AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME, EM COLOCAÇÃO ANTERIOR À AGRAVADA, QUE, APESAR DE NOMEADOS, NÃO TOMARAM POSSE NO CARGO. DIREITO SUBJETIVO DA RECORRIDA À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A DISPOSITIVOS DAS LEIS Nº 9.494/97 E DA LEI Nº 12.016/09. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Tribunal de
Justiça
RIO GRANDE DO
NORTE
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Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte
Agravo Interno Em Mandado de Segurança Com Liminar N° 2010.007986-2/0001.00
Agravante: Estado do Rio Grande do Norte.
Procurador: Dr. Ricardo George Furtado de M. e Menezes.
Agravada: Mayra de Medeiros Fernandes.
Advogado: Dr. Wilkie Marques Ferreira.
Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho.
EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME, EM COLOCAÇÃO
ANTERIOR À AGRAVADA, QUE, APESAR DE
NOMEADOS, NÃO TOMARAM POSSE NO CARGO.
DIREITO SUBJETIVO DA RECORRIDA À NOMEAÇÃO.
ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A DISPOSITIVOS DAS
LEIS Nº 9.494/97 E DA LEI Nº 12.016/09. INOCORRÊNCIA.
PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO DESPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as
acima identificadas:
ACORDAM os Desembargadores que integram o Tribunal
Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em conhecer e negar
provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator que passa a fazer parte
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2. «Número do processo#Número do processo Tribunal de
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integrante deste.
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo interposto pelo Estado do Rio Grande do
Norte contra decisão que, ao examinar a liminar postulada no Mandado de Segurança, deferiu
a medida para determinar que a autoridade impetrada proceda, no prazo de dez dias, a
nomeação da impetrante no cargo de Arquiteto, a qual obteve aprovação em concurso
público, sob pena de aplicação de multa.
O Estado do Rio Grande do Norte afirma, em suas razões, que há
ilegalidade de concessão de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública,
consubstanciada no texto da artigo 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, pois o STF declarou a
constitucionalidade do apontado dispositivo quando do julgamento da ADC nº 04, dotado de
efeito vinculante, de forma que a sua aplicação se impõe ao Judiciário pátrio, a ponto de
admitir a formulação de reclamação constitucional contra a inobservância de sua decisão.
Alega que a decisão manifesta deliberação que vai de encontro à
orientação emitida pela Suprema Corte Brasileira, que sentencia que, casos como o vertente,
afasta, mesmo implicitamente, a decisão proferida na ADC 04-DF, vez que a nomeação a
cargo público implica percepção de vencimentos e vantagens estipendiárias correspondentes.
Diz que a decisão recorrida viola o artigo 7º, § 2º da nova Lei do
Mandado de Segurança nº 12.016/2009, que obsta a concessão, via medida liminar, de
aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Assevera que também houve desrespeito ao disposto no artigo 2º
- B da Lei nº 9.494/97 que veda a inclusão em folha de pagamento antes do trânsito em
julgado da decisão, além de aduzir que o julgado inobserva mandamento constitucional que
exalta o Princípio da Separação dos Poderes.
Sustenta que a aprovação em concurso público, mesmo dentro do
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número de vagas, não gera direito à nomeação do candidato, constituindo mera expectativa
de direito, coadunando-se com o enunciado da Súmula 15 do STF.
Pede o conhecimento e provimento do recurso para reformar a
decisão e indeferir a medida liminar pleiteada.
É o que importa relatar.
VOTO
Cumpre asseverar que o parágrafo único do art. 16, da Lei n.°
12.012/2009, disciplina que caberá agravo, ao órgão competente do Tribunal que integre, da
decisão do relator que conceder ou negar a liminar, pelo que perfeitamente admissível o
manejo do presente recurso.
Na espécie, afirma o agravante, como dito, que há ilegalidade de
concessão de "tutela antecipada" em desfavor da Fazenda Pública, consubstanciada no texto
do artigo que veda a inclusão em folha de pagamento antes do trânsito em julgado da decisão,
além de aduzir que o julgado inobserva mandamento constitucional que exalta o Princípio da
Separação dos Poderes.
Não vejo como prosperar a irresignação do agravante.
À guisa de esclarecimento, convém transcrever trecho do
decisum ora agravado, no qual restaram analisados os requisitos necessários à concessão do
provimento liminar vergastado: Vejamos:
" (...) Com efeito, à luz dos precedentes jurisprudenciais do
Superior Tribunal de Justiça, a partir da veiculação, pelo
instrumento convocatório, da necessidade da Administração
prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que
seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a
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necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando,
em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado
dentro do número de vagas previstas em edital. Não se pode
alegar, neste caso, o poder discricionário do administrador de
nomear o candidato aprovado em concurso público de acordo
com a conveniência e o interesse da Administração. É que, em se
tratando de concurso público para provimento de cargos, tal
poder fica adstrito à realização do concurso. Uma vez concluído
o certame, havendo vagas, passa a prevalecer o interesse
público de prover os cargos vagos para fins de prestação do
serviço público de forma adequada e eficiente. Postergar a
nomeação de candidato aprovado em concurso público fere os
princípios da legalidade e da eficiência administrativa. Quanto
ao periculum in mora, vale dizer, à possibilidade de lesão
irreparável à impetrante, considero-a patente, em razão do caráter
alimentar que assume a verba advinda do exercício do cargo. "
(fls. 123/124).
Inicialmente, vale destacar que, tratando de hipótese que envolve
o direito ao trabalho e a verbas de natureza alimentar, necessários à proteção dos valores
constitucionais relativos à dignidade da pessoa humana, deve ser contornada norma proibitiva
à antecipação dos efeitos da tutela em face da Fazenda Pública.
Destarte, não é possível concessão de antecipação de tutela
contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público,
nos moldes da vedação contida no art. 1.º da Lei n.º 9.494/97. No entanto, o referido
entendimento não se aplica às hipóteses como a dos autos, em que a recorrida busca a sua
posse no cargo de Arquiteto, em razão da sua aprovação no concurso público (AgRg no REsp
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1014288/RN, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/06/2008, DJe
04/08/2008), nos termos da decisão adiante colacionada:
"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.º DA LEI N.º
9.494/97. INOCORRÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO.
NOMEAÇÃO E POSSE.
1. Não é possível concessão de antecipação de tutela contra a
Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de
vantagens a servidor público, nos moldes da vedação contida no
art. 1.º da Lei n.º 9.494/97.
2. No entanto, o referido entendimento não se aplica às hipóteses
como a dos autos, em que a Recorrida busca a sua nomeação e
posse no cargos de Professora de História, em razão da sua
aprovação no concurso público.
3. Agravo Regimental desprovido".
Cumpre advertir que, de acordo com o entendimento mais
recente do Superior Tribunal de Justiça, se o candidato é aprovado em concurso público
dentro do número de vagas previsto no edital, adquire, de fato, direito subjetivo à nomeação
no cargo, consoante se depreende da decisão adiante colacionada:
"Ementa. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL.
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.
1. De acordo com entendimento consolidado deste Superior
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Tribunal de Justiça, o candidato aprovado dentro do número de
vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de
direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o
cargo a que concorreu e foi classificado. Precedentes.
2. Recurso ordinário provido".
(RMS 23331/RO, Sexta Turma, Relatora Ministra Maria Thereza
de Assis Moura, Data do Julgamento 16/03/2010, Data da
Publicação/Fonte DJe 05/04/2010).
Assim, entendo que a determinação de nomeação da impetrante,
aprovada em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital do certame para
o cargo de Arquiteto, não fere os dispositivos legais apontados pelo ora recorrente.
É que, no caso destes autos, o edital do concurso previa 01 vaga
para o Cargo de Arquiteto, mais 04 vagas de "cadastro de reserva" (fl. 32), tendo sido
nomeados quatro candidatos (fls. 53), fato que demonstra a necessidade de preenchimento
desse número de vagas pelos aprovados no concurso.
Vale asseverar que constam documentos no processo, firmados
pelos próprios candidatos nomeados, informando que não tomaram posse no cargo (fls.
72/74), de maneira que existem ainda três vagas a serem preenchidas e, como a candidata foi
aprovada na 6ª colocação (fl. 69), portanto, dentro do número de vagas a serem preenchidas
(já que os candidatos nomeados não foram empossados), tem direito público subjetivo à
nomeação.
Esta Egrégia Corte de Justiça enfrentou o tema, reconhecendo o
direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do
Certame, nos termos a seguir transcritos:
" EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
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7. «Número do processo#Número do processo Tribunal de
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REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO
DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO STJ E POR ESTA CORTE
DE JUSTIÇA.
I – De acordo com a jurisprudência sedimentada pelo Superior
Tribunal de Justiça, encampada por esta Corte Estadual, é ilícita
a conduta da Administração ao não proceder à nomeação de
candidato aprovado no limite do número de vagas previstas no
edital do concurso, tratando-se, em tais hipóteses, de direito
subjetivo à investidura no cargo, e não de mera expectativa de
direito.
II - Remessa conhecida e improvida."
(TJRN, Remessa Necessária nº 2009.009521-9, Relator
Desembargador Cláudio Santos, 2ª Câmara Cível, DJe
08/01/2010).
Pelo exposto, observo que da irresignação ora ofertada pelo
agravante, não adveio qualquer outro fato ou fundamento jurídico novo que pudesse
viabilizar a reforma da decisão agravada, razão porque conheço e nego provimento ao
recurso.
É como voto.
Natal, 27 de outubro de 2010.
Des. Rafael Godeiro
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Presidente
Des. Amaury Moura Sobrinho
Relator
Drª. Maria de Lourdes Medeiros de Azevedo
Procuradora-Geral de Justiça em substituição
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