Direito Penal: noções gerais

DIREITOPENAL
DIREITO PENALDIREITO PENAL
FRANCISCO MONTEIRO ROCHA JR.
VILMAR VELHO PACHECO FILHO
www.iesde.com.br
Fundação Biblioteca Nacional
ISBN 978-85-387-3247-1
9 7 8 8 5 3 8 7 3 2 4 7 1
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ADVOCACIA GERAL
Francisco Monteiro Rocha Jr.
Vilmar Velho Pacheco Filho
6.ª edição
IESDE Brasil S.A.
Curitiba
2012
Direito Penal

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
__________________________________________________________________________________
R573d
6.ed.
Rocha Junior, Francisco Monteiro
Direito penal / Francisco Monteiro Rocha Junior, Vilmar Velho Pacheco Filho. - 6.ed. -
Curitiba, PR : IESDE Brasil, 2012.
364p. : 21 cm (PEJ. Advocacia geral)
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-3247-1
1. Direito penal. I. Pacheco Filho, Vilmar Velho. II. Título. III. Série.
12-7577.
CDU: 343.2
18.10.12 25.10.12 039948
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Atualizado até outubro de 2012.
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Atualizado até outubro de 2012.

SUMÁRIOSUMÁRIO
Direito Penal: noções gerais
17 Introdução
17 Finalidade da norma penal e suas teorias
18 Fontes do Direito Penal
18 Classificação das leis penais
19 Normas penais em branco
19 Diferença entre norma penal em branco/
aberta e tipo penal aberto
19 Interpretação da lei penal
23 Crimes preterdolosos
23 Causas de exclusão do tipo: erro de tipo
Aplicação da lei penal
27 Princípio da legalidade e anterioridade da
lei
28 Lei penal no tempo
31 Lei excepcional ou temporária
31 Tempo do crime
32 Eficácia da lei penal no espaço
33 Lugar do crime
33 Pena cumprida no estrangeiro
33 Eficácia de sentença estrangeira
34 Contagem de prazo
34 Frações não computáveis da pena

SUMÁRIO
Tipicidade
37 Introdução
37 Elementos do tipo
38 Funções do tipo e suas espécies
38 Espécies de tipos penais
40 Dolo e culpa
41 Culpa
44 Crimes preterdolosos
45 Causas de exclusão do tipo: erro de tipo
Ilicitude
47 Introdução
47 Ilicitude formal e material
47 Causas de exclusão
Culpabilidade
57 Introdução e evolução histórica
58 Elementos da culpabilidade
65 Causas de exclusão da culpabilidade

SUMÁRIO
Concurso de pessoas
73 Introdução
73 Requisitos para o concurso de pessoas
73 Teorias sobre o concurso de pessoas
74 Diferença entre autoria e participação
76 Formas de autoria
79 Coautoria
80 Participação
84 Incomunicabilidade das circunstâncias
Penas e suas aplicações
87 Conceito
87 Características da pena
87 Finalidade da pena
88 Sistemas prisionais
89 Espécies de pena
102 Da aplicação da pena
103 Concurso de crimes
105 Limite da execução da pena privativa de
liberdade

SUMÁRIO
Sursis, livramento condicional e
efeitos da condenação
109 Suspensão condicional da pena: sursis
115 Livramento condicional
118 Efeitos da condenação
Extinção da punibilidade
121 Introdução
122 Efeitos das causas extintivas
122 Causas de extinção da punibilidade do
artigo 107 do CP
133 O artigo 108 do CP
Crimes contra a vida I:
homicídios
135 Introdução
136 Proteção jurídica
136 Tipos de homicídio
136 Homicídio simples (CP, art. 121, caput)

SUMÁRIO
Crimes contra a vida II
149 Participação em suicídio
152 Infanticídio
155 Aborto
Lesão corporal
165 Bem jurídico tutelado
166 Lesão corporal de natureza leve (CP, art.
129, caput)
166 Aspectos comuns a todas as formas de lesão
corporal
168 Lesão corporal grave (CP, art. 129, §1.º)
169 Lesão corporal gravíssima (CP, art. 129,
§2.º)
170 Lesão corporal seguida de morte (CP, art.
129, §3.º)
171 Causa de diminuição de pena (CP, art. 129,
§4.º)
172 Substituição de pena (CP, art. 129, §5.º)
173 Lesão corporal culposa (CP, art. 129, §6.º)
173 Causa de aumento de pena (art. 129, §7.º)
175 Lesão dolosa e preterdolosa
175 Perdão judicial (CP, art. 129, §8.º)

SUMÁRIO
176 Violência doméstica (CP, art. 129, §9.º)
177 Lesão corporal grave, gravíssima e seguida
de morte em violência doméstica (CP, art.
129, §10)
178 Lesão corporal e ação penal
178 Lesão corporal e competência
Crimes contra a honra
181 Bem jurídico tutelado
181 Condutas típicas
181 Observações iniciais
182 Calúnia (CP, art. 138)
184 Difamação (CP, art. 139)
185 Injúria (CP, art. 140)
Crimes contra o patrimônio I:
furto e roubo
193 Crime de furto
198 Roubo

SUMÁRIO
Crimes contra o patrimônio II:
extorsões
203 Extorsão
206 Extorsão mediante sequestro
Apropriação indébita,
estelionato, receptação
e disposições gerais
211 Apropriação indébita
215 Estelionato
225 Receptação
228 Disposições gerais
Crimes contra a dignidade sexual
– Lei 12.015/2009
233 Alteração do título VI do Código Penal
244 Disposições gerais – artigos 234-A e 234-B

SUMÁRIO
Crimes funcionais
247 Introdução e conceito legal de funcionário
público
247 Peculato
252 Concussão
253 Corrupção passiva
254 Prevaricação
Contravenções penais: Lei
3.688/41
257 Introdução
257 Conceito legal de contravenção penal e
distinção do conceito de crime
257 Aplicação das regras do Código Penal
257 Princípio da territorialidade pura
257 Voluntariedade: dolo e culpa
258 Tentativa
258 Sanções penais
259 Reincidência
259 Dispositivos revogados
259 Limites das penas
259 Suspensão condicional da pena
259 Ação penal
259 Competência e procedimento judicial

SUMÁRIO
Abuso de autoridade:
Lei 4.898/65
269 Conceito legal de autoridade
269 Responsabilizações
269 Direito de representação
270 Crimes em espécie
279 Sanções
280 Competência e procedimento
281 Entendimento sumular
Violência doméstica
contra a mulher
283 Violência Doméstica
285 Competência
286 O papel do Ministério Público
287 Medidas protetivas de urgência
290 Crimes e penas
291 Direito de representação e retratação
292 Atividades policiais
293 Juízo criminal e procedimento

SUMÁRIO
Crimes da Nova Lei de Drogas
297 Introdução
297 Bem jurídico
297 Crime de perigo comum
297 Crime de consumação formal
298 Princípio da insignificância
298 Tentativa
298 Crimes permanentes
298 Usuário de droga
300 Materialidade dos delitos
300 Norma penal em branco
300 Lança-perfume
300 Semente de maconha
301 Elemento normativo do tipo
301 Tipo penal de conteúdo múltiplo
301 Concurso material e crime continuado
301 Análise do crime de tráfico descrito no
artigo 33 da Lei 11.343/2006
304 Indulto e comutação
305 Expropriação de terras nas quais se
cultivam plantas destinadas à produção
de entorpecentes
305 Aparelhos, maquinismos e objetos
destinados ao tráfico: artigo 34

SUMÁRIO
306 Associação criminosa para tráfico: artigo 35
307 Financiar ou custear o tráfico: artigo 36
308 Colaborar como informante
309 Prescrever ou ministrar culposamente dro-
gas
309 Conduzir embarcação ou aeronave após
consumo de droga
310 Majorantes para os crimes de tráfico
311 Causas de isenção e redução de pena
311 Exame de dependência toxicológica
311 Competência
Crimes hediondos
315 Introdução
316 Conceito legal de crimes hediondos
318 Delitos equiparados e vedações legais
330 Estabelecimento prisional
331 Prazos procedimentais em dobro para os
crimes de tráfico de drogas
Crimes de tortura
333 Introdução
334 Crimes em espécie

SUMÁRIO
340 Princípio da extraterritorialidade da lei
penal
340 Vigência imediata e revogação expressa do
crime de tortura do Estatuto da Criança e
do Adolescente
Crimes no Código de Trânsito
Brasileiro: Lei 9.503/97
343 Introdução
343 Parte geral
349 Parte especial: crimes em espécie
Referências
Anotações

Direito Penal:
noções gerais
Vilmar Velho Pacheco Filho*
Introdução
O Direito Penal, tendo em vista a sua finalidade de buscar a manutenção da or-
dem e da paz pública, confunde-se com a própria história das civilizações. Desde os pri-
mórdios, com o agrupamento entre os humanos, eram impostas, tacitamente, regras de
convivência e ordem. Infringidas, surgia para o clã o direito de punir o infrator, o que era
feito através da vingança privada, normalmente de forma desmedida e desproporcional.
Após o período da autotutela, veio a autocomposição, e por fim o direito punitivo passou
a ser exercido pelo Estado, através de penas, inicialmente aflitivas, cruéis, de morte ou
trabalhos forçados. A partir de meados do século XVIII, com o Iluminismo, é que se
passou a discutir sobre a verdadeira finalidade da sanção e da norma penal, em especial
em função da obra Dos Delitos e das Penas, de Cesare Beccaria, que humanizou o Direito
Penal moderno, buscando a proporcionalidade da atuação interventiva estatal em relação
ao fato praticado pelo infrator.
Finalidade da norma penal e suas teorias
Teoria absoluta■■ : influência iluminista, em busca do senso de justiça, a pena
é estritamente retributiva. “Um mal necessário para retribuir ao mal causado
por alguém à sociedade”.
Teoria relativa■■ : inspiração jusnaturalista, mais moderada. A pena não é retri-
buição, é um veículo útil às funções político-sociais de proteção do Estado. A
pena deve ser útil, funcional.
Teoria mista■■ : pena é retribuição e é útil à proteção do Estado. O legislador
brasileiro adotou esse posicionamento híbrido, tendo em vista o que dispõe
nos artigos 59; 121, parágrafo 5.º; 129, parágrafo 8.º, do Código Penal (CP) e
Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor de cursos prepa-
ratórios no Rio Grande do Sul. Advogado.

DIREITO PENAL
no artigo 1.º da Lei de Execuções Penais. À exceção da Lei 9.714/98 e da Lei
9.099/95, a legislação penal brasileira, como regra, tem caráter antigarantista –
maximiza o Direito Penal, em detrimento do direito individual e das garantias
fundamentais do cidadão.
Fontes do Direito Penal
As fontes do Direito Penal são material e formais.
A fonte material é no sentido de sua elaboração, criação, que compete exclusiva-
mente à União, conforme disserta o artigo 22, I, da Constituição Federal (CF).
As fontes formais, por sua vez, são referentes à divulgação e conhecimento. Divi-
dem-se em imediatas e mediatas. Fonte formal imediata é a lei ou norma penal, enquan-
to fontes formais mediatas são os costumes e os princípios gerais de direito.
A equidade, a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções não são fontes
de Direito Penal, mas formas de procedimento de interpretação da lei penal.
A fonte formal imediata, lei ou norma penal, tem uma série de características:
exclusividade■■ – compete somente à União (CF, art. 22, I);
imperatividade■■ – é obrigatória, indiscutível, cogente;
generalidade■■ – uma vez que prevê situações gerais relacionadas ao convívio
social atual;
abstrata e impessoal■■ – pois aplica-se a todas as pessoas indistintamente.
Classificação das leis penais
A doutrina faz uma verdadeira classificação das leis penais:
Leis penais incriminadoras são aquelas que descrevem condutas típicas, que■■
incriminam comportamentos, que têm o preceito (descrição típica) e a sanção
(previsão da pena).
Leis penais não incriminadoras são as que não incriminam, e podem ser:■■
permissivas justificativas (como as que excluem a ilicitude, CP, art. 23 a 25)■■
e permissivas exculpantes (como as que excluem a culpabilidade, CP, arts.
26 e 28, §1.º);
explicativas ou complementares, como se dá nos artigos referentes a o que■■
é crime consumado, tentado, doloso, culposo, funcionário público (CP,
arts.14, 18 e 327).

19
Normas penais em branco
Normas penais em branco, cegas, abertas, são aquelas em que a sanção penal é fixa,
mas a definição do crime é incompleta e precisa de outra norma para complementá-la.
Pode ser norma penal em branco homogênea, quando outra de mesma hierarquia
ou órgão expedidor a supre, por exemplo, o crime de contrair casamento com impedi-
mento (CP, art. 237, que precisa de outra norma para dizer quais são essas causas de
impedimento, que estão descritas nos arts. 1.517, 1.521, 1.523 e 1.550 do CC).
Diferença entre norma penal
em branco/aberta e tipo penal aberto
Na norma penal em branco/aberta, a complementação é feita por uma norma
jurídica, lei ou regulamento. No tipo penal aberto, a complementação é feita pela
jurisprudência, por exemplo, quando os julgados dão casos práticos do que seja im-
prudência, negligência ou imperícia para configurar o delito culposo, ou situações de
pessoas que têm o dever de agir para evitar o resultado, para dizer se é ou não caso
de crime omissivo impróprio.
Interpretação da lei penal
Várias são as espécies de interpretação da lei penal.
Quanto a quem faz a interpretação, poderá ser caso de:
interpretação autêntica■■ – parte de quem fez a lei. Pode ser contextual, por
exemplo, o artigo 327 do CP, que conceitua funcionário público “para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce
cargo, emprego ou função pública”. Ou posterior, quando nova lei ou regu-
lamento a interpreta;
interpretação doutrinária■■ – quando feita pelos estudiosos do Direito, como
por exemplo, o livro Leis de Drogas – crimes, investigação e processo, no qual Vil-
mar Pacheco e Gilberto Thums interpretam as leis relacionadas às drogas;
interpretação judicial■■ – quando no momento da sentença, ou nos acórdãos,
os representantes do Poder Judiciário interpretam as leis, na aplicação do
caso concreto.
Quanto aos meios empregados para interpretar a lei penal, pode ser:
interpretação gramatical, literal ou sintática■■ – o intérprete usa o sentido
literal das palavras, interpreta ipsis litteris e faz interpretação lógica ou teleoló-
gica. Indaga sobre a vontade da lei, atendendo-se aos fins, dentro do ordena-
mento jurídico.

DIREITO PENAL
Quanto ao resultado, pode ser:
interpretação declarativa■■ – quando a lei declara sua vontade, é clara e taxati-
va, em relação ao seu limite, não deixando margem para interpretação;
interpretação restritiva■■ – quando a lei vai além da sua vontade, e o intérprete
precisa restringi-la. Por exemplo, artigo 28, I e II, do CP, quando afirma que a
emoção, paixão e embriaguez não excluem a culpabilidade, mas o intérprete
precisa diminuir essa extensão, como no exemplo da embriaguez patológica
que sofrerá a incidência do artigo 26 do CP e levará à inimputabilidade, ex-
cluindo a culpabilidade;
interpretação extensiva■■ – que ocorre quando a lei fica aquém da sua vontade,
como no caso do crime de bigamia previsto no artigo 235 do CP, no qual o le-
gislador deixou de fora os casos de poligamia, que logicamente também levam
à incidência desse artigo legal.
Quanto ao princípio do in dubio pro reo na interpretação da lei penal, não há dúvida
que é um dos princípios basilares do Direito Penal moderno.
Interpretação progressiva■■ : deverá ser feita pelo intérprete para evitar que a
lei seja sempre mudada, uma vez que ela deve progredir conforme os tempos.
Por exemplo, artigos 155 e 131 do CP (coisa móvel e moléstia grave), com o
passar do tempo vão surgindo outras coisas móveis (computadores, aparelhos
de DVD, MP3 etc.) e outras moléstias graves e aquelas que eram graves há
algum tempo, e hoje não são mais.
Interpretação analógica■■ : se dá quando a lei quer que o intérprete extenda seu
conteúdo para casos análogos, como ocorre nos casos dos artigos 121, pará-
grafo 2.º, I, IV, do CP (quando o legislador pede “ou outro motivo torpe”, “ou
outro meio que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima”).
Analogia é uma forma autointegradora da lei. A lei não quer que o intérprete
extenda seu conteúdo a casos análogos, ela silencia, mas o intérprete a extende. O fun-
damento vem da circunstância de que onde há a mesma razão há o mesmo direito. Por
exemplo, o artigo 128, II, do CP, que trata do aborto lícito se a gravidez for proveniente
de estupro. Importante observar que a analogia só se admite in bonam partem, em favor
da parte.
Elementos do tipo culposo
Conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva.■■
Nexo causal: está sempre presente no fato típico culposo, pois há sempre■■
um resultado.

21
Resultado involuntário.■■
Inobservância de cuidado objetivo, por imprudência, imperícia ou negligência.■■
Ausência de previsão, salvo na culpa consciente.■■
Previsibilidade objetiva.■■
Tipicidade.■■
Princípio da excepcionalidade do crime culposo
Está previsto no artigo 18, parágrafo único, do CP, que “salvo os casos ex-
pressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quan-
do o pratica dolosamente”. A regra é que o crime seja doloso; excepcionalmente, quando
houver previsão legal, é que será admitida a modalidade culposa.
Modalidades da culpa
Imprudência:■■ uma conduta (ação ou omissão) positiva, em que o agente atua
com precipitação, desconsideração, sem cautelas, não usando de seus poderes
inibidores. É uma culpa em agir, o agente faz o que não deve (exemplos: exces-
so de velocidade, ultrapassar o semáforo com o sinal vermelho).
Negligência:■■ uma conduta (ação ou omissão) negativa, é a inércia psíquica, a
indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por
displicência ou preguiça mental. É culpa in omitendo. O agente não faz o que
deve (não examina os freios, não abastece o veículo e, em face da pane seca,
causa um crime de trânsito).
Imperícia:■■ é relacionada à incapacidade, à falta de conhecimentos técnicos no
exercício da arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que
sabe ou deve saber. A imperícia pressupõe sempre a qualidade de habilitação
legal para a arte ou profissão.
Espécies de culpa
Culpa inconsciente■■ : é a culpa comum, que existe quando o agente não prevê o
resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do perigo
que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio.
Culpa consciente■■ : ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera sin-
ceramente que ele não ocorra. Há no agente a representação da possibilidade
do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará, que sua habilidade
impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão.

DIREITO PENAL
Distinção entre culpa consciente e dolo eventual:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita■■
como possível. Ele não consente no resultado. É o caso do atirador de elite
que, mirando o agressor, acerta a vítima. Podia prever, mas acreditava poder
evitar o resultado. O agente não era indiferente ao resultado.
No dolo eventual, o agente prevê o resultado, não se importando que ele■■
venha a ocorrer. Há uma indiferença do agente, ele tolera a produção do re-
sultado. Aqui, não é suficiente que o agente se tenha conduzido de maneira a
assumir o resultado, exige-se que ele haja consentido no resultado, fazendo
pouco caso da ocorrência do resultado.
Culpa própria■■ : ocorre quando o agente não quer o resultado nem assume o
risco de produzi-lo.
Culpa imprópria■■ : é impropriamente chamada de culpa, porque, na realidade,
trata-se de uma conduta dolosa punida como culposa, que poderá derivar de
erro de tipo inescusável, erro inescusável nas descriminantes putativas ou ex-
cesso nas causas justificativas. É também chamada de culpa por equiparação,
assimilação. Nessas hipóteses, o sujeito quer o resultado, mas sua vontade está
viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessário, ter sido evitado.
Culpa mediata ou indireta■■ : ocorre quando o agente, determinando de forma
imediata certo resultado, vem dar causa a outro. Por exemplo, o pai, na ten-
tativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veículo, vem a ser
atropelado e morto por outro. Questiona-se a existência de culpa do primeiro
atropelador pela culpa do último resultado. A solução do problema se resolve
pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.
Compensação e concorrência de culpas
As culpas não se compensam na área penal. Em matéria criminal, a culpa recí-
proca apenas produz efeitos quanto à fixação da pena, ficando neutralizada a culpa do
agente somente quando demonstrado inequivocamente que a atuação da vítima tenha
sido a causa exclusiva do evento.
A questão da compensação de culpas não se confunde com a concorrência de
culpas. Há concorrência de culpas quando dois ou mais agentes causam o resultado lesivo
por imprudência, imperícia ou negligência. Todos respondem pelo evento lesivo.
Pode haver concurso de agentes no delito culposo. Por exemplo, dois operários
que jogam do alto de uma construção um pedaço de concreto, causando a morte de
outrem que passava pela rua (para alguns, seria dolo eventual).

23
Crimes preterdolosos
O crime preterdoloso é um crime misto, em que há dolo no antecedente e culpa
no consequente. Antecedente é a conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e
consequente é o resultado que sobrevém por culpa do agente, uma vez que não era pre-
tendido pelo agente, razão pela qual não admite tentativa.
O delito de lesão corporal seguido de morte constitui o chamado crime preterdoloso,
havendo dolo no antecedente e culpa no consequente. O agente quis apenas lesionar, não
sendo o resultado morte aceito ou querido, vindo a ocorrer por culpa, destacando-se que a
“essência da culpa está toda na previsibilidade” (Carrara), sendo “imperativo que o autor
obre com previsibilidade para que se lhe possa imputar a circunstância de agravamento na
reação penal” (Mayrink). Previsível é o fato cuja superveniência não escapa à perspicácia
comum, não se podendo afastar do que seria imaginável pelo chamado homem médio
(previsibilidade objetiva), também admitindo parte da doutrina que a previsibilidade deve
ser estabelecida conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo, sem que para isso
se tenha de recorrer a nenhum termo médio (previsibilidade subjetiva), posição defendida
por Zaffaroni. No caso concreto, ocorrendo uma briga entre duas mulheres, com trocas de
arranhões e puxões de cabelo, a conduta da filha de uma delas de puxar o cabelo daquela
que guerreava com sua mãe, acarretou uma lesão raquimedular, causa da morte da vítima
vários dias após. O resultado letal, porém, manifesta-se de forma totalmente imprevisível,
quer seja adotada a regra da previsibilidade objetiva, quer seja a da previsibilidade subje-
tiva. O recurso defensivo é provido para o fim de excluir o resultado morte da previsibili-
dade das apelantes, devendo responder pelo caput do artigo 129 do Código Penal. (TJRJ,
ACr 708/99, 1.ª C. Crim., Rel. Des. Marcus Basilio, J. em 22/06/1999).
Causas de exclusão do tipo: erro de tipo
Inadequação típica■■ : uma vez que o fato praticado pelo agente não se amolda
à norma.
Crime de bagatela■■ : por falta de relevância social, com base no princípio da
insignificância, que ensina que, embora a conduta do agente possa se amoldar
ao tipo formal (exemplo: CP, art. 155), não há a chamada tipicidade material,
que é a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, pois o objeto furtado
tem um valor insignificante, desprezível, que não chega a ofender o patrimônio
da vítima (por exemplo, uma caneta de um real).
Erro de tipo■■ : conforme prevê o artigo 20 do CP, pode ser essencial ou acidental.
O erro de tipo essencial■■ sempre exclui o dolo da conduta do infrator, e pode-
rá também excluir a culpa quando então não será responsabilizado por nada,
pois o fato será atípico. Esse é o chamado erro de tipo essencial invencível
ou escusável. Se excluir somente o dolo e o agente, com um pouco mais de
atenção poderia evitar o resultado, persistirá a culpa, respondendo ele pela
modalidade culposa se houver previsão típica. É o chamado erro de tipo
essencial vencível ou inescusável.

DIREITO PENAL
O erro de tipo acidental não beneficia o agente uma vez que não exclui■■
nem o dolo nem a culpa do seu comportamento, já que o resultado é que
foi acidental. É o que ocorre nos casos de erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa (CP, art. 20, §3.º), erro na execução (CP, art. 73) e resultado diverso
do pretendido (CP, art. 74).
Direito Penal, de Damásio Evangelista de Jesus, editora Saraiva.
Manual de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete, editora Atlas.

Aplicação da lei penal
Princípio da legalidade e anterioridade da lei
Art. 1.º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.
Esse princípio tem três enfoques. O primeiro é o da reserva legal – ligado à tipici-
dade (“não há crime sem lei anterior que o defina”). O segundo, da irretroatividade da lei
penal, que não retroage, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5.º, XL; CP, art. 2.º), inclusive
durante a vacatio legis, e após o trânsito em julgado da sentença condenatória retroa-
girá, extinguindo os efeitos penais. O terceiro é o enfoque da enunciação ou determinação
taxativa, que ensina que as leis penais, em especial as incriminadoras, devem ser claras,
objetivas, escorreitas de dúvida, de preferência sem os elementos normativos, aqueles
que precisam da análise, da emissão de um axioma, um juízo de valor mais apurado,
como por exemplo os crimes de trânsito do artigo 306 (da Lei 9.503, de 23 de setembro
de 1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro), quando diz “sob a influência de
álcool”, e do artigo 311, ao descrever “velocidade incompatível” – são elementos que
conduzem à discricionariedade judicial e podem levar, por conseguinte, à arbitrariedade
por parte do intérprete. Por isso, a melhor norma penal é a clara, objetiva, como a que
trata do crime de homicídio do artigo 121 do Código Penal (CP): “matar alguém”. Essa
não deixa dúvidas, não precisa de nenhuma análise mais aprofundada, é de fácil compre-
ensão, com certeza é a norma penal incriminadora mais perfeita prevista na legislação
brasileira.
O princípio do nullun crimen, nulla poena sine praevia lege, inscrito no artigo 5.º, XXXIX, da
Carta Magna, e no artigo 1.º, do Código Penal, consubstancia uma das colunas centrais
do Direito Penal dos países democráticos, não se admitindo qualquer tolerância sob o
argumento de que o fato imputado ao denunciado pode eventualmente ser enquadrado
em outra regra penal. Se ao réu imputa-se um fato que somente em lei posterior veio a ser
definido como crime, a denúncia não tem vitalidade por ferir o princípio da anterioridade,
impondo-se o trancamento da ação penal. Recurso ordinário provido. Habeas corpus con-
cedido. (STJ, HC 8.171/RO)

DIREITO PENAL
Lei penal no tempo
Art. 2.º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.
Esse dispositivo legal trata da eficácia da lei penal no tempo.
Os princípios que regem os conflitos de direito intertemporal são irretroatividade
de lei mais severa (CF, art. 5.º, XXXVI e XL) e retroatividade de lei mais benigna.
A lei penal mais benéfica é extra-ativa, ou seja, é aquela que é retroativa, aplica-
-se a casos anteriores a sua vigência para beneficiar o infrator, e ultra-ativa, que pode ser
aplicada mesmo depois do término de sua vigência.
A eficácia ultra-ativa da norma penal mais benéfica (sob cuja égide foi praticado o fato
delituoso) deve prevalecer por efeito do que prescreve o artigo 5.º, XL, da Constituição
Federal de 1988, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se
que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao
agente. Precedentes. (STF, HC 79.984-1/MG)
De outra sorte, a lei penal mais severa não é extra-ativa, uma vez que não é retro-
ativa, nem ultra-ativa.
Como dirimir os conflitos de leis penais no tempo?
Lei nova descriminadora: abolitio criminis
A Lei 11.106, de 28 de março de 2005, que entrou em vigor no dia seguinte,
entre outras alterações, revogou os artigos 217 e 240 do CP. O primeiro referia-se ao
crime de sedução, o último ao delito de adultério. Ambos, ante a aplicação da nova lei
(11.106/2005), foram descriminalizados, e foram abolidos da legislação brasileira.
Com isso, não há mais crime de sedução e adultério no Brasil, que significa que
não poderá mais haver inquérito ou termo circunstanciado para apurá-los, nem mesmo
ação ou execução penal em andamento, pela prática dessas infrações. E mais, a lei retro-
age, volta no tempo, para incidir sobre os crimes de sedução e adultério cometidos antes
de sua vigência e, como consequência, se havia investigação policial, ação penal, execu-
ção de pena pela prática de qualquer deles, deve ser declarada a extinção da punibilidade
conforme prevê o artigo 107, III, do CP, e ser extinto e arquivado o feito, não subsistindo
mais os efeitos penais da conduta que deixou de ser criminosa. E, para aqueles casos que
já transitaram em julgado e tiveram a pena cumprida, os apenados podem requerer em
juízo a reabilitação criminal, conforme preveem os artigos 93 e seguintes do CP.

29
Importante frisar que a extinção da punibilidade pela abolitio criminis pode ser
declarada de ofício pelo juiz, conforme disserta o artigo 61 do Código de Processo Penal
(CPP).
Lei nova que beneficia o sujeito: novatio legis in mellius
Por exemplo, a situação da lei nova que inclui circunstâncias atenuantes, mino-
rantes, causas de extinção da ilicitude, culpabilidade, punibilidade, permite benefícios
como sursis, livramento condicional, progressão de regime, pena menor ou menos rigo-
rosa, entre outros, benefícios que a lei anterior, que vigia no momento da prática do
crime, não previa.
As consequências serão da aplicação da lei nova mais benéfica, inclusive aos casos
vigentes sobre a lei anterior, conforme ensina o artigo 2.º, no seu parágrafo único.
A Lei 9.605/98, que diminui a pena para o crime de matar, perseguir, caçar, apanhar,
utilizar espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, sem licença, ou em
desacordo com esta, retroage para atingir fatos pretéritos, por ser mais benéfica (artigo 2.º,
parágrafo único, do Código Penal). Prescrição reconhecida, com base no artigo 109, VI, do
Código Penal. (TRF, 4.ª R, A. Cr. 96.04.57154-0)
Lei nova incriminadora: novatio legis incriminadora
Trata-se de uma lei nova que incrimina determinada conduta que até então não
era criminosa. Como exemplo pode-se citar a Lei 11.106/2005, que, no seu artigo 2.º,
tipificou o crime de “tráfico interno de pessoas” para a prostituição, quando inseriu no
CP o artigo 231-A, que prescreve:
Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o
transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha a exercer
a prostituição:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8(oito) anos e multa.
Essa lei só será aplicada para as condutas que se amoldarem a ela após o dia da
sua vigência (29/03/2005), não incidirá para os comportamentos cometidos antes de sua
vigência (até o dia 28/03/2005), porque não eram considerados crime, uma vez que o
artigo 1.º do CP ensina que “não há crime sem lei anterior que o defina”, aliás, princípio
que foi recepcionado pela Constituição Federal (CF) de 1988 no artigo 5.º, XXXIX, e,
especialmente, porque a lei nova incriminadora não retroage, como garante o artigo 5.º,
XL, da mesma Carta Maior.

DIREITO PENAL
Lei nova que prejudica o sujeito: novatio legis in pejus
Essa também não retroage. Por exemplo, se um crime é cometido sob a vigência
da lei 1 e, em meio ao processo, passa a viger a lei 2, mais gravosa ao réu, serão aplicados
os institutos da lei 1, mais benéficos. É o princípio tempus regit actum.
O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes
mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibili-
dade (dentre as quais se incluem as medidas despenalizadoras da suspensão condicional
do processo penal e da exigência de representação nos delitos de lesões corporais leves e
culposas), a fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da lex gravior.
(STF, HC 79.984-1/MG)
Quanto à situação de lei posterior mais grave em crimes permanentes e continu-
ados, aplica-se a Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal (STF), que diz: “a lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é
anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
Conforme prevê a Súmula 611 do STF: “transitada em julgado a sentença conde-
natória, compete ao Juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.
O critério para verificação da lei mais benigna é a análise do caso concreto, e nem
sempre a quantidade da pena, porque às vezes a lei posterior, mesmo com a pena mais
severa, é mais benéfica ao réu, pois permite o sursis, o livramento condicional, a progres-
são de regime, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por
exemplo.
Para a situação da chamada lei intermediária, quando há conflito entre três leis,
aplica-se sempre a lei mais benigna.
Por exemplo, se a segunda lei é a mais benigna, retroagirá em relação à primeira
e ultra-agirá em relação à terceira.
É possível a combinação de leis para beneficiar o réu? Estaria o juiz legislando?
Basileu Garcia, Frederico Marques, Magalhães Noronha, Damásio e Mirabete são
favoráveis à combinação. Pois, se pode se aplicar uma lei inteira para benefício do réu,
por que não aplicar parte da lei?
Maurach, Jimenez de Asúa, Antolisei, Hungria e Aníbal Brunoi são contrários à
combinação, uma vez que haveria interferência de um poder (judiciário) em outro (legis-
lativo).

31
Lei excepcional ou temporária
Art. 3.º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
Leis temporárias são aquelas que têm prazos de vigência determinados, excep-
cionais. Vigem enquanto durar uma situação especial, excepcional, como uma guerra,
calamidade pública, revolução, epidemia, cataclismos etc.
Essas leis só são aplicadas aos casos ocorridos durante sua vigência. Não retroa-
gem jamais e são autorrevogáveis.
Tempo do crime
Art. 4.º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado.
Quanto ao tempo do crime há três teorias: a teoria da atividade, adotada pelo CP,
a teoria do resultado e a mista.
Aplica-se a teoria da atividade em casos específicos:
Crime permanente■■ .
Crime continuado■■ (ocorre em três casos):
crimes em série durante a vigência de duas leis, sendo a segunda mais■■
gravosa– aplica-se a posterior;
crimes em série, sendo a lei nova incriminadora – os crimes cometidos antes■■
de sua vigência não serão punidos;
crimes em série, sendo a lei nova descriminadora – retroage, atingindo todos■■
os atos praticados antes de sua vigência.
Nos■■ crimes omissivos, a partir do último momento em que o agente poderia agir
para impedir o resultado.
No■■ concurso de pessoas, no momento de cada uma das condutas individualmente
consideradas.
Do conflito aparente de normas
Por vezes, aparentemente, há duas ou mais leis a serem aplicadas ao caso con-
creto. Para solucionar tais conflitos, aplicam-se os seguintes princípios:

DIREITO PENAL
princípio da especialidade■■ – está previsto no artigo 12 do CP: “as regras
gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta
não dispuser de modo diverso”. Por exemplo, se for praticado um homicídio
culposo na direção de um veículo automotor terrestre, será o crime descrito no
artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro e não o do artigo 121, parágrafo
3.º, do CP.
princípio da subsidiariedade■■ – só será um crime se não for outro mais grave.
A subsidiariedade poderá ser expressa, como nos casos dos artigos 132, 249
e 307 do CP e artigos 21, 29 e 46 da Lei de Contravenção Penal, nos quais o
legislador expressamente faz a advertência, ou tácita, como nos crimes dos
artigos 135, 146, 147, 163 do CP.
princípio da consunção ou absorção■■ – em que o crime-meio fica absorvido
pelo crime-fim. Por exemplo, o homicídio que absorve a lesão corporal.
Eficácia da lei penal no espaço
Territorialidade
Art. 5.º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional.
§1.º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embar-
cações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde
quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspon-
dente ou em alto-mar.
§2.º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou
embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no ter-
ritório nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar
territorial do Brasil.
Extraterritorialidade
Art. 7.º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Ter-
ritório, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou
fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a Administração Pública, por quem está a seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiro;

33
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade pri-
vada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§1.º Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.
§2.º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes
condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§3.º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro
fora do Brasil, se reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
No artigo 5.º, o legislador trata da territorialidade temperada e no artigo 7.º da
extraterritorialidade, que é inaplicável para as contravenções penais, conforme expressa-
mente prevê o artigo 2.º, da Lei de Contravenções Penais e o Decreto-Lei 3.688/41.
Lugar do crime
Art. 6.º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Em relação ao lugar do crime, também são três as teorias: a teoria da atividade, do
resultado e da ubiquidade ou mista, que foi a adotada pelo CP.
Qualquer ato, execução ou consumação que se deu no Brasil, a competência para
julgamento é brasileira. Assim, crime iniciado no estrangeiro e terminado no Brasil
tem-se por cometido no Brasil.
Pena cumprida no estrangeiro
Art. 8.º A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
Esse artigo consagra o princípio non bis in idem, que veda a possibilidade da pessoa
ser punida duas vezes pelo mesmo fato.
Eficácia de sentença estrangeira
Art. 9.º A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as
mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para:

DIREITO PENAL
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.
Parágrafo único. A homologação depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja auto-
ridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da
Justiça.
O dispositivo se refere à eficácia da sentença penal estrangeira que poderá ser
homologada no Brasil. Entretanto, para a homologação, o parágrafo único ensina quais
são os requisitos necessários.
Contagem de prazo
Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e
os anos pelo calendário comum.
A contagem do prazo penal inclui o dia do começo, por exemplo, para o sursis, o
cumprimento de pena, para a prescrição, medidas de segurança, livramento condicional,
uma vez que são todos institutos com natureza penal. Assim, se o condenado foi preso
às 23 horas e 59 minutos para começar o cumprimento da pena, esse 1 minuto vale como
um dia de pena cumprida.
O prazo de decadência do direito de queixa, expresso em meses, conta-se na forma preco-
nizada no artigo 10, do estatuto punitivo, na linha do calendário comum, o que significa
dizer que o prazo de 1 mês tem início em determinado dia e termina na véspera do mesmo
dia do mês subsequente. Recurso especial conhecido. (STJ, REsp. 1.116/41/BA, 6.ª T)
Frações não computáveis da pena
Art. 11. Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as
frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro.
Curso de Direito Penal: parte geral, de Ariel René Dotti, editora Forense.

Tipicidade
Introdução
Tipo penal é um modelo abstrato de comportamento proibido. Todavia, o tipo
penal não se confunde com o fato concreto. Este é praticado pelo sujeito a par de várias
circunstâncias, de natureza subjetiva ou objetiva, ocasionais ou preparadas, variáveis
segundo as condições determinadoras do comportamento. Assim, o tipo legal não pode
descrever todos os elementos e circunstâncias do fato concreto, traduzindo-se numa
definição incompleta, pois o legislador não pode prever todos os detalhes da conduta,
que variam de um para outro. Em face disso, o tipo legal fundamental deve conter apenas
os elementos necessários para individualizar a conduta considerada nociva, postergando
a um plano secundário as outras circunstâncias que, ou servem para exacerbar ou dimi-
nuir a pena, ou são subsídios de sua “dosagem” (circunstâncias legais ou judiciais).
Elementos do tipo
O tipo penal é composto de elementos objetivos, subjetivos e normativos.
Os elementos objetivos dizem respeito ao aspecto material do fato: ao verbo
núcleo do tipo, ao tempo, ao sexo etc. Por exemplo, no homicídio, matar é o verbo núcleo,
alguém é a pessoa, também elemento objetivo.
Já quanto aos elementos normativos é necessária uma valoração por parte do
intérprete, valoração esta que pode ser jurídica (por exemplo, na expressão warrant,
documento público) ou extrajurídica, como no caso das expressões estado puerperal,
sem justa causa etc. O intérprete nada pode dizer antes de examinar o fato, pois este é
que irá enriquecer o tipo e fornecer a significação.
Os elementos subjetivos são aqueles que dizem respeito ao estado anímico ou
psicológico do agente, ou seja, o dolo, especiais motivos, tendências e intenções, quando
da prática da conduta criminosa. Se caracteriza pelas expressões para o fim de, com o
intuito de, para fim libidinoso etc.

DIREITO PENAL
Funções do tipo e suas espécies
Reconhece-se, na doutrina moderna, que o tipo penal tem duas funções: a de
garantia e a de indicar a antijuridicidade.
A primeira função é a de garantia, já que aperfeiçoa e sustenta o princí-
pio da legalidade do crime. A segunda é a de indicar a antijuridicidade do fato à sua
contrariedade ao ordenamento jurídico. A tipicidade é o indício da antijuridicidade do
fato. Praticado um fato típico, presume-se também a sua antijuridicidade, presunção
que somente cessa diante da existência de uma causa que a exclua. Assim, se “A” mata
“B” voluntariamente, há um fato típico e, em princípio, antijurídico, mas se só o fez, por
exemplo, em legítima defesa, não existirá a antijuridicidade. Não sendo o fato antijurí-
dico, não há crime.
Mirabete isoladamente sustenta que há fatos antijurídicos que não são típicos, por
exemplo, a fuga de um preso sem ameaça ou violência e sem a colaboração de outrem,
o dano culposo etc. São fatos contrários ao ordenamento jurídico, segundo ele, mas que
não são típicos. De outra sorte, Damásio de Jesus sustenta que todo fato típico é anti-
jurídico, só não o é quando acobertado por uma causa de exclusão da antijuridicidade,
prevista no artigo 23 do Código Penal (CP). Ele concorda com Mirabete no exemplo do
preso que foge da prisão sem empregar violência contra a pessoa, porém, alega que essa
antijuridicidade não interessa ao Direito Penal porque não está concretizada em nenhum
tipo. Somente há que se cogitar antijuridicidade penal quando o fato estiver previsto
como infração pela lei, ou seja, quando for típico.
Damásio de Jesus acrescenta outras funções ao tipo, que devem ser consideradas
secundárias, que são de limitar o injusto e limitar o iter criminis, marcando o início e o tér-
mino da conduta e assinalando os seus momentos penalmente relevantes. Além do mais, a
tipicidade ajusta a culpabilidade ao crime considerado (ao fixar a pena mínima e máxima).
A adequação típica se dá quando o comportamento do agente se amolda a um
tipo penal. Nem sempre a adequação do fato ao tipo penal se opera de forma direta ou
imediata – o fato se enquadra imediatamente à lei, sem que para isso seja necessária
qualquer outra disposição. Por exemplo, se “A” mata “B”, o fato se enquadra diretamente
à figura legal do homicídio. Às vezes acontece o que se denomina de tipicidade indireta
ou mediata, sendo necessário à tipicidade que se complete com o tipo penal de outras
normas, como ocorre na tentativa (art. 14, II) e no concurso de agentes (art. 29).
Espécies de tipos penais
Tipos penais básicos ou fundamentais■■ : se dão quando a descrição é essen-
cial, sem a qual o crime não existe. É o que nos oferece a imagem mais simples

39
de uma espécie do delito. Geralmente, estão no caput de um artigo da parte
especial. Por exemplo, homicídio simples, furto simples.
Tipos pe■■ nais derivados: formam-se a partir do tipo fundamental. São as figu-
ras qualificadas e privilegiadas. Por exemplo, homicídio qualificado ou privi-
legiado, furto qualificado. O tipo derivado normalmente não altera a subs-
tância da conduta descrita no tipo básico, limitando-se o legislador a aduzir
ao último características meramente agravadoras ou atenuadoras da pena,
hipótese em que é uma figura caudatária do tipo fundamental, aplicando-se
àqueles as regras atinentes a estes. Todavia, por vezes o tipo derivado poderá
constituir-se em uma figura independente, autônoma, como ocorre no furto
qualificado (art. 155, §4.º, I a IV) que, segundo a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal (STF), não se beneficia com a possibilidade de substituição
ou diminuição de pena do parágrafo 2.º do artigo 155, aplicável ao tipo funda-
mental do furto (art. 155, caput).
Tipos penais simples■■ : há descrição de uma única hipótese de conduta puní-
vel. Por exemplo, artigo 215 do CP, posse sexual mediante fraude, há uma
única conduta descrita.
Tipos penais mistos■■ : quando há descrição de mais de uma espécie de conduta
ou circunstância. Por exemplo o artigo 211, que trata da destruição, subtração ou
ocultação de cadáver: realizando uma ou outra conduta ou todas elas, o agente
estará praticando um único crime. São os crimes de ação múltipla ou de conteúdo
variável. Quanto às circunstâncias, veja-se o artigo 121, parágrafo 2.º, IV:
Art. 121. [...]
§2.º [...]
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte
ou torne impossível a defesa do ofendido;
Assim, pode não só a conduta ser variada, mas também a circunstância.
Tipos penais normais■■ : contêm apenas uma descrição objetiva, puramente
descritiva, como ocorre nos crimes de homicídio (art. 121), lesões corporais
(art. 129). O conhecimento do tipo opera-se através de simples verificação sen-
sorial, pois só possuem elementos objetivos. A lei refere-se a membro, explo-
sivo, parto, homem, mulher etc. A identificação de tais elementos dispensa
qualquer valoração.
Tipos penais anormais■■ : contêm, além do(s) elemento(s) objetivo(s) – verbo
núcleo, comum em todos os tipos penais –, elementos normativos ou elemen-
tos subjetivos, ou ainda ambos.

DIREITO PENAL
Tipos penais fechados■■ : o legislador definiu o tipo de forma completa, não
deixando margem de interpretação. A tipicidade indica a ilicitude sem ressalva
ou restrição. É a regra geral, para que haja uma garantia ao cidadão, pois a
partir do momento em que o tipo penal seja aberto e permita ampliação de sua
aplicação, perdemos a segurança que o tipo penal dá. Os tipos penais abertos
são necessários para o caso de crime culposo.
Tipos penais abertos■■ : a descrição da conduta não é completa, requer
complementação, seguindo orientação indicada pelo próprio tipo penal. É o
caso dos crimes culposos, pois é a valoração do fato que dá a configuração do
tipo penal culposo. Os delitos culposos precisam ser completados pela norma
geral que impõe a observância do dever de cuidado. Não se confunde o tipo
aberto com as normas penais em branco.
Tipos penais incriminadores ou legais■■ : preveem condutas e cominam san-
ções, encontram-se na parte especial do CP e na legislação complementar.
Tipos penais permissivos■■ : são os casos de excludente da ilicitude, os tipos
penais justificantes.
Dolo e culpa
Tendo em vista a teoria finalista de Hanz Welzel, toda a conduta tem uma finali-
dade, um objetivo, que poderá se dar através do dolo ou da culpa.
O dolo, de acordo com a teoria finalista da ação, é elemento subjetivo do tipo
(implícito). É natural, representado pela vontade e consciência de realizar o comporta-
mento típico que a lei prevê, mas sem a consciência da ilicitude de seu comportamento;
nesse caso, continua havendo o dolo e apenas a culpabilidade do agente fica atenuada ou
excluída. Destarte, para a teoria finalista o dolo integra a conduta, pelo que a ação e a
omissão não constituem simples formas naturalísticas de comportamento, mas ações ou
omissões dolosas. Dolo é a vontade de concretizar as características objetivas do tipo.
Classificação do dolo
Dolo direto■■ : quando o agente intencionou determinado resultado (CP, art. 18,
I, primeira parte).
Dolo indireto■■ : quando a vontade do agente não visa a um resultado preciso
e determinado. Comporta duas formas: o dolo eventual e o alternativo. Dolo
eventual é quando o agente conscientemente admite e aceita o risco de pro-
duzir o resultado. Ele não quer o resultado, quer algo diverso, mas prevendo
que o evento possa ocorrer, assume o risco de causá-lo. Essa possibilidade de
ocorrência do resultado não o detém e ele pratica a conduta, consentindo no

41
resultado, conforme prevê o artigo 18, I, segunda parte, do CP. Já o dolo alter-
nativo é quando o agente quer, entre dois ou mais resultados, qualquer deles
(por exemplo, ferir ou matar).
Dolo de dano■■ : quando o agente quer o dano ou assume o risco de produzi-lo
(dolo direto ou eventual). Por exemplo, crime de homicídio em que o agente
quer a morte (dano) ou assume o risco de produzi-la.
Dolo de perigo■■ : o autor da conduta não quer o dano, nem assume o risco
de produzi-lo, desejando ou assumindo o risco de produzir um resultado de
perigo (o perigo constitui o resultado). Ele quer ou assume o risco de expor o
bem jurídico a perigo de dano (dolo de perigo direto e dolo eventual de perigo).
Pode acontecer que, já existindo o perigo ao bem jurídico, o agente consente
em sua continuidade. Nesse caso, há também dolo de perigo. Enquanto no dolo
de dano o elemento subjetivo se refere ao dano, no dolo de perigo se dirige ao
perigo.
Dolo genérico e específico■■ : para a teoria finalista não se faz essa distinção,
pois o dolo é considerado único, sendo o fim especial o elemento subjetivo do
tipo ou do injusto.
Dolo natural e dolo normativo■■ : para a doutrina tradicional, o dolo é norma-
tivo, ou seja, contém a consciência da antijuridicidade. Todavia, para a teoria
finalista da ação, o dolo é natural – corresponde à simples vontade de concre-
tizar os elementos objetivos do tipo, não portando a consciência da ilicitude.
Assim, o dolo pode ser considerado como normativo (teoria clássica) ou natu-
ral (teoria finalista da ação).
Dolo geral (erro sucessivo)■■ : não se confunde com o chamado dolo gené-
rico. Ocorre quando o agente, com a intenção de praticar determinado crime,
realiza certa conduta capaz de produzir o resultado e, logo depois, na crença
de que o evento já se produziu, empreende nova ação, sendo que esta causa o
resultado. É o caso do sujeito que apunhala a vítima e, acreditando que esta já
se encontra morta, joga-a nas águas de um rio, que morre asfixiada por afo-
gamento. Segundo Damásio, a hipótese é de homicídio doloso. Parte da dou-
trina entende que há dois crimes: tentativa de homicídio e homicídio culposo.
Damásio observa, contra esse entendimento, que não é necessário que o dolo
persista durante todo o fato, sendo suficiente que a conduta desencadeante do
processo causal seja dolosa.
Culpa
A conduta de quem age com culpa não é, via de regra, uma conduta criminosa
ou ilícita. A tipicidade, em sede de culpa, decorre da inobservância do dever de cuidado
e o agente responde quando, agindo por descuido, provoca um dano – resultado típico.

DIREITO PENAL
Em outras palavras, a culpa não cuida da finalidade da conduta (que é quase sempre
lícita), mas da não observância do dever de cuidado pelo sujeito, causando o resultado e
tornando punível seu comportamento. Se o agente não agiu, pelo menos, com culpa, o
fato é atípico.
A culpa é normativa: o juiz decide diante do caso concreto, primeiro, o que seria
exigível da pessoa cuidadosa, prudente e de discernimento. Faz, posteriormente, um
juízo de comparação entre esse cuidado objetivo necessário e a conduta praticada pelo
agente in concreto – previsibilidade subjetiva.
Para a teoria finalista, atualmente adotada no CP, a culpa fundamenta-se na afe-
rição do cuidado objetivo exigível pelas circunstâncias em que o fato aconteceu, o que
indica a tipicidade da conduta do agente. A seguir deve chegar-se à culpabilidade, pela
análise da previsibilidade subjetiva. Isto é, se o sujeito, de acordo com sua capacidade
pessoal, agiu ou não de forma a evitar o resultado.
Elementos do tipo culposo
Conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva.■■
Nexo causal – está sempre presente no fato típico culposo, pois há sempre um■■
resultado.
Resultado involuntário.■■
Inobservância de cuidado objetivo, por imprudência, imperícia ou negligência.■■
Ausência de previsão, salvo na culpa consciente.■■
Previsibilidade objetiva.■■
Tipicidade.■■
Princípio da excepcionalidade do crime culposo
Está previsto no artigo 18, parágrafo único, do CP que, “salvo os casos expressos
em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente”. A regra é que o crime seja doloso; excepcionalmente, quando houver pre-
visão legal, é que será admitida a modalidade culposa.
Modalidades da culpa
Imprudência■■ : uma conduta (ação ou omissão) positiva, em que o agente atua
com precipitação, desconsideração, sem cautelas, não usando de seus pode-
res inibidores. É uma culpa em agir, o agente faz o que não deve (exemplos:
excesso de velocidade, ultrapassar o semáforo com o sinal vermelho).

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Negligência■■ : uma conduta (ação ou omissão) negativa é a inércia psíquica, a
indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por
displicência ou preguiça mental. É culpa in omitendo. O agente não faz o que
deve (não examina os freios, não abastece o veículo e, em face da pane seca,
causa um crime de trânsito).
Imperícia■■ : é relacionada à incapacidade, à falta de conhecimentos técnicos no
exercício da arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que
sabe ou deve saber. A imperícia pressupõe sempre a qualidade de habilitação
legal para a arte ou profissão.
Espécies de culpa
Culpa inconsciente■■ : é a culpa comum, que existe quando o agente não prevê o
resultado que é previsível. Não há no agente o conhecimento efetivo do perigo
que sua conduta provoca para o bem jurídico alheio.
Culpa consciente■■ : ocorre quando o agente prevê o resultado, mas espera sin-
ceramente que ele não ocorra. Há no agente a representação da possibilidade
do resultado, mas ele a afasta por entender que o evitará, que sua habilidade
impedirá o evento lesivo que está dentro de sua previsão.
Distinção entre culpa consciente e dolo eventual:
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, não o aceita■■
como possível. Ele não consente no resultado. É o caso do atirador de elite
que, mirando o agressor, acerta a vítima. Podia prever, mas acreditava poder
evitar o resultado. O agente não era indiferente ao resultado.
No dolo eventual, o agente prevê o resultado, não se importando que■■
ele venha a ocorrer. Há uma indiferença do agente, ele tolera a produção
do resultado. Aqui, não é suficiente que o agente se tenha conduzido de
maneira a assumir o resultado, exige-se que ele haja consentido no resul-
tado, fazendo pouco caso da ocorrência do resultado.
Culpa própria■■ : ocorre quando o agente não quer o resultado nem assume o
risco de produzi-lo.
Culpa imprópria■■ : é impropriamente chamada de culpa, porque na realidade
se trata de uma conduta dolosa punida como culposa, que poderá derivar
de erro de tipo inescusável, erro inescusável nas descriminantes putativas
ou excesso nas causas justificativas. É também chamada de culpa por equi-
paração, assimilação. Nessas hipóteses, o sujeito quer o resultado, mas sua
vontade está viciada por um erro que poderia, com o cuidado necessário, ter
sido evitado.

DIREITO PENAL
C■■ ulpa mediata ou indireta: ocorre quando o agente, determinando de forma
imediata certo resultado, vem dar causa a outro. Por exemplo, o pai, na ten-
tativa de socorrer o filho, culposamente atropelado por um veículo, vem a ser
atropelado e morto por outro. Questiona-se a existência de culpa do primeiro
atropelador pela culpa do último resultado. A solução do problema se resolve
pela previsibilidade ou imprevisibilidade do segundo resultado.
Compensação e concorrência de culpas
As culpas não se compensam na área penal. Em matéria criminal, a culpa recí-
proca apenas produz efeitos quanto à fixação da pena, ficando neutralizada a culpa do
agente somente quando demonstrado inequivocamente que a atuação da vítima tenha
sido a causa exclusiva do evento.
A questão da compensação de culpas não se confunde com a concorrência de cul-
pas. Há concorrência de culpas quando dois ou mais agentes causam o resultado lesivo
por imprudência, imperícia ou negligência. Todos respondem pelo evento lesivo.
Pode haver concurso de agentes no delito culposo. Por exemplo, dois operários
que jogam do alto de uma construção um pedaço de concreto, causando a morte de
outrem que passava pela rua (para alguns, seria dolo eventual).
Crimes preterdolosos
O crime preterdoloso é um crime misto, em que há dolo no antecedente e culpa
no consequente. Antecedente é a conduta que é dolosa, por dirigir-se a um fim típico, e
consequente é o resultado que sobrevém por culpa do agente, uma vez que não era pre-
tendido pelo agente, razão pela qual não admite tentativa.
O delito de lesão corporal seguido de morte constitui o chamado crime preterdoloso,
havendo dolo no antecedente e culpa no consequente. O agente quis apenas lesionar, não
sendo o resultado morte aceito ou querido, vindo a ocorrer por culpa, destacando-se que a
“essência da culpa está toda na previsibilidade” (Carrara), sendo “imperativo que o autor
obre com previsibilidade para que se lhe possa imputar a circunstância de agravamento na
reação penal” (Mayrink). Previsível é o fato cuja superveniência não escapa à perspicácia
comum, não se podendo afastar do que seria imaginável pelo chamado homem médio
(previsibilidade objetiva), também admitindo parte da doutrina que a previsibilidade deve
ser estabelecida conforme a capacidade de previsão de cada indivíduo, sem que para isso
se tenha de recorrer a nenhum termo médio (previsibilidade subjetiva), posição defendida
por Zaffaroni. No caso concreto, ocorrendo uma briga entre duas mulheres, com trocas de
arranhões e puxões de cabelo, a conduta da filha de uma delas de puxar o cabelo daquela
que guerreava com sua mãe, acarretou uma lesão raquimedular, causa da morte da vítima
vários dias após. O resultado letal, porém, manifesta-se de forma totalmente imprevisível,

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quer seja adotada a regra da previsibilidade objetiva, quer seja a da previsibilidade subje-
tiva. O recurso defensivo é provido para o fim de excluir o resultado morte da previsibili-
dade das apelantes, devendo responder pelo caput do artigo 129 do Código Penal. (TJRJ,
ACr 708/99, 1.ª C. Crim., Rel. Des. Marcus Basilio, J. em 22/06/1999)
Causas de exclusão do tipo: erro de tipo
Inadequação típica■■ : uma vez que o fato praticado pelo agente não se amolda
à norma.
Crime de bagatela■■ : por falta de relevância social, com base no princípio da
insignificância, que ensina que, embora a conduta do agente possa se amoldar
ao tipo formal (exemplo: CP, art. 155), não há a chamada tipicidade material,
que é a ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, pois o objeto furtado
tem um valor insignificante, desprezível, que não chega a ofender o patrimônio
da vítima (por exemplo, uma caneta de um real).
Erro de tipo■■ : conforme prevê o artigo 20 do CP, pode ser essencial ou aciden-
tal.
O erro de tipo essencial sempre exclui o dolo da conduta do infrator, e poderá■■
também excluir a culpa quando então não será responsabilizado por nada,
pois o fato será atípico. Esse é o chamado erro de tipo essencial invencível
ou escusável. Se excluir somente o dolo e o agente, com um pouco mais de
atenção poderia evitar o resultado, persistirá a culpa, respondendo ele pela
modalidade culposa se houver previsão típica. É o chamado erro de tipo
essencial vencível ou inescusável.
O erro de tipo acidental não beneficia o agente uma vez que não exclui■■
nem o dolo nem a culpa do seu comportamento, já que o resultado é que
foi acidental. É o que ocorre nos casos de erro sobre o objeto, erro sobre a
pessoa (CP, art. 20, §3.º), erro na execução (CP, art. 73) e resultado diverso
do pretendido (CP, art. 74).
Direito Penal, de Damásio Evangelista de Jesus, editora Saraiva.
Manual de Direito Penal, de Julio Fabbrini Mirabete, editora Atlas.

Ilicitude
Introdução
Dentro dos elementos do crime, a antijuridicidade (ilicitude) possui lugar de desta-
que. Por intermédio desse conceito, o legislador examina a lesividade da conduta; não se
trata apenas de ser contra o direito, mas também de ser lesiva ao interesse protegido. As
normas são um indicativo daquilo que é valioso ou não à ordem social.
Há uma distinção doutrinária entre antijuridicidade e injusto. Nesse sentido, a
antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica,
enquanto o injusto é a conduta ilícita em si mesma, é a ação valorada como antijurídica.
Ilicitude formal e material
Ilicitude formal é a relação de contrariedade entre o fato praticado pelo agente e a
norma jurídica, enquanto a ilicitude material é toda conduta humana que causa lesão ao
bem jurídico protegido pela própria norma.
Os autores criticam essa distinção, sustentando que a antijuridicidade é sempre
material, já que a ilicitude puramente formal (desobediência à norma), não subsiste sem
a ilicitude material (lesão ao bem jurídico tutelado por essa mesma norma). Na verdade,
a primeira confunde-se com a tipicidade, pois a contradição entre o comportamento
humano e a lei penal se exaure no primeiro elemento do crime, que é o fato típico. A
locução antijuridicidade formal não indica uma outra espécie de ilicitude, mas é apenas
um modo de exprimir um dos elementos do fato típico: a tipicidade. Portanto, não existe
ilicitude formal, mas sim um comportamento típico, que pode ou não ser lícito em face
do juízo de valor.
Causas de exclusão
A antijuridicidade, segundo requisito do conceito analítico de crime, pode ser
afastada por determinadas causas, denominadas causas de exclusão da antijuridicidade
ou justificativas. Quando isso ocorre, o fato permanece típico, mas não há crime porque

DIREITO PENAL
excluída a ilicitude da conduta, significa que ela é lícita. Como crime é fato típico, ilícito
e culpável, excluído um desses três elementos que o constituem, não há crime.
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Essas são as causas legais, que subdividem-se em gerais, quando previstas na
parte geral do Código Penal (CP), e aplicáveis à generalidade dos tipos penais e espe-
ciais, quando estão dispostas na parte especial do CP ou em legislação extravagante
e referem-se especificamente a certos tipos. Por exemplo, o artigo 142: a calúnia e a
difamação erigem-se sobre a honra objetiva, e a injúria sobre a honra subjetiva. Os três
incisos do artigo 142 referentes à injúria e à difamação são, na verdade, associáveis às
descriminantes legais: o inciso I diz respeito a exercício regular de direito; o inciso III, ao
estrito cumprimento do dever legal.
Existem ainda as causas supralegais de exclusão da ilicitude, que não estão pre-
vistas em lei, mas são aceitas no mundo jurídico. São casos em que não se verifica a
lesividade da conduta. Assim, com a lacuna de previsão legislativa pode ser suprida pelos
processos de autointegração da lei penal. A analogia só é vedada em relação aos tipos
criminais incriminadores ou sancionadores, sendo permitida quando for in bonam partem.
É através dessa analogia favorável ao réu que se permitiu a adoção de outras excludentes
de ilicitude, afora aquelas expressamente consignadas na lei, por exemplo, o consenti-
mento da vítima.
Estado de necessidade
O estado de necessidade tem como fundamento um estado de perigo para
certo interesse jurídico, que somente pode ser resguardado mediante a lesão de outro. Há
uma colisão de bens juridicamente tutelados causada por forças diversas, como um fato
humano, um fato animal, acidente ou forças naturais. Em tais casos, para proteção de
interesse próprio ou alheio, o Direito permite a lesão a outro bem, desde que seu sacrifí-
cio seja imprescindível para a observância daquele. Se há dois bens em perigo de lesão, o
Estado permite que seja sacrificado um deles, pois diante do caso concreto a tutela penal
não pode salvaguardar ambos.
Conceito legal
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

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§1.º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
§2.º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.
Espécies de estado de necessidade
Estado de necessidade defensivo■■ : ocorre quando o ato necessário se dirige
contra a coisa de que promana o perigo para o bem jurídico defendido. Exem-
plo: quem, atacado por um cão alheio, mata o animal agressor.
Estado de necessidade agressivo■■ : é aquele em que o ato necessário se dirige
contra coisa diversa daquela que promana o perigo para o bem jurídico defen-
dido. Exemplo: quem, para prestar socorro a um ferido em estado grave, toma
um veículo alheio estacionado e dele se utiliza, sem autorização do dono.
Estado de necessidade justificante■■ : configura-se quando o agente comete o
ato para afastar, de si ou de outrem, perigo inevitável para a vida, para o corpo,
para a liberdade, para a honra, para a propriedade ou para um outro bem jurí-
dico, sempre que, na ponderação dos interesses conflitantes, o interesse prote-
gido for de maior valor que aquele sacrificado pelo ato necessário.
Estado de necessidade exculpante■■ : ocorre quando o agente realiza uma ação
ilícita para afastar de si, de um parente ou de uma pessoa que lhe é próxima,
perigo não evitável, por outro modo, para o corpo, para a vida, para a liber-
dade, excluída a hipótese em que o mesmo agente esteja obrigado, por uma
especial relação jurídica, a suportar tal perigo e também a de que este último
tenha sido por ele provocado. O nosso CP não se referiu a esse tipo de estado
de necessidade.
Requisitos do estado de necessidade
1.º) situação de perigo
a) Um perigo atual.
b) Ameaça a direito próprio ou alheio.
c) Situação causada involuntariamente pelo sujeito.
d) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo, conforme prevê o parágrafo
1.º do artigo 24.
2.º) conduta lesiva
a) Inevitabilidade do comportamento lesivo.

DIREITO PENAL
Estando comprovado o estado de necessidade em que agiu o acusado, homem já de
meia idade, pobre, sem instrução cultural e profissional alguma, desempregado, e cuja
esposa encontrava-se gravemente doente, internada em hospital psiquiátrico, local onde
posteriormente faleceu, absolutamente correta a sentença de primeiro grau que o absol-
veu acolhendo esta excludente de ilicitude. Absolvição mantida. (TRF, 4.ª R., ACrim n.
96.04.05919-0/PR, 2.ª T., Rel. Juiz Vilson Darós, Unânime, DJU 07/06/2000)
O preso que se põe em fuga e usa cartão de consulta do INSS falsificado, para obter sim-
ples atendimento médico, que se pode fazer em hospital público diverso, não comete o
fato em estado de necessidade, ficando caracterizada a prática do delito do artigo 304 do
Código Penal. (TJMG, Ap. Crim. 120.442-9, J. em 22/12/1998, DJ 24/08/1999, Rel. Des.
Paulo Medina)
b) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado.
Não pode arguir estado de necessidade quem deve simplesmente resignar–se à carência
econômica, desde que não esteja se privando de necessidade vital ou primária, ou tenha
meios lícitos para contornar a situação. (TJMG, Ap. Crim. 114.959-0, J. em 25/06/1998,
Rel. Des. Herculano Rodrigues)
A alegação do acusado de que a conduta criminosa foi motivada por dificuldades finan-
ceiras para atender as despesas com seu pai e com sua noiva não são suficientes para
a caracterização da excludente de antijuridicidade prevista no artigo 23, I, do Código
Penal. É requisito do estado de necessidade que a ação lesiva seja o único meio para afas-
tar o perigo, o que não se verifica na hipótese dos autos. [...]. (TRF, 2.ª R., ACr 001652/
RJ 3.ª T, Rel. Des. Fed. Paulo Freitas Barata, DJU 16/03/1999)
c) Conhecimento da situação de fato justificante.
A ausência de qualquer desses requisitos, por óbvio e exigência legal, exclui o estado de
necessidade.
Causa de diminuição de pena
Nos termos do parágrafo 2.º do artigo 24 do CP:
Art. 24. [...]
§2.º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.
Alguns doutrinadores ensinam que nesse caso, embora não exclua a ilicitude
do comportamento do agente levando-o a um juízo condenatório, seria uma hipó-
tese de estado de necessidade exculpante, relacionado à culpabilidade do agente que,
diminuída, deve levar à diminuição da sanção penal. É causa obrigatória a diminuição da
pena, a faculdade diz respeito ao quantum da redução.
Excesso
Dá-se o nome de excesso no estado de necessidade à desnecessária intensidade da
conduta inicialmente justificada, conforme prevê o parágrafo único do artigo 23 do CP.

51
No comportamento com que pretende defender o bem jurídico em situação de perigo
o agente vai além dos limites da proteção razoável. O agente vai responder pelo resul-
tado produzido durante o excesso: responde pela lesão jurídica que constitui a conduta
desnecessária. Se o meio é desproporcional ao perigo apresentado, é excluído o fato
necessário por ausência de um de seus elementos. Se o meio é proporcional, mas o agente
vai além do necessário, deve se responsabilizar pelo excesso.
O excesso pode ser doloso ou não intencional.
Há excesso doloso quando o agente supera conscientemente os limites legais.
Responderá a título de dolo pelo excesso.
O excesso inconsciente deriva de erro sobre a situação de fato, ou sobre os limites
normativos da causa de justificação.
No primeiro caso devem ser aplicados os princípios atinentes ao erro de tipo
permissivo (art. 20, §1.º). Se escusável, há exclusão de dolo e culpa; se inescusável, fica
excluído o dolo, subsistindo a culpa (art. 23, parágrafo único).
Na segunda hipótese, cuidando-se de erro de proibição, aplica-se o artigo 21 do
CP. Se escusável, há exclusão da culpabilidade; se inescusável, o sujeito responde por
crime doloso, com a pena diminuída de um sexto a um terço.
Legítima defesa
O reconhecimento da faculdade de autodefesa contra agressões injustas não cons-
titui uma delegação estatal, como já se pensou, mas a legitimação pela ordem jurídica de
uma situação de fato na qual o direito se impôs diante do ilícito.
Conceito legal
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessá-
rios, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Requisitos
Repulsa a agressão injusta, atual ou iminente.■■
Embora a jurisprudência admita a reação física contra a agressão verbal, tal há que
ser imediata, sob pena de ser considerada mero ato de vindita, além de não poder ser
excessiva (moderação nos meios necessários à repulsa), como in casu, o que descarac-
teriza por completo a excludente invocada. (TJSC, Ap. Crim. 32.165, DJ 08/04/1996,
Rel. Des. Álvaro Wandelli)
Aquele que provoca os fatos não pode alegar em seu favor a legítima defesa. (TJMG, Ap.
Crim. 114.270-2, J. em 06/04/1999, DJ 04/12/1999, Rel. Des. Kelsen Carneiro)

DIREITO PENAL
Não pode invocar a legítima defesa quem vai de encontro à vítima, de surpresa, para
agredi-la. (TAMG, Ap. Crim. 232.970-8, São Lourenço, J. em 20/05/1998, Rel. Juiz
Audebert Delage)
Defesa de direito próprio ou alheio.■■
O marido que comete homicídio por desconfiar que sua mulher o traía com a vítima
ou mesmo por ter visto esta beijá-la, não age em legítima defesa da honra, mormente
quando ausente, na hipótese, o requisito da atualidade ou iminência da agressão. Ine-
xiste a legítima defesa da honra, nesses casos, pois nem a reputação, nem a digni-
dade ou a honra do acusado ficam abaladas diante da conduta de sua mulher e vítima.
(TJMG, Ap. Crim. 125.711-2, J. em 17/11/1998, DJ 03/09/1999, Rel. Des. Mercêdo
Moreira)
Emprego moderado dos meios necessários.■■
Quando a vítima tem confirmada a sua versão, por meio de prova técnica, de que o óbito
deu-se em razão de um único disparo de arma de fogo, e extrai-se dos autos que agiu
com o único meio disponível, de forma moderada e utilizando-se dos meios necessários
para repelir atual e injusta agressão, encontrando-se a conduta nos limites da legítima
defesa, impõe-se a absolvição sumária. (TJDF, RSE 1.941/98, Reg. Ac. 112.983, 1.ª T.,
Rel.ª Des.ª Ana Maria Duarte Amarante, DJU 26/05/1999, p. 84)
Conhecimento da agressão e da necessidade da defesa, vontade de defen-■■
der-se.
Excesso
A legítima defesa como descriminante, a autêntica legítima defesa, é essencial-
mente objetiva. Desde o momento em que se nega a sua moderação, que é um dos seus
requisitos objetivos, surge o que se chama excesso, para cuja apreciação a lei impõe um
critério que é ao mesmo tempo objetivo e subjetivo. Se o excesso é doloso, o réu responde
pelo crime imputado a título de dolo; se é culposo, responde pelo crime a título de culpa;
se, porém, decorreu de caso fortuito, ficará isento de culpa e pena. Releva notar que a
culpa levíssima, ao contrário do que ocorre no Direito Civil, é equiparada ao fortuito em
Direito Penal.
O excesso doloso ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão,
emprega meio desproporcionadamente desnecessário (exemplo: para defender-se de um
tapa, mata a tiros o agressor) ou age com imoderação (exemplo: depois do primeiro tiro
que fere e imobiliza o agressor, prossegue na reação até a sua morte).
O linchamento, traduzindo conduta medieval, dada a superioridade numérica e a des-
proporção de forças por parte dos agressores, por si afasta qualquer possibilidade de
recepção da excludente da legítima defesa. (TJRJ, Ap. Crim. 917, J. em 26/01/1999, Rel.
Juiz Paulo Ventura)

53
Réu que, expressando seu intento homicida, saca revólver, atira contra a vítima e prosse-
gue disparando mesmo com esta em fuga, ferindo-a nas costas, age com dolo de matar.
[...]. (TJRS, ACrim. 70.002.710.135, 3.ª C. Crim., Rel. Des. Reinaldo José Rammé, J. em
28/06/2001)
Já no excesso culposo, é possível que o agente não tenha intencionado o excesso,
tendo este decorrido de um erro de cálculo quanto à gravidade do ataque ou quanto ao
modo da repulsa. Nesse caso, é preciso distinguir se o erro é escusável ou inescusável.
Espécies de legítima defesa
Legítima defesa subjetiva■■ : é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui o
dolo e a culpa (CP, art. 20, §1.º, primeira parte). Encontrando-se, inicialmente,
em legítima defesa, o agente, por erro quanto à gravidade do perigo ou quanto
ao modo da reação, plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe ainda
encontrar-se em situação de defesa.
Legítima defesa sucessiva■■ : é a repulsa contra o excesso. Por exemplo, “A”,
defendendo-se de agressão injusta praticada por “B”, comete excesso. Então, de
defensor, passa a agressor injusto, permitindo a legítima defesa de “B”.
Legítima defesa putativa■■ : ocorre quando o agente, por erro de tipo ou de
proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em
face de agressão injusta (CP, art. 20, §1.º, primeira parte, e art. 21).
Para que se configure a legítima defesa putativa faz-se necessária a demonstração obje-
tiva da existência de suposição de fato que, por erro plenamente justificado pelas cir-
cunstâncias, legitima a ação do agente. II - In casu, o conjunto do material probatório
indica a aceitação, por parte do réu, de desafio proposto pela vítima, descaracterizando
assim a legítima defesa. III - Apelo improvido. (TJCE, ACrim. 2000.06.123-7, 1.ª C.
Crim., Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, J. em 25/06/2002)
Questão processual quanto à legítima defesa putativa
A estrutura do questionário para a hipótese de legítima defesa putativa não se identifica
com aquela adequada para o caso da correspondente descriminante real. A não formula-
ção de quesito referente à tese articulada pelo acusado configura cerceamento de defesa,
conducente à nulidade absoluta do julgamento proferido pelo Júri (inteligência do art. 484,
III, CPP e Súmula 156 do STF). III - Revisão deferida. (TJCE, RvCr 2001.0000.2166-0/0,
1.ª C. Crim., Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha, J. em 26/06/2002)
Diferenças entre estado de necessidade e legítima defesa
No estado de necessidade há conflito entre bens jurídicos, enquanto na legí-■■
tima defesa há ataque ou ameaça de lesão a um bem jurídico.
No estado de necessidade, o bem jurídico é exposto a perigo (atual ou imi-■■
nente); na legítima defesa, o interesse sofre uma agressão.

DIREITO PENAL
No estado de necessidade, o perigo pode advir de conduta humana, força da■■
natureza ou ataque de irracional (exemplo: animal bravio); só há legítima
defesa contra agressão humana.
No estado de necessidade, o necessitado pode dirigir sua conduta contra ter-■■
ceiro alheio ao fato; na legítima defesa, o agredido deve dirigir seu comporta-
mento contra o agressor.
No estado de necessidade pode ocorrer a hipótese de duas pessoas, titulares■■
de bens juridicamente protegidos, enquanto na legítima defesa a agressão deve
ser injusta.
Exercício regular de direito
O vocábulo direito abrange todo e qualquer direito, sem importar se ele
provém do Direito Público ou do Direito Privado, se de norma legal ou administrativa
(desde que jurídica). Abarca, inclusive, aqueles ditos subjetivos, pelos quais o sujeito
pode exigir, mediante manifestação de vontade, que outrem cumpra o seu dever, sendo-
-lhe possível recorrer ao Estado para que este aplique determinada sanção à outra parte.
Abrange também a conduta que advenha do costume: preferência em fila, lesões
esportivas, trote universitário, atividade médica, entre outros.
O direito individual pode originar-se de qualquer fonte, seja penal ou extrapenal.
Exemplo do primeiro caso é o artigo 142, I, do CP, que permite ao advogado, no exercício
de sua profissão, injuriar seu colega ou a outra parte.
Ofendículo é o meio de proteção preordenado, geralmente da propriedade parti-
cular, tal como arame farpado, cacos de vidro em muros, cães ferozes, armas etc.; enqua-
dram-se no conceito de exercício regular de direito, principalmente se forem ostensivos.
Se forem ocultos, como armas preordenadas, há quem diga haver legítima defesa.
Os requisitos da licitude dos ofendículos são o local razoável para a sua instalação
e o equilíbrio entre o bem protegido e a natureza do dano.
Outros exemplos de exercício regular de um direito: proprietário de hotel que
apreende bagagem de hóspede que não pagou a conta; gestante que aborta feto resultante
de estupro; qualquer cidadão poder prender em flagrante delito; impetrar habeas corpus
pessoalmente, entre outros.
Estrito cumprimento do dever legal
Na maioria dos casos, o estrito cumprimento do dever legal aplica-se a agentes
públicos. Somente o dever legal exclui a ilicitude, nunca o dever moral, reverencial, reli-

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gioso, costumeiro (costume é fonte de direitos, não de deveres). Assim, se um padre
invade domicílio para promover uma extrema-unção a um de seus moradores, à qual
outros se oponham, há crime.
Exemplos: oficial de Justiça que invade domicílio para penhorar bens do devedor;
agente policial que adentra a casa de alguém, durante o dia, munido de mandado de
prisão.
Ilicitude Penal e Causas de sua Exclusão, de Francisco de Assis Toledo, editora
Forense.

Culpabilidade
Introdução e evolução histórica
A culpabilidade indiscutivelmente é um dos temas mais instigadores e discutidos
em toda a dogmática jurídico-penal, absolutamente relacionada à pena que, por sua vez,
é a grande base estrutural de manutenção da ordem e paz social a ser infligida pelo
Estado.
Estado e pena são institutos completamente inter-relacionados e dependentes na
busca da proteção de bens jurídicos, e a culpabilidade, admitida como o próprio funda-
mento e a base limitadora da pena e da intervenção estatal, pode ser considerada como
a estrutura de equilíbrio da balança jurídica na aplicação da justiça penal, pois conforme
ensinou Ernst Hafter apud Nuñes (1943, p. 15), “o destino da culpabilidade é o destino
do próprio direito de castigar”.1
Desde os períodos remotos, a vida em comunidade teve como ordenamento a
ameaça de uma pena, ou uma reprimenda para aqueles que quebrassem a paz e a ordem
social. De início, não havia qualquer paradigma para limitar a graduação da punição, que
era embasada tão somente na relação conduta-resultado. A vingança divina e privada
imperava como mandamento repressivo-retributivo. Nos tempos modernos, mais pre-
cisamente no antigo Direito Penal romano, passou-se a apreender os elementos ou cir-
cunstâncias que davam um aspecto anímico às condutas, estudando-se o dolus naturalis
e o dolus malus, a antijuridicidade e a imputatio. Era o início da culpabilidade. Com o pas-
sar dos tempos a culpabilidade – tida em princípio como censura moral, aliás, acompa-
nhando a própria evolução do direito, foi se desvinculando do caráter ético, inserindo-se
cada vez mais em meio ao direito normativo.
No contexto normativo é que, antes mesmo de analisar-se a própria evolução
das teorias da culpabilidade, será feita uma abordagem acerca da culpabilidade luso-
1 Franz Von Liszt (1999, p. 350) dizia que “pelo aperfeiçoamento da teoria da culpabilidade mede-se o progresso do Direito
Penal”.

DIREITO PENAL
-brasileira, descrevendo a ordem social-pena-culpabilidade, desde os indígenas, passando
pelo período colonial, com as ordenações, bem como o período imperial e os períodos
republicanos, referendando, dentre outras legislações, os códigos Criminal do Império,
Penal de 1890, 1940 e 1969, o Código Penal Nelson Hungria, que sequer ultrapassou o
período de vacância.
A teoria psicológica, entendida como sendo uma pura relação anímica, subjetiva,
entre a conduta do autor e o resultado ilícito praticado, representada por Franz von Liszt,
tem a imputabilidade como seu pressuposto e é formada pelo dolo e a culpa, que ao
mesmo tempo são as espécies e a própria totalidade da culpabilidade.
A teoria psicológico-normativa surge introduzindo no contexto dogmático a
reprovabilidade, o axioma, um juízo de valor normativo a ser infligido sobre a conduta
injusta praticada pelo delinquente, bem como desdobrando o dolo entre seus aspec-
tos naturais e o conhecimento da antijuridicidade e, ainda, trazendo o conceito da exi-
gibilidade, inovações que serão analisadas em conformidade com os ensinamentos de
seus maiores defensores, Reinhard Frank, James Goldschmidt, Berthold Freudenthal e
Edmund Mezger – seu grande sistematizador.
Com a teoria finalista da ação, Welzel elaborou uma verdadeira e radical mudança
entre os elementos que formavam a teoria do crime, no que se refere aos seus aspectos
formadores, bem como ao seu posicionamento dogmático. Retirando os elementos aní-
micos, dolo e culpa, do seio da culpabilidade, colocando-os na conduta típica, em face
de que a ação passa a ser dirigida a uma finalidade, Welzel criou a teoria normativa pura
da culpabilidade, constituída pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e
exigibilidade de uma conduta conforme o direito.
A reprovabilidade persiste, mas agora de forma puramente normativa, embasada
na ordem legal, no fato de que o agente, no momento do cometimento do ilícito típico,
poderia ter agido de outra forma, ou seja, em conformidade com a norma. É o “poder-
-agir-de-outro-modo”.
Elementos da culpabilidade
Imputabilidade, que poderá ser excluída por doença mental, desenvolvimento■■
mental incompleto ou retardado e embriaguez completa e fortuita.
Potencial consciência da ilicitude, que poderá ser excluída por erro de proibi-■■
ção.
Exigibilidade de conduta diversa, que poderá ser excluída por coação moral■■
irresistível, obediência hierárquica.

59
Imputabilidade
A imputabilidade é um dos elementos que constituem a culpabilidade e se refere
diretamente à relação entre as condições do autor frente ao fato por ele praticado, bem
como ao momento da conduta, em virtude da capacidade psíquica de entender a ilici-
tude e se posicionar, assim mesmo, contrariamente à norma, para o cometimento da
infração.
As legislações penais, inclusive a pátria, mais precisamente nos artigos 26 e 27
do Código Penal (CP), ao tratar da imputabilidade o fazem de forma negativa concei-
tual, ensinando não o que seja agente imputável, mas por exclusão, quais são as formas
de levar o autor de um ato injusto à inculpabilidade pela inimputabilidade. Para tanto,
existem, mais comumente, três sistemas distintos de construção do conceito de inimpu-
tabilidade.
O primeiro trata de um método biológico ou etiológico, que para conduzir à inimpu-
tabilidade estuda apenas o estado anormal de saúde do agente, por causas mentais crô-
nicas, patológicas, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retar-
dado, teve como protótipo o artigo 64 do Código Penal francês, de 1810, que ensinava
que “il n’y a crime ni délit, lorsque le prevenue était en état de demence au temps de l’action” (“não
há crime nem delito, quando o agente estiver em estado de demência ao tempo da ação”),
bem como os projetos da Suíça, de 1918. Segundo esse sistema, uma vez que o agente
seja portador de uma enfermidade ou grave deficiência mental, deverá ser declarado
irresponsável sem qualquer abordagem acerca de questionamento psicológico.
O segundo sistema de aferição da inimputabilidade é o método psicológico ou psi-
quiátrico, no qual não se analisa os estados anormais do sujeito, mas as consequências
patológicas de tais estados, tendo em conta apenas as condições psicológicas do agente
à época do fato. Aqui, declara-se a irresponsabilidade ao agente que, no momento do
crime, não tinha a possibilidade de analisar a criminalidade do fato – momento inte-
lectual –, e de determinar-se de acordo com essa apreciação – momento volitivo. Esse
método foi utilizado, pela primeira vez que se tem conhecimento, no Codex Juris Cononici,
que determinava “delicti sunt incapaces qui actu carent usu rationis”, além do Código japonês,
de 1907, que manifestava na ação a falta de vontade de cometer um delito e as ações sem
conhecimento, o Código chinês, de 1918, quando o ato não era cometido intencional-
mente (PALOS, 1965, p. 170), bem como os Códigos Penais da Áustria, 1852, da Espa-
nha, 1848, e Portugal, 1886 (PRADO, 2000, p. 231). No Brasil, a fórmula psiquiátrica foi
utilizada no Código Criminal do Império, de 1830, nos seguintes termos: “[...] também
não se julgarão criminosos, §2.º – os loucos de todo o gênero, salvo se tiverem lúcidos
intervalos e neles cometerem o crime.”

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