Direitos e prisão no processo penal

UNIVERSIDADE METODISTA DE SÃO PAULO
FACULDADE DE HUMANIDADES
CURSO DE DIREITO
ELIANE MOREIRA MARQUES – RA 216826
MARIA CRISTINA DE ARRUDA – RA 210690
RENATO CONTE GARCIA – RA 194711
ROBERTO FRIAS FILHO – 224217
RODRIGO PALUDETE MOLINA HERNANDES – RA 217354
DIREITO PROCESSUAL PENAL – AS GARANTIAS DE
LIBERDADE E A PRISÃO NO PROCESSO PENAL
SÃO BERNARDO DO CAMPO
2014

ELIANE MOREIRA MARQUES – RA 216826
MARIA CRISTINA DE ARRUDA – RA 210690
RENATO CONTE GARCIA – RA 194711
ROBERTO FRIAS FILHO – 224217
RODRIGO PALUDETE MOLINA HERNANDES – RA 217354
DIREITO PROCESSUAL PENAL – AS GARANTIAS DE
LIBERDADE E A PRISÃO NO PROCESSO PENAL
Trabalho acadêmico apresentado ao Curso
de graduação à Universidade Metodista de
São Paulo, Faculdade de Humanidades,
Curso de Direito, como requisito parcial
para obtenção de aprovação na disciplina
Direito Processual Penal I, referente ao
quinto semestre do referido curso.
Orientação: Prof. José Vilmar da Silva
SÃO BERNARDO DO CAMPO
2014

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO..................................................................................................................................... 1
1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO..................................................................................................... 1
2 DA LIBERDADE ............................................................................................................................... 2
2.1 DEFINIÇÃO FILOSÓFICA E SOCIOLÓGICA ........................................................................ 2
2.1.1 TRÊS GRANDES CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DA LIBERDADE............................................... 3
2.1.2 AS CONCEPÇÕES DE ARISTÓTELES E DE SARTRE................................................................. 4
2.1.3 A CONCEPÇÃO ÉTICA QUE UNE NECESSIDADE E LIBERDADE.............................................. 5
2.1.4 A LIBERDADE COMO POSSIBILIDADE OBJETIVA...................................................................... 6
2.1.5 LIBERDADE E POSSIBILIDADE OBJETIVA.................................................................................. 7
2.1.6 NÃO SOMOS LIVRES APESAR DO MUNDO, MAS GRAÇAS A ELE .......................................... 8
2.2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE LIBERDADE............................................................ 8
2.2.1 DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES.................................. 9
2.2.2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA ............................................................................. 10
2.2.3 DA FIANÇA ................................................................................................................................. 12
2.2.4 O HABEAS CORPUS.................................................................................................................. 13
3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA...................................................................... 15
4 FUNÇÃO JURÍDICO-SOCIAL DA PENA.................................................................................. 17
5 DA PRISÃO NO PROCESSO PENAL ....................................................................................... 19
5.1 DOS TIPOS DE PRISÃO E SUAS ESPÉCIES..................................................................... 19
5.1.1 PRISÃO PENAL .......................................................................................................................... 19
5.1.2 PRISÃO PROCESSUAL PROVISÓRIA OU CAUTELAR .............................................................. 19
5.1.2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE ........................................................................................................ 20
5.1.2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA ............................................................................................................ 21
5.1.2.3 PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................................................. 23
CONCLUSÃO..................................................................................................................................... 26
REFERÊNCIAS ................................................................................................................................. 27
Patrono do Grupo: ALBERTO SILVA FRANCO........................................................................... 29

1
INTRODUÇÃO
Ao falarmos de Garantias de Liberdade, falamos de um Direito Constitucional
Fundamental, consagrado no Caput, do Artigo 5º da Carta Constitucional, que prevê:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
Ao tempo em que a Constituição, no Artigo 5º, prevê o direito a Liberdade como
Direito e Garantia Fundamental, no mesmo Artigo, no inciso XLVI, alínea “a”,
enuncia a Pena Privativa ou Restritiva de Liberdade.
Ora, se no caput do Artigo temos a Liberdade como Direito Fundamental e, no
mesmo Artigo, temos a criação de Pena Restritiva de Liberdade, não temos,
aparentemente, um conflito de Normas Constitucionais? Como isto repercute no
cotidiano dos Brasileiros? Quais são as Garantias de Liberdade? Como funciona e o
que é a Prisão no Processo Penal Brasileiro? Qual é a relação entre a Liberdade de
Ir e Vir e o Habeas Corpus?
O presente trabalho tem por finalidade o explanar cada uma dessas questões,
visando solucionar esclarecer cada conceito individualmente, através de uma
exploração histórica, social e jurídica do tema em epígrafe.
1 BREVE ESBOÇO HISTÓRICO
O homem é, por excelência, um ser de relações sociais. A todo instante, o
homem se socializa, seja em seu trabalho, ou no seu lazer, e, por consequência
desta socialização necessária, a civilização evolui, em termos de economia,
tecnologia, ciência, consumo, e, sobretudo, nas relações humanas.
Além desta natureza social do ser humano, temos que todos os homens
pensam e agem de formas diferenciadas e, dentro de sua cultura e percepção do
mundo, cada homem tem uma maneira individual de responder a alguma
circunstância específica – e isso é o pluralismo de conceitos e de ideias.
Assim, como nenhum homem age de maneira igual, as civilizações, ao longo
dos séculos, precisaram formar regras e meios de controle social para que a

2
existência da espécie humana fosse viável e, deste modo, cada sociedade, de cada
época, adotou um sistema de controle social e uma forma de repelir ações nocivas
ao convívio humano, com o firme propósito de chegar ao que se conhece por “paz
social”.
A paz social, que hoje se busca através de penas, com a intenção de
readaptação social, em momentos mais arcaicos da história, era buscada através do
castigo, completamente diferente do quadro que possuímos atualmente, no
Ocidente.
Anota, brilhantemente, Guilherme Nucci: “O Ser Humano sempre viveu em
estado de associação, na busca incessante do atendimento de suas necessidades
básicas, anseios, conquistas e satisfação. E desde os primórdios violou as regras de
convivência, ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando
inexorável a aplicação de uma punição. Sem dúvida, não se entendiam as variadas
formas de castigo como se fossem penas, no sentido técnico-jurídico que hoje
possuem, embora não passassem de embriões do sistema vigente”.
Com o advento do iluminismo e dos ideais da Revolução Francesa, a revisão
sobre os valores sociais do homem trouxe a tona preocupações que antes nunca
houvera sido cogitadas, e a sociedade, em todos os aspectos, passou por uma
evolução na consciência coletiva, inclusive, sobre o sistema penal.
A prisão, então, passou a ser o modelo adotado pela maior parte do mundo
ocidental, como uma forma de retribuição a um ato socialmente danoso, e evoluiu ao
ponto de se tornar um meio de readaptação social do indivíduo.
2 DA LIBERDADE
2.1 DEFINIÇÃO FILOSÓFICA E SOCIOLÓGICA
Filosoficamente, a questão da liberdade se apresenta de dois pares de
opostos: o par necessidade-liberdade e o par contingência-liberdade.

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O par necessidade-liberdade também pode ser formulado em termos
religiosos, como fatalidade-liberdade, e em termos científicos, como determinismo-
liberdade.
Necessidade é o termo filosófico empregado para referir-se ao todo da
realidade, existente em si e por si, que age sem nós e nos insere em sua rede de
causas e efeitos, condições e consequências.
Fatalidade é o termo religioso usado quando pensamos em forças
transcendentes superiores às nossas e que nos governam, quer o queiramos ou
não.
Determinismo é o termo científico empregado, a partir do século XIX, para
referir-se às relações causais necessárias que regem a realidade conhecida e
controlada pela ciência e, no caso da ética, para referir-se ao ser humano como
objeto das ciências naturais (química e biologia) e das ciências humanas ( sociologia
e psicologia), portanto, como simplesmente determinado pelas leis e causas que
condicionam seus pensamentos, sentimentos e ações, tornando a liberdade ilusória.
O par contingência-liberdade também pode ser formulado pela oposição
acaso-liberdade. Contingência ou acaso significam que a realidade é imprevisível e
mutável, impossibilitando deliberação e decisão racionais, definidoras da liberdade.
Necessidade, fatalidade, determinismo significam que não há lugar para a liberdade,
porque o curso das coisa se de nossa vida já está fixado, sem que nele possamos
intervir. Contingência e acaso significam que não há lugar para a liberdade, porque
não há curso algum das coisas e de nossa vida sobre o qual pudéssemos intervir.
2.1.1 TRÊS GRANDES CONCEPÇÕES FILOSÓFICAS DA LIBERDADE
Na história das ideias ocidentais, necessidade e contingência foram
representadas por figuras da mitologia.
As teorias éticas procuram sempre enfrentar o duplo problema da
necessidade e da contingência, definindo o campo da liberdade possível.

4
2.1.2 AS CONCEPÇÕES DE ARISTÓTELES E DE SARTRE
A primeira grande teoria filosófica da liberdade é exposta por Aristóteles em
sua obra Ética a Nicômaco e, com variantes, permanece através dos séculos
chegando até o século XX , quando foi retomada por Sartre. Nessa concepção, a
liberdade se opõe ao que é condicionado externamente (necessidade) e ao que
acontece sem escolha deliberada (contingência).
Diz Aristóteles que é livre aquele que tem em mesmo o princípio para agir ou
não agir, isto é, aquele que é causa interna de sua ação ou da decisão de não agir.
A liberdade é concebida como o poder pleno e incondicional da vontade para
determinar a si mesma, ou seja, para autodeterminar-se. É pensada, também, como
ausência de constrangimentos externos e internos, isto é, como uma capacidade
que não encontra obstáculos para se realizar nem é forçada por coisa alguma para
agir. Trata-se da espontaneidade plena do agente, que dá a si mesmo os motivos e
os fins de sua ação sem ser constrangido ou forçado por nada e por ninguém.
Como disseram os filósofos posteriores a Aristóteles, a inteligência inclina a
vontade para uma certa direção, mas não a obriga nem a constrange, tanto assim
que podemos agir na direção contrária à indicada pela inteligência ou razão. É por
ser livre e incondicionada que a vontade pode segui ou não os conselhos da
consciência. A liberdade será ética quando o exercício da vontade estiver em
harmonia com a direção apontada pela razão.
Em sua obra O ser e o nada, o filósofo francês Jean-Paul Sartre levou essa
concepção ao ponto limite. Para Sartre, conformar-se é uma decisão livre, tanto
quanto não se resignar nem se conformar, lutando contra as circunstâncias. Quando
dizemos que não podemos fazer alguma coisa porque estamos fatigados, a fadiga é
uma decisão nossa, tanto assim que uma outra pessoa, nas mesmas circunstâncias,
poderia decidir não se sentir cansada e agir. Da mesma maneira, quando dizemos
estar enfraquecidos e por isso não temos força para fazer alguma coisa, a fraqueza
é uma decisão nossa, pois uma outro poderia, nas mesmas circunstâncias, não se

5
considerar fraco e agir. Assim também quando dizemos que numa dada situação
não há o que fazer, esse abandono da ação é uma decisão nossa.
O que Sartre pretende dizer? Que, para os humanos, a liberdade é como a
necessidade e a fatalidade, ou seja, não podemos escapar dela. É ela que define a
humanidade dos humanos, sem escapatória.
2.1.3 A CONCEPÇÃO ÉTICA QUE UNE NECESSIDADE E LIBERDADE
A segunda concepção de liberdade foi, inicialmente, desenvolvida por uma
escola de filosofia do período helenístico, o estoicismo. Essa concepção, modificada
em vários aspectos, ressurge no século XVII com Espinosa e, no século XIX, com
Hegel. Nela é conservada a ideia aristotélica de que a liberdade é a
autodeterminação, assim como é conservada a ideia de que é livre aquele que age
sem ser forçado nem constrangido por nada nem por ninguém e, portanto, age
impulsionado espontaneamente por uma força interna própria. No entanto,
diferentemente de Aristóteles e de Sartre, esses filósofos não situam a liberdade no
ato de escolha realizado pela vontade individual separada da necessidade e oposta
a ela, mas a colocam na atividade de cada um enquanto parte de um todo
necessário, o qual age livremente porque age necessariamente.
Essa concepção não mantém a oposição entre liberdade e necessidade, mas
afirma que a necessidade (as leis da natureza, as normas e as regras da cultura, as
leis da história) é a maneira pela qual a liberdade do todo se manifesta. Em outras
palavras, a totalidade é livre porque se põe a si mesma na existência e define por si
mesma as leis e as regras de sua atividade; e é necessária porque tais leis e regras
exprimem necessariamente o que ela é e faz. Liberdade não é escolher e deliberar,
mas agir ou fazer alguma coisa em conformidade com a natureza do agente que, no
caso, é o todo.
O que é, então, a liberdade humana enquanto o homem é uma parte
constituída pelo todo e que age no interior do todo?
São duas as respostas a essa questão: A primeira (dada pelos estoicos e por
Hegel) afirma que o todo é racional e que suas partes também o são, sendo livres

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quando agirem em conformidade com as leis do todo, para o bem da totalidade. A
segunda (dada por Espinosa) afirma que as partes são de mesma essência que o
todo e, portanto, são racionais e livres como ele, dotadas de força interior para agir
por si mesmas, de sorte que a liberdade é tomar parte ativa na atividade do todo.
Tomar parte ativa significa, por um lado, conhecer as condições estabelecidas pelo
todo, conhecer suas causas e o modo como determinam nossas ações, e, por outro,
graças a tal conhecimento, não ser um joguete das condições e causas que atuam
sobre nós, mas agir sobre elas também. Não somos livres para escolher tudo, mas o
somos parta fazer tudo quanto esteja de acordo com nosso ser e com nossa
capacidade de agir, graças ao conhecimento que possuímos de nós mesmos e das
circunstâncias em que vamos agir.
O homem livre como indivíduo livre faz sua aparição na história em dois
momentos sucessivos nos quais o segundo momento depende do primeiro. O
primeiro momento é o do surgimento do homem cristão ou o surgimento da
interioridade cristã, que descobre a consciência como Consciência de si; o segundo
momento, decorrente do desenvolvimento interno do cristianismo, é o do surgimento
da individualidade raciona moderna ou do indivíduo como consciência de si reflexiva,
isto é, como razão e vontade independentes da natureza ou da necessidade natural
e independente da coação de autoridades externas na definição de seu pensamento
e de sua vontade.
2.1.4 A LIBERDADE COMO POSSIBILIDADE OBJETIVA
Além das concepções anteriores, existe ainda uma terceira concepção, que
procura unir elementos das outras duas outras. Afirma, como a segunda, que não
somos um poder incondicional de escolha entre quaisquer possíveis, mas que
nossas escolhas são condicionadas pelas circunstâncias naturais , psíquicas,
culturais e históricas em que vivemos, isto é, pela totalidade natural e cultural em
que estamos situados. Afirma, como a primeira, que a liberdade é um ato de
decisão e escolha entre vários possíveis. Todavia, não se trata da liberdade de

7
querer alguma coisa e sim (como já dizia Espinosa) de fazer alguma coisa. Somos
livres para fazer alguma coisa quando temos o poder para fazê-la.
Essa terceira concepção da liberdade, que encontramos em pensadores
marxistas e em pensadores vindos da fenomenologia e do existencialismo introduz a
noção de possibilidade objetiva. O possível não é apenas alguma coisa sentida ou
percebida subjetivamente por nós, mas é também e sobretudo alguma coisa inscrita
objetivamente no seio da própria necessidade, indicando que o curso de uma
situação pode ser mudado por nós, em certas direções e sob certas condições. A
liberdade é a capacidade para perceber tais possibilidades e o poder para realizar
aquelas ações que mudam o curso das coisas, dando-lhe outra direção ou outro
sentido.
2.1.5 LIBERDADE E POSSIBILIDADE OBJETIVA
A liberdade é a consciência simultânea das circunstâncias existentes e das
ações que, suscitadas por tais circunstâncias, nos permitem ultrapassá-las, dando-
lhes outro rumo e um novo sentido, que não teriam sem a nossa ação. Embora
qualquer um de nós, em nossa vida cotidiana, seja capaz desses atos de liberdade,
não há dúvida de que há momentos, na história, em que esses atos aparecem de
forma grandiosa e exemplar, constituindo aquilo que chamamos de “ações de
heróis”.
Nosso mundo, nossa vida e nosso presente formam um campo de condições
e circunstâncias que não foram escolhidas nem determinadas por nós e em cujo
interior nos movemos. No entanto, esse campo é temporal: teve um passado, tem
um presente e terá um futuro cujos vetores ou direções já podem ser percebidos ou
mesmo adivinhados como possibilidades objetivas. Diante desse campo,
poderíamos assumir duas atitudes: ou a ilusão de que temos poder para muda-lo em
qualquer direção que desejarmos, ou a resignação, que nos leva a dizer que nada
podemos fazer.

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2.1.6 NÃO SOMOS LIVRES APESAR DO MUNDO, MAS GRAÇAS A ELE
A liberdade é a capacidade para darmos um sentido novo ao que parecia
fatalidade, transformando a situação de fato numa realidade nova, criada por nossa
ação. Essa força transformadora, que torna real o que era somente possível e que
se achava apenas latente como possibilidade, é o que faz surgir uma obra de arte,
uma obra de pensamento, uma ação heroica, um movimento antirracista, uma luta
contra a discriminação sexual ou de classe social, uma resistência à tirania e a
vitória contra ela.
O possível não é pura contingência ou acaso. O necessário não é fatalidade
bruta. O possível é o que se encontra aberto no coração do necessário e que nossa
liberdade agarra para fazer-se liberdade. Nosso desejo e nossa vontade não são
incondicionados, mas os condicionamentos não são obstáculos à liberdade e sim o
meio pelo qual ela pode exercer-se.
Se nascemos numa sociedade que nos ensina certos valores morais – justiça,
igualdade, veracidade, generosidade, amizade, direito à felicidade – e, no entanto,
impede a concretização deles porque está organizada e estruturada de modo a
impedí-los, o reconhecimento da contradição entre o ideal e a realidade é o primeiro
momento da liberdade e da vida ética como recusa da violência. O segundo
momento é a busca das brechas pelas quais possa passar o possível, isto é, uma
outra sociedade que concretize no real aquilo que a nossa propõe no ideal. O
terceiro momento é o da nossa decisão de agir e da escolha dos meios para a ação.
O último momento da liberdade é a realização da ação para transformar um possível
num real, uma possibilidade numa realidade.
2.2 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE LIBERDADE

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A Constituição Federal de 1988 empalmou em seu Título II o tema “Dos
Direitos e Garantias Fundamentais”, indicando expressamente o rol de institutos
jurídicos que integram, no plano do direito positivo, essa categoria.
Os Direitos Fundamentais constituem uma categoria jurídica,
constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade humana em
todas as dimensões, prestando-se ao resguardo do ser humano na sua liberdade
(direitos e garantias individuais), nas suas necessidades (direitos econômicos,
sociais e culturais) e na sua preservação ( direitos à fraternidade e à solidariedade).
Os direitos e garantias fundamentais elencados no Título II da Constituição Federal
apresentam a seguinte divisão: Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos); Capítulo II (Dos Direitos Sociais); Capítulo III (Da Nacionalidade);
Capítulo IV (Dos Direitos Políticos) e Capítulo V (Dos Partidos Políticos). Ao anunciar
na cabeça do Art. 5º da CF, a garantia dos direitos individuais e coletivos, ficariam
protegidas a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos
lá especificados nos seus incisos.
2.2.1 DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES
A liberdade provisória substitui, contrapõe a prisão processual, isto é, de
modo antecedente, há fundamento para a prisão provisória ,portanto esta não pode
ser efetivada ou relaxada se existir uma das situações de liberdade provisória. Toda
essa explicação é desnecessária porque a liberdade definitiva ou pura é essa que
todos temos não sujeitos á coação processual. A lei considera a prisão processual
desnecessária porque os casos de liberdade provisória tem que anteceder sempre
uma hipótese de prisão provisória, que é substituída por ela. Do mesmo modo que
os casos de prisão provisória trazem a presunção da necessidade, os de liberdade
provisória trazem a de desnecessidade, em primeiro plano como foi dito para a
prisão, essas presunções não são absolutas. Os doutrinadores costumam separar
os casos de liberdade provisória em liberdade provisória obrigatória e liberdade
provisória facultativa. Os casos de liberdade que o acusado se livra
independentemente de fiança e os de fiança seriam obrigatórios, e facultativos os do

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Art. 310 do CPP e seu Parágrafo Único, nos casos em que o acusado não pode
prestá-la porque é pobre, e os de liberdade durante o recurso da pronúncia e da
sentença condenatória recorrível, Art. 413, § 3º (com a redação dada pela Lei nº
11.689/06) e Art. 387, §1º(com redação dada pela Lei nº 11.719/08, e com a nova
numeração dada pela Lei nº 12.736/2012), respectivamente. A seguinte lei usa o
termo “pode”, então há um certo grau de discricionariedade na concessão.
Entretanto essa distinção se torna incabível, porque se está presente a legalidade da
situação, a liberdade é um direito do acusado. O juiz após verificar as circunstâncias
legais das situações que podem ser de maior ou menor complexidade, não terá ele
outra opção a não ser conceder a liberdade, que é uma obrigatoriedade, sob pena
de coação ilegal, corrigível por meio de habeas corpus.
Há de se fazer uma distinção entre relaxamento do flagrante ou revogação da
prisão preventiva, porque nesses casos é devolvido ao acusado à condição de
liberdade pura pelo motivo ser considerado ilegal ou insubsistente, já na liberdade
provisória o motivo da prisão é válido, mas é substituída por aquela.
O acusado permanece sob uma causa de prisão que fica suspensa e,
consequentemente, pode ser revigorada com a revogação da liberdade provisória se
houver razão legal para isso.
2.2.2 DA LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA
Se não houver flagrante ou se ocorrer a hipótese da Lei nº 9099/95 em que se
lavra um termo circunstanciado que o acusado se compromete de comparecer em
audiência perante o juiz, este permanece em liberdade pura.
No caso da prisão em flagrante se esta se efetivar, o juiz irá se questionar se
o acusado estivesse solto seria o caso de decretar a prisão preventiva, se ele
concluir que sim, porque a prisão é necessária a ordem pública, instrução criminal
ou garantia da aplicação da pena, ele transformará o flagrante em prisão preventiva
se concluir que não, porque inexiste qualquer um desses motivos, relaxará a prisão.
Neste último caso é pressuposto necessário que o flagrante seja válido, porque se

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não for, deve ser anulado, devolvendo-se ao acusado a liberdade pura e
incondicionada.
A prática de prisão preventiva ad cautelam (por cautela, prevenção), não terá
cabimento porque há dúvida quanto a legalidade do flagrante, não existe meio-termo
ou dúvida possível, se o flagrante for válido e for convertido em preventiva, a prisão
será mantida até a sentença, se não for válido, deve ser anulado, se for válido e o
caso é de outra medida cautelar, essa pode ser imposta e pode não implicar prisão,
encontrando-se, então, o acusado em liberdade provisória.
O acusado que deixar de comparecer em qualquer ato do processo ou surgir
motivo de preventiva terá esse o benefício revogado, revigorando – se a ordem de
prisão. O sistema abomina a prisão processual obrigatória, por isso, está
perfeitamente adequado aos princípios do processo penal.
Os artigos 413, § 3º ( com a redação dada pela Lei nº 11.689/2006) e 387, §
1º (com redação dada pela Lei nº 11.719/08, e com a nova numeração dada pela Lei
nº 12.736/12), autorizam a liberdade para aguardar o julgamento do júri ou aguardar
o julgamento pelo tribunal pela necessidade, ou não da ordem pública. As leis
especiais em consonância com o espírito repressivo da constituição mais acentuado
em relação a crimes considerados hediondos ou que merecem especial repulsa,
preveem a condição de o acusado se recolher a prisão para recorrer, prevalece a do
texto legal, não esquecendo porém, que essa presunção é relativa, pois o juiz pode
fundamentando, conceder o direito á liberdade provisória.
A parte geral do código penal e lei de execução penal instituída a partir de
1984 acabaram trazendo algumas dificuldades sistemáticas quanto a liberdade após
sentença condenatória.
O nosso sistema é coerente com o princípio da presunção de inocência, no
sentido de que o acusado será considerado culpado após sentença transitado em
julgado.
Tentando compatibilizar as leis que tem uma diferença de quase 40 anos,
podemos aventar a hipótese de uma liberdade provisória especial. Os requisitos que
são usados no sursis, são também usados para suspender a sentença condenatória,
com a mesma possibilidade de revogação se houver motivo para a preventiva.

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2.2.3 DA FIANÇA
Quando houver prisão em flagrante, pronúncia ou condenação recorrível, se
for possível prestar fiança pelo crime cometido, o preso será posto em liberdade
assim que pagar a fiança, se o mesmo não prestar a fiança este permanecerá preso,
desde que não seja caso de liberdade sem fiança e nem das medidas cautelares
previstas no art. 319, seguindo os critérios do art. 282 do CPP.
A fiança deve ser feita em depósito com dinheiro ou valores feito pelo
acusado ou em seu nome, nos casos previstos em lei, obedecendo os
procedimentos de direito financeiro e as normas que dizem respeito aos depósitos
judiciais, o valor é fixado pelo juiz que conceder a fiança segundo as faixas
existentes em relação a maior ou menor gravidade da infração, conforme o art. 325
do CPP sempre observando as condições financeiras, vida pregressa,
circunstâncias de sua periculosidade, e a importância provável de custas
processuais, importância essa que poderá ser reduzidas até o máximo de dois
terços ou aumentadas em até o décuplo.
O art. 350 diz que no caso que couber fiança, mais o réu for pobre, o juiz
poderá conceder-lhe a liberdade provisória, mas este se sujeitará as obrigações
constantes dos arts. 327 e 328 do CPP.
Tratando-se de crimes contra a economia popular e sonegação de impostos
esse valor será mais elevado, de acordo com a Lei nº 8.035/90, valor esse que
poderá ser diminuído até nove décimos ou aumentado até décuplo. O valor da fiança
é atualizado pela variação de índice oficial.
Cabendo a fiança está será concedida imediatamente depois de lavrado o
flagrante, mas poderá ser concedida no decorrer do processo, até o trânsito em
julgado da sentença, esta será concedida independente de audiência do ministério
público, que terá vista do processo em seguida para requerer o que é de direito ou
recorrer em sentido estrito (art. 581 do CPP) da decisão judicial.
Se houver demora ou recusa na concessão de fiança pela autoridade policial
o preso ou qualquer pessoa que ele autorize poderá mediante petição prestá-la
diretamente ao juiz, que irá decidir após ouvir a autoridade policial, cabendo recurso
no sentido estrito diante a negativa do pedido ou do ministério público, ma s isso não

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é possível em relação a autoridade policial ,porque esta não faz parte do processo e
não tem capacidade postulatória, no caso de não concessão da fiança nos casos
que a lei determina, poderá o preso pedir a impetração de habeas corpus.
A fiança só poderá ser concedida pela autoridade policial apenas nos casos
de que a infração penal é punida com pena privativa de liberdade máxima não
ultrapassando a 4 anos, nos demais casos terá que ser requerida ao juiz, que
decidirá em 48 horas podendo este aplicar uma das medidas cautelares ou
converter em flagrante em prisão preventiva.
Os casos que não pode ser concedida a fiança estão elencados nas Leis
12.403, de 04/05/11 e seus incisos I, II, III, IV, V, VI e VII, nas hipóteses de exclusão
por disposição especial da lei, como o da contravenção de aposta de corrida de
cavalos fora de hipódromo (Art. 9º, § 2º da Lei nº 7.291, de 19-12-1984) e os crimes
contra o sistema financeiro (Art. 31 da Lei nº 7.492, de 16/06/86, Inciso VII com
redação determinada pela Lei nº 12.403, de 4-5- 2011).
As outras medidas cautelares estão previstas nos artigos 319 e 320 do CPP,
com redação dada pela Lei nº 12.403/2011.
2.2.4 O HABEAS CORPUS
O habeas corpus é originário da Magna Carta, mas foi consagrado nas
declarações universais de direitos, é o remédio mais eficiente para corrigir o abuso
de poder que comprometer a liberdade de locomoção, este está definido no art. 5º,
LXVIII da Constituição Federal Brasileira de 1988.
O próprio nome do habeas corpus já dá os contornos básicos do instituto, que
significa tome o corpo, que quer dizer submeta-se o paciente á vista do juiz para que
verifique a coação e o liberte se for o caso.
Esse instituto protege a liberdade física, e sua finalidade é proteger a
liberdade de locomoção, a liberdade de ir e vir, natural e primária, sempre que for
ameaçada pelo ato ilegal ou abusivo. O cabimento legal encontra-se regulado nos
artigos 647 e 648 do CPP, além de nos atentarmos aos artigos da Constituição
Federal (Art. 5º, LXVIII, LXIX, LLXXVII; art. 102, Inciso I, alíneas d e i, e Inciso II, a,

14
art. 105, Inciso, alínea c, Inciso II, alínea a, art. 108, Inciso I, alínea d, art. 109, Inciso
VII, art. 121, §§ 3º, 4º, Inciso V e art. 42, § 2º ), Esse rol não é taxativo.
Tem se discutido se a natureza jurídica do habeas corpus se é recurso ou
ação autônoma, mas é dominante que este ao ser impetrado é verdadeira ação,
mesmo que tenha por objeto impedir a coação ilegal da própria autoridade judiciária.
O habeas corpus é um pedido autônomo e originário, que se desenvolve por
procedimento independente, tendo como pretensão corrigir a violência à liberdade,
que pode ou não decorrer de um processo.
O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer um do povo, pode uma
pessoa impetrar por outra , o ministério público ou de ofício pelo próprio órgão
jurisdicional. Essa medida é dirigida contra a autoridade coatora por ato pessoal seu
em relação a aquele que se encontra preso, ou aquele que determinou a restrição
da liberdade, mas como foi dito no início esse rol do código de processo penal não é
taxativo, portanto qualquer outra coação á liberdade de locomoção, imediata ou
mediata, acaba gerando a possibilidade de habeas corpus. Porém é legitima a
restrição de liberdade quando a prisão decorre de flagrante legalmente caracterizado
ou de ordem de autoridade judiciária competente, fundada em processo penal ou
procedimento considerado suficiente pela lei, para isso devem ser respeitados os
prazos legalmente admitidos desde a prisão em flagrante até a sentença
condenatória, se excedidos esses prazos, salvo motivo justo, a prisão em flagrante
se tornará ilegal.
O juiz deverá relaxar a prisão por habeas corpus igualmente ilegal e quando
já cumprido o tempo de pena fixado na sentença. Neste caso para se calcular a
pena deverá ser levada em consideração toda as normas da detração penal, enfim a
impetração do habeas corpus se aplica em vários casos de coação a liberdade. O
procedimento do habeas corpus é rápido e eficiente, tem preferência sobre todos os
demais, em primeira e segunda instância, para que sejam julgados rapidamente.
É competente para o processo e julgamento da medida a autoridade superior
à que determinou a coação, nos tribunais deve se respeitar os artigos 102 e 105 da
Constituição Federal.
Quando houver a concessão de habeas corpus em primeira instância, o juiz
deverá recorrer de ofício, para reexame do processo pelo tribunal, se for o caso,

15
determinar a responsabilização da autoridade coatora, quando verificar o abuso de
poder.
Quando negado por sentença o habeas corpus não faz coisa julgada,
podendo ser impetrado novamente. Quando impetrado em segunda instância adota
o procedimento do decreto lei n º 552 de 25 de abril de 1990, no qual prevê vista ao
MP após a apresentação das informações, podendo o representante do mesmo
manifestar-se oralmente no julgamento. Os recursos utilizados no processo de
habeas corpus estão no art. 581, X e ao recurso ordinário constitucional.
3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O Princípio da Presunção de Inocência, ou Princípio do Estado de Inocência,
ou até Presunção de Não Culpabilidade, é um princípio processual consagrado pela
nossa Carta Constitucional, no inciso LVII, do Artigo 5º, que prevê que “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
Tal princípio não encontra respaldo tão somente na Constituição Federal do
Brasil, mas também na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, artigo
XI, 1, que dispõe: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser
presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a
lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias
necessárias à sua defesa”, também vemos o mesmo princípio consagrado no Pacto
de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, 2: “Toda pessoa acusada de delito tem
direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua
culpa”.
O Princípio em questão é de importância sumária para a existência de um
Estado Democrático de Direito, pois cabe àquele que acusa o ônus de provar sua
acusação, a modo que não possam remanescer dúvidas acerca da autoria de
determinado ato delituoso.
Como cabe ao Estado figurar no polo ativo da Ação Penal, através do
Ministério Público, o mesmo deve possuir aparelhos para provar a culpabilidade do

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agente, através dos instrumentos investigatórios da Polícia Judiciária. Se caso
coubesse ao réu o ônus de provar sua inocência, estaríamos de volta às ordalias.
O Estado Brasileiro, assim, visa repelir abusos por parte dos Órgãos Policiais
ou Judiciários, exigindo que, para que se possa condenar alguém, haja a
necessidade de provas concretas, não somente de “elementos informativos colhidos
na investigação” (Art. 155, CPP), e para o seu convencimento, poderá requerer
diligências ainda antes da ação penal (Art. 157, CPP), tudo para que o juiz seja
extremamente preciso em sua decisão.
Tais fatos podem também ser ilustrados por princípios explicitamente
legalistas que Norteiam o Direito Penal Brasileiro, e que, por sua vez, também visam
repelir abusos:
Legalidade: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal (CF/88, art. 5º, XXXIX e Código Penal (CP) art. 1º).
Proibição à Analogia: Proibição da adequação típica “por semelhança” entre
os fatos.
Princípio da Anterioridade: Só há crime e pena se o ato foi praticado depois
de lei que os define e esteja em vigor.
Irretroatividade da Lei mais severa: A lei só pode retroagir para beneficiar o
réu.
Podemos ver, nesses princípios, que a preocupação do Estado para com a
legalidade nos procedimentos penais é latente. E o acusado será inocente até que
se prove o contrário, e somente será condenado com o trânsito em julgado de sua
ação penal, eis a razão da prisão preventiva existir em apenas três situações
taxadas pelo Código de Processo Penal, e se dão somente em casos que o acusado
possa representar, em alguma escala, um risco para o processo ou para a ordem
social, sendo que o ideal é que o réu somente venha a cumprir sua pena após o
decurso do processo.

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4 FUNÇÃO JURÍDICO-SOCIAL DA PENA
Temos três grandes Teorias sobre a pena: a Teoria Absoluta, Teoria
Preventiva, e a Teoria Mista. Na primeira teoria, a pena é justificada por si mesma,
um castigo por um pecado cometido; já a Teoria Preventiva propõe finalidade
utilitarista à pena, ou seja, a pena deve prevenir a reincidência à prática criminosa; e
a Terceira Teoria, a Teoria Mista (ou eclética), combina os elementos das Teorias
anteriores, ou seja, utilitarismo e retribuição.
Atualmente, entende-se que a Pena possui três finalidades específicas, quais
sejam: retribuir o mal feito; prevenir – e aí se enquadra a prevenção geral, que visa
combater a prática delituosa, e a prevenção especial, que visa combater a
reincidência; e, por fim, a ressocialização, que visa reintegrar o indivíduo a
sociedade.
O caráter de ressocialização da pena ganhou força com as teorias de Michel
Foucault, que é um dos ícones acerca do tópico. Anota, que: “Entre o crime e a volta
ao direito e à virtude, a prisão constituirá um “espaço entre dois mundos”, um lugar
para as transformações individuais que devolverão ao Estado os indivíduos que este
perdera” (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir – História da violência nas prisões –
Tradução de Raquel Ramalhete. 36. ed. Petrópolis: Vozes, 2009).
Assim, Foucault leciona que a prisão não deve ser um instrumento Público de
Vingança, mas sim um aparelho para a reintegração social do indivíduo. Tal lição se
aplicou profundamente no Direito Processual Penal Brasileiro, de modo que o nosso
sistema segue a tripla finalidade da pena, malgrado os problemas noticiados pela
grande mídia em nossos presídios.
Conquanto o indivíduo criminoso tenha causado danos a Ordem Social, os
seus Direitos Constitucionais permanecem invioláveis, tais como o Direito a Vida e o
Direito a Dignidade.
Com a publicação da Lei 7.210 de 1984, ficou claro o papel dos
presídios e a ressocialização dos indivíduos ao instituir oficinas de trabalho interna
nos presídios, com a finalidade de promover a formação profissional do condenado
(Artigo 34, Lei 7.210/1984), tendo o trabalho do condenado finalidade educativa e
produtiva (Artigo 28, Lei 7.210/1984).

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Para o Legislador, o fator trabalho, estando atrelado a finalidade educativa e
produtiva do presidiário é promoção de sua dignidade (Art. 34, Lei 7.210/1984), pois
o trabalho, de fato, é um dos maiores aparelhos de reintegração social que um
indivíduo pode ter ao seu dispor, o trabalho é o meio pelo qual o homem adquire sua
liberdade financeira e, consequentemente, sua dignidade.
Mas, cabe aqui salientarmos que o que se vê nos presídios brasileiros está
longe de ser denominado de reintegração social, conforme as recentes ocorrências
de superlotação em presídios denunciadas na grande mídia, são frequentes e
impedem, em termos definitivos, a ressocialização do indivíduo, dando a pena, tão
somente, o caráter absoluto de castigo.
Evidente é que há um imenso vácuo entre a superlotação dos presídios e o
que preconiza a Lei de Execuções Penais, e todas as Teorias Penais já
apresentadas. E este vácuo é o responsável pelo índice de reincidências elevado
que possui o País, além, claro, do desprezo do Poder Público com relação ao
sistema educacional.
O Sistema Carcerário do Brasil opera com 584 mil presidiários (Departamento
Penitenciário Nacional), havendo um aumento de 6,5% na população carcerária se
comparada ao ano de 2012, e um aumento de 29.42% nos últimos 5 anos, e
segundo, a página do Ministério da Justiça na Internet, no ano de 2012, haviam
310.687 vagas para presidiários, enquanto a população carcerária à época
correspondia a 548 mil presos, havendo um déficit de 237.313 vagas (fonte:
ultimainstancia.uol.com.br).
Tais dados demonstram a ineficiência de nosso sistema penal no fator
utilitário da pena, pois estamos lidando com o crescimento da população carcerária
em quase um terço em apenas cinco anos.
Ademais, o Conselho Nacional de Justiça aponta que a taxa de reincidência
no Brasil é de 70%, ou seja, a pena no Brasil possui deficiência ao prevenir o crime
de modo geral e especial, sem ressaltar que, nas condições de super lotação dos
presídios, não há como assegurar o Direito a Dignidade para nenhum presidiário, e
muito menos, estabelecer Ordem para que o Trabalho interno promova a Dignidade
do indivíduo.

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5 DA PRISÃO NO PROCESSO PENAL
5.1 DOS TIPOS DE PRISÃO E SUAS ESPÉCIES
5.1.1 PRISÃO PENAL
É o cerceamento da liberdade de locomoção do individuo por imposição de
uma pena ou em virtude de uma garantia do inquérito ou do processo.
5.1.2 PRISÃO PROCESSUAL PROVISÓRIA OU CAUTELAR
São a mesma coisa, só muda a nomenclatura.
O direito à liberdade é uma garantia constitucional, de acordo com o inciso XV
do art. 5º da CF de 1988, segundo o qual “é livre a locomoção no território nacional
em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens”.
Conforme o inciso LXVI do art. 5º da CF de 1988, “ninguém será levado à
prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança”. Para Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 561), “quer o preceito indicar que
a prisão, no Brasil, é a exceção e a liberdade, enquanto o processo não atinge o seu
ápice, com a condenação com trânsito em julgado, a regra”.
Existem duas modalidades de prisão no direito processual penal brasileiro,
que é a prisão-pena, decretada após o trâmite processual seguida de uma sentença
penal condenatória transitada em julgado, e a prisão sem pena, a qual não tem o
intuito de garantir a instrução processual.
A prisão cautelar é chamada de prisão provisória. Ela ocorre antes do trânsito
em julgado de sentença condenatória e tem como pressupostos o “fumus commisi
delicti” (Fumaça do delito cometido), que é a probabilidade da ocorrência de um

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delito, e o “periculum libertatis” (Perigo de liberdade), que é o risco que o acusado
causará se permanecer em liberdade.
Existem três tipos de prisões cautelares no ordenamento jurídico brasileiro:
prisão em flagrante (artigos 301 e seguintes do CPP), prisão temporária (Lei nº
7.960/89 – que dispõe sobre a prisão temporária) e prisão preventiva (artigos 312 e
seguintes do CPP).
5.1.2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE
É a certeza visual do crime e são de quatro espécies:
Quanto ao estado de flagrância: Próprio, quando é surpreendido no momento
da infração; Flagrante (ou quase flagrante), quando o agente é surpreendido logo
que acaba de cometer a infração; Impróprio, quando o agente é perseguido logo
após a pratica do delito; Presumido ou Ficto, quando agente é encontrado logo após
o delito, com instrumentos, armas ou objetos que façam presumir sua autoria.
Quanto a sua natureza: É investigatório.
Quando ao critério de punibilidade: Preparado ou Esperado: quando há a
intenção criminosa e deve ser punida a tentativa; Provocado: quando não há
intenção criminosa e não deve ser punida a tentativa; Forjado: quando não há
respaldo legal e o a gente que forjou deve ser punido por crime que cometeu (abuso
de poder). Merece o repúdio social.
Quanto a obrigatoriedade: Pode ser Compulsório ou Facultativo.
Somente o juiz pode decretar a privação da liberdade de alguém, devendo o
processo ter todo o trâmite legal, até haver uma sentença condenatória irrecorrível,
porém a prisão em flagrante surge como exceção a regra. Ela pode ser aplicada
tanto nos casos de crime, como nos casos de contravenção.
Não há previsão de tempo para que a prisão em flagrante seja efetuada, mas
ela deverá se encaixar em um dos casos elencados no art. 302 do CPP, devendo
permanecer o estado de flagrância, conforme já citado. Cabe ao bom senso do
magistrado, ao ter conhecimento do flagrante, avaliar se realmente é logo após, bem
como se não houve interrupção da perseguição, o que afasta o estado de flagrância.

21
Nos casos da prisão em flagrante dos crimes sujeitos à ação pública condicionada e
à ação privada, poderá haver a prisão, desde que haja a presença da vítima e esta
autorize a formalização do auto de prisão, ou seja, a representação, conforme art.
5º, §§ 4º e 5º, do CPP.
Segundo Aury Lopes Júnior (2011, p. 38) afirma que “A instrumentalidade
manifesta-se no fato de o flagrante ser um strumenti dello strumento (Agravo de
Instrumento) – a prisão preventiva; ao passo que a autonomia explica as situações
em que o flagrante não gera a prisão preventiva ou nos demais casos, em que a
prisão preventiva existe sem prévio flagrante. Por isso, qualquer pessoa ou
autoridade policial pode prender em flagrante sem ordem judicial”. Desta maneira,
verifica-se que a prisão em flagrante não é requisito para a prisão preventiva. Ao
receber o auto de prisão em flagrante, caberá ao juiz, fundamentadamente, relaxar a
prisão ilegal, ou convertê-lo em prisão preventiva quando houver os requisitos
do fummus commissi delicti (Fumaça do delito cometido) e o periculum libertatis
(Perigo de liberdade), ou deverá decretar outra medida cautelar alternativa, ou ainda
conceder liberdade provisória com ou sem fiança, conforme art. 310 do CPP.
5.1.2.2 PRISÃO TEMPORÁRIA
Esta pode ser decretada quando for imprescindível para inquérito policial,
quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos de
identificação e quando houver fundadas razões de provas nos crimes de homicídio
doloso, sequestro e cárcere privado, roubo, etc.
A prisão temporária é uma prisão cautelar que tem o intuito de auxiliar as
investigações ocorrentes durante o inquérito policial, por isso nunca será durante a
ação penal, e sim na etapa de investigação policial, sendo decretada pelo juiz com
amparo na Lei nº 7.960 de 21/12/1989, ou seja, mesmo não se instaurando na ação
penal, a prisão temporária não foge a regra, pois somente o juiz pode decretá-la,
tornando-a assim uma prisão processual.
Segundo Fernando Capez, a prisão temporária é “[...] prisão cautelar de
natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes

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[...]”. Ela tem natureza processual porque somente o juiz pode decretá-la, conforme
dispõe o art. 2º, da Lei nº 7.960/89 e terá seu prazo de duração de 5 (cinco) dias,
prorrogáveis pelo mesmo período em casos de extrema e comprovada necessidade.
Acerca do assunto, Fernando da Costa Tourinho Filho diz que “Somente o
Juiz, mediante representação de Autoridade Policial ou requerimento do Ministério
Público, poderá decretá-la. Seu prazo máximo de duração é de 5 dias, prorrogável
por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade. Em se tratando
de crimes hediondos, de prática de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas e afins, e de terrorismo, o prazo de prisão temporária é de 30 dias,
prorrogável de mais 30, nos termos do atual § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072 de
25/07/1990”. Como menciona o art. 2º, da Lei nº 7.960/89, para ser decretada a
prisão temporária, deverá estar evidenciada extrema e comprovada necessidade,
isso significa que deverão estar presentes fundadas razões para se tomar decisão
que justifique privação da liberdade de alguém, eis que isso é uma exceção,
principalmente porque a regra é a liberdade de locomoção. “A exigência de fundadas
razões é necessariamente imprescindível, pois não existe cautelaridade sem esse
requisito. Apenas uma observação: fundadas razões são razões convincentes,
sérias” (Tourinho Filho, 2008).
O prazo da prisão temporária começa a fluir a partir do dia em que foi
cumprida a ordem e, esgotado o prazo determinado pelo juiz, o preso deverá ser
posto em liberdade, caso não seja o seu prazo prorrogado, excepcionalmente, pelo
mesmo período.
Os crimes em que é cabível a decretação da prisão temporária encontram-se
elencados no art. 1º, III, da Lei nº 7.960/89, dentre eles estão: homicídio doloso,
sequestro ou cárcere privado, roubo, estupro, tráfico de drogas, atentado violento ao
pudor, entre outros.
Apesar de estar expresso no art. 1º da Lei nº 7.960/89, caberá prisão
temporária quando: “For imprescindível para as investigações do inquérito policial;
O indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade; Houver fundadas razões, de acordo com qualquer
prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos
crimes descritos”, Guilherme de Souza Nucci analisa criticamente as duas primeiras
hipóteses, assim advertindo: “Enfim, não se pode decretar a temporária somente

23
porque o inciso I foi preenchido, pois isso implicaria viabilizar a prisão para qualquer
delito, inclusive os de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para
a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar
a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é
corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar
essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis
especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado”.
5.1.2.3 PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é uma prisão cautelar e de natureza processual, pois é
decretada e imposta pelo juiz durante a instrução criminal ou, ainda, no curso do
inquérito policial, por meio de requerimento ou requisição, o Delegado
representando e ao Promotor que compete requerer ou ainda, somente o juiz de
ofício pode decretar, se houver situações expressas no CPP, Art. 312. “A prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação
da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria”. Assim, se não estiverem presentes esses fundamentos, não poderá ser
decretada a prisão preventiva. O caput do Art. 312 do CPP não foi alterado com a
Lei n. 12.403 de 2011. Contudo, foi incluído o parágrafo único, o qual diz que “A
prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP, Art.
282, § 4º)”. A competência para decretar a prisão preventiva depende de quem
originariamente julga o processo, que analisará o caso concreto para verificar se é a
competência, do juiz ou do relator. Somente poderá ser decretada a prisão
preventiva caso haja grande probabilidade, se não certeza, de quem é o autor do
delito. Se o fato for típico deve ser decretada prisão pelo juiz, seja ela de ofício, a
requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou por
representação da autoridade policial.

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Os casos em que pode ser decretada a prisão preventiva estão elencados no
art. 313 do CPP, in verbis: “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será
admitida a decretação da prisão preventiva: “I - nos crimes dolosos punidos com
pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o
disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar
contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência,
para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único.
Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade
civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação,
salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.
De acordo com Rogério Sanches Cunha, “O art. 313 do CPP prevê as
condições em que se admite a prisão preventiva (condições de admissibilidade),
selecionando crimes que, por sua natureza, quantidade da pena máxima em
abstrato, condições pessoais do agente ou qualidades da vítima, são compatíveis
com a custódia cautelar preventiva”. Em comentário ao parágrafo único do art. 313,
Guilherme de Souza Nucci diz que “[...] a prisão é fator de pressão para a
identificação necessária; tão logo seja esclarecido o cenário da sua identidade, será
colocado em liberdade, salvo se os requisitos da preventiva estiverem presentes”.
Assim, quando identificada a pessoa, ela será imediatamente libertada da prisão,
quando não for caso de decretação de prisão preventiva. A prisão preventiva
somente será decretada quando houver fundado motivo. Caso não estiver presente
o motivo que a justifique, ela deverá ser revogada, mas, se surgirem novas razões
que a justifiquem, poderá ser novamente decretada, conforme previsto no Art. 316
do CPP.
Toda a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva deverá
ser motivada, caso contrário o ato será nulo, pois “[...] o juiz não pode,
simplesmente, dizer que decreta a prisão do agente. É preciso motivar e
fundamentar sua decisão, justificando as razões pelas quais decreta a custódia
preventiva ou as razões de sua revogação, sob pena de nulidade da decisão”
(Euclides Ferreira da Silva Júnior, 2000, p. 60). Esta motivação da decisão judicial

25
que decreta a preventiva também é exigida nos termos do inciso IX do art. 93 da CF,
bem como do art. 315 do CPP. A decretação da prisão preventiva é razoável e
justificável nos casos de crimes, uma vez que estes são atos de maior gravidade,
justificativa esta cuja aplicação dificilmente é plausível em caso de contravenções,
que são infrações penais de menor gravidade, pois haveria desproporcionalidade da
medida. Neste sentido, para Fernando da Costa Tourinho Filho, “Não é possível, por
mais grave que seja a contravenção, decretar-se a preventiva. Esta será sempre
excluída quando a infração for contravencional. Pouco importa seja a contravenção
inafiançável ou não. Ela é incompatível com a medida extrema da preventiva,
mesmo porque, pelo princípio da proporcionalidade, não faz sentido uma medida tão
grave para uma infração de pouca monta”.

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CONCLUSÃO
Após discorrermos sobre o tema proposto no presente trabalho, nossa
conclusão é que o nosso Direito Processual Penal é amplamente fundamentado nos
Direitos Humanos e tem por base a Tríplice Finalidade da Pena, conforme
ensinamentos de Michel Foucault.
A Pena Privativa de Liberdade deve ser a medida extrema do Estado em resposta a
uma prática delituosa, e que a preferência é que o Réu responda o seu processo em
liberdade, enquanto aguarda o trânsito em julgado de sua sentença condenatória.
O modelo de Processo Penal Brasileiro corresponde às pretensões
internacionais e da modernidade, sendo, em tese, um sistema evoluído e
comprometido com a integridade física e moral dos acusados de crimes o que, no
entanto, não é praticado por parte do Estado, que não dispõe, atualmente, de
condições para ressocializar o indivíduo na sociedade, aplicando a pena, tão
somente, como forma de retribuição ao mal praticado pelo indivíduo. A Liberdade de
Ir e Vir jamais deve ser fator impeditivo para a Ordem Social e Econômica, pois
conquanto tenha a pena o objetivo de restaurar a socialização do indivíduo, esta
deve também servir para manter a Ordem Pátria. Ora, imaginemos se, na atual
conjuntura sócio-econômica do país, não houvesse a privação de liberdade de
certos indivíduos que possuem práticas danosas ao conjunto social - dificilmente o
Estado poderia garantir o Direito a Vida, à Propriedade, à Dignidade aos seus
cidadãos.
O Poder emana do povo (CF, Art. 1º, Parágrafo Único), e o Poder deve servir
ao Bem-estar Social. Evidentemente que, se o Direito a Liberdade de Ir e Vir fosse
absoluto, e não condicionado, seríamos como a proverbial "galinha com pescoço
cortado", prontos para padecer nas mãos de tiranos do Poder Paralelo.
Assim, embora o Estado assegure diversas formas de Liberdade para os
populares, cabe a este, sobretudo, garantir a Vida, a Integridade Física, a
Propriedade, a Dignidade, e os outros Direitos Fundamentais à maioria da
população, e isso é facilmente constatado ao aplicarmos o Princípio da Ponderação,
e verificarmos que as Liberdades Constitucionais não podem, sobre nenhuma
hipótese, colocar em risco os outros Direitos Fundamentais, conquanto o Direito
Processual Penal preze pelo Estado de Liberdade do Indivíduo.

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REFERÊNCIAS
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em Mar/
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7210.htm>. Acesso em Mar/2.014.
_______ Lei nº 7.291 de 19 de dezembro de 1.984. Dispõe sobre as atividades da
eqüideocultura no País, e dá outras providências. Disponível em:
_______ Lei nº 7.492 de 16 de Junho de 1.986. Define os crimes contra o sistema
financeiro nacional, e dá outras providências. Disponível em:
_______ Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1.989. Dispõe sobre prisão temporária.
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_______ Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1.990. Dispõe sobre os crimes hediondos,
nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.htm>.
Acesso em Mar/2.014.
_______ Lei nº 9099 de 26 de setembro de 1.995. Dispõe sobre os Juizados
Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em:
_______ Lei nº 11.689 de 9 de junho de 2.008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no
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do Júri, e dá outras providências. Disponível em:
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_______ Lei nº 11.719 de 20 de junho de 2.008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no
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do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11719.htm>. Acesso
em Mar/2.014.

28
_______ Leis 12.403 de 4 de maio de 2.011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no
3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão
processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
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_______ Lei nº 12.736 de 30 de novembro de 2.012. Dá nova redação ao art. 387 do
Decreto-Lei no
3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, para a
detração ser considerada pelo juiz que proferir sentença condenatória. Disponível
em: >http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12736.htm>.
CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. Editora Ática. 14ª Edição. 2.012.
DIREITOS HUMANOS , Declaração Universal. Adotada e proclamada pela
resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro
de 1948. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso
em Mar/2.014.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir – História da violência nas prisões – Tradução de
Raquel Ramalhete. 36. ed. Petrópolis: Vozes, 2.009.
GRECCO Filho, Vicente. Manual de Processo Penal. Editora Saraiva. 10ª Edição
HEIDEMANN, Juliana. Processual Penal. Prisão provisória versus princípio da
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juridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12348&revist
a_caderno=22>. Acesso em Mar/ 2.014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado: estudo
integrado com direito penal e execução penal : apresentações esquemáticas da
matéria. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.008.
LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade
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Janeiro: Lumen Juris, 2.011.
VIDAL Serrano Nunes Junior, Luiz Alberto David Araujo. Editora Verbatim. 16ª
Edição

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Patrono do Grupo: ALBERTO SILVA FRANCO
Considerado um dos maiores Mestres do Direito Penal no Brasil, Alberto Silva
Franco formou-se com 23 anos em Direito, pela Pontifícia Universidade Católica de
São Paulo em 1954. Quando ingressou em 1950, estava se formando a primeira
turma da PUC-SP. Foi aluno de José Frederico Marques, grande jurista, que em
1962 aposentou-se como Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, Catedrático de Direito Judiciário Civil da PUC-SP e também de Carvalho
Pinto (Carlos Alberto Alves de Carvalho Pinto), que foi Governado do Estado de São
Paulo de 1959 a 1963.
Descobriu sua vocação com o exercício da profissão, pois ao terminar o
colegial (como se dizia na época) teve dúvidas quanto a que cursar na Universidade.
Engenharia, Medicina, Direito ou eventualmente ser professor? Também após se
formar, no início de carreira, teve dúvida quanto ao que iria ser. Promotor Público,
Juiz de Direito ou Advogado? Como naquela época só era possível ingressar na
magistratura com 25 anos completos, ele ingressou em 1957 no primeiro concurso
de sua carreira.
Viajou por todo Estado de São Paulo durante os quatro anos que atou como
juiz substituto, até que ingressou como juiz efetivo na Comarca de Brotas-SP, onde
ajudou a construir (20/11/1961) um dos maiores edifícios que a cidade teve durante
muitos anos, a Casa da Criança de Brotas, que é uma Entidade Filantrópica.
Grande estudioso de Direito Processual Civil, Direito Civil e Direito Criminal,
com uma visão pouco positivista, pouco legalista, acreditando que tinha que ter mais
vinculação com a Constituição Federal do que com a lei positiva, que um Juiz tem
que entender o que os populares dizem e falar a mesma língua, pois se assim não
for, não será capaz de julgá-lo. Através dessa ideia, o Jurista Dr. Alberto Silva
Franco foi um dos idealizadores do CIC - Centro de Integração a Cidadania do
Estado de são Paulo, juntamente com o Desembargador Dr. Ranulfo de Melo Freire
como figura central, onde se reuniam com várias outras pessoas, tais como
Advogados, Juízes, Delegados, bem como representantes da sociedade civil. A ideia
do CIC era de existir uma nova postura no campo social, de unir a comunidade, a
defesa do cidadão, onde se pudesse fazer com que a justiça chegasse até o povo e
não o povo ir atrás da justiça, focando a princípio em áreas ignoradas pelo Estado. A

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ideia inicial inclusive era que, para que um Juiz continuasse, fizesse sua carreira,
deveria passar por um CIC. Isso era ponto fundamental para que ele que ele
tomasse consciência da realidade, uma espécie de estágio probatório para que ele
soubesse com qual realidade estava lidando, que ele era Juiz para o povo.
Autor de algumas das obras mais relevantes do cenário jurídico brasileiro,
como o best-seller Crimes Hediondos, também do Código Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial - Doutrina e Jurisprudência, entre outros, o Dr. Alberto Silva Franco é
Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo, também foi Vice-
Presidente do TACrimSP (Tribunal da Alçada Criminal de São Paulo) e é membro-
fundador e o atual Presidente do IBCCrim (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais).
Com uma visão extremamente social, Franco acredita que a Magistratura não
evoluiu o necessário, principalmente por sua visão um pouco “vesga” de juízes
extremamente positivistas, que não tem uma visão mais alargada, que acredita que
a lei é suficiente para resolver qualquer tipo de conflito, quando na verdade é preciso
mais que isso. Muitas vezes é necessário uma visão de uma realidade social para
equacionar conflitos, sem a necessidade até de recorrer a própria lei. Acredita sim
que houve um crescimento, porém o Magistrado ainda está muito atado a certas
tradições e formalidades, a certas despreocupações com a vida social, a realidade
social. Acredita também que temos cursos de faculdades, processo seletivo de
recrutamento de juízes e escolas da magistratura que não ajudam, e que a cada dia
se formam novos Juízes dentro de uma “bolha”, que eles não conseguem sair para
enxergar a realidade social. Os juízes precisam ter uma visão premente do social,
não podem mais resolver tudo com base num dispositivo legal.
“O maior pecado que todo ser humano pratica, é o pecado contra esperança.
Esse é o pecado que não existe perdão”.
A literatura é um caminho para se ter esperança, não somente sob o âmbito
da linguagem, mas ela nos traz além de um vocabulário mais rico, nos faz
desenvolver um poder crítico. É um ponto de confluência para melhoria de qualquer
atividade humana, especialmente da atividade jurídica.

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REFERÊNCIAS
BROTAS, Casa da Criança. Disponível em: <https://www.facebook.com/ccbbrotas>.
BROTAS,.net.br. Casa da Criança de Brotas completa 50 anos. Disponível em:
<http://www.brotas.net.br/noticias/casa-da-crianca-de-brotas-completa-50-anos/>.
Acesso em Mar/2014.
CARVALHO Pinto, Carlos Alberto Alves de. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Carvalho_Pinto>. Acesso em Mar/2.014.
DIREITO Processual Civil, Academia Brasileira de. José Frederico Marques.
Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/imortal.asp?id=13>. Acesso em
Mar/2.014.
ESCRITORES, União Brasileira. O Filtro do Magistrado que pensa é o gosto da
verdade Jurídica. Disponível em: <http://www.ube.org.br/espaco-do-autor-
detalhe.asp?ID=2046>. Acesso em Mar/ 2.014.
JURÍDICO, Consultor. Lembrança é de grande capacidade intelectual e jurídica.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-abr-19/alberto-franco-lembranca-
grande-capacidade-intelectual-juridica>. Acesso em Mar/2.014.
MARQUES, José Frederico. Disponível em:
<http://editoramillennium.com.br/josefredericomarques/index.html>. Acesso em
Mar/2.014.
TRIBUNAL FEDERAL, Núcleo de Memória Histórica do Supremo. Entrevista com
Alberto Silva Franco. Disponível em:
<http://www.youtube.com/watch?v=h1sEGMuEgHI>. Acesso em Mar/ 2.014.

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