Estado de Direito brasil • N° 37 • An o VII • ISS N 2236-2584 
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Apoio 
*Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não re-f...
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DIREITOS TRABALHISTAS 
DO ATLETA PROFISSIONAL 
DE FUTEBOL 
Sergio Pinto Martins 
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Stalking e a criminalização do cotidiano 
Alexandre Morais da Rosa* 
O conceito de stalk decorr...
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Mensalão e a telemidiatização da Justiça 
Luiz Flávio Gomes* 
Se o STF flertava - já há algum t...
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Devemos confiar cegamente na ciência? 
Marcus Paulo Rycembel Boeira* 
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Constitucionalismo olvidado 
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No Equador e na Bolívia, os novos 
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COM SAYEG, 100% OPOSIÇÃO. 
• EM DEFESA DOS ADVOGADOS DA ASSISTÊNCIA JUDICI...
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O projeto do novo Código de Processo Civil 
José Fernando Simão* 
Alexandre, menino das Minas ...
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Um aplicativo profi ssional para diversos dispositivos. 
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12 Estado de Direito n. 37 
Maria Berenice Dias* 
Questão de Estado e Interesse Público 
Quando se adentra na seara do dir...
Estado de Direito n. 37 13 
Eu tomo ritalina! Você me quer??? 
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Dora Martins* 
Assunto batido, antigo (que pena!) e sem-...
14 Estado de Direito n. 37 
Habeas Mídia 
Newton De Lucca* 
Em certa passagem do meu discurso de 
posse como Presidente do...
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  1. 1. Estado de Direito brasil • N° 37 • An o VII • ISS N 2236-2584 Habeas Mídia O Jornal Estado de Direito comemora o seu sétimo aniversário! Agradecemos a todos que nos apóiam para a realização de cada atividade voltada a sensibilização dos sentidos para a popularização do direito. Estamos empenhados em oportunizar a reflexão, o protagonismo, a dúvida, o criativismo jurídico, para ampliar a expressão de nossa cidadania. Nesta 37ª edição, Newton De Lucca, destaca a relevância de informar num Estado Democrático e a necessidade de responsabilizar aquele que exerce mal a liberdade de expressão jornalística, a fim de preservar os direitos fundamentais do cidadão. Leia nas páginas 14 e 15. Função social do contrato Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme advoga a relevância da atuação do Estado na criação de diretrizes mais eficazes, para que não ocorram abusos de liberdade e de autoregulação. Página 20 Modernização do Estado Irene Patrícia Nohara questiona o sistema administrativo adotado no Brasil, inspirado nos países do Common Law, tendo em vista os desafios da globalização. Página 23 Consentimento informado Dalmir Lopes Jr. apresenta os aspectos problemáticos na utilização equivocada dos conceitos nas relações clínicas, que reduz o Consentimento Informado a uma dimensão puramente jurídico-formal. Página 29 Stalking e a criminalização do cotidiano Alexandre Morais da Rosa discute a resposta, via Código Penal, para a violência em sociedade e propõe arriscar novas formas de enfrentamento, evitando-se o agigantamento da criminalização do cotidiano. Página 4 Veja também Página 5 Telemidiatização da Justiça Luiz Flávio Gomes interpreta como o STF exerce sua atividade, com preocupação retórica populista na mídia, correndo o risco de se perder em segurança, diante do poder dos holofotes Página 9 Fazer Direito direito William Douglas compartilha suas experiências como profissional do ramo jurídico com aqueles que desejam aprender e descobrir como se tornar vitoriosos em suas carreiras Página 10 Projeto do novo CPC Arruda Alvim enfatiza o significado social da jurisprudência dos tribunais, principalmente sob a perspectiva da realização da isonomia e da segurança jurídica Newton De Lucca aborda a liberdade de imprensa e o direito à resposta, leia nas páginas 14 e 15. Assessoria de Comunicação do TRF3 Página 8 Constitucionalismo Latino- Americano César Augusto Baldi comenta os novos processos da justiça no Equador, na Bolívia e na Colômbia, os quais abrem possibilidades de repensar a diversidade étnica, cultural, política e epistêmica das sociedades Metas 2013 Programa Social Estado de Direito * Desmitificando Direito, em Porto Alegre e São Paulo; * Direito no Cárcere, em Porto Alegre e São Paulo; * Samba no Pé & Direito na Cabeça, em Universidades; * Jornal Estado de Direito, ampliação da tiragem; * Portal Estado de Direito, novo site com palestras, cursos; * Rota Jurídica, aumentar viagens; +Informações www.estadodedireito.com.br Página 13 Eu tomo ritalina! Você me quer? Dora Martins constata a situação em que vivem milhares de crianças em abrigos a espera de adoção e a difícil tarefa de cuidar
  2. 2. 2 Estado de Direito n. 37 Estado de Direito Apoio *Os artigos publicados são de responsabilidade dos autores e não re-fletem necessariamente a opinião desse Jornal. Os autores são os únicos responsáveis pela original criação literária. Sentidos e Direções do Estado de Direito ISSN 2236-2584 Carmela Grüne* Edição 37 • VII • Ano 2012 Estado de Direito Comunicação Social Ltda. CNPJ 08.583.884/0001-66 Porto Alegre - RS - Brasil Rua Conselheiro Xavier da Costa, 3004 CEP: 91760-030 - fone: (51) 3246.0242 e 3246.3477 skype: estadodedireito e-mail: contato@estadodedireito.com.br site: www.estadodedireito.com.br Diretora Presidente Carmela Grüne Jornalista Responsável Cármen Salete Souza MTb 15.028 Consultoria Jurídica Renato de Oliveira Grüne OAB/RS 62.234 Anúncios teleanuncios (51) 3246.0242 (51) 9913-1398 comercial@estadodedireito.com.br Organização de Eventos (51) 9913-1398 contato@estadodedireito.com.br Diagramação Jornal Estado de Direito Fotografia Carmela Grüne, TRF3, Cranio, Dario Jacopo Laganà, Cosmopolita, Tadeu Vilani, Léo Lima, Staton Winter (ONU), Fora do Eixo, Jai T Junior, A F Rodrigues, Antonieta Pinheiro, Gustavo Pinheiro, Claudia Rebouças Tiragem: 50.000 exemplares Pontos de Distribuição em 20 Estados brasileiros Acesse http://www.estadodedireito.com.br/distribuicao Porto Alegre 1001 Produtos e Serviços de Informática: Rua São Luís, 316 Rédito Perícias: Rua dos Andradas, 1270, sala 21 Livraria Saraiva Porto Alegre Rua dos Andradas, 1276 - Centro Av. Praia de Belas, 1181 - 2º Piso - Loja 05 Rua Olavo Barreto, 36 - 3º Piso - Loja 318 e 319 Av. João Wallig, 1800 - 2º Piso - Loja 2249 Av. Diário de Notícias, 300 - loja 1022 Caxias do Sul: Rodovia RSC, 453 - Km 3,5 - nº 2780 - Térreo Curitiba: Av. Candido de Abreu, 127 - Centro Florianópolis: Rua Bocaiuva, 2468 - Piso Sambaqui L1 Suc 146, 147 e 148 Acesse www.livrariasaraiva.com.br confira os demais endereços das lojas em que você poderá encontrar o Jornal Estado de Direito. Livraria Revista dos Tribunais Acesse o sitewww.rt.com.br confira os endereços das mais de 64 lojas da Editora RT em que o Jornal Estado de Direito é distribuído gratuitamente. PAÍSES Através de Organismos Internacionais, professores e colaboradores o Jornal Estado de Direito chega a Portugal, Itália, México, Venezuela, Alemanha, Argentina, Ucrânia e Uruguai São mais de 400 pontos de distribuição. Contate-nos, distribua conhecimento e seja um transformador da realidade social! No dia 15 de novembro de 2005, o Jornal Estado de Direito lançou a sua primeira edição, fruto do trabalho coletivo de professores, empresas e instituições que acreditam na importância de fomentar a cultura jurídica como instrumento de cidadania. Sete anos se passaram. E nesse período procura-mos alinhar a teoria com a prática, proporcionando mais de cento e trinta eventos gratuitos, pelos pro-jetos: Desmitificando o Direito; Papo Jurídico; Rota Jurídica; Encontro Internacional Estado de Direito; Mostra de Cinema Português com Enfoque Jurídico; Café com Justiça; Ciclo de Estudos Jurídicos Estado de Direito; Ciclo de Estudos Direito no Cárcere; Sam-ba no Pé & Direito na Cabeça; Direito no Cárcere e, mais recentemente, Areias do Direito. São formas que encontramos para atingir nossos objetivos de sensi-bilização do ensino jurídico, de apreensão e fomento da cultura jurídica popular. Tudo com a preocupação de retirar aquilo que nos oprime e nos torna presos por “conceitos ou preconceitos”, para colaborar na desenvoltura da nossa cidadania, na expressão tão necessária para amplificar nossa voz, potencializar a palavra. Sim a palavra, pois ela muitas vezes falha pela promessa não cumprida, por um coração machucado, pelo silêncio que procura respostas e acaba buscando alento no Judiciário. Entretanto, o Poder Judiciário, requisito fundamental para garantir os direitos de todos, não deveria ser a primeira, mas sim a última alternativa para o encontro de soluções. O que temos deixado de lado são os pequenos momentos. Instantes que o tempo leva e, se não nos dermos conta, estaremos inertes a toda violação de direitos humanos, de dignidade. Sim, esses fatos acontecem independentes da nossa vontade. Estão nas ruas, nas escolas, favelas, nos presídios, no lar dos idosos, nas comunidades indígenas, na natureza e não adianta colocar óculos escuros, fechar a janela do carro, fazer cara de paisagem. A responsabilida-de é coletiva, está na escolha dos alimentos, aonde compramos nossas roupas, na maneira que tratamos os vizinhos, como falamos com um morador de rua. Estamos e sempre estaremos em posições diferen-tes, uns precisando mais de ajuda que outros, mas todos precisando de ajuda. Independente da classe social, local, oportunidade, todos queremos ser ou-vidos, receber uma palavra de conforto, estímulo, atenção, porque existimos e é da nossa natureza conviver com o próximo. Todos somos capazes de participar dessa mudança cultural, escrevendo artigos, fotografando, produzin-do vídeos, dando cores aos muros pelo grafite com fra-ses/ imagens que estimulem o empoderamento social. Atentos ao que ouvimos no rádio, ao que escolhemos para ver na televisão ou na Internet, podemos fazer parte do jornalismo cidadão, eu e você, aqui no jornal impresso, nas ruas e na internet. Os meios estão aí, precisamos de mais sinergia, para que o que já foi feito e narrado nesse editorial, duplifique, triplifique para daqui a sete anos. Quando propus no texto abordar “Sentidos e Direções do Estado de Direito” manifesto a minha inquietação cotidiana de oportunizar pelos eventos e pela publicação do Jornal Estado de Direito o acesso à justiça por experiências enriquecedoras, emancipa-doras, que gerem a vontade de participar ativamente do processo de criação da cultura jurídica popular. Compartilhando conhecimento, vamos transfor-mando nossas vidas. Obrigada a todos por fazerem parte dessa história, vejo nessas linhas que temos muito a fazer e convoco a todos a desafiar a rotina, dedicando um tempo, um tempo nosso, de olhos e janelas bem abertas para enxergar ao nosso redor, unindo ação e palavra, num só tempo. Confira no site www.estadodedireito.com.br o “Relatório de atividades de 2012” e a “Programação cultural de 2013”. Feliz Ano Novo! Saúde, paz, cultura, alteridade, expressão, fé, perseverança, amor para nós! * Diretora do Jornal Estado de Direito. Jornalista, Radialista, Advogada. Mestre em Direito pela UNISC. Autora dos livros “Participação Cidadã na Gestão Pública: a experiência da Escola de Samba de Mangueira“ e “Samba no Pé & Direito na Cabeça”, pela Editora Saraiva. www.carmelagrune.com.br.
  3. 3. Estado de Direito n. 37 3 DIREITOS TRABALHISTAS DO ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL Sergio Pinto Martins 1ª edição (2011) | 176 páginas de R$ 43,00 POR R$ 34,40 COMENTÁRIOS À CLT Sergio Pinto Martins 16ª edição (2012) 1.288 páginas de R$ 149,00 POR R$ 119,20 ASSÉDIO MORAL NO EMPREGO Sergio Pinto Martins 1ª edição (2012) 136 páginas de R$ 43,00 POR R$ 34,40 PRÁTICA TRABALHISTA Sergio Pinto Martins 1ª edição (2012) 488 páginas de R$ 39,00 POR R$ 31,20 DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL Custeio da Seguridade Social. Benefícios – Acidente de Trabalho. Assistência Social – Saúde Sergio Pinto Martins 32ª edição (2012) 584 páginas de R$ 104,00 POR R$ 83,20 DIREITO DO TRABALHO Sergio Pinto Martins 28ª edição (2012) 960 páginas de R$ 131,00 POR R$ 104,80 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Doutrina e Prática Forense Sergio Pinto Martins 33ª edição (2012) 872 páginas de R$ 121,00 POR R$ 96,80 COMPRE ESSAS OBRAS COM 20% DE DESCONTO, FRETE GRÁTIS E PAGAMENTO FACILITADO, PELO 0800 17 1944, EM NOSSAS FILIAIS, OU PELO ATLAS.COM.BR *PREÇOS SUJEITOS A ALTERAÇÃO SEM PRÉVIO AVISO. OFERTA VÁLIDA ATÉ 15/12/2012. C M Y CM MY CY CMY K
  4. 4. 4 Estado de Direito n. 37 Stalking e a criminalização do cotidiano Alexandre Morais da Rosa* O conceito de stalk decorre da perse-guição silenciosa e despercebida, po-dendo- se incluir, também, a intenção de matar ou capturar, sendo mais utilizada, originariamente, em relação a animais. Ganhou, por similitude, o sentido empregado em face das perseguições pessoais, pelo qual, até mesmo por computador, se dá a perseguição reiterada e muitas vezes anônima de determinados sujei-tos. Daí Stalking ou perseguição insidiosa. Por certo as relações afetivas. Na eterna (im)possibi-lidade de convivência, de amar, de se relacionar. Talvez tenha ganho a dimensão de uma ameaça diante da dificuldade de se sustentar simboli-camente. De qualquer sorte, a palavra stalking apresenta o sujeito ativo como “perseguidor” capaz de, por seu comportamento obsessivo, direcionado ao sujeito passivo, agindo de for-ma intencional e de acordo com um curso de conduta, buscar informações e controlar a vida deste, causando dano psicológico. A construção americanizada do tipo destaca como núcleos essenciais: a) repetição; b) por curto período de tempo; c) dano físico e/ou psicológico na vítima (quer pessoal, como para sua família ou próximos, inclusive animais); d) deve ser plausível; e) capaz de impedir a realização de atividades cotidianas. O realizado via internet dá-se o nome de cyberstalking. Não se trata de ir mais longe.Os trabalhos já realizados podem assim indicar (Jamil Nadaf). O que importa diagnosticar é que o sistema jurídico deveria basear-se no Direito Penal como última ratio e a conduta que se pretende tipificar, para além da sua impossibilidade epistemológica (afi-nal como se provar medo, angústia, etc... no processo penal democrático?). Partindo-se do Direito Penal como última ratio, ou seja, como o último recurso democrático diante da vergo-nhosa história das penas, brevemente indicadas como de morte, privativa de liberdade e patri-monial, excluída a primeira pois desprovida de qualquer fim ou respeito ao acusado, as demais se constituem em técnicas de privação de bens, em tese, proporcional à gravidade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado, segundo critérios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir caráter abstrato e igualitário ao Direito Penal (Ferrajoli). Assim as condutas pretensamente cri-minalizáveis seriam as de a) Realizar telefo-nemas indesejados; b) Envio de e-mails ou cartas não solicitados; c) Seguir ou espiar a vítima; d) Aparecer em determinados lugares sem uma razão legítima; e) Esperar a vítima em determinado lugar; f) Dar pre-sentes, itens ou flores indesejadas; g) Postar informações ou espalhar rumores sobre a vítima, na internet, em locais públicos ou de boca em boca; h) manifestar-se em redes sociais de maneira repetitiva e vexatória (cyberstalking). As relações próprias do cotidiano das relações afetivas/amorosas/ odiosas, nesse contexto, ganham um espaço no sistema penal. Pretende-se evitar, na onda do politicamente correto, as condutas que devem ser equacionadas por outros meios, não penais, dentre eles, via mediação ou ações civis. Os estudos teóricos americanos demonstram que a conduta é complexa e envolve sentimentos cuja resposta penal é inviável, mas geradoras de angústia e medo, aliás, como a de simplesmente viver. O Código Penal em vigor (art. 129, 147) e a legislação extravagante (Lei Maria da Penha, art. 7o), bem assim o ordenamento civil promovem meios adequados ao enfren-tamento do cotidiano indesejado (ações de indenização, obrigações de fazer e não fazer, etc.), sendo que a criminalização da maneira que é posta atende muito mais aos anseios de paz perpétua, incompatíveis com a vida em sociedade. Como pontua Jean Pierre Lebrun: “Como seria bom para nós, se o ódio não nos habitasse, se não estivesse em nós, se ele não nos tivesse construído. O que acontece é que ele nos concerne, sim, eventualmente, na medida em que podemos ser objeto ou www.cranioartes.com vítima dele; que deveríamos reconhecer que ele existe, sim, e, infelizmente, que nós não podemos impedí-lo de existir. E, se ele estivesse em outro lugar, no outro, próximo ou muito longe, pouco importaria, mas não dentro das nossas próprias muralhas, não na nossa própria cidade, não algojado em nosso próprio corpo.” Assim é que se aceitando a violência como constitutiva, bem assim que a resposta estatal, via pena, é inservível, cabe arriscar novas formas de enfrentamento (mediação), evitando-se o agigantamento da criminalização do cotidiano, na moda de uma atração fatal, ainda que sedutora. * Doutor em Direito (UFPR), com estágio de pós doutoramento em Direito (Faculdade de Direito de Coimbra e UNISINOS). Mestre em Direito (UFSC). Professor Adjunto de Processo Penal e do CPGD (mestrado) da UFSC. Professor da UNIVALI. Juiz de Direito (SC). Pesquisa Judiciário, Processo e Decisão, com perspectiva transdiciplinar. Coordena o Grupo de Pesquisa Judiciário do Futuro (CNPq). A palavra stalking apresenta o sujeito ativo como “perseguidor” capaz de, por seu comportamento obsessivo, direcionado ao sujeito passivo, agindo de forma intencional e de acordo com um curso de conduta, buscar informações e controlar a vida deste, causando dano psicológico Os estudos teóricos americanos demonstram que a conduta é complexa e envolve sentimentos cuja resposta penal é inviável
  5. 5. Estado de Direito n. 37 5 Mensalão e a telemidiatização da Justiça Luiz Flávio Gomes* Se o STF flertava - já há algum tempo - com sua incondicionada adesão à era do populismo penal midiático, típico da sociedade do espetáculo (Debord), agora não existe mais dúvida. Sejam todos bem-vindos ao mundo do espetáculo judicial telemidiático. Como funciona a Justiça telemidiatizada? Não quero valorar, apenas descrever. Em primeiro lugar, já não podemos falar em processo, sim, em teleprocesso. Não temos mais juízes, sim, telejuízes. Não mais sessões, sim, telesessões. Não mais votos, sim, televotos. Não mais o público, sim, teleaudiência. Se no campo das democracias populistas latinoame-ricanas o que prepondera é o telepresidente, na era da Justiça telemidiatizada o que temos é o telerelator, telerevisor etc. Não há dúvida que com o telejulgamento ganhamos em espetáculo (estética), mas corre-se sempre o risco de se perder em segurança, porque o poder dos holofotes pode fazer da prudência, do equilíbrio e da sensatez estrelas que brilham pela ausência. A Justiça se tornou muito mais percebida. Agora conta com teleaudiência, com rating. Para usar um bordão famoso, nunca na história deste país os ministros se tornaram conhecidos pelos seus nomes, que estão se transformando em mar-cas (estrelas midiáticas) e, dessa forma, começam a ter um alto valor político-mercadológico. A espetacularização da Justiça populista não é uma vara mágica que resolva seus conhecidos problemas, ao contrário, a telejustiça é muito mais morosa e, tal como uma telenovela, gasta um semestre para desenvolver o enredo de um teleprocesso (prejudicando o andamento de centenas de outros). O STF, na sua nova função de telejulgador populista, está lavando a alma do povo brasileiro (disse um órgão midiático). E também nos pro-porciona (como toda televisão) tele-entretenimen-to, com acalorados “bate-bocas”, entrecortados por suaves e inteligentes telemensagens de Ayres Britto do tipo “o voto minerva me enerva”. A Justiça telemidiatizada não soluciona o problema do pão da população, mas pode con-tribuir muito para a fermentação do circo. Por quê? Porque não se pode esquecer que a liturgia do populismo penal evoca, antes de tudo, a ex-pressão de uma festa (alegria, júbilo, satisfação), visto que, como dizia Nietzsche, o sofrimento do inimigo ou do desviado (do devedor), que perturbou a ordem social ou institucional, sobretudo quando veiculado por meio de algo aproximado da vingança, traz em seu bojo um A Justiça telemidiatizada não soluciona o problema do pão da população, mas pode contribuir muito para a fermentação do circo. Por quê? incomensurável prazer. O STF acaba de se sucumbir definitivamente às racionalidades da sociedade do espetáculo. Resta saber se ainda vão remanescer lampejos de serenidade para impedir que princípios jurí-dicos clássicos como o da legalidade, proibição de retroatividade da lei penal mais severa etc., não se tornem meros tigres de papel. Na medida em que a Justiça começa a se comunicar diretamente com a opinião pública, valendo-se da mídia, ganham notoriedade tanto os rasteiros anseios populares de justiça (cadeia para todo mundo, fim dos recursos, ignorem a justiça internacional) como a preocupação de se usar uma retórica populista, bem mais compre-ensível pelo “povão” (“réus bandidos”, “políticos bandoleiros”, “a pena não pode ficar barata”, “Vossa Excelência advogado para o réu” etc.). Frenesi generalizado, porque agora o pa-radigma é outro, é o emotivo, o voluntarista, o performático. O telejuiz deixa de ser um terceiro equidistante para se transformar num ator midi-ático, daí a lógica dos reiterados pedidos - entre eles - de réplica e tréplica, que denotam perfil de parte (falando com o seu público). O maior temor, nesse contexto, é o de que esses novos personagens da telejustiça deixem de cumprir o sagrado papel democrático de balança contramajoritária. Não poucas vezes, como subli-nha com frequência o Ministro Gilmar Mendes, para fazer justiça o juiz tem que decidir contra a vontade da maioria. Mas como contrariar a maioria quando a telejustiça assume a lógica das democracias populistas de opinião? Aos tradicionais quatro “pês” que habitam nossas cadeias (pobre, preto, prostituta e poli-ciais) a telejustiça está agregando uma quinta categoria, constituída dos políticos e seus satéli-tes orbitais (banqueiros, bicheiros, construtores, dirigentes petistas, tucanos privataristas etc.). Não há como não reco-nhecer que os teleprocessos são altamente poli-tizados. Mas nem por isso devem revigorar nossa memória, como bem sublinhou Tarso Genro, sobre a hipotética ou real manchete de um jornal soviético, da era stalinista, que dizia: “Hoje serão julgados e condenados os assassinos de Kirov”. Será que a era da telejustiça protagonizada por super-telejuízes será capaz de nos proporcionar um mundo melhor e mais justo? * Doutor em direito penal, fundou a rede de ensino LFG. Foi promotor de justiça (de 1980 a 1983), juiz (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). Siga-me: www.professorlfg.com.br. www.cranioartes.com Será que a era da telejustiça protagonizada por super-telejuízes será capaz de nos proporcionar um mundo melhor e mais justo?
  6. 6. 6 Estado de Direito n. 37 Devemos confiar cegamente na ciência? Marcus Paulo Rycembel Boeira* A sociedade moderna passou a conferir à ciência, nos últimos séculos, uma posição privilegiada não apenas diante das demais áreas do conhecimento, como a filosofia ou a literatura, mas perante a vida humana como tal. Os representantes das ciências mais consistentes, como as biológi-cas ou naturais, de um modo geral, também ganharam um prestígio social quase divini-zatório, por decorrência disso. Tudo o que é científico serve como parâmetro de ação entre os homens. Dizemos comumente assim: “eu posso tomar por que o médico recomendou!”, “eu li em algum lugar que fumar não faz bem para a saúde” ou “posso tomar suplementos alimentares porque faz bem para o corpo”, etc. A prática social encontra na ciência uma justificativa que, na maior parte dos casos, ultrapassa qualquer reflexão mais profunda sobre a ação em si mesma considerada. Quando levantamos a pergunta: “Será que a ciência está certa?” Somos considerados lou-cos, seres estranhos, quase insanos, que ousam questionar a autoridade dos cientistas e da ciência como tal. Quem somos nós para ques-tionarmos os meios que levaram ao resultado x ou y? Quem somos, dizem os apologistas da ciência, para duvidar da “palavra do médico”, do “proibido fumar” estampado em qualquer restaurante ou para “questionar o bem-estar físico advindo com o uso de suplementos alimentares”? Estamos acostumados a confiar cegamente na ciência. Por vezes, tal confiança conduz a resultados inesperados, frustrantes e, quan-do não, aterradores. Vejam, por exemplo, a situação seguinte. Uma menina de 24 anos de idade resolveu fazer uma cirurgia para tornar seu corpo mais bonito. Segundo o médico-cirurgião, o procedimento não con-teria nenhum risco e não ofereceria nenhuma chance para resultados inesperados. A auto-ridade do médico foi determinante para que a menina decidisse fazer a cirurgia e ver seu corpo transfigurar-se em poucas horas. La-mentavelmente, o resultado não saiu conforme o esperado e a menina acabou obtendo uma série de complicações. Não morreu e hoje passa bem, mas os resultados da cirurgia ainda se fazem sentir no corpo da garota. Posterior-mente, após investigação, se percebeu que o médico, após análise prévia das condições físicas da paciente, não poderia ter sabido que a menina tinha um problema grave em sua constituição muscular e de tecidos. Uma pa-tologia raríssima, desconhecida pelo cirurgião. O desconhecimento foi determinante para o resultado catastrófico da cirurgia. A cirurgia em si foi bem realizada. O mé-dico, quando prometeu o resultado esperado, estava no uso total da boa fé e ciente o quanto podia das condições e dos limites materiais da paciente. No entanto, a ignorância quanto a um aspecto decisivo comprometeu os re-sultados da cirurgia e quase levou a paciente ao óbito. Não duvidamos da qualidade e da capaci-dade do médico. Porém, sabemos que os cien-tistas não sabem tudo e que a ciência não pode pretender assumir todas as responsabilidades pela satisfação material da sociedade humana. Faz parte do desenvolvimento normal da atividade científica não atribuir caráter defi-nitivo aos resultados de qualquer avanço em particular. Ou seja, uma descoberta científica nunca é definitiva nem a afirmação integral da verdade. Antes pelo contrário. A ciência é uma atividade provisória, voltada para descobrir a realidade e, nesse processo, assumir-se como uma atividade de desconfiança. A ciência não conhece todos os mistérios do universo para definir, de forma total, o conjunto das condições e dos resultados acerca do mundo da natureza e do mundo da vida. Nesse sentido, não é que o médico não pudesse realizar a cirurgia segundo seu co-nhecimento do corpo da paciente. Poderia, como de fato acabou fazendo. O problema está na promessa do resultado, como se o co-nhecimento obtido pelo médico fosse integral, enquanto na verdade não é. A prova de que não é e nem poderia ser está no resultado ines-perado, decorrente da falta de conhecimento por parte do médico em relação ao aspecto que passou obscurecido nas avaliações prévias ao ato cirúrgico. Tal situação demonstra que o papel di-vinizatório da ciência e o prestígio social da comunidade científica impõem uma ética de resultados, cuja subsistência carece de funda-mentos mais robustos. O conhecimento téc-nico nunca poderá arrogar para si o conheci-mento definitivo da realidade investigada. É da própria natureza da ciência a provisoriedade e a efemeridade dos resultados. Por exemplo: é comum na história de qualquer ciência que um cientista faça uma descoberta que, embora subsista por séculos, seja desterrada por uma nova descoberta científica. A evolução da ci-ência pressupõe que seus resultados sempre sejam colocados em xeque, à medida que as condições tecnológicas avancem. O tratamento estanque e definidor da ciência, como se seus resultados fossem de-finitivos e inquestionáveis, acabou, por outro lado, conferindo um prestigio social enorme à comunidade científica na era moderna, prestígio esse que, em alguns casos, facilita o caminho para que pretensões políticas e lucrativas ganhem espaço. A venda de pare-ceres técnicos aprobatórios ou reprobatórios, por exemplo, ganha notoriedade pelo caráter “científico” que possuem. No entanto, mas-cara pretensões reais de poder, pretensões estas embutidas nas finalidades dos pare-ceres em questão. Um grupo econômico ou um partido político podem tomar certas decisões estratégicas e comprar o apoio de certos investigadores para que façam pare-ceres apontando as virtudes inerentes àquela pretensão política anteriormente deliberada. O parecer em questão irá conferir o status científico necessário para que tal projeto ou pretensão alcance o raio da sociedade de massas e conquiste o apoio necessário na cultura e nos meios de comunicação em geral. Após a solidez do consenso sobre o projeto ou pretensão em si, sua consecução será en-tendida como “necessidade” e contaminará a agenda política. O ato de decisão sobre o projeto será um ato de ratificação do espírito científico, que ganhará a adesão incondicio-nal da comunidade cientifica, interessada nos ganhos advindos da parceria com o poder, do grupo político ou econômico em si mesmo, que se valeram da palavra “ciência” para fazer vingar suas reais pretensões políticas e, por fim, da sociedade, que corroborará para os dois objetivos anteriores, sem se dar conta das falácias contidas na estratégia em tese. A dimensão política da ciência vem ser-vindo de base para que grupos organizados e comunidades científicas em geral possam não apenas manter seus respectivos prestígios sociais, midiáticos e culturais, como ainda fa-vorece a edificação de uma sociedade baseada na técnica e na autoridade de investigadores científicos. A ciência, portanto, deve ser encarada como atividade-meio, atividade cujos graus de certeza são impossíveis por definição, já que a natureza da ciência como tal nos impede de conferir à ela –ciência- o papel mítico de deus da modernidade. A ciência nunca será defini-tiva, pois apóia-se na realidade, um objeto de conhecimento aberto, infinito e impossível de ser abarcado pelos limites frígidos e tangíveis da atividade científica. * Professor de Filosofia Política, Filosofia do Direito e Teoria do Estado. Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco -USP. Coordenador-geral de Programas de Pós-Graduação do Departamento de Direito do IICS/ CEU - Instituto Internacional de Ciências Sociais. dario jacopo laganà | www.norte.it Quem somos, dizem os apologistas da ciência, para duvidar da “palavra do médico”, do “proibido fumar” estampado em qualquer restaurante ou para “questionar o bem-estar físico advindo com o uso de suplementos alimentares”?
  7. 7. Estado de Direito n. 37 7
  8. 8. 8 Estado de Direito n. 37 Constitucionalismo olvidado César Augusto Baldi* No Equador e na Bolívia, os novos processos constitucionais abriram possibilidades de repensar a justiça constitucional e, em particular, a diversidade étnica, cultural, política e epistêmica que têm marcado as sociedades latino-americanas e que vinha sendo ignorada pelo constitucionalismo moderno, decimonônico e eurocentrado. No Brasil, contudo, parte dos constitucionalistas tem imaginado que tais inovações jurídico -políticas não merecem grande importância, permanecendo apegados a parâmetros de constituições europeias e prisioneiros de um colonialismo interno avesso às contribuições dos países vizinhos. Continuam proliferando, por aqui, discussões sobre neoconstituciona-lismo, diferenciação entre princípios e regras, posições contramajoritárias clássicas, prece-dentes da Suprema Corte dos EUA e ativismo judicial. Pouco se analisam, no âmbito cons-titucional daqui, as questões de descoloniza-ção, interculturalidade, plurinacionalidade e jurisdição indígena. Mesmo contribuições interessantes vindas da linha jurisprudencial colombiana, pós-1991, têm sido solenemente ignoradas. Destaquem-se apenas algumas que poderiam dar novas ênfases para discussões “surradas” na teoria constitucional brasileira. Primeiro: aquela Corte Constitucional cons-truiu a categoria de “estado de cosas inconsti-tucional”, por ações e omissões dos poderes públicos que provoquem “vulneração massiva e contínua de direitos fundamentais”, hipóteses em que suas “sentencias” e “autos” se estendem a toda a população afetada e não somente às partes proponentes, mediante fixação de políti-cas públicas definidas com a participação da so-ciedade civil em audiências públicas realizadas com tal finalidade. É questão diversa da simples participação de “amici curiae” ou de imaginar que o julgamento, pela Corte Constitucional, encerra o processo e decide, de forma final, o conflito posto em questão perante o Judiciário. Antes, pelo contrário, constituem, como define Bartolomé Clavero, “práticas judiciais de de-mocracia deliberativa”. São exemplares, nesse sentido, as discussões envolvendo o direito à saúde e também o “desplazamento forzoso” das comunidades indígenas e negras, questões muito bem documentadas por César Rodriguez Garavito e pouco divulgadas no âmbito brasi-leiro. Poderia, de forma muito consequente, ser utilizada para as comunidades guaranis do Brasil- e não somente as do Mato Grosso do Sul- em que situações de servidão, trabalho forçado ou “indecente” e mesmo de “instigação ao suicídio coletivo”, por manifesta omissão dos Poderes Públicos, constituem evidente “vulneração massiva e contínua de direitos fundamentais”. Segundo: como já demonstrou Garavito, não se trata de simples ativismo judicial, mas sim de processo eminentemente dialógico, em que a decisão inicial de reconhecimento da inconstitucionalidade vai sendo aperfeiçoada, modificada e mesmo revisada em seus parâme-tros a partir das intervenções das referidas au-diências. Tal situação foi desenvolvida já nos primórdios da Constituição colombiana, mas nada impede seja utilizada e perfectibilizada nos países vizinhos: Bolívia, com o mandato constitucional de “descolonização” para alcan-çar uma “plurinacionalidade”; Equador, com o mandamento transversal de “interculturali-dade” e, no caso do Brasil, com o pluralismo de ideias, a redução de desigualdades e o compromisso com os direitos humanos. Terceiro, a reformulação do princípio da igualdade. O STF, durante muito tempo, como bem analisa Roger Raupp Rios, foi condescen-dente diante de “realidades discriminatórias e desoneração argumentativa perante trata-mentos díspares”, tendo, nos últimos tempos, alterado posicionamento no sentido de “maior rigor em face de diferenciações e a emergência do conteúdo antidiscriminatório do princípio da igualdade”. Aqui, também, a Colômbia poderia ajudar: há mais de dez anos, tendo em & colonialismo interno vista a análise de direitos coletivos dos povos indígenas, a Corte vem entendendo que “sob o princípio da igualdade e na perspectiva de proteger a diversidade étnica e cultural do país é necessário, guardando simetrias legais, pro-jetar simetricamente a outros grupos étnicos normas que garantam direitos coletivos para os povos indígenas”(Sentencia C-370/2002). E, neste sentido, estendeu-se, também com base na Convenção 169-OIT, o tratamento para as populações raizales e palenqueras daquele país e, hoje, as comunidades ciganas vêm peticionando junto à Corte o estabelecimento de uma política de habitação diferenciada, que a legislação nacional reconhece apenas para indígenas e comunidades negras. Da mesma forma, a situação da confissão religiosa ou da orientação sexual mais favorecida poderia ser considerada como “patamar normal de referência” e, portanto, qualquer desvio “de tratamento das minorias, em relação à maioria, é concebido a priori como restrição ao direito de igualdade” (Jónatas Machado). Trata-se, pois, de estender a todos os outros grupos um direito que já se encontra concretizado, à falta de fundamento racional ou material que determine tratamento diferenciado: extensão, por igualdade, do regime mais favorável já disciplinado (Jayme Weingartner Neto). O STF, por exemplo, poderia ter trilhado esta argumentação no julgamento da união de pessoas do mesmo sexo, sem que, para isso, tivesse que discutir a existência de “mutação constitucional” ou “literalidade” da norma. Do que se trata, pois, é de, inicialmente, conhecer a jurisprudência e doutrina dos paí-ses com realidades culturais e sociais próximas da nossa. E, com isso, como destaca Rodrigo Uprimny, desenvolver: a) uma teoria da justiça constitucional “que implique um exercício da proteção judicial dos direitos tendente a promo-ver e não a debilitar a participação e a discussão democráticas”; b) um pensamento constitucional progressista, “comprometido com o aprofunda-mento democrático da região, que, em diálogo com experiências e tradições de outras regiões do mundo, acompanhe, criticamente, os processos constitucionais latino-americanos em curso, afim de reduzir riscos autocráticos e fortalecer as potencialidades democráticas desses esforços de experimentação institucional”. Enfim, incen-tivar um caráter descolonizador, experimental e pluriverso de constitucionalismo e de práticas constitucionais. * Mestre em Direito (ULBRA/RS), doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha), servidor do TRF-4ª Região. Organizador do livro “Direitos humanos na sociedade cosmopolita” (Ed. Renovar, 2004). No Brasil, contudo, parte dos constitucionalistas tem imaginado que tais inovações jurídico-políticas não merecem grande importância, permanecendo apegados a parâmetros de constituições europeias Trata-se, pois, de estender a todos os outros grupos um direito que já se encontra concretizado Pouco se analisam, no âmbito constitucional daqui, as questões de descolonização, interculturalidade, plurinacionalidade e jurisdição indígena dario jacopo laganà | www.norte.it
  9. 9. Estado de Direito n. 37 9 MUDANÇA DE VERDADE, COM SAYEG, 100% OPOSIÇÃO. • EM DEFESA DOS ADVOGADOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA • EM DEFESA DO MERCADO DE TRABALHO E HONORÁRIOS DIGNOS facebook.com/ricardosayeg2012 www.ricardosayeg.com.br @ricardo_sayeg • PELA VALORIZAÇÃO DA ADVOCACIA • PELA DEFESA INTRANSIGENTE DAS PRERROGATIVAS • PELA REDUÇÃO DA ANUIDADE Eduardo Arruda Alvim Ricardo Sayeg Hermes Barbosa CHAPA 2: SAYEG-HERMES-ARRUDA ALVIM 100% OPOSIÇÃO EDUARDO ARRUDA ALVIM - VICE EM 29/11 William Douglas* Nesta edição, o Jornal Estado de Direi-to está celebrando mais um ano de informações pertinentes e atuais e de conquistas dentro do mundo jurídico. E, para comemorar este acontecimento, este artigo é dirigido a você, que, como eu, escolheu atuar na área jurídica como advogado, defensor, juiz, promotor, procurador etc., mas não só, ele também se destina àqueles que apenas sonham em seguir esta tão honrosa e recompensadora carreira. Não sei se você, leitor, acabou de se formar, talvez ainda nem tenha passado no Exame da OAB, ou talvez esteja sonhando com uma pós-graduação ou MBA, ou ainda um concurso. Talvez esteja “ralando” no começo de sua história na advocacia ou é um operador jurídico que já tem estabilidade, mas qualquer que seja o seu caso, colega, saiba: você escolheu a melhor de todas as carreiras. Tenho, particularmente, uma boa experi-ência no “mundo jurídico”, onde ingressei no curso de Direito na UFF, em Niterói. Já passei por quase tudo que é possível na carreira, já ad-voguei, fiz concursos, fui Defensor, Delegado, fiz júris. Cometi, ao longo da carreira, possi-velmente, todos os erros cometidos por aqueles a quem ainda falta experiência, tive todas as dúvidas, levei muito tempo para aprender a me “virar” e a achar meu “lugar ao sol”. Mas, por insistência, fé e esforço, cheguei onde queria e busco me qualificar sempre para galgar ainda mais degraus na carreira que escolhi. O outro lado da história é que, ao longo da minha jornada, tive acesso a uma série de outras atividades – fora do universo do Direito –, sou empresário e empreendedor, sou pro-fessor, palestrante e, como muitos devem me conhecer, sou escritor. Nas carreiras que pude ter maior vinculação com o Direito, não perdi a chance de juntar os dois: fui escritor de obras jurídicas, professor em faculdades de Direito, palestrante – sempre que possível – para o público “jurídico”. Como empresário, também acumulei os revezes e derrotas dos iniciantes, e vários de meus empreendimentos faliram, mas minha grande vitória foi fundar uma editora, que, hoje, é referência no mundo... jurídico, a Impetus. Ou seja, tive sucesso em muitas áreas, mas todas, de alguma forma cir-cundavam o Direito. Até mesmo o best-seller, Como passar em provas e concursos, que deu projeção a diversos aspectos de minha carreira fora do mundo jurídico, foi criado pela minha experiência em concursos jurídicos. Enfim, sou empreendedor, jurista e um entusiasta da carreira. O que se exige para o sucesso é ener-gia, inteligência e integridade (ensinamento dado por Warren Buffet). Se você tiver essas três qualidades, o futuro é bem promissor. A energia deverá ser para estudar, para treinar e, claro, para o trabalho em si. Por todos esses motivos, este artigo é feito para afastar qualquer dúvida que você possa ter sobre a escolha da carreira dentro do campo do Direito. Você pode estar se perguntando se o Direito foi feito para você, por estar passando por dificuldades e angústias profissionais, por dúvidas e perplexidades comuns do início. Mas, se este for o seu caso, acredite em mim, seu colega de anos e anos como operador jurídico: você está na melhor de todas as carreiras. Esteja absolutamente certo de que nenhuma carreira oferece tantas oportunidades, tantas por-tas abertas e tantas possibilidades profissionais, seja na iniciativa privada ou no setor público. E, embora não seja o mais impor-tante, apesar de, para a maioria certamente parecer urgente, ofe-rece uma excelente remuneração. Além, é claro, do status e da cer-teza de poder ajudar a melhorar a vida, nossa, da nossa família, do próximo e do país. Além de todas as vantagens que comentei, ainda tem a grande vantagem de estarem sobrando posições! Está faltando gente no mercado. Reformulando, está faltando gente qualificada no mercado. Estão faltando advo-gados, professores e até mesmo concurseiros preparados para en-frentar os desafios que este ramo apresenta àqueles que escolhem desempenhar suas diversas fun-ções. O mercado não está, como muitos pensam, saturado. Se você está achando que tem gente demais, entenda: o mercado não precisa de gente, mas de “gente qualificada”, como disse. Sou juiz e converso com muitos operadores jurídicos, de todas as instâncias, o que me assegura certa convicção ao afirmar que: há falta de bons advogados e os candidatos às vagas oferecidas nos concursos muitas vezes não possuem a experiência, ou ainda a vivência necessária ao cargo. A gente vê poucos advogados realmente capazes no dia a dia e para estes não falta trabalho. Nos con-cursos, o cenário não é muito diferente. Sobram vagas nos concursos de elite. Nesse cenário, o Jornal Estado de Direito contribui imensamente para a formação e qua-lificação dos futuros profissionais e reciclagem daqueles que já atuam no setor e buscam o aprimoramento e a qualidade. Então, anime-se: se você se dispuser a buscar a excelência utili-zando, para isso, todas as formas de experiência e à informação, se você se dedicar e obtiver co-nhecimento e habilidade para qualquer desses ramos, certamente terá muitas portas abertas e vai poder escolher o que fazer. Isso é o que chamo de fazer Direito direito. O mercado tem muita gente, mas poucos são os que se diferenciam por sua capacidade profissional e técnica. Se você tem como se diferenciar, mesmo que leve algum tempo, colherá os frutos dessa busca por qualificação em ofertas de trabalho, em novos projetos e desafios e, claro, em uma remuneração con-dizente com sua qualificação. Outras dicas que aproveito para comparti-lhar e que, sem dúvida contribuirão para um futuro promissor: seja leal, educado, honesto, trabalhador e competente que as pessoas o procurarão para ser advogado, professor, só-cio, conselheiro, consultor. E se você desejar o caminho dos concursos, neles também será bem-sucedido. Como diz o Evangelho, “aquele que busca, encontra; o que procura, acha”. Basta semear e cuidar das sementes certas que a colheita será boa. O mundo pertence a quem fez Direito... direito. Se ainda não é seu caso, recupere o tempo perdido e seja um profissional dife-renciado, qualificado, atual, necessário. O mundo é aquilo que você faz dele. Faça com que o seu mundo seja ainda mais revolucio-nário, marcante e impactante na vida dos próximos e ajude na construção de um futuro melhor para o país. * Juiz federal, professor universitário, palestrante e autor de mais de 30 obras, dentre elas o best-seller “Como passar em provas e concursos” – www. williamdouglas.com.br. Fazer Direito direito Se você está achando que tem gente demais, entenda: o mercado não precisa de gente, mas de “gente qualificada” O mundo é aquilo que você faz dele. Faça com que o seu mundo seja ainda mais revolucionário O Jornal Estado de Direito contribui imensamente para a formação e qualificação dos futuros profissionais e reciclagem daqueles que já atuam no setor e buscam o aprimoramento e a qualidade dario jacopo laganà | www.norte.it
  10. 10. 10 Estado de Direito n. 37 O projeto do novo Código de Processo Civil José Fernando Simão* Alexandre, menino das Minas Gerais, fruto do casamento de seus pais, criado no amor e afeto até seus sete anos. Luciane, nascida fora do casamento em terras paulistanas, com o estigma da bastar-dia que ainda paira na sociedade brasileira, apesar de afrontar claramente os preceitos constitucionais. Alexandre foi vítima de um fenômeno comum. Seus pais se divorciaram, e com o fim da conjugalidade e constituição de nova família, seu pai entendeu que havia se encerrado a parentalidade, negando-se a conviver com o menor, a ter com ele qualquer relação que não a jurídica. Luciane, por sua vez, nunca teve um pai em sentido fático ou jurídico. Só conseguiu ser reconhecida como filha após um longo procedimento judicial, e, mesmo assim, após o reconhecimento, só recebeu de seu pai hostilidades. As diferenças entre Alexandre e Luciane são diversas, mas algo os une: foram vítimas de uma das mais perversas condutas por parte de seus pais: o abandono filial. Em 29 de novembro de 2005, ao julgar o processo de Alexandre, disse o STJ o seguinte: “1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.” (REsp 757.411/MG, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES). As razões invocadas pelo Ministro Relator para ser cúmplice do abandono e chancelar o desamparo, dando a benção estatal é de causar estranheza: “Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a pos-sibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos”. A conclusão do julgado que puniu Ale-xandre foi a seguinte: “Como escapa ao arbí-trio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a Primeiras impressões De Alexandre a Luciane – da cumplicidade pelo abandono ao abandono punido manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.” Esta frase demonstra um velho ranço de alguns juristas, minori-tários é verdade. Falar de conceitos sem os conhecê-los o que acaba por gerar absurdos jurídicos. O direito não define afeto. A dis-ciplina que o faz é a psicanálise. Em 02 de maio de 2012, o mesmo STJ, com nova composição, atento a um direito de família mais humano e solidário, julgou o caso da Luciane. A Ministra Nancy Andrighi deixou claro que “na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da li-berdade das pessoas de gerar ou adotar filhos” (Informativo STJ 496, REsp 1.1.59.242/SP). Confundir cuidado com amor foi erro lamen-tável que abonou a o abandono e serviu de estímulos aos péssimos genitores. Esclarecer que amor e afeto não se confundem revelou, de maneira pedagógica, a sensibilidade da Ministra Nancy Andrighi. Afeto, segundo definição da psicanálise, nas palavras Giselle Câmara Groeninga, é, “no direito, em ramos da filosofia e no senso comum, identificado com o amor. Em nossa visão positivista era inclusive visto como dissociado do pensamento. Mas, ele é muito mais do que isto. Sem dúvida, uma quali-dade que nos caracteriza é a ampla gama de sentimentos com que somos dotados e que nos vinculam – uns aos outros, de forma original face a outras espécies. Com base nos afetos, que se transformam em sentimentos, é que criamos as relações intersubjetivas - compostas de razão e emoção - do que nos move. À diferença dos outros animais, somos constituídos, além dos instintos, de sua tradução mental em impulsos de vida e de morte. Estes ganham a qualidade mental de afetos – energia mental com a qualidade de ligação, de vinculação = libido, Eros, ou de desligamento, de não existência = morte, Thanatos.” (Descumprimento do dever de convivência: danos morais por abandono afetivo. A interdisciplina sintoniza o direito de família com o direito à família. In A outra face do Poder Judiciário – Decisões inova-doras e mudanças de paradigmas. Coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Belo Horizonte: Del Rey/São Paulo: Escola Paulista de Direito – EPD. 2005). O julgado em que o STJ pune o abando-no e põe fim à irresponsabilidade parental ressalta que “os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna e o tratamento como filha de segunda classe, que a recorrida levará ad perpetuam, é perfei-tamente apreensível e exsurgem das omissões do pai (recorrente) no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também de suas ações que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”. * Professor de Direito Civil da USP. Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito Civil pela USP. Advogado em SP. Professor do curso Damásio. Autor do livro “Responsabilidade Civil do Incapaz” pela Editora Atlas. Afetos e desafetos Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos Arruda Alvim* A filosofia do PL 8.046/2010, nas suas linhas mais gerais, é a seguinte: não se pretendeu fazer uma mudança radical ou brusca, até porque as mudanças radicais em Direito geralmente não se justificam e, se feitas, não geram resultados satisfatórios. Procurou-se manter o que seria aproveitável do Código vigente e incorporar novidades ten-do em vista uma resposta mais atual aos proble-mas que afligem os operadores do Direito. Desde o art. 1.º, o Projeto enfatiza o valor fundamental da Constituição, o que representa um enfoque contemporâneo da temática do Direito. Valeu-se, portanto, da concepção de que os Códigos devem ser ilu-minados pelas Constituições. Além disso, da estrutura do Projeto extrai-se a intenção de se imprimir maior organicidade e simplicidade à normativa processual civil e ao processo, com o objetivo de fazer com que o juiz deixe, na medida do possível, de se preocupar ex-cessivamente com o processo, como se fosse um fim em si mesmo, deslocando o foco da atenção do julgador para o direito material. Com isto, pretende-se descartar uma proces-sualidade excessiva, desvinculada do objetivo do direito material. Outro ponto importante a ser frisado é a extrema cautela do Projeto quanto à manu-tenção da segurança jurídica e da estabilidade da jurisprudência. Procurou-se incentivar a uniformidade da jurisprudência e sua estabilidade, e, ao mesmo tempo, conferir maior rendimento (i.e., efetividade) a cada processo, individualmente considerado. É perceptível a ênfase conferida ao peso e ao significado social da jurisprudência dos tribunais, mormente sob a perspectiva da realização da isonomia e da segurança jurídica. Isto se dá em todos os níveis, dos Tribunais Superiores aos órgãos de segundo e primeiro grau. O objetivo que informa estas regras é exatamente concretizar melhor os princípios da legalidade e da isonomia, no sentido de que se diz que, se a lei é igual para todos, é importante também que as decisões judiciais que interpretem a lei sejam iguais para todos. Procurou-se oferecer uma visão do pro-jeto, mas seria impossível considerar nesta sede todos os seus aspectos. Para terminar, diríamos que o projeto é bastante bom, bem ordenado, impecavelmente bem redigido, sintonizado rigorosamente com as necessi-dades contemporâneas, especialmente com o problema da justiça de massa, com a simplifi-cação do processo; ademais, a sociedade está sendo ouvida, ocorreram audiências públicas antes da entrega ao Presidente do Senado e sucedem-se outras audiências públicas, amplamente divulgadas e concorridas. Faço votos que este projeto seja bem sucedido com a colaboração da sociedade e do Congresso Nacional. No mais, deve ser ressaltado que os inu-meráveis caminhos possíveis de soluções que se encontram no Projeto decorrem dos proble-mas atuais, que assolam a Justiça brasileira. A promulgação de um Novo Código de Processo Civil – conquanto haja problemas paralelos outros, atinentes à estrutura do Judiciário, tais como aprimoramento profissional de servido-res e magistrados, adequação dos rendimen-tos, instalações melhores, uso acentuado da informática – é um dos elementos que podem auxiliar na melhoria da distribuição da Justiça e na aplicação do Direito. * Professor Titular da Faculdade de Direito da PUC-SP e da Fadisp. Advogado.
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  12. 12. 12 Estado de Direito n. 37 Maria Berenice Dias* Questão de Estado e Interesse Público Quando se adentra na seara do direito das famílias, se passa a falar em interesse público e a nominar determinadas ações como ações de estado. Só que em ne-nhum momento quer a lei civil, quer a lei pro-cessual dizem o que tais expressões significam. Limita-se o Código Civil a assegurar que ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato que, por estado deva guardar segredo (CC 229 I). O Código de Processo Civil em mais de uma oportunidade faz menção tanto a uma como a outra dessas expressões. Exige a intervenção do Ministério Público nas causa concernentes ao estado das pessoas (CPC 82, II), bem quando há interesse público evidenciado pela natureza dalide ou qualidade da parte (CPC 82 IV). Também é firmada a competência exclusiva dos juízes de direito para julgar as demandas relativas ao estado e à capacidade da pessoa (CPC 92 II). Apesar de públicos atos proces-suais, é autorizado que corram em segredo de justiça os processos em que exigir o interesse público (CPC 155 I). Não cabe a citação pelo correio, sendo ne-cessária a citação pessoal nas ações de estado (CPC 222 a). Do mesmo modo questões de estado, sus-citadas pela via incidental como pressuposto para o julgamento, podem ensejar a suspensão do processo (CPC 265 IV c). É vedado o uso do procedimento sumário nas ações de estado (CPC 275 parágrafo único). Outras referências são feitas em matéria probatória. São dispensadas as partes (CPC 347 II) e as testemunhas (CPC 406 II) de deporem, bem como de exibirem documento ou coisa, sobre os quais devem guardar segredo por estado ou profissão (CPC 363 IV). Mas há mais. São afastados os impedimen-tos para depor, salvo em se tratando de causa relativa ao estado da pessoa ou quando assim exigir o interesse público (CPC 405 § 2º I). Talvez o efeito mais significativo no que diz com o estado das pessoas é quanto aos limites da coisa julgada (CPC 472): A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houve-rem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros. Ou seja, em se tratando de demanda que envolva o estado da pessoa, os efeitos da sentença vão além das partes, seja lá o que signifique dita referência. O que descabe é confundir coisa julgado com efeito constitutivo da sentença. Mas a final, o que são ações de estado? A referência não é às demandas em que as partes podem passar de um estado civil a outro. Como exemplo se poderia assim reconhecer a ação de divórcio. Mas resta a dúvida quanto a ação refe-rente à união estável, pois, injustificadamente a lei não prevê a alteração do estado civil, apesar de impor o regime da comunhão parcial de bens que provoca sequelas de ordem patrimonial. Ainda assim, como o divórcio pode ocorrer extrajudicialmente, nada justifica tratamento diferenciado em juízo. Do mesmo modo, não há como reconhecer que se trata das ações que dizem com a capaci-dade da pessoa, assim as ações de emancipação e de interdição. Quanto a estas a lei faz expressa referência, não as incluindo no conceito de ação de estado. É o que diz o parágrafo único do art. 275 do CPC, ao cercear o uso do pro-cesso sumário às ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas. Ou seja, são conceitos que não se confundem. A mesma ordem de incertezas surge sempre que é invocado interesse público, que serve de justificativa para impor a participação do Minis-tério Público, admitir que as ações tramitem em segredo de justiça e a ouvida de testemunhas impedidas. Com certeza a grande dúvida que remanes-ce diz com as ações de alimentos, ainda que nada justifique serem rotuladas de ações de estado ou que se reconheça como demandas de interesse público. Sendo as partes maiores e capazes, independente da origem do encargo alimentar, não se atina, por exemplo, a inter-venção ministerial. E, havendo menores ou incapazes envolvidos a presença do Ministério Pública se impõe pela qualidade da parte. Ora, se interesse público é interesse de todos, no âmbito das relações familiares difícil é identificar o transbordamento do interes-se além das partes. Também não pode ser identificado como interesse do Estado. Deste modo, mister adequar todas essas previsões legais às ações que resguardam interesses de crianças, adolescentes e idosos, bem como as concernentes à capacidade e à identidade das pessoas. Nada mais. Advogada; Presidenta da Comissão da Diversidade Sexual do Conselho Federal da OAB. Vice-Presidenta Nacional do IBDFAM. www.mbdias.com.br. www. mariaberenice.com.br. www.direitohomaofetivo. com.br. www.estatutodiverisdadesexual. Um Estado que se diz democrático e de direito, cuja Constituição assegura a todos o respeito à dignidade, o direito à liberdade e a igualdade Duas expressões ocas e inúteis Mas a final, o que são ações de estado? A referência não é às demandas em que as partes podem passar de um estado civil a outro Cosmopolita | flickr cosmopolita
  13. 13. Estado de Direito n. 37 13 Eu tomo ritalina! Você me quer??? • Dora Martins* Assunto batido, antigo (que pena!) e sem-pre renovado é o da existência de milha-res de crianças que vivem, Brasil afora, em instituições, ditos abrigos ( e não mais orfanatos) sob a custódia do Estado, e sob os cuidados das Varas da Infância e Juventude. São meninos e meninas que, por alguma razão, seja mais ou menos dolorosa, não exercem um direito que lhes é previsto na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA e em tantas leis outras, das quais coração sincero algum pode discordar: o direito de nascer, crescer e viver em uma família. O direito à convivência familiar. E se não há possibilidade de retomar o conví-vio com a família biológica, urge que outra surja no horizonte de tantas crianças e adolescentes que por ela anseiam. A adoção, assim, é a alme-jada solução. E, sim, adoções acontecem, todos os dias. Mas, quase sempre, e com maior rapidez, quando são de crianças pequenas, normais e de preferência brancas e meninas. Ainda é essa a ordem do desejo que impera naqueles que se dispõem a constituir uma família pela adoção. É preciso reconhecer que, com tanta cam-panha feita, se tem conseguido, cada vez mais, a sensibilização de homens e mulheres para a ado-ção de crianças de qualquer cor ou raça e aquelas que já somam alguns anos. Mas, só alguns anos, pois quando a soma se aproxima de uma dezena, a fila pára. Raras ainda, no Brasil, as adoções de crianças cuja idade ultrapassa os 6 ou 7 anos. É a chamada adoção tardia. E muito tardia talvez para o menino ou menina que, nas suas noites de solidão (sem beijo de mãe, sem história contada pelo pai), numa instituição, espera a chegada de “sua família”. É conhecida a marca de tristeza, nos abrigos, quando uma das crianças, seja de que tamanho for, é adotada. Os que ficam por lá, coração apertado a bater – por que não eu? quando será minha vez? – acabam transformando a perversa dor da espera em rebeldia e agressividade. Medo de nunca partir, esperança de que, enfim, chegue sua família, são sentimentos que habitam corações de adolescentes e de pequenos que vivem nos abrigos. Muitos não suportam tanta espera e se rebelam, não “se comportam bem”, choram, pedem, exigem, não tem bom rendimento escolar, e logo são contemplados com um diagnóstico: sofrem de um tal déficit de aten-ção, dislexia?, TDAH?, e ditos transtornos outros que tais. Então, na ausência para eles de colos suficientes e amorosos de verdade, sobram-lhes por fim, e para por fim em tanta agitação, algumas prescrições: fluoxetina (20 mg, 1 vez ao dia), Neuleptil (4%, 1 vez ao dia), Oxcarbamazepina (2 comprimidos por dia) e Ritalina (1/2 comprimido de manhã e meio ½ comprimido à noite). Aos treze, catorze, quinze até os dezessete anos, as doses de tais modernos medicamentos sofrerão aumentos, por certo, junto com as incessantes angústia e rebeldia. Aos dezessete anos, onze meses e vinte e nove dias de vida, exige-se, enfim, desses meninos e meninas es-tarem aptos para a chamada autonomia, e a um passo da rua, para um mundo desconhecido que os quer, enfim, cidadãos! O Estado, por vezes tantas, tão perverso e cínico quando o assunto é a Infância e Juventude brasileiras escondida em tantas instituições e abrigos, precisa encarar esse mal “moderno” – a medicalização de crianças e adolescentes em instituições, quase sempre imposta pelos serviços públicos de saúde, única via de atendimento desses brasileiros. Se tal medicalização, ou a chamada “ritalinização” já é fato em escolas públicas e privadas brasileiras e nos consultórios de caros médicos, nos abrigos será praga cada vez mais daninha e difícil de extirpar. A adoção tardia, forma única de garan-tir convivência familiar para muitas crianças e adolescentes é ato complexo e que exige afeto e paciência. É preciso estar disponível para a criança que já diz o que quer, que pensa, reclama e sonha. Impor a essa criança o estigma da “ritali-nização” significa dificultar ou até impossibilitar a chance da adoção esperada. É crueldade demais do Estado. É perversão que vai de encontro a todos os princípios constitucionais garantidores dos direitos das crianças e dos adolescentes. E, cabe o “mea culpa” de todos nós, pois o Estado não está só nesse triste e abjeto papel: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convi-vência familiar e comunitária das crianças e dos adolescentes, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (artigos 4º do ECA e 227 da Constituição Federal). * Juíza de Direito da Vara Central da Infância e Juventude de São Paulo, membro da Associação Juízes para a Democracia e da Coordenadoria da Infância e Juventude do Tribunal de Justiça/SP. “Para os dois garotinhos inda à espera que a justiça abra os olhos, meu janeiro, dá-lhes as mães exatas, primavera a se multiplicar pelo ano inteiro.” Cantiga, Carlos Drummond de Andrade
  14. 14. 14 Estado de Direito n. 37 Habeas Mídia Newton De Lucca* Em certa passagem do meu discurso de posse como Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região defendi de forma irrestrita a criação do habeas mídia, e, como já era de se esperar, os setores reacio-nários do País reagiram de forma imediata e contundente a tal declaração, atribuindo-me o desejo de instituir a censura prévia, a mor-daça e outras estultices de igual jaez. O meio acadêmico, porém, parece ter recebido muito bem a ideia e foram vários os convites que recebi para discorrer acerca do sentido e alcance desse instituto, que não guarda nenhuma similitude com censura prévia, mordaça à liberdade de imprensa e de expressão e quejandos... Em singelo resumo, passo a expor suas linhas mestras. Constitui erro grosseiro, em primeiro lu-gar, só cabível na cabeça daqueles que gostam de criticar tudo aquilo que possa representar ameaça aos próprios interesses, acoimar a ideia de “inconstitucional”. Poderia sê-lo, é verdade, se se imaginasse que a matéria seria regulada exclusivamente mediante a edição de uma lei ordinária ou mesmo complemen-tar... Mas eu não afirmei isso em nenhum momento de minhas falas. Pelo contrário, tenho dito e repetido que a instituição do ha-beas mídia no Brasil deveria dar-se mediante a aprovação de Emenda Constitucional --- se, por um arroubo de ingenuidade, se supusesse que as oligarquias econômicas e políticas pu-dessem permitir tal avanço ---, formando-se o tripé da defesa contra as ilegalidades: habeas corpus, habeas data e habeas mídia... A ideia que defendo é, na verdade, muito simples. Trata-se, fundamentalmente, de uma previsão normativa de maior eficácia, no que se refere à proteção individual, coletiva ou difusa, tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas, que sofrerem ameaça ou lesão ao seu patrimônio jurídico indisponí-vel, em razão de eventuais abusos cometidos pela mídia. Teria o cidadão brasileiro, desta forma, um “remédio” para proteger o seu patrimônio de honra, o que não ocorre nos dias de hoje. Exemplificando tais abusos, poderíamos citar uma notícia precipitada, inverídica, que ponha em risco a honorabi-lidade da pessoa, sem que sua culpa esteja efetivamente comprovada. A criação do habeas mídia já vem sendo estudada há bastante tempo, sendo as primei-ras iniciativas, datadas de 1988, realizadas pelo Professor Sérgio Borja, do Rio Grande do Sul. A ideia se disseminou no País, entre outros professores, como, por exemplo, o Professor Paulo Lopo Saraiva, do Rio Grande do Norte. É de sua autoria o livro intitulado “Constituição e Mídia”, no qual ele discute e defende, com vigor deveras invulgar, o instituto de que se trata. Os dois professores citados demonstram o que se deve enfatizar: não se trata, nem mesmo remotamente, de se querer instituir algo nos moldes da censura prévia. Não é um limite à liberdade de imprensa. O que se deseja é que esta seja sempre ilimitada, des-de que a responsabilidade de quem escreve matéria eventualmente danosa também seja ilimitada... Em vez de se falar em controle da mídia, o que se quer é o reconhecimento da sua plena responsabilidade pelos abusos que venha, eventualmente, a cometer. Seria, assim, um li-mite ao uso abusivo da liberdade de informar. Tem-se o direito de fazer uso da informação, mas não o abuso dela. A diferença entre o uso e o abuso nem sempre é muito clara, infeliz-mente, na tela da ciência jurídica. A liberdade de pensamento, consagrada na Constituição Federal, em seu artigo 220, tem de existir para todos e não somente para a imprensa. É o que se denomina “controle social da mídia”. Nenhum dos poderes pode se sobrepor ao poder da sociedade civil. É o que está previsto na Carta Magna, a qual determina que todo poder, em princípio, A criação do habeas mídia já vem sendo estudada há bastante tempo, sendo as primeiras iniciativas, datadas de 1988, realizadas pelo Professor Sérgio Borja, do Rio Grande do Sul Tem-se o direito de fazer uso da informação, mas não o abuso dela. A diferença entre o uso e o abuso nem sempre é muito clara, infelizmente, na tela da ciência jurídica tadeu vilani | http://olhares.uol.com.br/Tadeu003

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