Resumão direito penal - 15 abril 2013

Grupo IV – PENAL 1
Contents
Contents...........................................................................................................................................1
1.a. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas................................................................3
1.b. Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais. ...................................................................9
1.c. Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde...............................13
2.a. Criminologia: teorias contemporâneas. ................................................................................27
2.b. Concurso material, formal e continuidade delitiva................................................................30
2.c. Crimes contra a liberdade pessoal..........................................................................................33
3.a. Criminologia à Política Criminal: Direito Penal Econômico e o novo Direito Penal. .............36
3.b. Efeitos da condenação no Código Penal e em leis especiais..................................................38
3.c. Crimes contra a honra.............................................................................................................41
4.a. Princípios básicos do Direito Penal. Parte Geral.....................................................................44
4.b. Causas extintivas da punibilidade...........................................................................................50
4.c. Crimes contra a inviolabilidade do domicílio, de correspondência, dos segredos e de
interceptação de comunicações. ..................................................................................................54
5.a. Lei penal no tempo.................................................................................................................59
5.b. Prescrição Penal......................................................................................................................63
5.c. Estatuto de Roma....................................................................................................................68
6.a. Aplicação da lei penal no espaço. ..........................................................................................70
6.c. Crimes contra o patrimônio: roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro, esbulho
possessório e dano........................................................................................................................83
7.a. Limites da aplicação da lei penal em relação às pessoas ......................................................88
7.b. Penas no direito brasileiro......................................................................................................91
7.c. Crimes contra o patrimônio: estelionato e outras fraudes de competência da Justiça
Federal. .......................................................................................................................................101
8.a. Princípio de interpretação e aplicação da lei penal. Concurso aparente de normas...........107
8.b. Direito penal e os indígenas ................................................................................................109
8.c. Tráfico de pessoas e redução a condição análoga à de escravo. .........................................123
9.a.Teoria do crime......................................................................................................................130
9.b. Crimes contra o patrimônio: apropriação indébita e receptação e crimes contra a
propriedade intelectual...............................................................................................................140
9.C Crimes contra a administração pública praticados por funcionário público contra a
administração em geral. .............................................................................................................148
10.A. Teoria da conduta...............................................................................................................152
10.b. Crimes contra a organização do trabalho..........................................................................156
10.c. Crimes contra a administração pública praticados por particular.....................................158
11.a. Relação de Causalidade......................................................................................................169

11.b. Crimes comuns, crimes de responsabilidade e improbidade administrativa....................173
11.c. Crimes contra a administração da Justiça...........................................................................179
12.a. Teoria do tipo doloso..........................................................................................................186
12.b. Crimes contra o patrimônio: esbulho possessório, apropriação indébita e receptação...188
12.c. Crimes contra a fé pública: ................................................................................................189
13. a. Teoria do tipo culposo.......................................................................................................201
13.b. Registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição. SINARM. Lei 10.826/2003
(Estatuto do Desarmamento)......................................................................................................204
13.c. Crimes contra a ordem tributária e contra a seguridade social. ARRUMAR......................213
14.a. Teoria do tipo omissivo.......................................................................................................224
14.b. Crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas.............................................................225
14c. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Mercado de Capitais. ..............................231
15.a. Ilicitude...............................................................................................................................244
15.b. Crimes contra o meio ambiente e o patrimônio cultural ..................................................249
16.a. Culpabilidade Penal............................................................................................................255
16.b. Crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo..............................270
16.c. Crimes contra a paz pública e organizações criminosas ....................................................277
17.a. O Erro no Direito Penal: espécies, requisitos e consequências. ........................................291
17.b. Genocídio e Tortura............................................................................................................296
17.C. Crimes nas licitações públicas e crimes contra finanças públicas......................................303
18.a. Etapas da realização do crime............................................................................................306
18.b. Corrupção. Quadrilha.........................................................................................................308
18c. Crimes de preconceito e de discriminação. ........................................................................310
19.a. Concurso de Pessoas...........................................................................................................318
19.b. Crimes Cibernéticos (redação anterior: crimes via internet).............................................327
19.c. Crimes de perigo comum, contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e
outros serviços públicos..............................................................................................................336
20.a. Teoria da Pena. ..................................................................................................................339
20.b. Aspectos relativos à repressão penal contidas em convenções internacionais sobre
corrupção, organizações criminosas, tráfico de pessoas, tráfico de armas, terrorismo e
escravidão....................................................................................................................................342
20.c. Crimes contra a saúde pública............................................................................................355

1.a. Dogmática jurídico-penal: teorias contemporâneas
Julia Leão Teixeira
Principais obras consultadas: a) Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al derecho penal
contemporâneo. Barcelona: J. M. Bosch Editor S.A., 1992; b) Gomes, Luiz Flávio. Direito penal:
parte geral: volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antonio García-Pablos de Molina; Coordenação Luiz
Flávio Gomes – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007; c) Queiroz, Paulo. Curso de Direito
Penal: parte geral: v. 1. 8ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2012; d) GRECO, Rogério. Curso
de Direito Penal. 10ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2008; e) Cunha. Rogério Sanches. Manual
de Direito Penal. Parte Geral. 1ª edição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2013; f) AZEVEDO, Marcelo
André de. Coord. Leonardo de Medeiros Garcia. Direito Penal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2011.
Nas palavras de Jesús-María Silva Sánchez, “a elaboração categorial e a integração dos diversos
conceitos jurídico-penais em um sistema, características dos estudos dogmáticos,
proporcionam – seja qual for o método ou concepção dogmática da qual se parta – uma
segurança jurídica de outro modo inexistente”. Assim, a dogmática serve ao estabelecimento
de limites e garantias, de modo a evitar improvisações, irracionalidades ou arbitrariedades na
atividade estatal de punir. Segundo Luiz Flávio Gomes, dogmática jurídico-penal é a “ciência
que estuda, sistematiza e busca aprimorar as disposições legais e as opiniões científicas no
campo do Direito penal”.
No âmbito da dogmática jurídico-penal, destacam-se as teorias do delito, que conceituam e
estruturam o crime sob diversas perspectivas. Tratar-se-á neste resumo, portanto, das
principais teorias que se propuseram a elaborar ou a aperfeiçoar uma visão dogmática do
delito. São elas: a teoria causal-naturalista; a neokantista; a finalista; a funcionalista (sob
diferentes critérios: teleológico-funcional de Roxin, funcionalista sistêmico de Jakobs,
funcionalista do controle social de Hassemer, reducionista de Zaffaroni, etc.).
Teoria Causal-Naturalista. Esta teoria parte de uma influência positivista, formalista e como diz
o nome, naturalista, decorrente do método científico das ciências naturais (dedutivo). Deste
modo, tem uma maior preocupação com a causalidade existente entre a prática de um ato e a
produção de um resultado que representa a violação de um bem jurídico. O crime é assim visto
como fato natural e a ação humana da qual decorre, um movimento corporal voluntário que
causa modificação no mundo exterior. Não se fazia qualquer valoração da conduta, não havia o
aporte de elementos normativos na conceituação analítica do delito. Aliás, o termo conduta
somente foi introduzido por Radbruch, para abarcar as omissões. A vontade compreendia duas
partes: uma externa (objetiva), que corresponde ao processo causal; e outra interna (subjetiva),
que corresponde ao conteúdo final da ação (dolo/culpa). Em consequência, pretendia-se uma
divisão bipartida do delito: uma parte objetiva (tipicidade e antijuridicidade) e outra subjetiva
(culpabilidade: imputabilidade e dolo/culpa). O dolo, aqui, era o “dolus malus”,
compreendendo consciência do fato e consciência da ilicitude. A tipicidade era indício da
antijuridicidade: ratio cognoscendi. Essa teoria foi desenvolvida, basicamente, por Franz Von
Liszt e Beling.
Teoria Neokantista. O neokantismo, surgido principalmente com Mezger, se propôs a agregar
elementos normativos à estruturação analítica anterior. Parte-se de um enfoque deontológico
(e não ontológico), de modo que a definição dos conceitos depende muito mais do sujeito que

interpreta o objeto, ou seja, dos valores que o sujeito atribui a um dado objeto, que do objeto
em si mesmo. Utiliza-se de concepção filosófica fundada em três planos: o da realidade
sensível, o dos valores e o das significações. A realidade sensível, neste enfoque, não tem
qualquer valor intrínseco, absoluto, imutável ou universal (como proposto pelos naturalistas),
os valores são dados pelo sujeito que realiza uma compreensão do fenômeno, atribuindo-lhe
significação (valores condicionados subjetivamente, culturalmente). Deste modo, sugere-se um
deslocamento do método explicativo (próprio das ciências naturais) para o método
compreensivo (próprio das ciências humanas) – Silva Sánchez. Em consequência, a tipicidade
passa a ser encarada como a valoração negativa de uma conduta por parte do legislador,
contendo, inclusive, elementos normativos específicos, como “funcionário público”, “coisa
alheia” – Luiz Flávio Gomes. Considera-se o bem jurídico como realização de um valor, e sua
lesão como critério decisivo da interpretação dos tipos. A antijuridicidade passa a ficar atrelada
ao conceito de danosidade social e de princípios materiais, donde se parte para fundamentar a
existência de causas supralegais de justificação da conduta. Por fim, a culpabilidade passa a ser
psicológico-normativa, uma vez introduzido o elemento “exigibilidade de conduta diversa”
neste requisito. A teoria ficou marcada pelo excessivo subjetivismo epistemológico ou
relativismo axiológico, embora tenha agregado fundamentos indispensáveis à evolução
dogmática no sentido da interpretação valorativa e material dos requisitos do delito, além de
ter agregado elementos novos, como a exigibilidade de conduta diversa.
TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO. Foi nesta época, em que a filosofia neokantiana
estava em pleno vapor (meados do século XIX até o início do século XX), que se desenvolveu a
teoria dos elementos negativos do tipo, criada por Merkel e aperfeiçoada por Frank e
Radbruch. De acordo com essa teoria, o tipo penal já contém a antijuridicidade, compondo-se
de duas partes: uma positiva (realização dos elementos do tipo, no sentido tradicional) e uma
negativa, que corresponde à ausência de causas de justificação. Assim, para que se possa dizer
que um fato é típico, deve-se perquirir se é ilícito (tipo total de injusto); se não for ilícito, não
será típico. A tipicidade é a própria essência da antijuridicidade (ratio essendi).
Teoria Finalista. Criação de Hans Welzel, esta teoria partiu de uma tentativa de frear o
subjetivismo próprio da teoria neokantista, de modo a estabelecer um conceito prévio de ação,
com base em estruturas lógico-objetivas, apto a vincular o legislador. Assim, evita-se que o
legislador/juiz exercite o poder de definir os conceitos a partir de valores escolhidos de forma
absoluta ou ilimitada. Parte-se, pois, de um enfoque ontológico, em que se sustenta que a
realidade já tem incorporada a dimensão de sentido. Deste modo, o sujeito que interpreta o
fenômeno apenas identifica as estruturas lógico-objetivas da realidade e a partir daí conclui
qual é a regulação jurídica que se deve dar aos diferentes problemas penais – Silva-Sánchez.
Neste sentido, conforme exemplo citado na obra de Silva-Sánchez, é possível conferir a uma
cadeira o mesmo regramento jurídico dado a uma mesa, mas não se pode pretender conferir à
cadeira a capacidade negocial dos homens, já que falta à cadeira capacidade ontológica para
isso. Mais precisamente no que toca ao direito penal, as estruturas lógico-objetivas serão: a
estrutura final da ação e a estrutura da culpabilidade como poder atuar de outro modo. A
estrutura final da ação, concebida como atividade dirigida a um fim (já que é o fim que
diferencia o delito – de matar, no homicídio, de lesionar, na lesão), teve como consequência o
deslocamento do elemento subjetivo (dolo/culpa) para a tipicidade. Sim, porque se finalidade
pressupõe dolo, infere-se que o dolo pertence à ação. Ademais, se a conduta já possui um valor
(ou desvalor) em si mesma, uma vez dirigida a um fim desvalioso que poderia ser evitado
(estrutura final da ação+possibilidade de atuar de outro modo), o resultado no finalismo deixa
de ter maior importância, o delito passa a ser conceituado como violação ético-social, e não
como violação a bem jurídico (definição presente tanto no causalismo como no neokantismo).

O finalismo pretende, pois, que os dois elementos lógico-objetivos apontados sejam suficientes
para evitar uma interpretação irracional do legislador, no sentido de erigir como crime conduta
destituída de intenção dirigida a uma violação ético-social, ou ação justificável pela
inexigibilidade de conduta diversa. Ainda como consequência da teoria: abandona-se o dolo
normativo e adota-se o natural (somente consciência do fato); na antijuridicidade, o importante
é analisar se o autor, na prática da conduta, afastou-se das normas éticas tuteladas pela norma;
a culpabilidade passa a ser puramente normativa (imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa); princípio da adequação social é utilizado para
excluir a tipicidade. Críticas: pouco explica os crimes omissivos e os culposos; centra-se no
desvalor social da ação e não do resultado; como não transcendeu à realidade ontológica para
aproximar-se da realidade concreta, pouco se preocupou com a solução justa para o caso
concreto.
Teoria social da ação. Desenvolvida por Johannes Wessels e Hans-Heinrich Jescheck, esta teoria
acrescenta uma nova dimensão à sistematização em voga: a relevância ou transcendência
social da ação. “A conduta, para a teoria social, é o comportamento humano voluntário
psiquicamente dirigido a um fim socialmente reprovável”. Observa-se, assim, que a teoria teve
o objetivo de conferir nova definição ao conceito de conduta, de modo a incorporar elemento
negativo implícito no tipo. Melhor dizendo, em um exame concreto, se a conduta tem
adequação social, deixa de ser típica. Padeceu de excessiva vagueza, ante a indefinição do que
seja transcendência ou relevância social.
Teorias Funcionalistas. Emprega-se o termo “teorias”, assim no plural, tendo em vista que,
apesar de voltadas a um novo enfoque, de sistematização e interpretação dos conceitos de
acordo com a função do Direito Penal, representam distintas vertentes de orientação
dogmática, justamente pela multiplicidade de funções do Direito Penal a que se pode dar
relevância. Como característica comum, há uma superação do método dedutivo-abstrato para
uma espécie de sistema aberto, em que se combinam considerações tópicas (voltadas ao caso
concreto) e abstratas (no campo da valoração). Assim, referido sistema aberto de
interpretação/estruturação do crime, permite: a combinação necessária de elementos externos
ao Direito Penal, como a Política Criminal (Roxin), ou perspectivas de cunho sociológico, como a
teoria luhmaniana dos sistemas (Jakobs); a construção de uma ciência evolutiva, atenta à
evolução de conhecimento e comportamento; e a análise da realidade concreta, como reflexo
de uma maior preocupação com a solução mais justa dos casos. Há um afastamento da
compreensão ontológica, de forma radical (Jakobs) ou moderada (Roxin), para dar ênfase à
atividade valorativa do sujeito, que estaria limitada não pelas categorias imanentes ao ser, mas
por valores e princípios de política-criminal, direitos humanos e Estado Social e Democrático de
Direito (Roxin), ou por um fim de estabilização do sistema (Jakobs). Roxin, no entanto, mantém
os limites do sentido ordinário de linguagem, elementos de ordem ontológica, mas sempre sob
a orientação político-criminal. Jakobs, de sua parte, absolutiza o funcionalismo. Nas palavras de
Silva Sánchez e LFG, a referência a valorações político-criminais é a única forma de racionalizar
o sistema penal (coibir relativismos e arbitrariedades do legislador/julgador; reduzir a
intervenção penal e sua intensidade aos limites necessários), diante das inseguranças que os
conceitos ontológicos produzem em uma sociedade plural e pluricultural. Um dos pontos mais
relevantes do funcionalismo é, pois, a integração de uma tipicidade material ao modelo já
conhecido (formal+subjetivo). Nesta categoria, há o aporte de princípios e teorias, a exemplo
da teoria da imputação objetiva (Roxin e Jakobs) e da tipicidade conglobante (Zaffaroni).
Passemos à exposição das principais correntes funcionalistas, isoladamente.

ROXIN. CONCEITO TELEOLÓGICO-FUNCIONAL, funcionalista-teleológico ou racional-final.
Observa-se uma ênfase nos fins e princípios da Política-Criminal (rompe-se a barreira entre
Direito Penal e Política-Criminal) e nas funções de prevenção geral e especial negativas. O crime
é dividido em tipicidade, antijuridicidade e responsabilidade. Assim, no exame de uma conduta
à luz do Direito Penal, verifica-se, primeiro, se é formalmente típica. Em seguida, se é
materialmente típica, analisando-se se houve “ofensa desvaliosa a bem jurídico relevante”
(conceito de crime para Roxin). Aqui incide uma série de princípios de Política-Criminal e
direitos humanos, que funcionam como guia da atividade valorativa/interpretativa, como o
princípio da intervenção mínima, a função da norma sob interpretação (prevenção geral de
lesões ao bem jurídico), além de uma teoria que exclui a imputação objetiva nos casos em que
não houve criação de “risco proibido, concretizado no resultado produzido”. A teoria da
imputação objetiva leva esse nome, tendo em vista que precede a análise do aspecto subjetivo
da tipicidade (dolo/culpa). Assim, somente se a conduta se amoldar à redação legal e configurar
ação/resultado relevantes para o Direito Penal, à luz dos princípios e teorias citados, é que se
passará ao exame do elemento subjetivo do tipo. Presente o dolo ou a culpa, parte-se para a
análise da antijuridicidade, também normativa, campo de ponderação dos bens jurídicos
envolvidos. Por fim, a responsabilidade, que é formada pela culpabilidade, já conhecida, além
de necessidade concreta da pena para fins de prevenção do delito, aspecto individualizante da
resposta penal (fim de prevenção especial).
JAKOBS. CONCEITO FUNCIONALISTA SISTÊMICO. Para Jakobs, delito é toda violação da norma,
disfuncional às expectativas sociais de convivência. Delito é a frustração das expectativas
normativas. Pena é a confirmação da vigência da norma. O Direito Penal existiria, assim, para
proteger a norma e por via indireta, os bens jurídicos; é um instrumento de estabilização do
sistema. Verifica-se, pois, uma ênfase na função de prevenção geral positiva da pena, no
simbolismo da intervenção penal para garantir um sentimento de preservação das normas e
valores sociais. Parte da teoria luhmaniana dos sistemas, em que a presença dos riscos (da
convivência em sociedade e do progresso) exige um mecanismo de estabilização, que seria o
sentimento geral de eficácia das normas jurídicas regulatórias. Jakobs divide o crime em
tipicidade (formal, material e subjetiva), antijuridicidade e culpabilidade. Na tipicidade material,
utiliza-se da teoria da imputação objetiva com enfoque na representação de funções, de papéis
na sociedade, e no princípio da confiança, o que reflete sua preocupação com os sistemas e
microssistemas. No campo da culpabilidade, propõe um exame da conduta de modo atrelado à
finalidade preventiva geral: culpável é o agente que tenha alternativa de comportamento, mas
não se motivou pelo respeito à norma. A principal crítica que se faz a essa teoria é de que pode
servir a um Estado totalitário, porque não se questiona o conteúdo das normas, os valores
sociais a que se prestam. O sistema dogmático não conta com valores e princípios orientadores
e limitadores. O que vale é a estabilização do sistema, e não a proteção da dignidade do ser
humano, das garantias e direitos fundamentais do homem. Trata-se de um modelo mais
sociológico que dogmático-jurídico. Referida crítica foi agravada quando Jakobs passou a
defender a existência de dois Direitos Penais, um para o cidadão, com garantias; outro para o
inimigo, sem garantias.
HASSEMER. CONCEITO FUNCIONALISTA DO CONTROLE SOCIAL. Direito Penal é meio formal de
controle social, para manutenção de determinada ordem social. Delito é conduta desviada e
pena é reação social formal, sob garantias de Estado Democrático de Direito. O Direito Penal
existe para cumprir essas funções garantistas.
ZAFFARONI. FUNCIONALISMO REDUCIONISTA OU CONTENCIONISTA. Função do Direito Penal é
reduzir a violência do Estado de polícia, assim como sua seletividade inerente. Também tem a

função de tornar o poder punitivo menos irracional. Agrega à tipicidade a teoria da tipicidade
conglobante, de forma que a tipicidade penal seria formada pela tipicidade legal (ou formal) +
tipicidade conglobante (antinormatividade, violação da norma subjacente ao tipo). A
antinormatividade exige uma interpretação sistematizada, de modo a excluir a tipicidade de
condutas que, embora descritas num tipo penal, são fomentadas por outras normas jurídicas.
Paulo Queiroz critica a coerência e necessidade de dita teoria, sob o argumento de que, em
verdade, não há sequer tipicidade formal nos casos citados por Zaffaroni, seja porque mesmo
num juízo de subsunção é preciso fazer uso de uma interpretação sistematizada e teleológica,
seja porque há uma exclusão justificada pelo estrito cumprimento de dever legal, seja porque
não há criação de um risco proibido.
LUIZ FLÁVIO GOMES. Para LFG, crime envolve tipicidade e antijuridicidade, sendo a
culpabilidade um dos fundamentos da pena. Ademais, somente há efetividade na norma
quando há exigência de ameaça de pena (punibilidade), que transforma o crime em fato
punível. LFG dá especial ênfase ao princípio da ofensividade na análise da tipicidade material, já
que comunga da definição de delito como ofensa a bem jurídico relevante. Propõe a exclusão
da culpabilidade/punibilidade do conceito de crime para aperfeiçoar algumas questões
práticas: na receptação, haveria de se falar em crime anterior mesmo quando o furto fora
praticado por menor; quem auxilia filho a furtar o pai participaria de crime, só não estaria
alcançado pela escusa absolutória; quem auxilia embaixador estrangeiro a matar pessoa do país
acreditante pratica crime, só não estaria alcançado pela imunidade. Em outras palavras, a
diferença é que para uns o crime não terá efetividade.
PAULO QUEIROZ. CONCEITO MONISTA-FUNCIONAL. Para Paulo Queiroz, não há razão para a
autonomia dos requisitos do crime (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), pois não passam
de momentos, níveis ou graus de apuração do caráter criminoso do fato. Defende, então, não
só um entrelaçamento de tipicidade e antijuridicidade, como a teoria dos elementos negativos
do tipo já o propõe, mas também da culpabilidade. Explica-se: a culpabilidade é expressão de
exigibilidade de conduta diversa, tendo em vista os fins de prevenção geral e especial, já que
nos casos de ausência de culpabilidade o que se tem é uma impossibilidade ou falta de
razoabilidade de se exigir um comportamento conforme as normas. Assim, nos termos de Paulo
Queiroz: “a exigibilidade de uma conduta diversa (conforme o direito) não é uma análise
posterior, nem estranha à verificação do injusto penal, nem é exclusividade da culpabilidade,
visto que é contemporânea da própria intervenção jurídico-penal, por ser uma consequência
lógica da natureza instrumental (ou funcional ou preventiva) do direito penal. Mais ainda: é a
exigibilidade, em face da normal motivabilidade, que determina, em última análise, a
atipicidade do fato (mas não só ela, pois contam, também, critérios de conveniência político-
criminal) e a justificação de certos comportamentos (causas de exclusão de ilicitude)”. Noutros
termos, “se função do direito penal é motivar comportamentos no sentido do comando
normativo, segue-se que semelhante tarefa somente pode ser dirigida àquele que se ache em
condições físicas, psíquicas, culturais, etc., de entender tais normas e de poder agir segundo a
pretensão do legislador que as editou”. Daí o autor explica que diversas causas de exclusão de
conduta, de atipicidade ou antijuridicidade se fundamentam na mesma questão: norma penal
carece do poder de motivar no caso concreto (a exemplo da coação física irresistível, conduta
sem dolo ou culpa, legítima defesa, etc.). Assim, a exigibilidade está presente em todos os
outros critérios, sendo o que se chama de culpabilidade mais um nome para designar casos em
que o legislador considera desnecessária a pena. A transferência de uma causa de justificação
de um requisito ao outro não tem qualquer repercussão prática, mas somente sistemática,
como ocorreu com o dolo e a culpa (transferidos para a tipicidade), como ocorre com o
consentimento do ofendido que é, para alguns (Roxin), causa de exclusão da tipicidade e, para

muitos outros, de antijuridicidade. Trata-se, pois, de interpretação que, por ser essencialmente
subjetiva, gera divergências de toda espécie. Deste modo, propõe que a teoria dos elementos
negativos do tipo seja revista “para compreender: a) a realização de todos os elementos do
tipo; b) a ausência de causas de justificação; e c) a ausência de causas de exclusão de
culpabilidade”.

1.b. Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais.
Amanda Tenório e Oreste Dallocchio Neto
Obras consultadas: Masson, Cleber. Direito Penal – Parte Geral. 6 edição, ed. Método, 2012.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 17ª ed. Saraiva:
2012. Resumo do 26 (mesma bibliografia em edições anteriores).
Legislação básica: Código Penal (arts. 59 e ss.)
1. Aplicação das penas.
1.1. Introdução. Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado.
É regida pelo princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88), principal princípio a
ser considerado. A orientação dada por tal princípio ocorre em três momentos distintos: (i)
individualização legislativa: processo por meio do qual são selecionados os fatos puníveis e
cominadas as sanções respectivas, estabelecendo os limites e os critérios de fixação da pena;
(ii) individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é a atividade que concretiza a
individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais, consistindo na
aplicação da pena; e (iii) individualização executória: é a que ocorre durante o cumprimento da
pena. Adota-se, no Brasil, o critério trifásico de aplicação da pena (art. 68 do CP), de Nélson
Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico (art. 49 do CP); fixa-se
inicialmente o número de dias multa e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.
1.2. Fases. A aplicação da pena é feita em três fases distintas e sucessivas:
1ª) pena-base, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP;
2ª) pena-provisória, fase em que incidem as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes); e
3ª) pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuição. Em um
primeiro momento são analisadas as elementares e as circunstâncias do crime, a fim de que se
chegue à adequação típica. As elementares são componentes do tipo penal, enquanto as
circunstâncias são moduladoras da aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não
existir na configuração da conduta típica. A forma mais segura para distinguir se determinado
fator previsto em lei constitui-se em elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão.
Se a sua retirada resultar na atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-
se de elementar. Mas se subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena,
cuida-se de circunstância. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são
conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais (art. 59), circunstâncias legais e causas de
aumento e de diminuição da pena.
1.3. Regras do sistema trifásico. A análise do CP autoriza a extração de algumas regras
inerentes ao critério trifásico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é,
não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime;

b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada
além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal;
c) as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da
segunda fase, e não sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuição, a pena pode
ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximos e mínimos fixados pelo
legislador;
d) na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas e também de causas de
aumento/diminuição, a pena-base resultará como definitiva.
2. Código Penal e leis especiais.
2.1. 1ª Fase: Análise das circunstâncias judiciais. O art. 59 CP prevê 8 (oito) circunstâncias que
devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da fixação da pena-base. O significado de
cada circunstância é muito debatido na jurisprudência. São eles:
1) culpabilidade: grau de reprovação da conduta. Não se confunde com a culpabilidade como
“fundamento da pena”, ou seja, aquela que compõe a estrutura do crime (exigibilidade de
conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude). Deve ser examinada com
base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso
for o dolo, maior será a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores praticados pelo réu. A noção
do que sejam antecedentes vem sendo construída pela jurisprudência, devendo ser entendidas
como tais aquelas condenações definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da
aplicação da pena. Ademais, os antecedentes assumem caráter subsidiário em relação à
reincidência (agravante da segunda fase de aplicação da pena). Somente será antecedente o
que não servir para a reincidência; Súmula 444 STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais
e ações penais em curso para agravar a pena-base. 3) personalidade: síntese das qualidades
morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do réu; 4) conduta social: comportamento do agente
em seu meio social, na família, no emprego. Estilo de vida; 5) motivos determinantes: fonte
propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais ou morais/sociais. Cabível
quando a motivação não caracterizar qualificadora, causa de diminuição etc.; 6) circunstâncias
do crime: forma e natureza da ação, meios utilizados, tempo, lugar e forma de execução; 7)
consequências do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ação
delituosa. Exemplo: matar um arrimo de família; 8) comportamento da vítima: serve apenas
para melhorar a situação do réu. Leva em conta estudos de vitimologia. É comum no
estelionato. Analisa-se se a vítima, de algum modo, contribuiu para o crime.
Obs.: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixação da
pena-base.
2.2. 2ª Fase: Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes genéricas. Agravantes: art. 61 e 62
(rol taxativo). Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP não estabelece a quantidade
de aumento ou diminuição das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prática forense a
fração de 1/6 (um sexto). Bitencourt critica esta analogia, posto que se estaria assemelhando as
agravantes/atenuantes às majorantes/minorantes. Entende que ao determinar várias fases na
dosimetria, estabelece certa hierarquia entre elas (Bitencourt, p. 761). Ao final dessa fase,
chega-se à pena provisória. Bitencourt defendia que na segunda fase não era possível
ultrapassar os limites da pena (mínima e máxima) previamente estabelecidos no tipo penal. O
autor mudou sua posição (p. 765) para defender direito subjetivo do agente, verdadeira

garantia constitucional, à diminuição abaixo do limite mínimo, quando houver atenuantes a
serem aplicadas. O art. 65 do CP determina que “sempre atenuam a pena”. Deve-se ter em
mente, contudo, a súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que é a
situação em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais
brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as
oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas
qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como
agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada
como circunstância judicial. O CP, em seu art. 67, determinou ainda que são circunstâncias
preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência.
2.3. 3ª Fase: Causas de aumento e de diminuição da pena. São também chamadas de
majorantes e minorantes. São estabelecidas em quantidades fixas (metade, dobro, triplo) ou
variáveis (ex. um a dois terços). Dividem-se em genéricas (parte geral do CP) e específicas
(parte especial do CP e leis extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, parágrafo único.
Doutrina e jurisprudência concordam que as minorantes podem reduzir a pena abaixo do
mínimo legal. A maioria entende, porém, que as majorantes não poderão elevar a pena acima
do máximo legal.
Após estas três fases, será observada existência de concurso formal próprio ou de continuação
delitiva, quando então serão aplicadas as respectivas majorações.
Concluída a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime
hediondo, o regime inicial será, necessariamente, o fechado. Após, o magistrado deve analisar
eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos,
exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional
da pena (sursis), se presentes os requisitos legais.
2.4. Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena,
aplicando-se, por inteiro, as previsões do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece
que o juiz considerará, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Há, ainda, agravantes
e atenuantes previstas em outras leis, como a Lei nº 9605.
3. Casuística. Súmulas STF: 718: e 719. Súmulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidência,
consoante art. 67 do CP, é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão
espontânea (STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer
outra circunstância, inclusive sobre a reincidência (STJ, HC 162.216). Não configura bis in idem a
utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus
antecedentes e a reincidência, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e
a outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critério de acréscimo/diminuição na

segunda fase é discricionário, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razoável,
observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina
como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido
(STJ, HC 179.964). O quantum de redução pela circunstância atenuante deve observar os
princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e
prevenção ao crime (STJ, HC 141.273). A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às
hipóteses em que o agente é preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confissão espontânea
do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, é
obrigatória a atenuação da pena, ainda que tenha havido retratação em juízo (STJ, HC 161.194)

1.c. Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde
Arryanne Queiroz e Amanda Tenório (parte de maus tratos)
Obras consultadas:
MASSON, Cléber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3ª Ed. São Paulo:
editora Método, 2011. Págs. 09-156; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª
Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 673. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7 ed.
Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito
penal. 70 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. SANCHES, Rogério. Código Penal para Concursos. 5
ed. Salvador: Jus Podium, 2012.
Legislação básica. Arts. 121 a 136, Código Penal. Art. 5º, III, CF. Lei 9.455/97.
Homicídio simples: matar alguém (caput): pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de
diminuição de pena: § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor
social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da
vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Homicídio qualificado: § 2° Se o
homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de
emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a
defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de
outro crime: pena - reclusão, de doze a trinta anos. Homicídio culposo: § 3º Se o homicídio é
culposo: pena - detenção, de um a três anos. Aumento de pena: § 4o
No homicídio culposo, a
pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de
profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura
diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o
homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor
de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz
poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de
forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. § 6o
A pena é aumentada de 1/3
(um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de
prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de
2012).
O homicídio privilegiado qualificado (homicídio híbrido) é admitido, diante de qualificadoras
de índole objetiva (inc. III e IV), e não é hediondo, para a doutrina e a jurisprudência
majoritária. Assim, pode haver crime com causa de diminuição de pena concorrente com
qualificadoras de natureza objetiva, mas não com as subjetivas. Terá diminuição alguém que,
sob violenta emoção após injusta provocação, matar com fogo (qualificadora objetiva) ou
explosivo o provocador. Responderá com diminuição da pena (Damásio E. de Jesus e Cláudio H.
Fragoso).
A jurisprudência mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicídio qualificado
com dolo eventual, sustentando que é manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual,
que “implica numa mera aceitação de um resultado possível – e a qualificadora do recurso que

impossibilita a defesa da vítima, a qual reclama um preordenamento do agente à conduta
criminosa” (STF, HC 86.163).
Sujeito passivo: pessoa que tenha rompido o saco amniótico (ser humano nascido). É
indiferente que tenha respirado ou não (Cezar R. Bitencourt). André Estefam: a partir do
nascimento, ou seja, das primeiras contrações expulsivas em que feto começa o procedimento
de saída, ou com a primeira incisão médica, na cesariana. Sujeito passivo especial: se for vítima
o Presidente da República, do Senado, Câmara ou STF, será crime contra a Segurança Pública
(Lei 7.170/83), e não homicídio. Materialidade do homicídio: é crime que deixa vestígios; na
ausência do cadáver, admitem-se outras provas, tais como o exame indireto (ex: perícia no
local, nas roupas, carro) e testemunho, como no caso de Elisa Samúdio e do ex-goleiro Bruno
do Flamengo.
Jurisprudência sobre embriaguez no trânsito e sobre morte em “racha” ou “pega” no trânsito:
em morte no trânsito com embriaguez, só se aplica a teoria da actio libera in causa na
embriaguez preordenada. Mas não se deve generalizar que qualquer homicídio na direção
embriagada de veículo seja doloso, salvo nos casos de embriaguez de preordenada. A diferença
entre dolo eventual e culpa consciente está no elemento volitivo do tipo penal. E isso se faz
pela observação de todas as circunstâncias objetivas do caso, sem adentrar na psique do
agente. Já o racha é caso de dolo eventual se houver morte ou lesão. A prática de competição
não autorizada no trânsito é crime autônomo, doloso e de perigo concreto no CTB. Se resultar
lesão ou homicídio, é progressão criminosa pra 129 (se houver lesão) ou 121 (se houver morte)
dolosos. HC 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, 18.10.2011. (HC-101698)
Gêmeo siamês ou xifópago (gêmeos ‘grudados’): haverá dois crimes de homicídio doloso, ainda
que deseje só a morte de um, pois será o caso de dolo necessário de 2º grau (consequências
necessárias): concurso material. Dolo abrange não só o objetivo perseguido, mas também os
meios escolhidos e as consequências inerentes. É diferente do dolo eventual. É dolo direto de
segundo grau. Dolo eventual é indireto. Explodir carro para matar político é dolo direto de 1º
grau para a morte dele; e há dolo direto de 2º grau para a morte do motorista e dolo eventual
para o ciclista ou pedestre que passava pelo local.
Só será crime hediondo (Lei 8.072/90) se cometido em atividade típica de grupo de extermínio,
ainda que por uma só agente. Extermínio é a matança ou chacina que visa à vítima pelo simples
fato de pertencer a determinado grupo ou classe social ou racial.
Relevante valor social ou moral. Relevante valor social: que tem motivação e interesse
coletivos, de todos em geral. Ex.: homicídio por amor à pátria, amor paterno. Relevante valor
moral: quando diz respeito a interesse particular. Ex: eutanásia. Há duas formas de eutanásia:
ativa e passiva. Ativa pode ser direta e ativa indireta. Como diz André Estefam, todas exigem
consentimento do doente, tácito ou real. Eutanásia ativa direta: há processo causal que o leva à
morte. Ou seja, iria morrer, mas ainda estava bem. Médicos desenganaram, mas o processo
que fatalmente o levaria à morte ainda não se iniciou. É crime. Mas, excepcionalmente, pode
haver inexigibilidade de conduta diversa supralegal, se estiver sob dor constante e insuportável,
já desenganada pelos médicos. Eutanásia ativa indireta (paliativa): estava morrendo e sua
morte é abreviada. Ex.: drogas são ministradas para aliviar a dor insuportável. Neste caso, a
morte não é desejada, mas é previsível. Pode ser invocado estado de necessidade. Dignidade da
pessoa humana. Eutanásia passiva ou ortotanásia: interrupção do tratamento médico (desligar
os aparelhos), processo causal mórbido já iniciado. Já estava praticamente morto. Pode haver a
morte lícita se paciente, em plena consciência, solicitar sua morte.

Emoção violenta: transitória perturbação da afetividade, ocasionada repentinamente, afetando
o equilíbrio. Não se confunde com a atenuante genérica do art. 65, III, c do CP. No 121 §1º,
deve haver domínio de violenta emoção e a conduta deve ser logo após a provocação da
vítima. Na atenuante genérica, deve estar sob influencia de emoção, não se exigindo requisito
temporal. Requisitos: 1º: emoção violenta; 2º: injusta provocação da vítima; 3º: sucessão
imediata. Paixão: é a emoção em estado crônico, duradouro. Ex.: ódio, fanatismo, ciúme,
ambição. Logo, a paixão vem da emoção. Para fins penais, se equiparam. A provocação da
vítima deve ser injusta, mas não necessariamente ilegal. Se for uma agressão injusta contra o
agente, pode haver legítima defesa. Deve haver imediatidade, em breve espaço de tempo. Se
houver espaço de tempo para reflexão e preparo do crime, não há a privilegiadora. Ex: sofro a
injusta provocação, vou para a casa e premedito minha vingança privada – não terá o benefício.
A provocação pode ser contra terceiro ou até animal.
Concurso de pessoas: as circunstâncias são incomunicáveis entre os concorrentes. Logo, se sou
injustamente provocado pela vítima e, sob violenta emoção, mato o provocador, um amigo
meu, que não tenha sido provocado nem sentido a intensa emoção, não se aproveitará da
privilegiadora, que me beneficiará. A redução da pena, pelo STF, é obrigatória.
Homicídio qualificado: a premeditação não constitui qualificadora. O homicídio qualificado é
hediondo em qualquer de suas modalidades. a) Qualificado pela motivação (art. 121, § 2º, I e
II): a.1) motivo torpe: é o moralmente reprovável, desprezível. Repugnante. Ciúme não é
necessariamente torpe ou fútil. Dolo eventual é compatível com torpe e fútil. Cupidez é a
ganância. Um crime privilegiado não pode ser, ao mesmo tempo, torpe (STJ). Exemplos de
torpeza: matar para obter droga, por haver uma proibição de relacionamento (ex: os irmãos
Cravinhos e Suzane). Pode haver homicídio com dolo eventual que é qualificado pela torpeza;
a.2) mediante paga ou promessa de recompensa. Será qualificado para ambos (mandante e
autor), segundo STJ; é crime bilateral, em que o concurso de pessoas é necessário.
Recompensas a posteriori não qualificam. Exige-se acordo prévio. Prevalece na doutrina que a
recompensa ou paga devam ser de natureza econômica. a.3) Motivo fútil: é o motivo
insignificante, banal. Vingança não é motivo fútil, mas pode vir a ser torpe ou, dependendo, até
mesmo privilegiador. Vingança e ciúme podem ser privilegiado ou torpe ou fútil, a depender do
caso concreto. Motivo não pode ser ao mesmo tempo torpe e fútil (STJ). O dolo eventual é
compatível com o motivo fútil. Ausência de motivo não significa motivo fútil. Homicídio sem
motivo é simples (posição de César R. Bitencourt). Para F. Capez, é torpe. Ausência de motivos,
para André Estefam, não caracteriza fútil (ou torpe). A rigor, não há crime algum que possa ser
cometido por absoluta ausência de motivação. Código adotou teoria actio libera in causa, de
modo que não se admite que embriaguez afaste, por si, a futilidade. André Estefam diz que o
ato de beber reduz ou retira freios inibidores e, quando o agente voluntariamente ingere
álcool, responde integralmente. Crime conexivo (V): crime para assegurar execução de outro e
para garantir ocultação, impunidade ou vantagem. Pelo art. 108 do CP, nos crimes conexos, a
extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena
resultante da conexão. Ex: no homicídio praticado para assegurar a execução de outro crime, a
extinção da punibilidade com relação a este crime não impede o reconhecimento da
qualificadora. b) qualificado pelos meios (III). Emprego de veneno: é indispensável que a vítima
desconheça a circunstância de estar sendo envenenada (meio insidioso = falso, hipócrita);
substância teoricamente inócua pode ser veneno, como o açúcar para o diabético. Veneno é
substância química, animal ou vegetal. Emprego de fogo ou explosivo: podem se constituir
meio cruel ou de que pode resultar perigo comum. Emprego de asfixia: pode ser mecânica (ex:
enforcamento, afogamento) ou tóxica (uso de gás). Tortura: se o agente quer matar alguém
através de dor intensa ou com sofrimento, é homicídio qualificado com tortura. Se o agente

quer torturar e, por excesso nos meios a pessoa vem a morrer, ocorro crime de tortura com
resultado morte (Lei 9.455/97). Se a pessoa quer torturar e, durante a conduta ou após, quer
matar e mata: ocorrem dois crimes em concurso material (tortura e homicídio) para alguns ou
progressão criminosa para outros, se no mesmo contexto fático. Meio insidioso = dissimulado,
hipócrita. Meio cruel: é o brutal, sem piedade, sofrimento desnecessário. Meio que pode
resultar em perigo comum é aquele que pode atingir um número indefinido ou indeterminado
de pessoas. Isso é diferente dos crimes de perigo comum (Título VIII, Capítulo I do CP). Depende
do elemento subjetivo, ou seja, da vontade do agente em matar ou em só causar perigo
comum. Nada impede que haja concurso formal entre crime de perigo comum, desde que o
meio escolhido, além de atingir a vítima, crie também perigo concreto para número
indeterminado de pessoas. Ex: incêndio (art. 250), explosão (art. 251). c) qualificado pelo modo
de execução: são incompatíveis o dolo eventual e a qualificadora da traição, emboscada,
dissimulação, etc. À traição: ataque sorrateiro, inesperado. Traição pode ser física ou moral
(quebra de confiança). Surpresa é diferente de traição porque nesta há quebra da lealdade,
confiança. Na surpresa, o ataque é inesperado. Há quem entenda que desentendimentos
anteriores impedem surpresa. A superioridade de armas ou agentes não qualifica, por si só,
mas é possível qualificar se há evidente desproporção no número de pessoas que dificulta a
defesa. júri pode redefinir a classificação dada pela pronúncia, mudando a qualificadora da
traição pela surpresa. Emboscada: tocaia, a espreita, com ocultação premeditada. Se a vítima
teve tempo de fugir, não incide a qualificadora. Mediante dissimulação: é a ocultação da
intenção hostil. Absolvição de um por legítima defesa impõe a absolvição de co-autor.
Latrocínio e roubo em concurso com homicídio doloso (André Estefam): o elemento subjetivo
será fundamental. Se houver a consumação do roubo e, após, no mesmo contexto fático, tentar
matar a vítima (‘animus necandi’), há roubo cumulado com tentativa de homicídio (STF). Se
pretender roubar, consumando-se subtração e da violência resulta lesão grave, havendo
intenção de matar, há três correntes: tentativa de latrocínio (André Estefam); roubo agravado
por lesão grave; STF: roubo consumado com tentativa de homicídio, em concurso material.
Logo, para o STF, se não houve morte como resultado da violência, mas apenas lesão grave em
uma das vítimas, há homicídio tentado em concurso material com roubo, indo para júri (HC
91.585). Para TJDFT, 2008 09 1 013276-2 apr - 0006725-31.2008.807.0009 (res.65 - cnj) ,
consumado o roubo e tentada a morte, há latrocínio tentado. não há mero roubo qualificado
(157, 2º, i) se provado animus necandi. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: se
relaciona às formas anteriores. Casos concretos: vítima dormindo, faca escondida, vítima
concentrada noutra situação. Não há surpresa se vítima percebeu a aproximação e a intenção.
d) Qualificadoras pelos fins (V): para assegurar execução, ocultação ou impunidade ou
vantagem em relação a outro crime.
Homicídio Culposo (§ 3º). Homicídio culposo com causa de aumento de pena (§4º): terá causa
de aumento de pena o homicídio se resultar de inobservância de regra técnica de profissão,
arte ou ofício: é diferente da imperícia. Na imperícia, o profissional não tem a capacidade
técnica que deveria ter. Na inobservância, o profissional tem a capacidade técnica que deveria
ter, mas não a emprega ou a emprega mal. Se médico foi desidioso no curso de medicina e,
depois de formado, em ato cirúrgico que poderia realizar por ter habilitação para tanto, erra e
causa morte do paciente: caso de imperícia. Se pessoa que não é médica faz cirurgia e mata
paciente: imprudência ou até dolo eventual. Se médico não foi desidioso em sua formação e
realmente detém conhecimento da técnica, mas não a observa, vindo o paciente a morrer: isso
é inobservância regulamentar (§4º). Se médico capaz na sua formação, observando as normas
técnicas, vem a causar a morte, isso é erro profissional que não enseja responsabilização penal,
haja vista as limitações da ciência.

Omissão de socorro: aplicável nos casos em que o agente, após ferir culposamente a vítima,
sem risco pessoal, não lhe presta assistência, vindo ela a falecer. Não responderá pela omissão
de socorro do art. 135, mas por homicídio culposo qualificado pela omissão de socorro.
Perdão Judicial (§ 5º): as consequências podem ser físicas ou morais. Aplicáveis só a crime
culposo. Ex: caso da morte da esposa de Herbert Viana. Cabe o perdão judicial nos crimes do
CTB (lesão e homicídio culposos), em que pese seja omisso. O art. 291 do CTB manda aplicar o
CP subsidiariamente. Mas tem que demonstrar que sofrimento torna desnecessária a pena, não
sendo o mero parentesco suficiente para tanto (TJDFT, novembro de 2011).
Induzimento, auxílio ou instigação ao suicídio – Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-
se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se
consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de
natureza grave. Parágrafo único - A pena é duplicada: Aumento de pena I - se o crime é
praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a
capacidade de resistência.
Induzir é introduzir na pessoa uma ideia que não existia. Instigar é incentivar uma ideia que já
existia. Prestar auxílio é um agir (conduta comissiva, e não omissiva), é ajudar materialmente
(ex: fornecer arma, corda, indicar lugar). Consumação: com a morte da vítima ou ocorrência de
lesão corporal grave. Se vítima não tenta se matar, não há crime. Se vítima não tem
discernimento, é homicídio. A participação deve ser secundária, acessória; se for a causa direta
e imediata, incorrer-se-á em homicídio. Não há tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o
resultado morte ou lesão corporal de natureza grave (crime condicionado). É atípico diante de
lesões leves.
Infanticídio (Art. 123): Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após: pena - detenção, de dois a seis anos.
Competência para julgamento: tribunal do Júri. Crime bi-próprio = exigem-se qualidades
especiais tanto do sujeito ativo (mãe) quanto do passivo (filho recém-nascido). Concurso de
pessoas. Há três situações com a mesma conclusão: a) mãe, sob o puerpério, e terceiro matam
durante o parto ou logo após: ambos respondem por infanticídio. Teoria unitária do delito (art.
29 do CP); b) mãe mata com ajuda acessória de terceiro: ambos respondem por infanticídio; c)
terceiro mata com ajuda acessória da mãe sob puerpério: ambos respondem por infanticídio; d)
mãe, sem estar acometida pelo puerpério, mata: homicídio. Posição de Cezar R. Bitencourt: se
não for o parto (rompimento do saco amniótico) ainda, não há infanticídio, podendo haver
aborto. Desnecessidade de perícia: a jurisprudência não considera indispensável a perícia
médica para comprovar o estado puerperal. Estado puerperal: perturbação psíquica ou física
que afeta a saúde mental da mulher durante o parto, até o restabelecimento da condição pré-
gravidez. Para a doutrina majoritária, dispensa prova pericial, por ser inerente a todo parto
(Masson, p. 63). No concurso de pessoas, todos os agentes respondem por infanticídio (teoria
monista).
Aborto
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento: art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque: pena - detenção, de um a três anos. Aborto
provocado por terceiro: art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: pena -
reclusão, de três a dez anos. art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: pena
- reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a
gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Forma qualificada: art. 127 - as penas

cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do
aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza
grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Não
se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II
- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal.
Conceito: interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto. Após iniciado o parto,
passa a ser homicídio ou infanticídio. O correto, segundo o uso médico, seria chamar
‘abortagem’. Aborto é o resultado do ato de abortagem. Classificação: - natural – interrupção
espontânea da gravidez (impunível); - acidental – em consequência de traumatismo
(impunível); - criminoso (arts. 124 a 127); - legal ou permitido – previsto no art. 128 e no caso
de feto anencéfalo (ADPF nº 54 – infor. 661 – alguns ministros consideraram esta conduta
atípica, uma vez que o anencéfalo seria absolutamente inviável e, portanto, não seria titular do
direito à vida  critério da inviabilidade fetal). Questão do concurso do MP SP 2011: “Aquele
que encoraja a gestante a praticar um aborto, acompanhando-a à clínica médica, mas sem
participar fisicamente das manobras abortivas, responde por participação na modalidade
própria do aborto consensual ou consentido”. Conceito de feto: há feto quando o ocorre o
fenômeno da nidação: é o momento em que, na fase de blástula, o zigoto encontra-se com a
placenta, ao final da 4ª semana de gestação (Luiz Flávio Gomes). Não existe crime de lesão
corporal a feto. Pílula do “dia seguinte”: não há embrião ainda e por isso seu uso não
caracteriza crime algum. Gravidez molar e extrauterina: não há crime, pois o aborto pressupõe
gravidez viável. Existe aborto omissivo, uma vez que mãe e médico que a atende têm dever
jurídico de zelar pela vida. Aborto de gêmeos: concurso formal impróprio. Serão tantos crimes
quanto forem os fetos. Art. 124 - Auto aborto ou consentir que outrem lho provoque. É crime
próprio e de mão própria, ou seja, admite partícipe, que apenas auxilie a gestante (induzindo,
instigando, custeando etc.). O terceiro que promove a execução material (enfermeira,
anestesista etc.), responde pelo art. 126 (exceção à teoria monista; para a maioria da doutrina,
há adoção da teoria pluralista neste caso– cada autor pratica um crime próprio, autônomo e
distinto dos demais -, embora haja quem defenda ter sido adotada a teoria dualista – há um
crime para os autores e outro para os partícipes). No 124, há crime de menor potencial
ofensivo, e aí vai para o júri, onde serão aplicados institutos da 9099. Sujeito ativo no auto-
aborto (art. 124, 1ª parte): a mãe. É crime de mão própria: somente a mãe pode praticá-lo.
Mas, como qualquer crime de mão própria, admite-se a participação, a quem se comunicam as
condições da autora (art. 30 CP). Ex: noivo incentiva noiva a abortar pratica 124. Mas se
participar dos atos executórios (empregou, pessoalmente, meios abortivos), responde pelo
126. Se conduz à parteira, remunerando esta, pratica 126 também (TJSP). Sujeito ativo no
aborto consentido (art. 124, 2ª parte): a mãe. É crime de mão própria: somente a mãe pode
praticá-lo. No art. 124: a mãe provoca o aborto ou consente que outrem o faça: ambas são
crime de mão própria (só a mãe pode praticar), mas admitem participação (para instigar,
induzir ou auxiliar). No art. 124, aquele que provoca o aborto consentido, pratica o art. 126.
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Duas modalidades: não
concordância real (violência, grave ameaça ou fraude) e não concordância presumida (menor
de 14 anos, alienada ou débil mental – art. 126, parágrafo único). Art. 126 - Provocar aborto
com o consentimento da gestante. O caput do artigo presume a capacidade da gestante em
consentir, caso contrário a figura é a do parágrafo único. Art. 127 – Majorantes (apenas para os
arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; II) pena duplicada, se, por
qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. Art. 128 - Aborto legal ou permitido - Apenas se

praticado por médico: I (aborto necessário) - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta de estupro (ou de outro ato libidinoso, ou de
estupro de vulnerável, em face da analogia “in bonam partem”). A natureza jurídica é
controversa: exclusão de ilicitude (Masson, p. 78), caso especial de estado de necessidade
(Fragoso, Hungria, Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior) ou de inexigibilidade de
conduta diversa (Rogério Greco). Com a ADPF nº 54, passou a se admitir, independente de
autorização judicial ou outra permissão estatal, o aborto de fetos anencéfalos, sob o
argumento de envolver “a dignidade da pessoa humana, o usufruto da vida, a liberdade, a
autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais, como, direitos
sexuais e reprodutivos das mulheres”. A antropóloga brasileira Débora Diniz, que atuou como
amicus curiae no caso da ADPF 54, por meio da ONG Anis, afirmou que, o que há no caso, em
termos sociológicos, é uma “antecipação terapêutica de parto” e não um aborto, no uso vulgar
dessa palavra, que está atrelada a uma conduta criminosa de maneira em geral. O feto
anencéfalo é inviável: jamais viverá; não é uma pessoa deficiente, porque “não existem pessoas
anencéfalas entre nós”. A antecipação do parto permite que esse feto, enfim, morra, porque
fora do útero não existe possibilidade de sobrevida a ele. Trata-se de uma antecipação
terapêutica sob o olhar médico e da mulher gestante. O uso da expressão “antecipação de
parto” não é apenas simples ajuste estético de palavras ou uso de eufemismo. Mas, no
universo judicial, o STF preferiu manter a expressão aborto ao longo da ADPF 54. [ Obs.: Para
ampliar horizontes, sugiro a leitura do breve texto, de três páginas curtas, de setembro de
2008, disponível em http://www.anis.org.br/serie/visualizar_serie.cfm?IdSerie=72] Agente que
mata a mulher que sabe estar grávida: responde por homicídio e aborto (dolo eventual) em
concurso formal impróprio (art. 70, único, do CP): mediante uma só conduta lesiona dois bens
jurídicos distintos, com dolo de consequência necessária. Agente que tem a intenção de abortar
e matar, com desígnios autônomos: o dolo é direto e será o caso de concurso formal impróprio.
Ou seja, o agente, com uma só conduta, deliberadamente quer lesionar dois bens jurídicos;
responderá por concurso formal com as penas somadas (e não com o aumento da maior delas)
como se concurso material fosse. Se a intenção é abortar e depois matar, há desígnios
autônomos e responderá em concurso material (70), havendo duas condutas distintas: somam-
se as penas dos dois crimes (art. 69). Agente, desconhecendo gravidez, quer causar lesão
corporal na mulher e vem a causar o aborto em razão da violência: será crime de lesão corporal
gravíssima (art. 129, §2º, V). Ex: lesionar a gestante e, culposamente, provocar o aborto: há
crime preterdoloso (129, 2, V – lesão grave). Agente que, sabendo grávida a mulher, lhe golpeia
acarretando expulsão e morte do feto: aborto provocado do art. 126 (e não lesão gravíssima),
podendo haver as causas de aumento de pena do 127 se a mãe morrer ou ficar gravemente
lesionada.
Lesões Corporais: Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem (art. 129 'caput' e
crime de menor potencial ofensivo). Lesão corporal de natureza grave se resulta (formas
qualificadas, não mais de menor potencial ofensivo, sujeitas a reclusão): I - Incapacidade para
as ocupações habituais, por mais de trinta dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente
de membro, sentido ou função; IV - aceleração de parto. § 2° (Lesão de natureza gravíssima) Se
resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou
inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V – aborto. Lesão
corporal seguida de morte se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não
quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo. Diminuição de pena: se o agente comete o
crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta
emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um
sexto a um terço. Substituição da pena: O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda

substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se
ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Lesão
corporal culposa é prevista. Cabe perdão judicial. Violência Doméstica: se a lesão for praticada
contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou
tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação
ou de hospitalidade: forma qualificada e crime de médio potencial ofensivo. A pena será
aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. A
pena é aumentada de um terço até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o
pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A autolesão: não é crime, salvo se for elementar de outro crime, como o estelionato. Lesão
ocorrida na defesa de agressão: o agressor responde (posição de C. R. Bitencourt) – Ex: alguém,
agredido por outrem, para defender-se, acaba ferindo-se. Para ele, a lesão é causa
superveniente relativamente independente que não produziu, por si só, o resultado. Para Luiz
Flávio Gomes, faltaria domínio do fato neste caso, tornando o fato atípico. Tipicidade objetiva
(ou conduta típica): lesar a integridade física ou mental de outrem. Crime material: exige
modificação do organismo humano. Mero rubor facial não é lesão (falta lesividade – princípio
da insignificância) – STJ e STF. Mas empurrão ou tapa, será contravenção penal de vias de fato.
Uma pessoa, com uma só conduta, lesiona outras três, com dolo de lesionar as três: haverá
concurso formal impróprio: somam-se as penas, pois há desígnios autônomos, como se
concurso material fosse. Lesão em lutas (boxe), dentro das regras do esporte: risco permitido e
não é objetivamente imputável. Lesão para brinco, tatuagem. Estão dentro do consentimento
da vítima e da aceitação social. Falta, nesses casos, imputação objetiva da conduta, o que exclui
o crime. Tipo ou elemento subjetivo: dolo ou culpa. Há dolo se houver vontade livre e
consciente de ofender a integridade física ou a saúde de outrem. Distinção entre lesão corporal
e tentativa de homicídio: é o elemento subjetivo: dolo de matar ou dolo de ferir. Consumação:
com a lesão efetiva à integridade ou à saúde, com o dano. Várias lesões numa única conduta:
um só crime. Se houver interrupção da atividade e nova determinação de vontade, haverá novo
crime. Há tentativa de lesão corporal quando o agente tenta ferir, mas é impedido por
terceiros. Se o meio empregado pelo agente é capaz de causar dano, não se pode falar em
tentativa de vias de fato. O objeto material inclui as próteses conectadas definitivamente.
Tipos de lesão: lesão leve (simples), grave e gravíssima: a) lesão leve: é a que não é grave ou
gravíssima, tipificada no caput do artigo. É conceito por exclusão; b) lesão grave (§1º): são
crimes qualificados pelo resultado em que este é querido (dolo) ou provocado culposamente
(preterdolo). Algumas qualificadoras são punidas somente a título de preterdolo, pois, se
dolosas também no resultado, o crime será outro (ex: II – perigo de vida). Se resulta: b.1)
incapacidade física ou mental para ocupações habituais por mais de trinta dias (trabalho,
asseio, diversão; a mera vergonha das marcas não aproveita; exige-se perícia médica
tempestiva; excepcionalmente a perícia pode ser substituída por prova de outra natureza,
como a testemunhal); b.2) perigo de vida (probabilidade séria e concreta de perigo de vida,
provado por perícia – ex: atingimento de órgão vital, hemorragia, penetração no abdômen,
desde que, nesses casos, tenha havido perigo real de morte); a região da lesão, por si só, não
faz presumir o perigo. Esta qualificadora que só admite o preterdolo. b.3) debilidade
permanente de membro, função ou sentido: acarreta a diminuição ou enfraquecimento
funcional, não importando se passível de correção por aparelhos. Ex: lesão que afeta visão,
audição, tato. b.4) aceleração de parto (expulsão prematura do feto com vida, antes do
previsto). Indispensável que agente saiba ou possa saber grávida. Se não souber da gravidez,
responderá por lesão leve. Se feto é expulso sem vida ou vem a morrer logo à expulsão e em
decorrência dos ferimentos, é lesão gravíssima do §2º, V. c) lesão gravíssima (§2º). Será

gravíssima se: c.1) incapacidade permanente para o trabalho: não há previsão de retorno ao
trabalho; pode ser física ou psíquica; deve ser para todo e qualquer trabalho, e não só o que se
fazia antes. c.2) Enfermidade incurável, letal ou não. Se a cura depender de cirurgia arriscada
ou tratamento duvidoso, haverá a qualificadora. Se intervenção médica segura puder reparar,
não haverá a qualificadora. Ex: AIDS (STF e STJ: 160982 de 2012); c.3) Perda ou inutilização de
membro, sentido ou função: o órgão se torna inapto. É mais grave que a simples debilidade. Se
forem membros ou órgãos duplos, a lesão será qualificada como gravíssima se atingir ambos
(Magalhães Noronha). Se um só, será debilidade. A impotência para o sexo é lesão gravíssima.
c.4) Deformidade permanente (exigem-se: permanência, visibilidade, irreparabilidade, dano
estético e sentimento vexatório). Se houver cirurgia reparadora que corrija, afasta-se a
qualificadora. Mas enquanto não houver a cirurgia, haverá a qualificadora, pois não se pode
obrigar a vítima a encobrir os ferimentos. c.5) Aborto: prevalece que o sujeito tenha que saber
que a mulher esteja grávida. É crime preterdoloso, pois a lesão decorrerá de dolo e o
abortamento de culpa.
Para Damásio E. de Jesus, se o agente quis o abortamento, responderá só por crime de aborto
(art. 125). Para Cezar R. Bitencourt, se o agente agiu com dolo, responderá por lesão corporal e
aborto em concurso formal impróprio (somam-se as penas), ou, ainda, por aborto qualificado,
se a lesão em si mesma for grave. Coexistência de qualificadoras: é possível, inclusive com
graves e gravíssimas. Ex: vítima fica incapacitada para as funções por mais de 30 dias, tendo
sofrido deformidade permanente. O crime, no caso, será um só, aplicando-se as penas do
parágrafo mais grave (§2º), e o juiz, na fixação da pena-base, considerar as consequências
sofridas pela vítima. Lesão corporal seguida de morte (§3º): chamado homicídio preterdoloso,
pois há dolo nas lesões e culpa na morte. Não será julgado pelo tribunal do júri. O liame entre
conduta (agressão) e resultado morte deve ser direto. Se a morte resultou de circunstâncias
outras, não se pune pela morte. Exemplo: agente agride vítima na região abdominal. Vítima cai,
bate a cabeça e morre. Perícia aponta deficiência craniana até então desconhecida do agente.
Agente só responde por lesão simples. A conduta precedente que constitui o crime-base e o
resultado mais grave devem estar numa relação de causalidade, de modo que o resultado mais
grave decorra sempre da ação precedente, e não de outras circunstâncias. STJ: AgRg no REsp
1.094.758-RS, Rel. originário Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Vasco Della
Giustina, julgado em 1º/3/2012.
Lesões corporal dolosa privilegiada (§ 4º): são circunstâncias subjetivas e, portanto,
incomunicáveis. A redução é obrigatória, em que pese indicar que juiz “poderá”. Para Damásio:
a) se ambos se lesionam e um deles agiu em LD: absolve-se um e condena-se o outro, com o
privilégio; b) se ambos se lesionam e alegam LD, não havendo prova do precursor: ambos serão
absolvidos; c) se ambos se lesionam e não houve LD: devem ser condenados com a
privilegiadora.
Lesão corporal culposa: resulta de negligência, imprudência ou imperícia. Se for lesão corporal
culposa na direção de veículo automotor, será crime do CTB (art. 303 da Lei 9.503/97). Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424/DF, que pacificou a natureza incondicionada para as
ações penais que versem sobre lesões corporais sofridas pela mulher em ambiente doméstico
(RE 602.072/RS, em repercussão geral, o que fez mudar a então contrária jurisprudência do
STJ).
Outras considerações: é crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo
ou preterdoloso (nas suas diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantâneo e de
resultado. Há causa supralegal de exclusão da ilicitude por consentimento do ofendido, no caso
de lesão corporal leve (ex.: tatuagem, piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Lesões em

atividades desportivas e esterilização de sexo configuram exercício regular de direito (Masson,
p. 91-103). A cirurgia de troca de sexo é caso de atipicidade material, em face da melhoria da
qualidade de vida do paciente e do propósito terapêutico de adequar a genitália ao sexo
psíquico (Resolução nº 1.652/CFM [Nucci, p. 673]). Os crimes afetos à Lei nº 11.340/2006 (lei
Maria da Penha) são de ação penal pública incondicionada (STF, ADI nº 4424).
Periclitação da vida e da saúde – Reúne crimes de perigo individual, concreto ou abstrato. A
estrutura de alguns destes ilícitos prevê resultado preterdoloso, no caso de lesão corporal
grave/gravíssima ou de morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como
qualificadora (arts. 133, 134 e 136); caso haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, §§ 1º e 2º,
estes dois tipos penais prevalecem, por força do princípio da consunção. Os crimes em questão
são: perigo de contágio venéreo (art. 130), perigo de contágio de moléstia grave (art. 131),
perigo para a saúde ou vida de outrem (art. 132), abandono de incapaz (art. 133), exposição ou
abandono de recém-nascido (art. 134), omissão de socorro (art. 135) condicionamento de
atendimento médico-hospitalar emergencial (art. 135-a) e maus-tratos (art. 136). Trata-se dos
crimes de perigo. O perigo gerado não é um perigo comum (perigo a um número
indeterminado de pessoas), mas a vítimas específicas. O bem jurídico tutelado é a
probabilidade de dano, não havendo exigência de lesão de fato. Há duas espécies de
periclitação: a) crime de perigo concreto; b) crime de perigo abstrato, em que o risco é
presumido pela lei. A tipicidade material (teoria da imputação objetiva) repudia o perigo
abstrato. Prevalece na jurisprudência que existe sim o crime de perigo abstrato (ex: porte de
arma, dirigir embriagado).
Perigo de contágio venéreo (art. 130) - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou
qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está
contaminado (menor potencial ofensivo). Se é intenção do agente transmitir a moléstia, será
qualificada. Ambas as formas se procedem mediante representação.
Bem jurídico tutelado: incolumidade física e a saúde. Crime próprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais: ser portador da doença venérea. Não importa se a vítima sabe da
contaminação. O bem jurídico é indisponível. Tipicidade objetiva: relação sexual ou outro ato
libidinoso, expondo a perigo de contágio. Contato por outra forma (ex: apertar as mãos,
alimentação), poderá as formas dos arts. 131 e 132. Crime somente punido na forma comissiva.
Não se admite a forma omissiva. Trata-se de norma penal em branco, pois CP não relacionou as
doenças. O regulamento sanitário o fará. AIDS: não é doença venérea. E a conduta do aidético
crime do 131. Veja a decisão de 2012: O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC
98.712/RJ, Rel. Min. MARCO AURÉLIO (1.ª Turma, DJe de 17/12/2010), firmou a compreensão
de que a conduta de praticar ato sexual com a finalidade de transmitir AIDS não configura crime
doloso contra a vida. Assim não há constrangimento ilegal a ser reparado de ofício, em razão de
não ter sido o caso julgado pelo Tribunal do Júri. O ato de propagar síndrome da
imunodeficiência adquirida não é tratado no Capítulo III, Título I, da Parte Especial, do Código
Penal (art. 130 e seguintes), onde não há menção a enfermidades sem cura. Inclusive, nos
debates havidos no julgamento do HC 98.712/RJ, o eminente Ministro RICARDO
LEWANDOWSKI, ao excluir a possibilidade de a Suprema Corte, naquele caso, conferir ao delito
a classificação de "Perigo de contágio de moléstia grave" (art. 131, do Código Penal), esclareceu
que, "no atual estágio da ciência, a enfermidade é incurável, quer dizer, ela não é só grave, nos
termos do art. 131". Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável, a conduta deverá
será apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia grave,
conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal. A alegação de que a Vítima
não manifestou sintomas não serve para afastar a configuração do delito previsto no art. 129, §

2, inciso II, do Código Penal. É de notória sabença que o contaminado pelo vírus do HIV
necessita de constante acompanhamento médico e de administração de remédios específicos,
o que aumenta as probabilidades de que a enfermidade permaneça assintomática. Porém, o
tratamento não enseja a cura da moléstia. E se havia relação íntima entre agente e vítima, vai
para o juizado de violência doméstica (20110020097394CCP). Tipicidade subjetiva (elemento
subjetivo): na forma do caput: dolo de perigo. Agente não busca o contágio, mas mantém a
relação/ato, expondo a vítima ao perigo. Ex: namorado sabe que está com doença venérea e,
mesmo assim, faz sexo com a namorada. O crime é a exposição ao perigo. Não chega a ser dolo
eventual nem dolo direto de segundo grau (de consequências necessárias). Se tem a intenção
de transmitir, mas não consegue: há o dolo de dano – incide a forma qualificada do § 1º.
Perigo de contágio de moléstia grave (art. 131): Praticar, com o fim de transmitir a outrem
moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: médio potencial
ofensivo. Diferenças do art. 130: no 131, a doença não é venérea, mas grave; no131, a forma
de contaminação é livre (ato capaz), e não sexo ou ato libidinoso. O elemento subjetivo é
“praticar, com o fim de transmitir”. Norma penal em branco: será complementada por norma
do Ministério da Saúde, que dirá quais são as doenças graves. Consumação: com a ação o ato
capaz de produzir o contágio, não se exigindo o contágio. Admite-se tentativa. Se ocorrer a
contaminação, resultando lesão de natureza leve, ficará absorvida. Se ocorrer o contágio,
resultando lesão grave ou morte, responderá também por estes crimes, em concurso formal.
Não pode ser praticado por dolo eventual, dada a incompatibilidade.
Perigo para a vida ou saúde de outrem (art. 132): Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo
direto e iminente. A pena é aumentada de um sexto a um terço se a exposição da vida ou da
saúde de outrem a perigo decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em
estabelecimentos de qualquer natureza, em desacordo com as normas legais. O crime é colocar
pessoa certa e determinada em perigo de dano direto, efetivo e iminente. Trata-se de uma
forma residual, de modo que, se não incidir o fato nos artigos anteriores, haverá a incidência
desta forma. É, portanto, um crime subsidiário. Disparo de arma de fogo: A quer intimidar B e
dispara contra ele para esse fim, expondo sua vida a risco real e concreto – responderá pelo
crime da Lei de Armas (Lei 10.826/03). Se uma pessoa, com uma única ação, cria situação de
perigo a várias pessoas identificadas e determinadas, há concurso formal de crimes (Cezar R.).
Se, com mais de uma conduta, cria situação de perigo a mais de uma pessoa, devidamente
individualizadas, haverá concurso material. Tipo subjetivo: o dolo de perigo = vontade
consciente de colocar a vida de pessoa determinada a perigo. Se sobrevier dano efetivo, a
responsabilização dependerá do seguinte (posição de Luiz Flávio Gomes): a) se o resultado é
mais relevante que a exposição a perigo (ex: morte), haverá homicídio culposo apenas. Motivo:
o crime do 132 é expressamente subsidiário; b) se o resultado for menos relevante (ex: lesão
leve), e demonstrado o dolo de risco apenas, responderá apenas pelo crime de perigo. Crime de
ação penal pública incondicionada. JF: se envolver direitos coletivos de trabalhadores. RE
541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie (RE-541627).
Abandono de incapaz (Art. 133) - Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda,
vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes
do abandono. Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave, qualifica. Se resulta a
morte, qualifica mais. As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um terço: I - se o
abandono ocorre em lugar ermo; II - se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão,
tutor ou curador da vítima. III - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.
Tipos semelhantes: art. 134 (abandono de recém-nascido), que é uma forma privilegiada em
razão da honra. Sujeito ativo: crime próprio, pois se exigem do sujeito ativo o poder de cuidado,

guarda, autoridade e vigilância sobre a vítima. Sujeito passivo: o incapaz, mas não
necessariamente o incapaz civil. Pode ser um bêbado ou alguém afeto a transtorno mental ou
físico passageiros. Relação entre abandonado e agente do crime: deve haver relação de
autoridade decorrente de lei, contrato ou mesmo informal. Ex: tutor, curador, professores,
médicos. Situações de fato também e Damásio exemplifica o caso do criminoso que cuida do
cativeiro. É o dever legal de assistência. Se o agente não tiver o dever legal de assistência,
responderá por omissão de socorro (art. 135). Tentativa: admite-se. Diferenças do crime de
omissão de socorro (art. 135): na omissão de socorro, a vítima já está abandonada, ferida,
inválida ou desamparada. Ou seja, na omissão de socorro, o sujeito ativo do crime não cria as
situações de abandono, ferimento, invalidez ou desamparo. Estas já existem e ele (agente do
crime) na reverte. Diferenças do crime de abandono de incapaz e homicídio por dolo eventual:
os limites são muito tênues. No dolo eventual, o agente mata assumindo o risco de produzir o
resultado. No abandono com resultado morte, existe um crime preterdoloso (dolo na
antecedente e culpa no consequente). O resultado morte, no 134, não é querido pelo agente
que tampouco assume o risco de produzi-lo. Questão de concurso recente (Defensor Público
do ES/2012): 37 Para a caracterização do delito de abandono de incapaz, impõe-se, além da
existência de transgressão da relação particular de assistência entre o agente e a vítima, a
presença, ainda que por certo lapso temporal, de perigo concreto para esta, sendo prevista,
para o delito, tanto a forma comissiva quanto a omissiva. CORRETO. Doutrina.
Exposição ou abandono de recém-nascido (art.134) - Expor ou abandonar recém-nascido,
para ocultar desonra própria. Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave, qualifica.
Se resulta a morte, qualifica mais. A honra é o motivo do abandono. Crime próprio: somente a
mãe (posição de Cezar B.), mas isso é minoritário. A maioria entende que parente próximo
possa ser também. Admite-se coautoria e participação. Tipo objetivo: expor (ação) ou
abandonar (omissão) recém-nascido, colocando-o a perigo concreto real, visando a ocultar a
desonra própria. Exige-se que o nascimento tenha sido sigiloso, ou, pelo menos, que a mãe
tenha tido a cautela de não tornar pública a gravidez. No caso da mãe que abandonou a filha na
Lagoa da Pampulha, o nascimento não foi secreto e as pessoas do convívio da mãe sabiam do
fato. Tipo subjetivo: dolo de abandonar para ocultar a desonra própria. Resultado: havendo
lesão grave ou morte, haverá preterdolo; havendo, junto com o abandono, vontade de ferir
gravemente ou matar o recém-nascido, o crime será de lesão grave ou homicídio.
Omissão de socorro (Art. 135): Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem
risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao
desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da
autoridade pública. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. É dever de todos, quando possível (sem risco
pessoal), prestar assistência aos necessitados ou, se não for possível, chamar a autoridade
competente. Crime comum: praticável por qualquer pessoa, o que o diferencia dos crimes
anteriores. O agente do crime tem que estar na presença da pessoa em perigo. Se estiver
distante, souber e não for, não haverá o crime (posição de Cezar Roberto Bitencourt). Damásio
entende diferente (exemplo: pessoa sabe do perigo por telefone e, podendo, não vem intervir).
Pessoas as serem assistidas: a) criança abandonada ou extraviada; b) inválido ou ferido
desamparado; c) pessoa em grave ou iminente perigo. A falta de assistência só será punida se
for ainda útil e sem risco pessoal. Questão do concurso de Promotor do MP/SP 2011: “Pratica o
crime de omissão de socorro, previsto no art. 135 do Código Penal aquele que deixar de prestar
socorro à vítima em face de uma situação de perigo a que ele deu causa, sem dolo ou culpa e
desde que não haja risco pessoal.” Se pessoa, culposa ou dolosamente, causa dano (ex: crime
de lesão corporal grave) e, vendo a vítima em tal situação, não a socorre, responderá apenas

pela lesão. É crime omissivo puro ou próprio. Omissão de socorro no CTB (Lei 9.503/97): é tipo
especial.
Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o
preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento
médico-hospitalar emergencial: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. Lei
nº 12.653, de maio de 2012,
Maus-tratos (Art. 136) (obs.: esse crime era objeto de menção expressa no edital anterior) -
Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim
de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados
indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de
meios de correção ou disciplina: menor potencial. § 1º - Se do fato resulta lesão corporal de
natureza grave, qualifica e será médio potencial. Se resulta a morte, qualifica mais. Aumenta-
se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos. Bem
Jurídico. Tutela a vida e a incolumidade pessoal. Crime próprio: exigem-se do sujeito ativo
qualidades especiais; no caso, que tenha, em razão de direito público (professor de escola
pública), privado (tutor nomeado pelo pai) ou administrativo (ex: carcereiro de presídio). O STJ
já admitiu a responsabilização do sócio que exerce a gerência de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, dedicada à exploração, com fins lucrativos, de clínica médica (HC
23362, DJ DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculação jurídica, eventualmente, o crime poderá
ser outro. Se for pessoa idosa a vítima, é crime do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03): art. 99 – a
pena do Estatuto do Idoso é a mesma do CP, o que representa proteção deficiente ao idoso,
mas tal dispositivo não foi declarado inválido pelo Judiciário. CRIANÇA E ADOLESCENTE:
cuidado com o ECA, art. 232, onde a vida ou saúde da vítima não é exposta a perigo (seria o
caso de uma reprimenda abusiva em público – Masson). Objeto Material. Pessoa que sofre os
maus-tratos. Sujeito Passivo. Pessoas que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores
carcereiros. Maus tratos (tipicidade objetiva): tratar pessoa com violência, agressão, lesão,
submissão a sofrimento físico ou mental, trabalho excessivo, desde que se queira educar,
ensinar, tratar, cuidar.
Elemento Subjetivo. É o dolo. Para REGIS PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a
intenção do agente for de causar lesão (animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus
necandi), o crime será de lesão corporal ou homicídio ou suas formas tentadas. Tortura X maus
tratos do CP: a diferença está no elemento subjetivo (ou volitivo) do agente. Para que se
configure o delito de maus tratos é necessária a demonstração de que os castigos infligidos
tenham por fim a educação, o ensino, o tratamento ou a custódia do sujeito passivo. Maus
tratos: quis corrigir a pessoa, embora usando meios desumanos, cruéis; tortura: usou de meios
desumanos para fazer sofrer, sentir prazer, por ódio.
Considerações Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo na modalidade do caput.
Crime de forma vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g,
privação de alimentação; abuso do meio de correção, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma
tentada (só na forma comissiva). Permanente na modalidade de privação de alimentos, de
cuidados necessários e sujeição a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de
correção em regra é instantâneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto
e do modo de atuação do agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. Crime
de perigo concreto, consuma-se com o efetivo perigo à saúde ou vida da vítima.
Peculiaridades: Tipo misto alternativo (haverá crime único em caso de condutas praticadas no
mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis
Prado, se não forem ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correção ou disciplina,

é exercício regular de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca
também CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria privações curtas de liberdade e
castigos corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela causa de justificação. Somente se
aplica aos próprios filhos, não existe um direito de correção dos filhos alheios, só se houver
consentimento dos pais. Entre marido e mulher não existe crime de maus-tratos, pois não há
hierarquia/subordinação entre eles na sociedade conjugal. Mesmo entendimento em relação ao
filho maior, pois não há qualquer vínculo jurídico de subordinação entre eles.
Elemento Objetivo. O núcleo é expor – colocar em risco a vida ou saúde de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilância, privando-a da alimentação ou cuidados indispensáveis,
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correção e
disciplina. Se constituírem meio vexatório, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em
publico configura o crime de injuria do art. 140, CP (CAPEZ/2008/p.266).

Resumão direito penal - 15 abril 2013

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