade, bem como o sistema jurídico tem de absorver esta globalização dos efeitos dos comportamentos de cada um, e incorporar em si as consequências económicas. Este papel preventivo de organização, que cabe em primeira linha ao Direito, é quase desconhecido na vida de cada cidadão - sempre visto de uma maneira impositiva e negativa “o que não é proibido é permitido” fazendo com que toda a sociedade encare a cultura jurídica voltada para o litígio e não a busca da solidarie-dade, diálogo, paz e justiça social. Este papel tem de ser de novo assumido na sociedade do futuro, organizando uma vizinhança, que até há pouco tempo nos era completamente desconhecida. O que é o Condomínio da Terra? As últimas descobertas acerca do funcio-namento global da atmosfera, alteraram por completo a percepção que tínhamos do planeta que habitamos. Para o direito poder continuar a desempenhar o seu papel de organizador das sociedades, terá de ter a capacidade de ques-tionar- se sobre alguns institutos jurídicos que permaneceram intocáveis durante séculos. O facto de todos os cidadãos ou Estados, poderem afectar de forma positiva ou negativa bens de que todos dependem e em que nenhum deles se pode excluir do seu consumo, obriga à procura de um sistema que permita a con-ciliação dos legítimos interesses individuais de cada cidadão ou Estado, com os interesses colectivos de todos os habitantes do planeta e dos inegáveis direitos das gerações futuras. O modelo jurídico do condomínio permite precisamente a conciliação destes interesses normalmente opostos, através da definição e delimitação das partes comuns, e que reque-rem uma administração comum, relativamente às partes individuais. Consegue de forma absolutamente fantástica e com uma perfeita “engenharia jurídica”. E tal como as escadas, telhado e corredores de um prédio, também o nosso planeta tem partes comuns. Partes essas que são imprescin-díveis à vida humana e que estão a precisar de manutenção urgente. Se num prédio garantimos a manutenção das partes comuns através do Condomínio, porque não fazemos o mesmo para o planeta? O Condomínio, depois de separar e organizar o que são partes comuns e partes individuais, permite que os interesses indivi-duais e colectivos, em muitos casos opostos, se conciliem e se tornem interdependentes. E se aceitássemos o desafio de combinarmos a vida com as ideias e pensássemos a Terra como um imenso Condomínio? Quais são as Partes Comuns? A atmosfera, a hidrosfera e a biodiversidade, são partes comuns do planeta. Não só porque ultrapassam todas as fronteiras e os serviços que prestam não podem ser divididos mas também porque todos dependemos delas para viver e todos as podemos afectar de forma positiva ou negativa. A atmosfera protege a vida no planeta e o facto de criarmos fronteiras, não impede a livre circulação do ar, de forma constante, por todo o globo. A hidrosfera é o conjunto de todas as águas do planeta, águas que circulam de forma inces-sante por todo o planeta, independentemente das fronteiras políticas. Ninguém consegue pa-rar ou dividir o ciclo da água, ou sequer prever para onde é que a água vai a seguir. A biodiversidade define-se como a totalida-de dos recursos vivos e dos recursos genéticos do planeta. O conjunto das formas de vida do planeta compõe um ecossistema global e os serviços essenciais que a biodiversidade presta, não respeitam qualquer fronteira. Serviços dos Ecossistemas A Biodiversidade e os ecossistemas, são os “motores” das partes comuns, ou seja, são eles que sustentam a regulação dos ciclos da nature-za, sendo determinantes no funcionamento dos serviços ambientais vitais. Estes serviços podem ser definidos como aqueles capazes de sustentar e satisfazer as condições de vida humana, e portanto serviços de interesse comum. Soberania Complexa A Soberania Complexa é uma proposta de coexistência de soberanias autónomas num espaço colectivo, ou seja, um poder político, supremo e independente, relativo à fracção ter-ritorial de cada Estado, e partilhado, no que concerne às partes insusceptíveis de divisão ju-rídica, (atmosfera, hidrosfera e biodiversidade) das quais todos os povos são funcionalmente dependentes. Economia de Simbiose A Economia de Simbiose propõe uma articulação daquilo a que se poderia chamar de “economia da manutenção dos sistemas vitais” com a tradicional economia de produ-ção. Aproveitando a valoração económica dos Serviços Ecológicos Vitais já desenvolvida pela Economia Ambiental, integra-se esta valoração com o conceito de partes comuns, proposta pela Soberania Complexa. Tornar possível a gestão global dos bens indivisíveis, é o objectivo. Valoração dos Serviços Ambientais Para entender o conceito agora proposto, é fundamental distinguir a soberania ou proprie-dade que é exercida sobre os ecossistemas, dos serviços vitais que estes prestam. Estes serviços não se confinam a nenhuma linha de fronteira, a nenhuma forma de titularidade ou soberania, são “usados” por todos, em qualquer ponto do planeta e por isso são de interesse comum. Se o valor destes serviços vitais é de alguma forma incalculável, precisamente porque são vitais, resta-nos a certeza de que os ecossis-temas prestam serviços cujo valor económico deveria ser muito superior aos lucros gerados pela exploração tradicional dos seus recursos. As árvores deveriam valer mais vivas do que o valor da sua madeira! Gaia Commitment - Forúm do Condo-mínio da Terra - Decorrerá na Cidade de Gaia nos próximos dias 4 e 5 de Julho. Este evento vai trazer a Portugal vários oradores de todo o Mundo das áreas de Ambiente e Ciências asso-ciadas, Economia e Direito, para se debater esta ideia e juntos procurarmos um projecto global para perpetuar as nossas sociedades através da preservação do ambiente natural. Entre os parceiros que vão debater “Como Organizar a Vizinança Global?”, vai estar o Jornal Estado de Direito, que desde o início mostrou a abertura e o espaço necessário para o jurista pensar, imaginar e inventar, buscando novas soluções, sem estar preso a paradigmas que demonstaram já não funcionarem no planeta que conhecemos hoje. Cedo percebeu o papel primordial e preventivo de organização que falta fazer a nível global e a necessidade de envolvimento de toda a sociedade na inserção dos cidadãos nas várias dimensões do que é o “jurídico”. Por isso, pela sua identificsação com este projecto e pelo papel absolutamente central que o Brasil irá desenpenhar no futuro ambiental do planeta, esta é uma parceria em que depositamos todas as esperanças. * L i c e n c i a d o p e l a U n i v e r s i d a d e d o Po r t o , P ó s - graduado pela Universaidade de Coimbra, e aluno do Doutoramento da Universidade de Salamanca. Autor do livro “O Condomínio da Terra” publicado pela Editora Almedina. Paulo Magalhães* DIVULGAÇÃO
  7. 7. Estado de Direito, maio e junho de 2009 7 Já é possível falarmos em um Direito comum ou “mundializado”? Desde a idéia do Estado de Direito, como forma de proteger o indivíduo das arbitrariedades do poder temporal, foi pensado e criado um poderoso instru-mento: o Direito Positivo. Nos sistemas decorrentes da família romano-germânica de Direito, o Direito Positivo pode ser simbolizado e explicado a partir da idéia de lei. Um mecanismo de “dever-ser” dissociado da moral e da religião. Ciência, portanto. Ocorre que a partir do aumento cada vez mais crescente da sociedade, vamos ver uma profusão de normas que torna a ordem jurídica pouco palpável, digerível. Sentimos, assim, a necessidade de um “Direito comum”, comum em todos os sentidos, acessível a todos e que não fosse imposto de cima ou por instituições ilegítimas. O Direito uniforme vem se apresentando, após o advento da criação da sociedade das nações, das organizações de Direito Internacional, do consenso de Washington, da União Européia, da nova Lex Mercatoria, enfi m, de sistemas de formação de ordens jurídicas independentes do Estado nacional, como um mecanismo plural, mas que, paradoxalmente, reduz a complexidade e a própria pluralidade. Não permite aos povos manter sua identidade cultural e jurídica. As que ainda as mantêm, estão a mercê do que André-Jean Arnaud (In: Globalização e Direito I) chama de la mondialisation, e que atua como ameaça às peculiaridades de cada povo. Surge, desta forma, um novo ideário jurídico, para além do pluralismo e da complexidade dos sistemas de Direito. Um Direito reinventado, um “Direito Comum” (Mireille Delmas-Marty. In: Por um Direito comum). No plano da formação das normas, como ins-tância suprema está o Parlamento. Este deve agir com prudência e parcimônia, jamais devendo ceder a pressões pouco ou nada legítimas dos escritórios de legislação a mando de entidades privadas. Embora arriscada, a redução da complexidade do sistema jurídico-normativo, deve estar voltada à compreensão das normas pelos seus destinatários últimos: o cida-dão, o “homem médio” dos positivistas exegéticos. Como exemplo de áreas do Direito interno que devem dispor de normas mais facilmente com-preensíveis estão o Direito do Trabalho, Tributário, Financeiro, Alfandegário, Ambiental e, sem qualquer dúvida, o Econômico, a servir de exemplo as leis anti-trust. Atualmente, nestas áreas, o arcabouço jurídico apresenta-se tão complexo e confuso que até os advogados mais habilidosos encontram difi cul-dades de compreender o que o positivismo jurídico denominou de mens legis. Onde está, aqui, portanto, o Direito Comum pretendido por alguns importantes juristas da atualidade? Considerados estes desafi os, será ainda possível um Direito Comum? Algumas situações que bem retratam a difi culdade merecem destaque: em 1987, um tribunal de Nova Jersey reconheceu a validade de um contrato de “barriga de aluguel” e determinou à locadora da barriga a entrega da criança aos pais, tomadores do “serviço”; em 1988, um tribunal da Califórnia entendeu que um doador de sangue por ser proprietário das células no mesmo contidas, tinha direito a royalties sobre os me-dicamentos fabricados a partir de tais células; em 1988, uma clínica britânica recrutou cidadãos turcos que quisessem vender seus rins. Ou seja, nestes exemplos, o corpo humano é coisa que faz parte do comércio. Seria possível conciliar esta posição com a de outros sistemas normativos que entende estar este fora do comércio? Até quando, em um cenário de direito mercantilizado, alguma coisa permanecerá fora do comércio? Este é apenas um dos inúmeros e inimagináveis exemplos que podem ser formulados a partir da perspectiva de um direito mundial ou “comum”. Dentre estes e outros, vai o espaço nacional cedendo lugar a novas formas de Direito, fundadas em normas internacionais e supranacionais, onde prevalece a preocupação econômica que, quase sempre, passa ao largo do código dos povos, sendo este produto do tempo, da tradição. Como exemplo a ser seguido, cabe lembrar Malone x Reino Unido (agosto de 1984): a lei deve ser “sufi cientemente acessível; o cidadão deve poder dispor de informações sufi cientes, nas circunstâncias da causa, sobre as normas jurídicas aplicáveis a um dado caso; em segundo lugar, só se pode considerar como lei uma norma enunciada com sufi ciente preci-são para permitir a um cidadão reger sua conduta”. E como atores principais na concepção de um Direito Comum, estão também juízes e advogados. Estes últimos, em especial, deverão cuidar para não se transformar em “comerciantes do direito”, expressão de Dezalay (In: Marchands de droit, Fayard, 1992). Os primeiros, juízes, sem formar uma “ditadura da toga”, deverão interpretar o direito de modo a pos-sibilitar a concretização dos direitos fundamentais do homem e dos povos. Cabe ao legislador, em especial, evitar a “orgia das leis” (Grant Gilmore), e servir de mecanismo de fi ltro para normas vindas de fora pouco ou nada coincidentes com os valores que também devem preservar como “fabricantes de leis”, em certas situações impostas de forma unilateral como condição ao recebimento de vantagem pessoal ou outro fi m particular. Para fi nalizar este breve ensaio, importante afi r-mar que Direito Comum é Direito acessível a todos, Direito que não simpatiza com o “abuso do direito de legislar”. Lembrando Portalis, o Direito deve ser compreendido apenas como meio de comunicação entre “a lei e o povo” se o povo saiba ou possa saber que a lei existe e que existe como lei. *Advogado. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor de Direito Internacional na FEEVALE (Novo Hamburgo -RS, Brasil) e UNISINOS (São Leopoldo – RS, Brasil). Leandro de Mello Schmitt*
  8. 8. Estado 8 de Direito, maio e junho de 2009 Direitos Humanos: realidade ou discurso? Falar em redução da importância das frontei-ras e em internacionalização crescente do nosso cotidiano chega a ser hoje um lugar-comum, um clichê que, por vezes, expressa muito pouco. Às facilidades tecnológicas que nos permitem saber instantaneamente o que se passa em países distantes, acompanhar seu cotidiano (conhecer da situação do trânsito ao prato do dia no res-taurante ou a agenda cultural) e que deixam seus habitantes, longes no espaço, ao alcance de um toque no teclado, somam-se as intensas relações diplomáticas e comerciais, que tornam a convivência internacional uma intrincada malha social e econômica, em que um incidente na Rússia afeta diretamente a bolsa de valores em São Paulo, em interesses que se entrelaçam e, muitas vezes, se chocam. Neste contexto, ganham força as obrigações que os países assumem publicamente, prome-tendo cumprir e defender um conjunto mínimo de valores comuns, que estabelecem mecanismos de proteção dos direitos humanos. São vários os tratados internacionais já assinados, cuidando de direitos civis e políticos, econômicos, sociais e culturais, proteção ao meio ambiente, tratamento adequado a refugiados, proibição de discriminação de gênero, raça ou credo e assim por diante. O Brasil, cuja Constituição Federal solene-mente eleva a dignidade da pessoa humana à condição de fundamento da própria existência republicana e que reafirma que a presença do país no cenário internacional tem a prevalência dos direitos humanos como um de seus prin-cípios, é signatário de vários destes tratados e aceitou expressamente a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Este gesto, pleno de significados simbólicos, demonstra a importância que o respeito aos direitos humanos assume em nosso dia-a-dia, permitindo que a comunidade internacional conheça de casos concretos onde o Estado brasileiro tenha descumprido os compromissos assumidos e violado direitos daqueles que vivem em território nacional. Assim, deixar de garantir o direito à vida ou à saúde, não decidir em tempo adequado os casos que são levados ao Poder Judiciário, não investigar crimes, deixar impunes os autores de medidas lesivas aos direitos humanos são exemplos simples de situações que, acontecidas no Brasil, mesmo atingindo apenas brasileiros, podem gerar uma condenação internacional. Esta condenação pode trazer várias conseqü-ências: expor o Brasil a censura internacional (re-conhecimento público de desrespeito aos direitos humanos), obrigar à reparação dos danos, tanto com o pagamento de indenizações em dinheiro, quanto com a especificação de obrigação de fazer (repor o estado anterior daquele cujo direito foi violado; adotar medidas públicas de reconhe-cimento da falha estatal e adoção de políticas públicas para evitar a repetição do ato etc). Como se sabe, no âmbito internacional os municípios, o Distrito Federal e os estados-mem-bros não tem capacidade de agir e assim como não podem assumir encargos (financiamentos, acordos, contratos etc), também não podem ser responsabilizados. Isso faz com que a punição internacional que decorra de atos imputados aos estados-membros (por ação ou omissão) recaia sobre o ente federal, como se deu, por exemplo, na condenação imposta pela Corte Interameri-cana de Direitos Humanos em razão da morte de Damião Ximenes Lopes, ocorrida no Ceará, em uma clínica médica privada, conveniada ao Sistema Único de Saúde, onde se internara para tratamento psiquiátrico. A forma federativa, então, embora possa influir em determinados casos concretos, não poderá ser utilizada como escudo para evitar a punição internacional que decorra da violação dos direitos humanos. Este quadro permite, então, afirmar a existência de, ao menos, um duplo reconheci-mento do interesse federal, que decorre quer da obrigação da União de implementar as regras constitucionais (e não é outro o motivo que pode levar à intervenção por violação aos princípios sensíveis, prevista no artigo 34, VII, “a”, da Constituição Federal), quer da necessidade de atribuir eficácia aos compromissos internacio-nais assumidos. Não se trata, por certo, de extinguir a estru-tura federativa, mas, sim, de reconhecer o papel reservado à União. E é exatamente nesta teia de relações que se insere o Incidente de Deslocamento de Competên-cia - IDC, introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004, e que permite ao Procurador-Geral da República provocar o Superior Tribunal de Justiça para transferir, para a Justiça Federal, fatos que estejam submetidos ao Poder Judiciário Estadual. Situações que, em regra, seriam de com-petência da Justiça Estadual, se observada a possibilidade de responsabilização internacional do Brasil por violação dos atos internacionais de proteção dos direitos humanos, poderão ser deslocadas para a Justiça Federal, desde que de-monstrada a necessidade de tal ato para efetivar a proteção que se busca. Esta medida de força não implica, é bom ressaltar, a criação de um juízo de exceção ou uma condenação prévia daqueles que vierem a ser apontados como responsáveis pelo ato ilícito, uma vez que os fatos serão transferidos para o âmbito de atuação de um juiz federal previamente instituído, também dotado de todas as garantias da magistratura nacional, a quem também compete zelar pela ampla defesa e devido processo legal. A rigor, o deslocamento pode se dar até em benefício do acusado, liberan-do- o de um processo custoso e lento ou, ainda, direcionado a condená-lo. Por ser medida excepcional, normalmente vista como um voto de desconfiança na estrutura de poder do estado-membro, o IDC deve, de fato, ser usado com ponderação, mas não pode ser visto como um jogo de força, pois, antes de tudo, é um instrumento capaz de ajudar na implementação dos direitos humanos, com um custo institucional muito inferior ao de uma intervenção federal e muito mais efetivo do que o simples “empréstimo” temporário da Polícia Federal para a investigação de um crime. Conhecer e tornar eficaz o IDC é, portanto, medida salutar, que pode tornar o debate sobre o respeito aos direitos humanos um assunto central na agenda pública brasileira, despindo a discussão de seu caráter meramente retórico e buscando uma efetiva capacidade de mudar a triste realidade que ainda nos cerca. *Procurador da República. Diretor da ANPR – Associação Nacional dos Procuradores da República. Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará. Docente da ESMPU – Escola Superior do Ministério Público da União. Autor do livro Direitos Humanos e Federalismo: o Incidente de Deslocamento de Competência (Atlas, 2009) Ubiratan Cazetta* “... deixar impunes os autores de medidas lesivas aos direitos humanos são exemplos simples de situações que, acontecidas no Brasil, mesmo atingindo apenas brasileiros, podem gerar uma condenação internacional.” “... o Incidente de Deslocamento de Competência - IDC, introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004, e que permite ao Procurador- Geral da República provocar o Superior Tribunal de Justiça para transferir, para a Justiça Federal, fatos que estejam submetidos ao Poder Judiciário Estadual.” “A forma federativa, então, embora possa influir em determinados casos concretos, não poderá ser utilizada como escudo para evitar a punição internacional...” MARCO DORMINO, ONU
  9. 9. Estado de Direito, maio e junho de 2009 9 Um lançamento ESSENCIAL Em linguagem extremamente didática Curso de DIREITOTRIBUTÁRIO CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Regina Helena Costa para estudantes, profissionais, pós-graduados e concursandos JÁ NAS LIVRARIAS www.saraivajur.com.br Curso de Direito Tributário Municipal Aires F. Barreto Teoria dos Sistemas e o Direito Brasileiro Orlando Villas Bôas Filho Direito autoral na era digital Manuella Santos Versão On-line Código de Processo Civil e legislação processual em vigor Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa Justiça Social e Distributiva Ricardo Castilho Introdução ao Biodireito Claudia Regina Magalhães Loureiro Obras Online com recursos de pesquisa e edição de texto para facilitar o seu trabalho www.saraivajur.com.br
  10. 10. Estado 10 de Direito, maio e junho de 2009 Normatividade constitucional no século XXI Completará vinte anos, em 09 de novembro de 2009, a queda do Muro de Berlim. A derruba-da das paredes e cercas de arame que separaram a Alemanha por vinte e oito anos, entretanto, pelo menos no que toca ao seu simbolismo, tem muito mais a ver com o soerguimento e a consolidação de relações políticas, econômicas e sociais que, emergindo no início da segunda metade do século XX, desestabilizaram concei-tos e maneiras de compreender o mundo que, até então, revelavam-se suficientes para que se pudesse saciar a curiosidade humana. Tenho em vista, especialmente, a globaliza-ção, que, de acordo com ULRICH BECK (Poder y Contra-Poder en La era Global: la nueva economia política mundial, Paidós Estado y So-ciedad, 2004), abarca, simultaneamente, ideias de interconexão, de fluxos transfronteiriços e de superação de espaço e de tempo, assinalando uma transformação histórica de decomposição da modernidade ou, nas palavras de ALAIN TOURAINE (Crítica da Modernidade, 7ª ed., Vozes, 2002.), “de uma modernização endóge-na, do triunfo das luzes da razão e das leis da natureza”. Concepções outras, no entanto, agregaram-se ao longo da década de noventa e do início do século XXI, contribuindo para uma elucidação do atual momento histórico. Destaque-se a noção de risco que, para ULRICH BECK (World Risk Society, Blackwell Publishers, 2001), consubstancia “uma abor-dagem moderna para prever e controlar as futuras consequências da ação humana, as várias consequências não planejadas da modernização radicalizada. (...) uma tentativa institucionaliza-da, um mapa cognitivo, para colonizar o futuro.” Toda sociedade tem experimentado perigos, todavia, sustenta BECK, o regime de risco é uma função da nova ordem: não nacional, mas global. Intimamente conectado com um processo de tomada de decisão administrativo e técnico, “risco pressupõe decisão (…) previamente tomada com normas fixas de calculabilidade, conectando meios e fins ou causas e efeitos. Tais normas são precisamente o que a ‘sociedade de risco mundial’ invalidou. Tudo isso se tornou muito evidente com o seguro privado, talvez o melhor símbolo da calculabilidade e da seguran-ça alternativa – que não cobre desastre nuclear, nem mudanças climáticas e suas consequências, nem a quebra econômica da Ásia, nem o risco pouco-provável e de elevada-consequência das várias formas de tecnologia futura.” Igualmente relevante se afigura a compreen-são das mudanças atinentes ao poder soberano, que HARDT, M. e NEGRI, A. analisam sob a ideia diretiva de Império. Esclarecem os autores (Império, 6ª ed., Record, 2004) que se trata, atualmente, de atentar para um novo registro de autoridade que alcança toda a produção e reprodução da vida. O Império, dizem, “não estabelece um centro territorial de poder, nem se baseia em fronteiras ou barreiras fixas (...) O conceito de Império caracteriza-se fundamen-talmente pela ausência de fronteiras: o poder exercido pelo Império não tem limites. Antes e acima de tudo, portanto, o conceito de Império postula um regime que efetivamente abrange a totalidade do espaço, ou que de fato governa o mundo ‘civilizado’ (...) o Império se apresenta (...) como um regime sem fronteiras temporais, e, nesse sentido, fora da História ou no fim da História (...) O objeto de seu governo é a vida social como um todo e assim o Império se apre-senta como um paradigma de biopoder.” Ideologia que se tem beneficiado da organi-zação Imperial – de certa forma sua gestora – é o neoliberalismo. Na medida em que o poder soberano se organiza de maneira difusa, em rede, e o mercado, principalmente na economia internacional, consegue mitigar a soberania dos Estados em determinados assuntos, espraia-se o discurso de que se tem de buscar, prepon-derantemente, a liberdade individual e a livre empresa. Aos Estados incumbe manter, como no liberalismo clássico, a estrutura administrativa básica, garantindo, por exemplo, serviços públi-cos de base – água, saneamento e educação – a integridade da moeda e a segurança mediante utilização de recursos militares e ações de polícia. A intervenção direta na economia e no mercado deve ser evitada. A um contexto assim, que denomino situ-ação de exceção permanente (CORVAL, P.R.S., Teoria Constitucional e Exceção Permanente, Juruá, 2009), evidentemente, não está imune a Constituição e a sua capacidade reguladora e integradora da realidade social: sua normativi-dade. Problemático é dizer se continua adequado o entendimento acerca da normatividade cons-titucional construído sob o influxo da teoria pós-1945. Embora crítica no que toca ao isolamento entre realidade social e normatividade, a teoria pós-1945 caracteriza-se por justapor, lado a lado, esses elementos. Realidade e norma, aí, se condicionariam reciprocamente para atribuir à Constituição uma força própria motivadora e ordenadora da vida social. Onde, contudo, semelhante força normativa num cenário político e econômico global-na-cional gerador de dominação, propagador de violência e contrário à criatividade constituinte do ser humano, que revela características se-melhantes àquelas encontradas em estados de exceção, emergência ou sítio da primeira metade do século XX, nos quais os preceitos fixados na ordem jurídica, embora vigentes, não são efetivados e em que se reafirma a lógica da in-suficiência do regime democrático, a capacidade de a constituição regular a vida é, sem dúvida, ameaçada? Nada melhor, portanto, do que buscar na ideia mesma de exceção – adjetivada, nos últimos tempos, pela permanência – categoria capaz de contribuir para o entendimento do fenômeno jurídico-político, em especial, do direito cons-titucional. A exceção permanente encontra ponto de partida na doutrina sustentada por CARL SCHMITT – para quem, na exceção, o sujeito da soberania não está adstrito a um catálogo de competências, mas à decisão, subsistindo, toda-via, “em sentido jurídico, uma ordem, mesmo que não uma ordem jurídica.” (Teologia Política, Del Rey, 2006) É consolidada, entretanto, numa perspectiva ideológica distinta, na formulação de GIORGIO AGAMBEN (Estado de Exceção, Boitempo, 2004), que, em apertada síntese, em harmonia com Walter Benjamin, postula ser a exceção, o momento político originário, um espaço vazio. A relação entre norma e vida já não é de simples reciprocidade, mas de imanência: o dado normativo não é autônomo, estando, como numa linha paralela, em mera correspondência com a realidade. Em vez disso, a realidade social é, além de sua parte integrante, por ele também integrada, compondo um espaço de indiscerni-bilidade a exigir o exercício de uma violência pura, criadora, capaz de se viabilizar por meios não-jurídicos de entendimento. Enquanto a normatividade autônoma pós- 1945 pretende manter contato pleno com a realidade, mas, ao enfrentá-la, manifesta certa repugnância pelo que está diante de si e se isola na mera reciprocidade – almeja emanci-pação, conquistas pela sua capacidade regente, mas, confrontado com o real, transmuta-se em imobilidade – a normatividade, à luz da exceção permanente, trata da criação/inscri-ção do âmbito de sua própria referência na vida social, de modo que a distinção entre normatividade e realidade perde sua razão de ser, emergindo espaços de solução de conflito não juridicizados. Reestruturada, nessas linhas gerais, a norma-tividade constitucional, repercussões surgirão, sem dúvida, no que se refere ao entendimento da Constituição, dos direitos fundamentais, da hermenêutica constitucional e da atividade dos tribunais constitucionais. Neste artigo, contudo, ponho em relevo apenas duas grandes diretivas que, acredito, emergem para a teoria constitucional do século XXI sob as lentes da exceção permanente: (i) a revalorização do processo histórica na com-preensão do fenômeno político constitucional e (ii) a ampliação do espaço destinado ao agir político. A influência do processo histórico, ninguém ignora, encontra na teoria constitucional clássica e na teoria pós-1945 seu ponto de partida. Toda-via, na medida em que redimensionada a própria compreensão da tensão entre normatividade e vida não se poderá ler, de igual maneira, a influência do dado histórico. Bem adverte JOSÉ RIBAS VIEIRA que “em razão mesmo da grandeza desse denso fluir histórico, ao qual a constituição de forma constate defronta, não podemos, pro-vavelmente, reduzir as fronteiras do atual cons-titucionalismo somente a um esgotamento, por exemplo, do paradigma constitucional pós-45, a uma única variável explicativa seja a de caráter valorativo ou de matriz política.” (Perspectivas da teoria constitucional contemporânea, Lumen Juris, 2007) Na óbvia referência da teoria pós-1945 ao processo histórico é luz externa para a compre-ensão do direito. Sob a categoria da exceção, em vez disso, por ele se sinaliza a insuficiência mesma das análises que se pretendem exclusi-vamente jurídicas no âmbito da teoria consti-tucional. A ampliação do espaço destinado ao agir político decorre de se reconhecer uma zona de indiscernibilidade entre norma e realidade, em que não se afigura possível inscrever no registro jurídico a totalidade do fenômeno político-cons-titucional. Trata-se, grosso modo, de assumir que a conquistas e consolidação de direitos e valores perpassa, muito mais do que o âmbito de um dis-curso jurídico, em específico de direito constitu-cional, nosso agir político. Noutras palavras: a atribuição de direitos, de uma cidadania jurídica, por mais desejável que possa ser não é suficiente para viabilizar, qualitativamente, a emancipação e a conquista de “novos” direitos, a exemplo dos intermináveis debates concernentes aos direitos humanos sociais. É preciso explorar a potência destrutiva e constituinte da multidão que se espalha pelo globo para alcançar ou manter, em um nível que transcende a própria juridicidade, objetivos e conquistas que, em determinado momento histórico, no discurso constitucional estrito, não se mostra acessível. *Mestre em Ciências Jurídicas pela PUC-Rio; Advogado; Assessor na Procuradoria Regional da República – 2ª Região/Ministério Público Federal; graduado em Direito na PUC-Rio, 2004. Autor do livro “Teoria Constitucional e Exceção Permanente - Uma Categoria para a Teoria Constitucional no Século XXI” publicado pela Editora Juruá. Paulo Roberto dos Santos Corval* “Aos Estados incumbe manter, como no liberalismo clássico, a estrutura administrativa básica, garantindo, por exemplo, serviços públicos de base – água, saneamento e educação...” “A ampliação do espaço destinado ao agir político decorre de se reconhecer uma zona de indiscernibilidade entre norma e realidade, em que não se afigura possível inscrever no registro jurídico a totalidade do fenômeno político-constitucional.” “... ponho em relevo apenas duas grandes diretivas que, acredito, emergem para a teoria constitucional do século XXI sob as lentes da exceção permanente: (i) a revalorização do processo histórica na compreensão do fenômeno político constitucional e (ii) a ampliação do espaço destinado ao agir político.” “A relação entre norma e vida já não é de simples reciprocidade, mas de imanência: o dado normativo não é autônomo, estando, como numa linha paralela, em mera correspondência com a realidade.”
  11. 11. Estado de Direito, maio e junho de 2009 11 As normas constitucionais admitem interpretação? Já virou lugar comum dizer que a Constituição da República de 1988, vintenária no ano passado, resulta na mais perfeita expressão do pacto popular, representando a democracia brasileira após muitos anos de ditadura militar. Não é por outro motivo, aliás, que recebe o nome de Constituição Cidadã. Ao referendar o Estado Democrático de Direito, ela assegura o aprimoramento das instituições sob o apanágio das conquistas materializadas mediante a tutela das cláusulas pétreas, mecanismos respon-sáveis por proteger direitos fundamentais na sua mais essencial aptidão qualitativa. Ocorre que uma das mais sintomáticas lições enraizadas nos manuais de direito constitucional – a supremacia e a força normativa do texto cons-titucional– vem sofrendo ramifi cações cuja espe-cifi cidade merece ser disseminada com profunda sobriedade à sociedade brasileira. Isto porque não basta a mera proclamação vazia de que o ordena-mento constitucional constitui o ápice das leis, situando-se acima das demais normas jurídicas, devendo estas subordinarem-se hierarquicamente na conformidade dos conteúdos expostos na Lei Maior. A garantia da constitucionalidade dos atos normativos e dos comportamentos em geral ini-cia- se da própria interpretação da Magna Carta, quando ela mesma sofre o processo interpretativo concretizador da justiça que dali emana. Daquela lição basilar de proeminência constitu-cional retumba a interpretação das leis de acordo com a Constituição. Em conseqüência, todas as leis, por exemplo, devem guardar conformidade com o acervo constitucional de conteúdos e procedimentos, o que implica sua regular formação e, mais importante, cor-respondente compatibilidade material (de conteúdo adequado aos ditames constitucionais). Nessa senda, ganhou realce a fi gura dos princípios constitucionais, através dos quais se permite não apenas declarar uma norma como inconstitucional, mas conferir-lhe inter-pretação em consonância aos expedientes axiológicos erigidos pelo Texto Maior. Porém, e aqui enaltecemos o ponto nevrálgico da discussão, será que a própria Constituição merece ser interpretada de acordo com os critérios nela ditados? Nenhuma resposta no direito merece ser dada de antemão, sem o confronto com um caso concreto, exatamente pela inerência de ser a ciência jurídica descendente da razão prática. Há alguns meses o Supremo Tribunal Federal, a quem compete dizer o que a Constituição representa na sua vitalidade cotidiana, foi confrontado com uma situação bastante peculiar. Determinado político fora processado perante instância privilegiada, de acordo com os ditames legais e, ao ser acossado pela iminência de julgamento, resolveu renunciar ao seu mandato. A questão posta no STF redun-da no seguinte: deve este tribunal adentrar no mérito da renúncia – claramente configuradora de manejo em prol da imediata procrastinação processual e de mediata impunidade do réu, tendo em vista que a remessa dos autos para a compe-tência ordinária implicará em inevitável extinção de punibilidade – ou simplesmente interpretar mecanicamente o artigo 53, §1º da Constituição? O respectivo artigo deduz, em conformidade aos julgamentos desta Corte, que deputados e sena-dores serão julgados pelo Tribunal de Cúpula, na constância de seu mandato. Uma vez desprovidos da condição de parlamentar, seja por qualquer motivo, dentre eles, a renúncia, a competência de julgamento é retomada pelas regras comuns de competência. Parte dos Ministros do STF, em minoria, se inclinaram pela desconsideração da renúncia por qualificá-la nítido abuso de direito, propósito dia-metralmente contraditório a um alegado direito subjetivo de renunciar; neste sentido, remanes-ceria ao Tribunal a prerrogativa de julgar o réu. A tese vencedora, no entanto, preferiu – para usar do verbo corrente no caso – renunciar à análise do caso concreto em benefício, como consta da decisão, “do que ocorre normalmente”, sem se apegar a circunstâncias “extravagantes”. Ora, uma das diretrizes primordiais da nossa Constituição revela o desígnio pelo devido proces-so legal, nele consagrando a devida consideração das especifi cidades do caso concreto para efeito de se promover a justiça. Neste exemplo, o STF acatou verdadeira exegese do texto constitucional, ao simplesmente condecorar o sentido literal contido nas palavras de sua expressão, em vez de realizar adequada interpretação de acordo com os seus cânones mais elevados, como é o caso do princípio da moralidade, a informar que também as regras constitucionais merecem interpretação auto-refl exiva. Ao fi m e ao cabo, parece-nos, a interpretação mais recomendável seria aquela adotada pela minoria da Corte, ao fazer persistir a competência de o STF julgar aquele ex-político. * Advogado, Professor Universitário, Mestre e Doutorando em Direito pela UNISINOS Mauricio Martins Reis* “A garantia da constitucionalidade dos atos normativos e dos comportamentos em geral inicia-se da própria interpretação da Magna Carta...” “... todas as leis, por exemplo, devem guardar conformidade com o acervo constitucional de conteúdos e procedimentos, o que implica sua regular formação e, mais importante, correspondente compatibilidade material.”
  12. 12. Estado 12 de Direito, maio e junho de 2009 Uma pergunta sem resposta: afinal, quais são os direitos sucessórios da convivente? Apesar de estarmos em 2009, o Brasil ainda está na idade das trevas quando o assunto em pauta é a proteção da família, entendida esta no sentido constitucional da expressão. Como em muitos outros aspectos, não temos um texto constitucional efi caz, uma norma suprema que conceda direitos e prerrogativas ao indivíduo. O art. 226 § 3º da Constituição (que eleva a união estável ao status de entidade familiar) parece ter a mesma efi cácia do 7º, V (o salário mínimo será sufi ciente para atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família no que tange a moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social). Ninguém responde hoje com segurança e fi rmeza à seguinte pergunta: na prática, no formal de partilha, quais são os direitos sucessórios da convivente da união estável. Só a título de curiosidade vale registrar que em 1940 (!) o art. 258 do Código Civil boliviano (escrito pelo jurista Angel Ossório) previu ao concubino supérstite direito hereditário idêntico ao do cônju-ge, numa regra tão justa quanto clara, eliminando quaisquer resquícios de dúvida. Dentre os seis artigos que o Código brasileiro reservou para regulamentar a união estável está o famoso 1.790, talvez um dos piores artigos da his-tória jurídica de nosso país. Em síntese o dispositivo demarca o conjunto de bens nos quais a convivente herdará com o falecimento de seu parceiro. Esse local no qual a convivente concorrerá com os outros herdeiros do fi nado é exatamente a parte que coube ao falecido na meação dos bens comuns. Explicando melhor: Reúne-se tudo o que o casal construiu ao longo de sua parceria de vida. Metade já pertence à convivente, afi nal, o regime é o da comunhão parcial de bens (levamos 112 anos de República para estabelecer esse regime sem ressalvas para a união estável). A outra metade pertencia, portanto, ao falecido. É nesta outra metade que a convivente herdará, segundo o artigo já citado. O detalhe é que – se a hipótese fosse de casa-mento sob comunhão parcial – a esposa herdaria nos bens particulares do falecido marido (bens que ele herdou, recebeu de doação ou mesmo comprou, mas antes de casar). Neste ponto, cabe uma observação muito relevante. Não é sempre que o cônjuge herdará em melhores condições do que o companheiro. Imagine a hipótese em que há enorme prevalência de bens comuns e quantidade reduzida de bens particulares. Neste caso, concorrendo com um fi lho comum, o companheiro meará e depois herdará metade dos bens comuns, enquanto que o cônjuge nas mesmas condições apenas meará, fazendo a sucessão sobre os reduzidos bens particulares existentes. Da maneira pela qual a lei estabelece, a con-vivente de união estável pode acabar tendo mais direitos do que a esposa em comunhão universal. Imagine que José e Maria se uniram no ano de 1970 e – como a imensa maioria da população brasileira – pouco herdaram, conquistando a maior parte do seu patrimônio durante a vida de casados. Tal enlace durou exatamente 39 anos, quando José falece. No momento do inventário, os bens parti-culares trazidos por José ao casamento limitam-se a poucos livros e um carro muito velho, ao passo que o patrimônio construído ao longo da vida do casal perfaz considerável soma em dinheiro liquido, além de dezenas de bens imóveis a garantir a renda da viúva. O casal teve dois fi lhos. Se José e Maria tivessem se casado sob o regime da comunhão universal de bens, Maria não teria direitos sucessórios (a pessoa casada em comunhão universal não herda do cônjuge quando concorre com descendentes). Faria jus então à sua meação, levando 50% da grande massa patrimonial adquirida na constância do casamento. Se o caso fosse de união estável, pela letra fria da lei em vigor, Maria faria jus a 50% da meação e ainda herdaria sobre os outros 50%, concorrendo com seus dois fi lhos justamente na massa de bens mais volumosa, levando, portanto, uma maior quantidade de bens do que no primeiro caso. Percebe-se, portanto, que vivemos hoje uma situação de convulsão legislativa. A lei ora parece conceder mais direitos aos cônjuges, ora pende radi-calmente para o lado da convivente, não se podendo responder ao certo – para efeitos sucessórios – qual é a melhor opção patrimonial: se o casamento ou a união estável. O próprio STJ percebeu tal descompasso: “A diferença nas regras adotadas pelo código para um e outro regime gera profundas discrepâncias, che-gando a criar situações em que, do ponto de vista do direito das sucessões, é mais vantajoso não se casar” (MC 14.509/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, julgado em 21/8/2008). A Escola Paulista da Magistratura em curso reali-zado em 2006 proferiu a Conclusão n.º 1 a respeito da concorrência sucessória do convivente: “Afi gura-se inconstitucional a previsão do art. 1.790 do CC ao atribuir a participação do companheiro na sucessão em concorrência com os fi lhos sobre os bens havidos onerosamente durante a convivência”. Juízes de 1ª instância também têm decidido pela inconstitucionalidade do art. 1.790:“A regra inscrita no art. 1.790 do CC padece, realmente, do vício da inconstitucionalidade” (Processo n.º 03.092595-9, da 3ª Vara da Família e Sucessões do Foro Central de São Paulo). Porém, após afastar a incidência do artigo 1.790, os magistrados devem se atentar para não deixar a convivente sem herança. Exclui-se o art. 1.790 e concede-se o quê? Nesse cenário parece que os princípios gerais do Direito indicam que o caminho adotado é mesmo o de se atribuir à convivente os mesmos direitos sucessórios da esposa casada em comunhão parcial, conforme a Bolívia já fez há quase setenta anos. A conclusão que se chega é que no Brasil, o homicida – antes de praticar seu crime – tem informações claras a respeito das conseqüências do seu ato. Sabe com precisão qual a pena mínima e máxima que poderá sofrer, tem condições de conhecer os recursos que terá a sua disposição, as regras para o sursis, as normas sobre liberdade provisória etc. Já a mulher que encontra seu parceiro de vida, que deseja com ele formar o núcleo básico da so-ciedade, com ingredientes de afeto, consideração, amor e respeito, auxiliando o Estado no ofereci-mento de pessoas educadas e bem criadas para o desenvolvimento de uma sociedade evoluída, não obtém respostas seguras a respeito das normas que pautarão sua vida familiar, especifi camente no que tange às conseqüências sucessórias desta união. *Bacharel em Direito, Mestre e doutorando pela Faculdade de Direito da USP. Entre os livros publicados pela Editora Atlas destacamos “Medidas Provisórias: o Executivo que legisla“, “Direito Civil: Sucessões - v. 9” e “Direito Civil: Parte Geral - v. 3” Gustavo Rene Nicolau* MARCELLOCASAL JR ABR
  13. 13. Estado de Direito, maio e junho de 2009 13 Entrevista Lei Fundamental Alemã O Professor Dieter Grimm (*) palestrou no dia 08 de abril, no Goethe-Institut Porto Alegre, na Conferên-cia Lei Fundamental da Alemanha 60 anos de conquistas, desafi os e perspectivas, nessa oportunidade o Jornal Estado de Direito registrou a entrevista. Confi ra! Estado de Direito: Primeiramente, gostaría-mos que o senhor explicasse um pouco como funciona o ingresso na Magistratura alemã, considerando também sua atuação como Magistrado do Tribunal Constitucional Federal Alemão? Dieter Grimm: Existe uma diferenciação entre um Juiz que atua na Jurisdição ordinária e os Juízes do Tribunal Constitucional, em termos de ingresso. Um juiz de carreira (togado) é no-meado de acordo com a sua qualidade e seus conhecimentos pelo Ministério da Justiça, com base nas notas auferidas nas provas realizadas pelos diversos estados da federação e que asseguram o acesso às carreiras jurídicas, exi-gindo uma nota mínima para os que pretendem ingressar na Magistratura, sendo chamados de acordo com as vagas disponibilizadas. Já o Juiz do Tribunal Constitucional é eleito. Metade dos juízes do Tribunal Constitucional é eleita por uma das casas do Parlamento e metade pela outra casa, sendo o mandato de doze anos. O entrevistado considera esta uma boa regra, pois além de ter que ser escolhido por uma das casas do Parlamento, a eleição se dá pela maioria qualificada de dois terços, o que significa que esse juiz vai ter que ter um apoio de pelo menos dois partidos majoritários, o que impede que seja escolhida uma pessoa que tenha posições extremadas. Isso não significa que um juiz que não pertença a um determinado partido político vá ser preterido, mas é uma boa regra na escolha dos juízes. ED: O Senhor poderia fazer um balanço sobre os 60 anos da lei fundamental alemã ao longo de sua trajetória existencial, especialmen-te sobre a sua força normativa e receptividade pela população? DG: Ele acredita que a atual Constituição Alemã, a Lei Fundamental de 1949 , é a mais im-portante da Alemanha até agora, por pelo menos quatro motivos. 1. Num primeiro sentido, temos uma questão temporal, visto que a Constituição de 1848, do Império, durou 47 anos, a Cons-tituição de Weimar, por 17 anos, ao passo que a Lei Fundamental de 1949 completa 60 anos agora em maio. 2. Em segundo lugar é uma questão de relevância. As pessoas vislumbram na Constituição uma obra de significado para as suas vidas, pois a Constituição tem peso nas suas escolhas e elas se identificam com a sua Constituição, o que está fortemente vinculada à criação e ao papel desempenhado pelo Tribunal Constitucional, no que diz com a proteção e desenvolvimento do direito constitucional, bem como com a formação, na Alemanha, do assim designado “patriotismo constitucional”. 3. Um terceiro fator, vinculado à identificação do indivíduo com a Lei Fundamental, reside na possibilidade de qualquer pessoa, sempre que estiver diante de uma suposta violação a direito fundamental, pode ajuizar diretamente uma reclamação constitucional sem qualquer cus-to, buscando um pronunciamento do Tribunal Constitucional. 4. Em quarto lugar porque essa Lei Fundamental serviu de exemplo também para diversas outras Constituições que foram elaboradas após 1949. ED: A Lei Fundamental define a Alemanha como um Estado Social. Qual a razão dessa opção e não a de positivar direitos sociais, econômicos e culturais? DG: O professor acredita que há especial-mente dois motivos pelos quais não foram positivados os direitos fundamentais sociais. Primeiro, porque a experiência anterior que eles tinham era a experiência da Constituição de Weimar, que sobre esse aspecto, apesar de ter positivado direitos fundamentais sociais, não teve sucesso. Sendo eles considerados de menor importância, sua força normativa não foi desenvolvida e assim eram tidos como meras declarações políticas, destituídas de vinculatividade. A partir daí, a idéia era não repetir essa tentativa de positivar direitos fun-damentais sociais. A segunda razão, que é a mais importante, é que no Conselho Constituinte havia certa polarização política entre Liberais e Social- Democratas. Ambos os lados tinham mais ou menos a mesma força e isso fez com que nenhum conseguisse estabelecer - os Liberais a ausência total de normas sociais e os Sociais Democratas a positivação mais ampla dos direitos sociais – predominantemente seus interesses. Dada essa igualdade de forças, o compromisso entre os dois lados foi alcançado justamente na figura dessa norma que institui o Estado Alemão como um Estado Social, apesar de a Lei Fundamental não positivar direitos sociais propriamente ditos. ED: Quais os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis alemãs? DG: O entrevistado refere novamente que foi precisamente com a Lei Fundamental de 1949 que, pela primeira vez na historia da Alemanha, foi estabelecida uma Corte Constitucional, já que isso não foi previsto nas Constituições anteriores e essa Corte tem amplos poderes para justamente analisar a constitucionalidade de atos do governo. Isso foi um reflexo da ex-periência com o nazismo, um período durante qual praticamente não se ligava para a lei, não havia qualquer controle dos atos do governo, seja do Poder Executivo, seja do Poder Legis-lativo, razão pela qual se previu uma eficiente Jurisdição Constitucional, representada pelo Tribunal Constitucional Federal, que decide de cinco a seis mil casos por ano. ED: Para a tutela dos direitos fundamentais a população conta com a “queixa ou reclamação constitucional”. Como funciona esse procedi-mento e qual tem sido seu papel efetivo para o desenvolvimento, proteção e promoção dos direitos fundamentais? DG: No que tange à Reclamação Constitu-cional (Verfassungsbeschwerde), o entrevista-do asseverou que qualquer pessoa pode trazer uma demanda perante a Corte, designadamente nos casos de violações de direitos fundamen-tais por parte do Estado. Isso significa que não são apenas cidadãos alemães que podem ajuizar essa reclamação, mas também estran-geiros que estejam na Alemanha no momento da violação. Claro que há algumas condições para o uso da Reclamação Constitucional. O primeiro, dentre os mais importantes, é a exaustão dos outros meios para a cessação dessa violação, ou seja, as instâncias inferiores da Jurisdição devem ser acessadas antes de se recorrer ao Tribunal Constitucional. Também há o limite temporal de quatro semanas, ou seja, até quatro semanas após o ato que violou ou supostamente violou um direito é que é possível ingressar com a Reclamação. O entrevistado reiterou que desses cinco a seis mil casos que a Corte julga anualmente, em torno de 95% são sobre casos individuais. Quando se trata de casos mais relevantes, as decisões são tomadas pelo Plenário da Corte, ao passo que nos demais casos a decisão é afeta a um cole-giado composto por três Juízes. Precisamente o fato de que qualquer pessoa pode fazer essa Reclamação Constitucional contribui para o alto respeito que os alemães têm pela Corte Constitucional. ED: O Princípio da Proporcionalidade tem sua origem na Alemanha? A sua aplicação na jurisprudência constitucional alemã diverge muito da de outros países, como é o caso dos Estados Unidos? DG: De fato, a origem do Princípio da Pro-porcionalidade é alemã. Ele surgiu no direito administrativo, no século XIX, em questões vin-culadas ao direito de polícia. Apenas em 1950 é que a Corte Constitucional passou a utilizar o princípio, tornando-se ele em um princípio de direito constitucional. O princípio é usado pela Corte Constitucional sempre que está envolvida a limitação de direitos fundamentais pela lei, ou seja, a questão é sempre determinar se a restrição que é feita de um direito fundamental é proporcional ou não. Além disso, é feito também um teste de proporcionalidade dos atos do Executivo que aplicam as leis. É uma aplicação de dois tempos: primeiro verifica-se se a lei é proporcional na sua limitação que faz dos direitos fundamentais e, no segundo momento, se o ato que aplica aquela lei tam-bém é proporcional. O entrevistado acredita que os direitos fundamentais na Alemanha são protegidos justamente pelo Princípio da Proporcionalidade. ED: Como se dá a relação entre o Tribunal Constitucional e os demais Órgãos Estatais? DG: A Corte Constitucional Alemã na ver-dade é um órgão muito poderoso, justamente por essa ampla prerrogativa de controle cons-titucional. O que acontece então é que diversos atos do governo, bem como algumas decisões de instâncias inferiores da jurisdição, são decla-rados inconstitucionais. Isso significa que por vezes os outros poderes são tolhidos nos seus interesses e nas suas intenções e nem sempre gostam disso. Neste contexto, o entrevistado frisa desconhecer situação na qual a Corte foi desobedecida, o que se deve principalmente ao grande apoio popular do qual goza a Corte Constitucional. Ou seja, como a população apóia a Corte o custo político, para os partidos políticos e para órgãos dos três Poderes, no sentido de não cumprirem uma decisão ema-nada pela Corte, seria muito grande. ED: Para finalizar, o senhor poderia falar CARLOS BAILON sobre o que significa o Estado de Direito na sua concepção e qual a contribuição alemã e da Lei Fundamental para a afirmação e compreensão de tal modelo? DG: O mais básico de tudo é justamente a idéia de que ele consagra o império da lei, isso é, assegurar que a forma de exercício do poder político esteja em conformidade com a lei. Disso resultam pelo menos quatro aspectos a considerar: a) que o próprio Estado do qual emanam as leis, e não apenas os indivíduos, está submetido a essas leis; b) que todos aqueles atos estatais que submetem o cidadão a fazer ou deixar de fazer alguma coisa emanam da lei, o que, para o entrevistado, é justamente o contrário do império do arbítrio; c) Outro aspecto relevante é que tudo depende então de existir a lei, o que significa que algumas coisas precisam ser reguladas, como por exemplo, a proteção de diversos direitos. A regulação pelo legislador, por sua vez, não assegura por si só um conteúdo legítimo e justo às leis, de tal sorte que são necessárias garantias de conteúdo dessas leis, para que elas sejam justas, ou seja, que haja respeito dos direitos fundamentais no que tange ao conteúdo da lei; d) O quarto as-pecto seria que o Estado de Direito não funciona sozinho: as instituições muitas vezes sentem-se inclinadas a não cumprir a lei (o que inclui a Constituição) o que significa que é necessário que haja órgãos de controle. É neste plano que assume importância a Corte Constitucional. Para este controle ser realmente efetivo, para garantir o Estado de Direito, é necessário que não só a jurisdição como um todo, mas especialmente a Corte Constitucional seja inde-pendente em relação aos demais poderes. (*) Catedrático Emérito da Universidade de Humboldt de Berlim, membro da New York University School of Law, Professor Visitante de Direito (Georges Lurcy Visiting Professor of Law) da Yale Law School e Professor Visitante no Programa “International Legal Studies Courses und Reading Groups” (2008-2009) da Harvard Law School. Foi Professor na Universidade de Bielefeld, no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu de Frankfurt, além de Professor e Reitor (2001-2007) do Instituto de Estudos Avançados (Wissenschaftskolleg) de Berlim, e Magistrado do Tribunal Constitucional Federal Alemão (1987-1999). Tradução: Ivar Alberto M. Hartmann. Revisão da tradução: Ingo Wolfgang Sarlet especial
  14. 14. Estado 14 de Direito, maio e junho de 2009 Àqueles a que tudo julgam, a que tudo estarão a julgar? Chega 2009 e um tema se mantém na pauta. A Reforma do Judiciário (ao lado da constante reforma processual) ocupa a mente de juristas, juízes, advo-gados, políticos, jornalistas e deveria estar na mira de todo o brasileiro preocupado com os rumos da cidadania, como um bonus pater familias, cuja casa esteja (constantemente) em obras. Não obstante a importância da horizontalidade do respectivo de-bate, o que nos ocupa por ora é o rumo que toma a verticalização do tema na Imprensa, no Legislativo e dentro do Poder Judiciário, no contexto da Sociedade do Espetáculo, pulsante na esfera pública. No ano que encerrou, 2008, a jovem Consti-tuição Federal festejava seus vinte anos e a idosa codifi cação civil os seus cinco anos no Brasil. Dentre os muitos eventos dedicados aos aniversários, eu destacaria um momento em específi co. Na abertura do Congresso da OAB, dedicado ao Código, onde tive a honra de ladear o ilustre amigo, Prof. Antonio Junqueira de Azevedo (USP), seguindo à sua fala. Disse assim, o preclaro doutrinador paulista, como arauto do evento: “Nunca se viu, na sociedade bra-sileira, tão grande fuga do Poder Judiciário, como nesses cinco anos de vigência do Código Civil. A sociedade está fugindo do Judiciário. Exemplo disso é o crescimento dos juízos de conciliação e das cortes de arbitragem.” A fala seguinte, coube a mim. Disse eu, no momento vestibular de minha conferência: “Nunca se viu, na história desses muitos brasis, uma acorrida tão grande ao Poder Judiciário, como nesses vinte anos de vigência da Carta. À luz da edifi cação de uma Estado Social, no desenvolvimento de sua imanente cidadania, o povo, para bem além de suas elites, inicia paulatinamente à acessar o Judiciário. Em detrimento de juízos excepcionais, não raro dirigidos pela mais diversa forma de criminalidade. Onde não houver Estado, alguém ocupará seu papel.” Destaque maior vai para o fato de que não há divergência alguma entre minha conferência e a do Prof. Junqueira. Apenas estavamos a falar de brasis distintos, dentre os muitos brasis que se abrigam no “território real” (?) dentro do “mundo real”. Em um deles, de mega-corporações e empreendimentos, essa fuga é uma evidência; porém no Brasil-favela, irredu-tível a fórmulas em seus paradoxos, uma mudança no sentido contrário se pôs em curso. Mesmo que fosse em um “horário diferido”, com um algo “fora de expediente”, então chamado “Juizado de Pequenas Causas”, certas camadas da população passaram a acessar espaços de cidadania que não lhes eram permitidos. Destaque-se o esforço em prol do cha-mado acesso à justiça, corporifi cado em especial nas Defensorias Públicas que se espalham nas unidades da federação; onde, vergonhosamente, o estado de SC até hoje não o implementou, negando realização de direitos fundamentais de muitas comunidades necessitadas. Ocorre que, precedentemente a qualquer dis-cussão sobre acesso à justiça, deve-se ter uma sólida noção do que tomamos por Jurisdição e, sem dúvida relevante perquirir na contemporaneidade nacional, o que percebe-se como um mínimo jurisdicional necessário. Afi nal, ao vetar a auto-tutela dos direitos subjetivos pelos particulares, o Poder Público atrai para si um dever de prestar uma adequada juris-dição aos respectivos direitos. Ou seja, um dever de jurisdicionar minimamente e com efi cácia os direitos subjetivos de seus administrados, adequando procedimentos e ritos à singularidade das lides que aportam diariamente nos foros e tribunais. De modo indisponível. É nesse contexto que gostaria de proceder alguns destaques que viabilizem uma crítica, quiçá útil, aos rumos da discussão das muitas reformas pensadas em torno do processo e do Judiciário. Principalmente para não corrermos o risco de reduzir a discussão à tematização, mormente em torno da efi ciência, de números e resultados; mera expressão da percepção do drama processual das partes como um número lançado à capa dos autos. Nesse contexto, importante destaque vai para as diversas manifestações e a crescente simpatia para com as iniciativas conciliatórias. Em 2008 chegou-se a ver em solo nacional, mutirões em unidades da federação, não sem aplauso da Presidência do STF; fato certamente indicativo de uma tendência. Na imprensa as respectivas autoridades emolduram tais iniciativas sinalizando com a impossibilidade de ins-truir- se e julgar tantos processos. Perceba-se o quanto isso é chocante. Não a afi rmação, propriamente, mas como ela passou em branco. Certamente dissesse o Ministro da Saúde, em meio à uma suposta ou afi rmada crise do sistema de saúde, que o problema do setor decorreria do excesso de doentes no Brasil, estaria sendo indagado do sentido de suas palavras. Já o Judiciário parece ter certas prerrogativas decor-rentes do hermetismo jurídico; não raro úteis para o silêncio do espaço público. Desse modo percebe-se o quanto é forçado um acordo nos processos, com diversas marcações de audiências conciliatórias, não raro ancoradas em risíveis (quando não trágicas) tentativas quase coativas de não se instruir os feitos. Bom para todos... Quais todos ??? Talvez àqueles que acusem os recursos como vilões procrastinatórios. Serão eles que retiram efetividade do processo ao suspender seu trâmite ? Para isso, o efeito suspensivo deveria ser regra na esfera recursal... Mas não é... Não obstante, distribuída uma separação, esta, antes de qualquer apreciação irá, no estado do RS, para o Projeto Conciliação. Somente após começar-se-á a discutir seu mérito... Depois de quanto tempo ??? E se houver alguma urgência nesse ínterim, com a alteração do estado fático do objeto litigioso ?? Implementa-se a tipologia do atentado. Quem vai apreciar a respectiva cautelar ? O Projeto Concilia-ção ??? E a dependência por conexão que resulta no apensamento ?? Basta explicar ao Juiz e apressar o Cartório para desapensar, não é ?? Quanto tempo terá passado ??? Como apreciar a cautelar em dependência (ou seja, não preparatória, incidental) sem os autos principais ? Perceba-se o quanto da credibilidade da De-mocracia é posta em risco com tal aposta da admi-nistração da Justiça e regulação do processo. Nesse passo, importa perquirir se alguém ousaria apontar a realidade processual trabalhista como exemplo de efetividade processual, no contexto brasileiro. Qual a efi cácia, portanto, da problemática unifi cação do processo de conhecimento com o de execução, no último conjunto de reformas do processo civil? O procedimento mudou ?? Tudo virou uma grande monitória ??? Aumentou-se a efetividade do processo civil ???? Já iniciativas como juizados especiais intine-rantes existentes em regiões mais pobres, ou ainda a iniciativa manauara do Juizado Especial de Trânsito, onde um pequeno cartório e sala de audiências circula em um veículo e julga in loco os respectivos litígios, fi cam fora do foco dos “diálogos”. Parece-me, estas últimas experiências, estarem muito mais próximas de iniciativas em prol da efetividade do processo do que as demais. Não obstante, o que comparece ao espaço público para um monólogo acéfalo, parece o contrário. E isso é muito signifi cativo. Voltemos, pois, aos recursos (sem trocadilhos). Direito, ao fi m e ao cabo, lida com valores, de modo a trazer a subjetividade qual sua sombra (em verdade sua luz). Isso é fato (o que também é valor) irretor-quível, mesmo quando negado nas teorias apegadas ao fetiche da neutralidade. Neutralidade de todos !! Sistema, Juiz, Legislador... Isso quando a própria teoria é o elemento de menor neutralidade, dentre os players metafisicamente privilegiados. Temas recorrentes podem revelar problemas recorrentes. Aqui não se vislumbra exceção. Por trás de tudo, o outro. “O inferno são os outros”, já disse Sartre, mesmo “entre quatro paredes”. Diferença. Alteridade. O outro. Não há processo sem o outro; não havendo Direito sem alteridade. Essa frase tem implica-ções carentes de serem razoavelmente exploradas nos limites de um editorial; mas revela amplas possibilidades de investigar o tema em liça. Até porque tratar a reforma do Processo é tratar de alteridade. De mudança... Ou não... Como se trata também, especifi camente no recurso. Reformar... Ou não... Simulacro. Paradoxalmente, processo é representação e, portanto, sempre mapa; nunca território. Assim perceberia Boudrillard. Os atores (ou fantoches) processuais, estão imersos na Matrix. Em alguma medida, demandar é adormecer. Sonhar com conceitos e embalar pretensões. A norma é a inimiga da alteridade, sempre que tomada no paradigma tradicional. De outra banda, ela também é a própria afi rmação dessa alteridade. Normaliza-se, e portanto normatiza-se, somente o que oscila. Nunca o que é estático ou sem relativos. Sem relatividade não há medida. Rule... Sem relati-vidade, qualquer medida é desmedida... Qualquer verdade é desmentida... E sequer chegamos a tocar no tema recursal... Tal-vez como um recurso retórico... Talvez não... O tema merece editorial próprio. Até lá... Sem recurso... * Possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1992), mestrado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (1998) e doutorado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (2000). Atualmente é professor titular da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, profissional liberal - Ricardo Aronne Advocacia e Consultoria Jurídica, professor convidado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Ricardo Aronne* Interrogações sobre Direito Processual e Simulacro na Sociedade do Espetáculo LUIZ SILVEIRA -SCO- STF

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