Livro como aplicar o direito -escolas- joao baptista herkenhof (2)

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Livro como aplicar o direito -escolas- joao baptista herkenhof (2)

  1. 1. 1
  2. 2. Proibido todo e qualquer uso comercial. Se você pagou por esse livro VOCÊ FOI ROUBADO! Versão para eBook Outubro de 2008Obs.: Algumas notas de rodapé foram descartadas no momento da digitalização (pois sótraziam informações de fontes de pesquisa do autor). Mas as que traziam informaçõesadicionais ao conteúdo foram preservadas, e estão com a fonte de cor cinza.Boa leitura... 2
  3. 3. SUMÁRIO Capítulo IINTRODUÇÃO1. Definição do trabalho e sua importância.....................................................................62. Estrutura adotada........................................................................................................63. Objetivos teóricos perseguidos....................................................................................6 Capítulo IIHERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO4. Hermenêutica: conceito e aspectos gerais................................................................. 75. Lei como forma de comunicação humana.................................................................. 86. Hermenêutica, interpretação, aplicação e integração do Direito................................ 87. Evolução da hermenêutica em prol de um direito centrado no homem e nopovo.................................................................................................................................10 Capítulo IIIMOMENTOS (OU PROCESSOS) DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA8. Conceito e espécies.....................................................................................................119. Momento (ou processo) literal, gramatical ou filológico .............................................1210. Momento (ou processo) lógico ou racional............................................................... 1311. Momento (ou processo) sistemático ou orgânico..................................................... 1412. Momento (ou processo) histórico ou histórico-evolutivo........................................... 1513. Momento (ou processo) teieológico.......................................................................... 1714. Momento (ou processo) sociológico......................................................................... 18 Capítulo IVESCOLAS HERMENÊUTICAS15. Conceito e divisão......................................................................................................2016. Escolas de estrito legalismo ou dogmatismo.............................................................2216.1. Escola da Exegese.................................................................................................2216.2. Escola dos pandectistas.........................................................................................2416.3. Escola Analítica de Jurisprudência.........................................................................2417. Escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo............................................2517.1. Escola Histórica do Direito......................................................................................2517.1.1. Escola Histórico-dogmática.................................................................................2617.1.2. Escola Histórico-evolutiva...................................................................................2617.2. Escola Teleológica.................................................................................................2718. Escolas que se abrem a uma interpretação mais livre............................................ 2818.1. Escola da Livre Pesquisa Científica......................................................................2918.2. Escola do Direito Livre......................................................................................... 3018.3. Escola Sociológica Americana............................................................................. 3418.4. Escola da Jurisprudência de Interesses...............................................................3618.5. Escola Realista Americana.................................................................................. 3718.6. Escola Egológica..................................................................................................39 3
  4. 4. 18.7. Escola Vitalista do Direito..................................................................................... 4219. Direito Alternativo.................................................................................................... 44 Capítulo VA APLICAÇÃO DO DIREITO NUMA PERSPECTIVA AXIOLÓGICA, FENOMENOLÓGICA ESOCIOLÓGICO-POLÍTICA20. Uma tríplice perspectiva na aplicação do Direito......................................................... 4521. A aplicação do Direito numa perspectiva axiológica.................................................... 4521.1. — Pertinência da perspectiva axiológica na aplicação do Direito ............................4521.2. — Argumentos contrários à vertente axiológica na aplicação do Direito. Recusapreliminar desses argumentos........................................................................................... 4621.3. A posição da doutrina em face do tema da valoração da lei pelo Juiz..................... 46 21.3.1. A valoração da lei pelo juiz na doutrina brasileira............................................. 4721.3.2. A valoração da lei pelo juiz na doutrina estrangeira.............................................. 4921.3.3. Valoração da lei pelo juiz: colocações complementares........................................4921.4. A crítica valorativa da norma e o sistema jurídico brasileiro ....................................5021.5. Fundamentação teórica para a aplicação axiológica do Direito................................5021.5.1. Condições metodológicas que devem presidir à aplicação axiológica doDireito..................................................................................................................................5021.5.2. Condições ideológicas que devem orientar a aplicação axiológica doDireito................................................................................................................................. 5121.5.3. Condições éticas relativamente aos magistrados que têm de pressupor aaplicação axiológica do Direito.......................................................................................... 5121.5.4. A hegemonia do juiz na vida do direito, observadas as condições que secolocam.............................................................................................................................. 5222. A aplicação do Direito numa perspectiva fenomenológica...........................................5223. A aplicação do Direito numa perspectiva soeiológico-política......................................5523.1. A essencialidade da aplicação sociológico-política do Direito.................................. 5523.2.0 agasalho ao Direito e à cultura popular como fundamento de uma posturasociológico-política.............................................................................................................5523.3. Objeções à concepção extensiva da aplicação sociológico-política do Direito....... 5823.4. Refutação das objeções............................................................................................5823.4.1. A lei ante o caso singular e a mudança social........................................................5823.4.2. O conteúdo subjetivo e político inerente a toda sentença..................................... 5923.4.3. A supremacia do valor Justiça sobre o valor Segurança........................................6123.4.4. Se o juiz falha, não é a lei que o salvará................................................................6223.4.5. A representatividade popular dos juizes................................................................ 6323.4.6. A Escola do Direito Justo, Magnaud e o posicionamento assumido nestelivro.....................................................................................................................................6523.4.7. Condições para a utilização dos recursos da Informática......................................66 Capítulo VICONCLUSÃO24. Os objetivos que este livro pretendeu alcançar............................................................6725. Síntese das perspectivas propostas.............................................................................6726. Considerações complementares..................................................................................6826.1. A modernização e a democratização da Justiça como requisitos para o desempenhoeficaz do papel intervencionista que cabe à magistratura................................................. 68 4
  5. 5. 26.1.1. A realidade da Justiça no Brasil e o imperativo de Mudança.................................6826.1.2. Medidas em favor da modernização, melhoria e democratização do aparelhojudiciário..............................................................................................................................6926.1.3.0 poder das minorias como instrumento transformador..........................................7226.2. A Justiça, o juiz e a libertação do oprimido...............................................................7226.2.1. A Justiça como instrumento de libertação..............................................................7226.2.2. A salvação do Direito pela arte do juiz....................................................................7326.2.3. Em busca de um Direito da libertação....................................................................73APÊNDICE - Entrevista concedida pelo Autor ao Jornal A Gazeta, de Vitória, por Ocasiãodo Lançamento da Ia Edição deste Livro............................................................................75Bibliografia........................................................................................................................87 5
  6. 6. Capítulo IINTRODUÇÃO1. DEFINIÇÃO DO TRABALHO E SUA IMPORTÂNCIA O presente trabalho é uma pesquisa teórica que trata de problemas relacionadoscom a Hermenêutica, a interpretação e a aplicação do Direito. Sua importância resulta, quer da posição eminente do assunto nas perquirições daTeoria Geral do Direito,1 quer dos aspectos práticos ligados ao exercício das profissõesjurídicas. Não obstante outras obras, no Brasil e no Exterior, já tenham tratado longamenteda matéria, o enfoque desta monografia é original, como originais são algumas de suascontribuições.2. ESTRUTURA ADOTADA Dividi o presente estudo em seis capítulos:- o primeiro — esta introdução -, para situar as questões que serão desenvolvidas;- o segundo, em que trato de questões genéricas ligadas à hermenêutica, à interpretaçãoe à aplicação do Direito, e onde termino por apontar o salto que julgo deva ser dado peloaplicador do Direito, fazendo do homem julgado e das aspirações sociais o centroinspirador da Hermenêutica, ponto que é retomado e desenvolvido no quinto capítulo;- o terceiro, que cuida dos momentos (ou processos) da interpretação jurídica;- o quarto, que versa, abreviadamente, sobre as escolas hermenêuticas. Estas são frutosda disputa entre concepções do Direito e posições em face do labor hermenêutico;- o quinto, através do qual procuro explicitar uma visão hermenêutica que nasceu daexperiência pessoal, conjugada com a reflexão sobre doutrinas e autores, buscandoresolver a angústia de distribuir Justiça, em choque com dogmas que era precisodeslindar e discutir;- o sexto, em que procuro concluir a visão teórica, elaborada no curso da dissertação, eexplicitar os requisitos estruturais que podem tomar possível o papel que o livro destinaao juiz. As considerações gerais sobre a Hermenêutica servem de preparação aoscapítulos seguintes. Dos processos de interpretação, da posição dos juristas em face daaceitação exclusiva ou da primazia de uma ou outra técnica, ou critério hermenêutico,emergem as escolas hermenêuticas. O estudo destas permite aquilatar a evolução dopensamento jurídico no que se refere à interpretação e aplicação do Direito, bem comocompreender o alcance e os limites da contribuição deste estudo ao tema de que cuida.1 A teoria da interpretação é tema da Teoria Geral do Direito. Esta é um conhecimento epistemológico,portanto filosófico, que constitui o centro da Introdução à Ciência do Direito.Fernando Fueyo Laneri observa que a interpretação jurídica é estudada em variados ramos do Direito.Contudo, "su puesto preciso se encuentra en la Doctrina General dei Derecho". Cf. Fernando Laneri Fueyo.Interpretacióny Juez. Santiago de Chile, Universidad de Chile y Centro de Estúdios "Ratio Iuris", 1976, p.161.3. OBJETIVOS TEÓRICOS PERSEGUIDOS Tento cooperar na elaboração de uma doutrina da aplicação do Direito,fundamentando uma percepção sedimentada no exercício da magistratura trabalhista ecomum durante cerca de trinta anos. A expressão teórica dessa práxis seria um Direito 6
  7. 7. aplicado, simultaneamente, sob a perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológico-política. A perspectiva axiológica afirma que o juiz é portador de valores de que impregnasuas sentenças. Há de ser o varão digno que julgue o povo com retidão e veja sempre aJustiça a serviço do homem. A perspectiva fenomenológica levará o julgador a descer ao homem julgado,buscar seu mundo, compreender suas circunstâncias. A perspectiva sociológico-política possibilitará ao juiz a pesquisa dos valores dopovo, a identificação do seu sentimento do justo, a consideração do homem comum, odesempenho de uma função renovadora e progressista, à frente da lei. As três perspectivas vão afinal embasar uma visão humanística do ofício judicial.Essa visão humanística, a meu ver, é a única que pode possibilitar a libertação da lei. De outra forma, o sacerdote e o levita continuarão a passar de largo, deixando semsocorro o ferido de Jerico - homem, mas desconhecido que não entra na fórmula, que nãoestá compreendido no elenco das pessoas que se devem ajudar.Capítulo II4. HERMENÊUTICA: CONCEITO E ASPECTOS GERAIS Hermenêutica, na sua acepção mais geral, é a interpretação do sentido daspalavras. Esse sentido das palavras, que cabe à Hermenêutica interpretar, restringe seucampo à linguagem verbal, excluído, assim, o conceito amplo de linguagem, aquele queabarca "todas as formas que servem a propósitos comunicativos". A palavra hermenêutica provém do grego hermeneúein, interpretar, e deriva deHermes, deus da mitologia grega, considerado o intérprete da vontade divina. No Organon, de Aristóteles, encontramos o mais remoto emprego do vocábulohermenêutica, tal como o traduziu Theodor Waitz, em 1844. Grande prestígio ganhou a Hermenêutica quando se intensificou o interesse pelainterpretação das Sagradas Escrituras. Isso ocorreu, especialmente, a partir do séculoXVI, com Mathias Flacius Illyricus. A Hermenêutica afirma-se como disciplina filosófica em 1756, ano em que GeorgFriedrich Maier escreve uma obra, defendendo sua importância no campo daespeculação. Segundo Heidegger, a Hermenêutica é o estudo do compreender. Compreendersignifica compreender a significação do mundo. O mundo consiste numa rede derelações, é a possibilidade de relações. Pode-se organizar o mundo matematicamente;pode-se conceber o mundo teologicamente; pode-se interpretar o mundo comolinguagem, que é o que interessa ao hermeneuta. Então, o mundo se torna dizível, omundo é convertido na linguagem que nós utilizamos. A Hermenêutica é sempre uma compreensão de sentido: buscar o ser que me falae o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrás da linguagem o sentido radical, ouseja, o discurso. Heidegger, Husserl e os demais filósofos da corrente fenome nológica entendemque só se possa compreender o homem e o mundo a partir de sua facticidade. Dentro dessa concepção, toda hermenêutica é uma metafísica, uma ontologiafenomenológica. 7
  8. 8. 5. LEI COMO FORMA DE COMUNICAÇÃO HUMANA A lei é uma forma de comunicação humana Forma imperativa de comunicação,destinada a regular a conduta de um grupo social e emanada de um homem, de um grupode homens, de uma classe, ou da totalidade do grupo social, para traduzir os interessesabsolutos da classe minoritária dominante, numa sociedade de opressão ilimitada, oupara expressar soluções de compromisso, numa sociedade onde os domina dos tenhampossibilidade de fazer valer sua força, ou para estabelecer a igualdade e o direito detodos, numa sociedade que tenha superado, ou esteja em vias de superar, qualquerforma de dominação e exploração. A hermenêutica jurídica é parte desse processo de comunicação. David Berlo assinala a presença de seis elementos no processo completo decomunicação: a fonte, o codificador, a mensagem, o canal, o decodificador e o receptor. Creio adequado utilizar o esquema de David Berlo para dissecar o processo decomunicação que se efetiva através da lei. Teremos, então: como fonte, o legislador;como codificador, a palavra escrita; como mensagem, o conteúdo da lei; como canal, opergaminho, o jornal ou o livro no qual se faça o registro do texto legal; comodecodificador, a leitura; como receptor, a pessoa a quem a lei é dirigida, a qual opera oprocesso de decodificação. Embora a lei seja codificada, normalmente, através da palavra escrita, umaexceção à regra são os sinais de trânsito, que obrigam sob sanção, com característicasde lei, e que não se limitam ao uso da palavra escrita mas apelam também para odesenho. A palavra sob a forma escrita (em oposição à forma oral) é, modernamente, ocódigo obrigatório para o legislador. No Brasil, a lei entra em vigor quarenta e cinco dias depois de oficialmentepublicada, salvo disposição contrária. Na prática, porém, a palavra escrita não é o único nem o principal veículo decomunicação entre o legislador e o receptor. O rádio e a televisão noticiam a promulgaçãodas leis antes de sua publicação na imprensa oficial. E depois de ter sido a lei publicada oconhecimento de sua existência também chega ao receptor oralmente, pela circulaçãoverbal da notícia. A comunicação será tanto mais fiel quanto menor número de fatores, nas diversasetapas do processo, influírem na alteração da mensagem que a fonte pretenda transmitirao receptor. No caso da comunicação através da lei, a fonte deve cuidar da fidelidade àmensagem, no momento da codificação. Contudo, desprestigiada, modernamente, a idéiade que o intérprete deveria descobrir e revelar a vontade, a intenção do legislador, oprocesso hermenêutico parte da mensagem já codificada.6. HERMENÊUTICA, INTERPRETAÇÃO, APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO DO DIREITOA expressão hermenêutica jurídica é usada com diferente extensão, ou acepção, pelosautores com freqüência, vê-se hermenêutica jurídica usada como sinônimo deinterpretação da lei. Outras vezes, é dado aos vocábulos um sentido amplo, que abrangea interpretação e a aplicação.10Carlos Maximiliano distingue Hermenêutica e Interpretação. A Hermenêutica é a teor iacientífica da arte de interpretar. Tem por objeto"... o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e oalcance das expressões do Direito".A interpretação é a aplicação da Hermenêutica.12 8
  9. 9. Ainda Carlos Maximiliano observa que:"... interpretar uma expressão de Direito não é simplesmente tomar claro o respectivodizer, abstratamente falando; é, sobretudo, revelar o sentido apropriado para a vida real, econducente a uma decisão reta". Sentidos mais amplos da expressão, afirma que, no sentido restrito, hermenêutica é sinônimo deinterpretação, que o tema tradicionalmente arrolado como especifico da hermenêutica jurídica é o dainterpretação, seus processos e sua técnica. Cf. Teoria Geral do Direito, Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro,1966, pp. 233 e 234. Também Naylor Salles Gontijo identifica Hermenêutica Jurídica e Interpretação doDireito. Cf. Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1969, p. 291. Da mesma forma, A. B.Alves da Silva. Cf. Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro, Agir, 1956, p. 270.10 Paulo Dourado de Gusmão entende que a Hermenêutica Jurídica é a "parte da ciência do direito quetrata da interpretação e aplicação do direito". Cf. Introdução ao Estudo^ do Direito, Rio de Janeiro, Forense,1978, p. 253. Machado Neto, numa primeira extensão do conceito, vê a hermenêutica abrangendo ainterpretação, a integração e, quiçá, a própria aplicação. Num sentido ainda mais amplo, identificaHermenêutica Jurídica como Teoria da Técnica Jurídica, ou seja, a parte da Teoria Geral do Direito cujohorizonte temático é a lógica jurídica material, em oposição à Teoria Geral do Direito stricto sensu, cujohorizonte temático é a lógica jurídica formal. Cf. A . L. Machado Neto, Teoria Geral do Direito, Rio deJaneiro, Tempo Brasileiro, 1966, pp. 26 e 233.12 Paulo Nader, que também distingue os conceitos, diz que a hermenêutica é teórica e visa a estabelecerprincípios, critérios, métodos, orientação geral. Já a interpretação é de cunho prático, aplicando osensinamentos da hermenêutica. Ver Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro, Forense,1982, p. 314. No mesmo sentido, cf. Orlando de Almeida Secco, Introdução ao Estudo do Direito, Rio deJaneiro, Freitas Bastos, 1981, p. 185.13 Carlos Maximiliano, ob. cie, p. 22. Ao termo "interpretação das leis" Carlos Maximiliano prefere"interpretação das expressões do Direito" porque não se interpretam apenas as leis, mas também o DireitoConsuetudinário, os decretos, regulamentos em geral, avisos e portarias ministeriais, instruções e circularesde autoridades administrativas, usos e decisões judiciárias, contratos, testamentos e outros atos jurídicos,ajustes e contratos internacionais, convenções interestaduais e intermunicipais. Interpretar é apreender ou compreender os sentidos implícitos nas normasjurídicas. E indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência. Éexpressar seu sentido recorrendo a signos diferentes dos usados na formulação original. A interpretação é tarefa prévia, indispensável à aplicação do Direito. A aplicação do Direito consiste em submeter o fato concreto à norma que o regule. A aplicação transforma a norma geral em norma individual, sob forma de sentençaou decisão administrativa.16 Quando para o fato não há norma adequada, o aplicadorpreenche a lacuna; através da integração do Direito. A integração é o processo de preenchimento das lacunas existentes na lei.Na interpretação, parte-se da lei, para precisar-lhe o sentido e o alcance. Na integração,parte-se da inexistência de lei. Se existe a norma, o aplicador, grosso modo, enquadra o fato na norma.Na pesquisa da relação entre o caso concreto e o texto abstrato, entre a norma e o fatosocial, a tarefa do aplicador,15 "Interpretar un enunciado quiere decir ordinariamente expresar su sentido recurriendo a signos diferentesde los usados para formulário originalmente." Roberto José VernengOi Curso de Teoria General deiDerecho, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciências Sociales, 1976, p. 404. Adverte Sônia Maria S.Seganfreddo que o trabalho interpretaiivo não se limita a decifrar os sinais que os sentidos percebem mas,também, visa à criação c elaboração intelectual, que conduz o intérprete a novas situações quandodesentranha o sentido de uma expressão. Cf. Sônia Maria S. Seganfreddo, Como Interpretar a Lei. Rio dcJaneiro, Ed. Rio, 1981, p. 14. 9
  10. 10. 16 Num sentido amplo, não haveria aplicação do Direito apenas nestas duas hipóteses Entendendo comoKelsen que a aplicação é a formulação da norma particular, a partir dn norma geral, haveria aplicaçãoconstitucional quando a Constituição é aplicada ao ia proceder a sua reforma, aplicação legislativa quandose aplicam as disposições da Constituição para elaborar as leis, aplicação jurisdicional ou administrativaquando t o jull ou o administrador quem aplica a Constituição, a lei ou o contrato ao caso particular, omesmo uma aplicação voluntária quando as partes se adaptam ao disposto na ConstituiçAo • nas leis. Otermo tem, neste trabalho, o sentido restrito de aplicação jurisdicional OU administrativa. Para o conceito deaplicação do Direito, segundo Hans Kelsen, cf. Trona Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado, 1974, pp.324 a 327.sobretudo a do juiz, não se resume, contudo, a um mero silogismo, no qual fosse a lei apremissa maior, o caso, a premissa menor, e a sentença judicial, a conclusão. A liberdade maior ou menor do juiz, no julgar, a irrestrita submissão à lei ou oabrandamento dessa submissão, em diferentes graus, marcam posturas ligadas àsdiversas escolas hermenêuticas.7. EVOLUÇÃO DA HERMENÊUTICA EM PROL DE UM DIREITO CENTRADO NOHOMEM E NO POVO Vejo a evolução da Hermenêutica, em geral, e da Hermenêutica Jurídica, emparticular, refletindo a evolução das idéias sobre o homem e seu papel no mundo: de umapreocupação em investigar a vontade do legislador,17 entendido como ser onipotente,passou se para a posição, mais liberal, de pesquisa da própria lei, como produto social,fruto da consciência jurídica do povo, segundo seus pregoeiros.1817 Paula Batista via como elementos da interpretação gramatical, o lógico e o científico. Este último éaquele que presta ao elemento lógico "as premissas e dados para, sob a dupla relação das palavras e dospensamentos e por meio de legítimas conseqüências, não só atingir o sentido normal, e sem defeitos, comoadotar, dentre os sentidos possíveis, o que exprimir, com maior segurança possível, a vontade dolegislador". (Cf. Paula Batista, Compêndio de Hermenêutica Jurídica, São Paulo, São Paulo Saraiva, 1984,pp. 10 e II.)O Barão de Ramalho entendia que o estudo da hermenêutica jurídica devia preceder ao de todo direitopositivo, "por isso que como todo o direito precisa ser entendido para ser bem aplicado quando reduzido aleis, segue-se que o primeiro estudo do jurisconsulto consiste em conhecer perfeitamente as regrassegundo as quais se deve apoderar o pensamento do legislador para genuinamente aplicá-las". (Cf. Barãode Ramalho, Cinco Lições de Hermenêutica • Jurídica, São Paulo, Saraiva, 1984, p. 91.)18 Afirma José Maria Martin Oviedo que a doutrina atual submete a revisão as teorias subjetivas (vontadedo legislador) e objetiva (vontade da lei) que a doutrina clássica construiu, a respeito da interpretação.Inclina-se a doutrina atual por um sincretismo, tanto metódico quanto técnico, com um certo predomínio dainterpretação objetiva e destacando-se, entre os elementos do processo interpretativo, a ratio legis, quepostula a prevalência do resultado interpretativo mais adequado à finalidade da lei. Cf. Formación yAplicación dei Derecho, Madrid, Instituto de Estúdios Políticos, 1972, p. 149.José Maria Rodrigues Paniagua entende que, entre as posturas polêmicas (teoria da interpretação subjetivae da interpretação objetiva), o melhor caminho para o esclarecimento científico é a aceitação do que uma eoutra teoria possam ter de verdadeiro. Cf. Ley e Derecho, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pp. 90 e 91. O novo salto que penso deva ser dado, corajosamente, pelo aplicador do Direito,sobretudo pelo juiz,19 impõe que este não se enclausure na sua ciência, causadora derigidez perceptiva, mas que se abra às outras ciências, à economia, à Política, àSociologia, à Psicologia, e que se deixe tocar pela influência das correntesfenomenológica e existencialista, bem como das escolas sociológicas. Manuel de Andrade diz que para a escola tradicional, subjetivista, psicológica ouhistórico-filológica a lei deve ser entendida e aplicada conforme o pensamento e avontade do legislador. 10
  11. 11. Opondo-se a essa, a nova concepção "abstraindo do legislador, encara a leiapenas, em si mesma a querendo interpretar, por maneira que o sentido legal prevalenteterá de ser um sentido objetivo, como que radicado na própria lei." (Manuel A. Dominguesde Andrade, Ensaio sobre a Teoria da interpretação das Leis, Coimbra, Armênio Amado— Editor, Sucessor, 1978, pp. 14e 15.)19 As mudanças de 1993 e 1994 pouco alteraram as disposições do Código de Processo Civil relacionadascom o juiz. Apenas deu-se mais ênfase à tarefa conciliatória que já era atribuída aos juizes e abrandou-seainda mais o princípio da vinculação do juiz ao processo sob o fundamento da identidade física.Disciplina o art. 132 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 8.637, de 31de março de 1993:"O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado,afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos .em que passará os autos ao seusucessor".O art. 132, na redação expressa pelo Código de Processo Civil, quando foi promulgado em 1973,estabelecia:"O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a lide salvo se fortransferido, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, osucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas".A mudança operada pela Lei n° 8.637 abrandou ainda mais o princípio da identidade física do juiz. Oprincípio geral de vinculação ao processo passou a alcançar somente o juiz que concluir a audiência deinstrução, e não aquele que apenas tiver dado início a ela. Por outro lado, foram alargadas as hipóteses emque o princípio da identidade física deve ceder. Desaparece a norma de vinculação ao processo se o juiz éconvocado para atuar em tribunal, ou se é promovido, aposentado, licenciado ou afastado por qualquermotivo. Entretanto, o fato de entrar em gozo de férias não desvincula o juiz do feito, conforme ajurisprudência tem entendido. (Cf. Theotonio, Negrão. Código de Processo Civil de Legislação Processualem Vigor, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 164.)Capítulo IIIMOMENTOS (OU PROCESSOS) DA INTERPRETAÇÃO JURÍDICA8. CONCEITO E ESPÉCIES Processos de interpretação são os recursos de que se vale o hermeneuta paradescobrir o sentido e o alcance das expressões do Direito. A interpretação incide sobre a lei e as demais expressões do Direito, e não sobre opróprio Direito. Alei é a forma, o Direito é o conteúdo: a interpretação recai sobre a forma,buscando o conteúdo. Já a aplicação é do Direito. ante o fato concreto a tarefa doaplicador, revelado o conteúdo da lei, sua substância, é fazer prevalecer esse conteúdo. A lei não evolui. Segue com passo tardo a mudança social. O Direito, entretanto,pode acompanhar as transformações econômicas, políticas e sociais. Ao intérprete e aoaplicador cabe responder ao desafio de dinamizar a lei, para que não seja forçaretrógrada dentro da sociedade. Como observou Emmanoel Augusto Perillo, o conteúdo da lei é inteiramente vago,dentro de sua esquematização lógica; sem a intervenção do hermeneuta, a lei morre notempo. Os processos de interpretação são também chamados elemen tos deinterpretação, métodos ou modos de interpretação, fases ou momentos da interpretaçãoou critérios hermenêuticos. Os processos de interpretação não ocorrem ao intérprete numa ordem sistemática,mas numa síntese imediata. 11
  12. 12. Esse caráter unitário da atividade hermenêutica aconselha que se encarem osprocessos de interpretação como momentos do processo global interpretativo, depreferência a conceituá-los como métodos. Por reconhecer que o processo interpretativo não obedece a uma ascensãomecânica das partes ao todo, mas "... representa antes uma forma de captação do valordas partes, inserido na estrutura da lei, por sua vez inseparável da estrutura do sistema edo ordenamento". Miguel Reale propugna por uma hermenêutica estrutural. C. H. Porto Carreiro define-se por um método hermenêutico dialético, que "...abrange a realidade como um todo e, como um todo, a examina, procurando tudo quantoexiste na letra e no espírito da lei".3Embora haja variações terminológicas, de um autor para outro,4 se queremos buscar omáximo de abrangência e pormenorização podemos enumerar como momentos (ouprocessos) de interpretação os seguintes:- momento (ou processo) literal, gramatical ou filológico;- momento (ou processo) lógico ou racional;- momento (ou processo) sistemático ou orgânico;- momento (ou processo) histórico ou histórico-evolutivo;- momento (ou processo) teleológico;- momento (ou processo) sociológico.3 Cf. Carreiro, C. H. Porto. Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976, p. 250:"Consideramos que o único método hermenêutico verdadeiramente válido e eficaz é o dialético, queabrange a realidade como um todo e, como um todo, a examina, procurando desvendar tudo quanto existena letra e no espírito da lei. E nisso estão incluídos: 1. O conteúdo semântico dos vocábulos, naquilo que háde histórico nas variações ideológicas, compreendendo o que significam as palavras para a classe que ditoua norma jurídica; 2. O conteúdo lógico da inserção da regra nesta (e não em outra) lei considerando queseus artigos devem exprimir um todo, que repele matéria estranha à versada pelo legislador, 3.0 exame dascondições históricas que ditaram, naquele (e não em outro) momento, sua feitura, ou seja, o estudo daoportunidade histórica da lei, para que se vislumbrem os fatos geradores da norma criada, sua extensão esua finalidade; 4. O estudo das condições sociológicas que ressaltaram os interesses de classe a seremprotegidos, orientando o aplicador da lei no conhecimento do tipo de conflito que se deseja evitar, solucionarou minorar".4 Naylor Salles Gontijo classifica os métodos de interpretação em dois grupos. Seriam métodos maiores, oaxiológico (que se utiliza dos juízos de valor para a interpretação do Direito), o lógico (que se serve do fatopara subir até a norma, porque entende o Direito como completivo da conduta social) e o de integraçãodialética (que consiste na atualização normativa dos valores em uma condicionalidade fática). Seriammétodos menores o gramatical, o sistemático, o histórico, o declaratório, o extensivo, o restritivo, o evolutivoe o ab-rogante. Cf. Naylor Salles Gontijo, Introdução à Ciência do Direito. Rio de Janeiro, Forense, 1969,pp. 308 e segs. Luís Alberto Warat alinha como métodos de interpretação: o gramatical, o exegético(Bonnecase e Proudhon), o comparativo (lhering, na segunda fase), o científico (Geny e Planiol), o daEscola do Positivismo Sociológico (Duguit), o da Escola de Direito livre (Erlich, Kantorowicz), o teleológico(Heck), que se desdobra no teleológico em sentido estrito e no da jurisprudência de interesses, o da Escolado Positivismo Eáctico (Cohen e Alf Ross), o da Escola Egológica (Cossio) e o tópico-retórico (Viehweg). Cf.Luís Alberto Warat, Mitos e Teorias na Interpretação das Leis, Porto Alegre, Ed. Síntese, 1979, pp. 75 esegs.9. MOMENTO (OU PROCESSO) LITERAL, GRAMATICAL OU FÍLOLÓGICO O momento (ou processo) fílológico estabelece o sentido objetivo da lei com baseem sua letra, no valor das palavras, no exame da linguagem dos textos, na consideraçãodo significado técnico dos termos. Forma de comunicação humana que se utiliza da linguagem verbal, a lei é umarealidade morfológica e sintática. Essa circunstância torna inafastável a utilização doprocesso gramatical de interpretação. A interpretação exclusivamente filológica, ou apreferência pela exegese verbal, ou mesmo a idéia de que se deva partir, 12
  13. 13. progressivamente, do processo gramatical para atingir depois a compreensão sistemática,lógica, teleológica ou axiológica dos textos é que constituem posições doutrináriasultrapassadas. Certamente, foi com vistas a esses desvios hermenêuticos que RecasénsSiches qualificou a interpretação literal como irracional e inútil.55 "Espantosa tontería", segundo suas palavras. Cf. Luís Recaséns Siches, Nueva Filosofia de laInterpretación dei Derecho, México, Editorial Porrúa, 1973, p. 182. Gustav Radbruch coloca a questãonestes termos: "A interpretação jurídica não é pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que já foipensado, mas, pelo contrário, um saber pensar até o fim aquilo que já começou a ser pensado por umoutro. Sem dúvida, ela parte da interpretação filológica da lei; mas para ir mais além dela". GustavRadbruch, Filosofia do Direito. Coimbra, Armênio Amado, 1974, p. 231. A interpretação filológica deve perseguir o conteúdo ideológico dos vocábulos,descobrir o que de subjacente existe neles, com vistas a uma compreensão semânticadas palavras usadas na lei.6 No uso do processo filológico, deve o intérprete estar advertido de que nem semprea palavra é fiel ao pensamento, afora as impropriedades de redação, freqüentes nas leis.Sempre é preciso encontrar o que se acha implícito por trás das palavras. As palavras empregadas pelo legislador devem ser interpretadas em conexão comas demais que constituem o texto.Deve-se atentar para o uso da palavra no local em que foi redigida a lei ou a matéria a serinterpretada. A pesquisa filológica há de interligar-se e harmonizar-se com os demais processos,pois, "desde Saussure, não se tem mais uma compreensão analítica ou associativa dalinguagem, a qual também só pode ser entendida de maneira estrutural, em correlaçãocom as estruturas e mutações sociais." Essa visão estrutural da linguagem desautoriza o entendimento dogmático daspalavras da lei e impõe o entendimento histórico. A língua é um patrimônio comum, arsenal coletivo, instituição. A fala é a escolhaindividual, a opção entre as possibilidades de expressão que se apresentam na língua. A lei é a fala do legislador, revelando a percepção da pessoa ou do grupo depessoas que elaborou a lei, mas, também, sem dúvida, a visão da época. Cada época tem uma visão da realidade. A consideração desses aspectos não pode ser ignorada pelo hermeneuta.Se o intérprete possuir conhecimentos de filologia, lingüística e filosofia da linguagem,0poderá utilizar-se, com proveito, do auxílio desse processo.6 Carlos Santiago Nino assinala como tendência da nova Ciência do Direito o desprender-se, nainterpretação, dos mitos derivados do "realismo verbal" para atender às modernas técnicas de análisesemântica e sintática. Cf. Carlos Santiago Nino, Notas de Introducción al Derecho, Buenos Aires, EditorialAstrea, 197S, vol. 4, p. 151.10. MOMENTO (OU PROCESSO) LÓGICO OU RACIONAL O momento (ou processo) lógico baseia-se na investigação da ratio legis. Buscadescobrir o sentido e o alcance da lei, sem o auxílio de qualquer elemento exterior,aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas deempréstimo à lógica geral. Funda-se no brocardo - Ubieadem ratio, ibi eadem legisdispositio, ou seja, ali onde está o racional, ali está a correta disposição legislativa.‘’’’’’’’’’’’Procura a idéia legal que se encontra sub litteris, partindo do pressuposto de que arazão da lei pode fornecer elementos para a compreensão de seu conteúdo; de seusentido e de sua finalidade. Numa lei, o que interessa não é o seu texto, mas o alvo fixadopelo legislador. 13
  14. 14. O elemento lógico empregado nesse processo de interpretação é o fornecido pela lógicaformal." A ratio legis consagra, necessariamente, os valores jurídicos dominantes e deveprevalecer sobre o sentido literal da lei, quando em oposição a este. O processo lógico permite que a interpretação alcance elevado padrão de rigor esegurança. Contudo, como sublinha Flóscolo da Nóbrega:"... o processo tem o grave inconveniente de esvaziar a lei de todo o conteúdo humano,de tratá-la em termos de precisão matemática, como se fosse um teorema de geometria". Também Carlos Maximiliano censura o processo afirmando que, da preocupaçãode reduzir toda a Hermenêutica a brocardos, a conseqüência é multiplicarem-se as regrasde interpretação, gerando a sutileza, incompatível com a segurança jurídica pretendida. Recaséns Siches considera o processo lógico imprestável na aplicação do Direito.‘’’’’’’’’’’’’A lógica formal, de tipo puro, a priori, só é adequada na análise dos conceitosjurídicos essenciais. Para tudo que pertence à existência humana - a prática do Direito,inclusive - impõe-se o uso da lógica do humano e do razoável (lógica material). Carlos Coelho de Miranda Freire adverte que o raciocínio jurídico não se regula poruma lógica do necessário. Nele domina um procedimento fundamentado em silogismosretóricos, que são concluídos a partir de premissas prováveis. André Franco Montoro pensa que o jurista usa habitual mente a lógica em suassentenças, petições, pareceres etc, se bem que nem sempre o faça de forma consciente.‘’’’’’’’’’’’Todas as vertentes da Lógica, segundo sua opinião, desde a lógica clás sica até alógica simbólica, a lógica da linguagem, a lógica deôntica e a lógica do concreto(incluindo-se, nesta última designação, a lógica do razoável, da argumentação, da controvérsia, nova retórica e tópica) têm aplicação na tarefa herme nêutica. Wilson de Souza Campos Batalha observa que o rigor lógico, na interpretação eaplicação das normas jurídicas, é simples apa rência. Há em toda interpretação eaplicação ingredientes estima tivos, emocionais e irracionais. Embora a sentença - prossegue - revista-se de forma silogís-tica, a conclusão,freqüentemente, precede as premissas. C. H. Porto Carreiro acha que, modernamente, a exegese racional voltou a mereceratenção, uma vez que pode fornecer informações sobre as razões sociais da lei, isto é,sobre o Direito que, em dado momento, se cristalizou em regra jurídica. Por isso, ao lado da ratio legis, aprofundou-se o exame da occasio legis, comoelemento histórico capaz de revelar ao intérprete as condições sociais que deveriam terinfluenciado na redação da lei. O processo lógico, ou racional, reformulado, poderá penetrar no espírito históricoda lei, retirando daí as razões que a ditaram, sua finalidade imediata e os motivos domomento que presidiram à sua feitura.Observada essa advertência, creio que o processo lógico pode ser empregado comutilidade.11. MOMENTO (OU PROCESSO) SISTEMÁTICO OU ORGÂNICO O momento ou processo sistemático considera o caráter estrutural do Direito, peloque não interpreta isoladamente as normas. Vê cada regra legislativa como "... parte dointeiro organismo dos princípios de determinado regime ou sistema de direito positivo".19Consiste na “... adaptação do sentido de uma norma ao espírito do sistema". CarlosMaximiliano fixa diretriz para o uso do processo: "Examine-se a norma na íntegra, e maisainda: o Direito todo, referente ao assunto. Além de comparar o dispositivo com outrosafins, que formam o mesmo instituto jurídico, e com os referentes a institutos análogos;força é, também, afinal pôr tudo em relação com os princípios gerais, o conjunto dosistema em vigor". 14
  15. 15. Nos países de Constituição rígida, importante é ter presente a supremacia dosdispositivos constitucionais, em comparação com os dispositivos da legislação ordinária. Quando se adota, como se faz, por longa tradição, no Brasil, o sistema deconstituições pormenorizadas, exaustivas, regulando matérias atinentes aos maisdiversos campos do Direito, indispensável é o cotejo de qualquer dispositivo que se queirainterpretar com o que, a respeito, disponha, específica ou genericamente, a ConstituiçãoFederal. O processo sistemático tem a função de preservar a harmonia do sistema legal,zelar por sua coerência. Esse objetivo deve ser perseguido não apenas pelo controle constitucional das leis:também entre normas de igual hierarquia o princípio deve ser invocado. A meu ver, assiste razão a Cavalcanti Lana, em voto vencido que proferiu no IoTribunal de Alçada do Rio de Janeiro: "Tem a jurisprudência um papel que não está suficientemente esclarecido eestudado: o de preservar a harmonia do sistema legal. Não é ela mera intérprete da lei enem se unifica, em homenagem aos casos análogos, a fim de garantir a isonomia dasdecisões. Sua função mais importante é a de zelar pela coerência do sistema. Argumenta-se que esta coerência é dada pelo controle constitucional das leis, não havendo comoinvocá-lo entre normas de igual magnitude hierárquica. Mas o argumento deixa ao juizuma pobre função - transforma-o em computador destinado a processar os dados que olegislador, em desavisada hora, entendeu de lhe propiciar".2222 "Isto vera ocorrendo" - prossegue o voto - "com a malsinada denunciação vazia (...) Para chegar a ela,partiu o legislador da falsa premissa de que o Sistema Nacional de Habitação constituiu-se em um êxito tãogrande que somente excêntricos e pouco numerosos milionários se dão ao luxo do aluguel, quando todos,por menor que lhes seja a renda familiar, têm acesso à casa própria. O engano é ledo, a realidade é outra.(...) Por tais razões, a partir de agora, embora aparentemente contra legem, mas afeiçoando ao espiritomaior do sistema que se tomou tradicional do intervencionismo contratual por inspiração do bem comum,voto no sentido de negar, peremptoriamente, reprise que imotivada seja." (Voto vencido do juiz CavalcantiLana, na Apelação Cível n° 68.408, julgada pela 3* Câmara do 1° Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro. InLitis, Rio de Janeiro, ano I, vol. IV, dez. 1976, pp. 155-157.) Integra o processo sistemático o recurso ao Direito Comparado, ou seja, aconfrontação do texto, sujeito a exegese, com leis congêneres de outros países,especialmente daqueles que exerceram influência na construção do instituto jurídico quese investiga.’’’’’’’’’’’’’Nas matérias alcançadas pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, énecessário ter presente esse documento supranacional, quer quando se acolhe a doutrinaque sustenta sua auto-aplicação ao Direito interno23 - posição que julgo acertada -, quer,pelo menos, como fonte subsidiária. O processo (ou momento) sistemático possibilita uma compreensão larga da lei. Amens legis - que parecia muito precisa -, após a confrontação do texto interpretado comoutras normas de igual ou superior hierarquia, com os princípios gerais do Direito, com oDireito Comparado, pode restringir-se, ampliar-se, ser, enfim, iluminada por uma visãoenriquecedora, que uma interpretação meramente lógica tornaria impossível.12. MOMENTO (OU PROCESSO) HISTÓRICO OU HISTÓRICO-EVOLUTIVO O momento (ou processo) histórico leva em conta as idéias, os sentimentos e osinteresses dominantes, ao tempo da elaboração da lei. A lei representa uma realidadecultural que se situa na progressão do tempo. Uma lei nasce, obedecendo a determinadasaspirações da sociedade ou da classe dominante da sociedade, traduzidas pelos que aelaboram, mas o seu significado não é imutável. E necessário verificar como a lei disporia 15
  16. 16. se, no tempo de sua feitura, houvesse os fenômenos que se encontram presentes, nomomento em que se interpreta ou aplica a lei. A lei, observa Paulo Dourado de Gusmão, "não é elaborada para um corpo socialmoribundo, mas para um corpo social vivo, em desenvolvimento, com épocas de crise ecom épocas de estabilidade". Fundamenta esse processo hermenêutico a convicção de que o Direito é produtohistórico, herança cultural, criação da vida social, capaz de adaptar-se a todas ascondições e exigências novas, fruto da comunidade, e não resultado da vontade dolegislador. Daí o realce que seus corifeus deram à tradição e ao costume imemorial. O processo histórico-evolutivo considera que a lei não tem "conteúdo fixo,invariável, não pode viver para sempre imobilizada dentro de sua fórmula verbal, de todoimpermeável às reações do meio, às mutações da vida. Tem de ceder às imposições doprogresso, de entregar-se ao fluxo existencial, de ir evoluindo paralela à sociedade eadquirindo significação nova, à base das novas valorações". O intérprete busca descobrir a vontade.atual da lei (voluntas legis), e não a vontadepretérita do legislador (voluntas legislato-ris), vontade que deve sempre corresponder àsnecessidades e condições sociais. O elemento histórico permite apreender as linhas gerais da evolução jurídica, astransformações que sofreram os institutos no decurso do tempo, os traços comuns nasucessão das leis, traços] que estão a indicar o que existe de permanente, em meio àmultiplicidade e variedade dos dispositivos. No processo (ou momento) histórico-evolutivo, socorre-se o intérprete dapesquisados documentos históricos do Direito, quais sejam, dentre outros, os projetos eanteprojetos de lei, mensagens e exposições de motivos, debates parlamentares,pareceres, relatórios, votos, emendas e justificações. Esses documentos não têm forçavinculativa, pois a lei, uma vez sancionada, desgarra-se do autor ou autores, porém, dequalquer forma, constituem subsídio apreciável para o estudo das razões históricas da lei. Consideram-se aqui também a história do direito anterior, especialmente a históriado instituto de que faz parte a lei, a história do dispositivo ou norma submetida a exegese,bem como os fatos e circunstâncias que deram causa à lei. No processo histórico-evolutivo, como no processo lógico e no sistemático, ointérprete mantém-se dentro das balizas da lei, não se admitindo aí a interpretaçãocriadora, a despeito ou à margem da lei. Justamente por isso, os apologistas desteprocesso reputam-no valioso, porque, sem colocar o intérprete contra os códigos, permitea evolução jurídica: concilia o princípio da legalidade com as transformações sociais. A utilização, na França, do processo histórico-evolutivo possibilitou atualizar oCódigo de Napoleão (Código Civil), com a adoção, pela jurisprudência, de institutos damaior relevância como a teoria da responsabilidade civil por riscos criados, a teoria daimprevisão (que permitiu a revisão judicial dos contratos) e a teoria do abuso dos direitos. Sem negar o valor da História, no conhecimento das instituições sociais, C. H.Porto Carreiro entende, contudo, que é fundamental dar-lhe tratamento dialético,abandonando a simples relação cronológica dos fatos, para submetê-los a uma análiseinfra-estrutural que conduza à real apreensão de uma realidade em movimento. Só serefazendo a História, nas suas bases e nos seus conflitos, é possível chegar-se a esseresultado.26 A ênfase dada pelo processo histórico de interpretação ao exame dos materiaislegislativos merece a crítica desse mesmo autor. Essas peças têm a finalidade demistificar a opinião pública, pois o verdadeiro objetivo da lei - a garantia dos privilégios declasse - nunca é confessado.26 Cf, C. H. Porto Carreiro, Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976, p. 240: "quandosabemos que a superestrutura social está indissoluvelmente ligada a uma base econômica dada, que lhefornece a forma específica para seu conteúdo próprio, temos de concluir que essa base infra-estrutural 16
  17. 17. origina a superestrutura que lhe deve corresponder. A aparente autonomia da superestrutura tem levadoaqueles que examinam as coisas pela aparência e não pela essência a erros paimares. Assim, quando aEscola Histórica exalta o valor do costume, como fonte precípua da lei, não se preocupa em indagar ascausas geradoras do consuetudinário. Toma o costume como está e sobre ele levanta o edifício histórico deuma instituição jurídica". Georges Ripert também produziu veemente libelo contra a insinceridade dasexposições de motivos. Aliás, já os Estatutos de Coimbra preveniam que "... se não devem seguir, eabraçar cegamente as razões indicadas na lei; antes pelo contrário se deve sempretrabalhar por descobrir a verdadeira razão dela". Desprezada a postura estática, meramente descritiva, e assumida a postura crítica,de aprofundamento da realidade, dialética, o momento histórico é de grande valia notrabalho hermenêutico.13. MOMENTO (OU PROCESSO) TELEOLÓGICO O processo ou momento teleológico busca a finalidade da lei. O fim da lei, numaprimeira abordagem, é garantir interesses, com base em valorações econômicas,políticas, sociais e morais dominantes. A lei não explicita os interesses que defende, nem as valorações que afundamentam. Cabe ao hermeneuta pesquisá-los, com vistas a descobrir o fim da lei, oresultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática, assegurando a tutela dointeresse, para a qual foi estabelecida, ou de outro que deva substituí-lo. A interpretação teleológica visa, em princípio, à descoberta dos valores a que a leitenciona servir.30 A pesquisa teleológica deve buscar o objetivo atual das disposições, à medida queinteresses emergentes possam ser enquadrados no texto primitivo. Dentro da perspectiva oferecida pela teoria do valor e da cultura, Miguel Reale dizque "... fim da lei é sempre um valor, cuja preservação ou atualização o legislador teve emvista garantir, armando-o de sanções, assim como também pode ser fim da lei impedirque ocorra um desvalor. Ora, os valores não se explicam segundo nexos de causalidade,mas só podem ser objeto de um processo compreensivo que se realiza através doconfronto das partes com o todo e vice-versa, iluminando-se e esclarecendo-sereciprocamente, como é próprio do estudo de qualquer estrutura social". Assim, na concepção de Reale, toda interpretação jurídica é teleológica: funda-sena consistência axiológica do Direito. O Direito brasileiro sufragou, amplamente, a interpretação teleológica ao estatuir oart. 5o da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro: "Na aplicação da lei, o juiz atenderáaos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum". Embora colocado na Lei de Introdução ao Código Civil, esse dispositivo não seaplica apenas à interpretação do Código Civil: c uma diretriz básica do ordenamentojurídico. Divergem os autores no entendimento do alcance que deve ter o artigo 5o da Leide Introdução ao Código Civil Brasileiro. Entendem alguns que o bem comum a que a lei se destina, 6 aquele que a norma,objeto da interpretação, está orientada a satisfazer. Outros pensam que deve o juizatender às exigências últimas e gerais do bem comum, afastando a incidência da lei aocaso concreto, quando dessa incidência resulte obstrução àquele desiderato.30 Hans Reichel coloca a questão assim: "Se em um caso particular, a lei opõe-se ao pensamento e ao fimdo Direito, pode ser ordenado que ao postulado do pensamento jurídico, que se acha sobre a lei, seoutorgue maior força que à existência sem vontade da lei apóstata." Hans Reichel, La Leyyla Sentencia,Madrid, Editorial Reus, 1921, p. 146. 17
  18. 18. Comentando esse artigo escreveu Oscar Tenório: "O direito positivo brasileiropreferiu caminho mais seguro e menos difícil. Deu ao juiz a missão de, na aplicação dalei, apreciar a sua finalidade social e as exigências do bem comum. Confiou ao juiz amissão de vencer os óbices criados por leis prenhes de individualismo. Instaurou-se ogoverno dos juizes sem que possamos falar, entretanto, em oligarquia ou ditadurajudiciária". C. H. Porto Carreiro não vê, com otimismo, a efetiva aplicação do artigo 5o da Leide Introdução ao Código Civil, encontrando um conflito entre o artigo e o sistema jurídico-político-econômico em que está inserido: "Não especificando as fronteiras dos finssociais a que se destina a lei, deixa a critério do juiz o exame da questão. Mas, qualespada de Dâmocles, pendente sobre a cabeça do julgador, estão os princípios gerais doDireito, garantidores do status quo e das vigas mestras do regime. Teoricamente, o juiztem liberdade de pesquisar os fins sociais da lei, perquirindo, como filósofo e comosociólogo, a verdadeira ratio legis. No entanto, ao fazê-lo, há ele de esbarrar, fatalmente,com os institutos jurídicos preestabeleci-dos (e que não podem ser por ele mudados), quetêm de ser seguidos e mantidos, sob pena de ser apontado como uma ameaça àsegurança nacional".35 Penso que, realmente, a interpretação teleológica - sufragada, sem restrições, peloDireito Brasileiro - arma o Judiciário de grandes poderes e de inarredável missão política. De independência e coragem os juizes sempre precisarão, caso queiram ser úteisao povo, e não dóceis instrumentos da dominação de poucos. Independentes e corajosos,ao aplicarem teleologicamente o Direito, tendo em vista as exigências da finalidade sociale do bem comum, os juizes não poderão obscurecer que o bem comum é, atéetimologicamente, felicidade coletiva, bem geral, e nunca o individualismo, a opressão,que uma lei particular ou artigo de lei consagrar.35 Prossegue: "E segurança nacional é preceito que visa à manutenção de uma situação vigente, mesmoque esteja ela panda de conflitos sociais. Qualquer reforma deve partir de cima para baixo, de governantespara governados, como uma espécie de outorga de direitos. As reivindicações, que têm sentido inverso,podem ser interpretadas como perigosas ao sistema jurídico e ao regime político. O mesmo ocorrerá aoaplicador, que der interpretação diversa às leis vigentes, ainda que fundamente sua decisão com base nosfins sociais a que elas se destinam. Afinal, a que se destinam elas? À mudança social? A ampliação dedireitos? Não cremos". C. H. Porto Carreiro, Introdução à Ciência do Direito, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1976,pp. 266-267.14. MOMENTO (OU PROCESSO) SOCIOLÓGICO O momento (ou processo) sociológico conduz à investigação dos motivos e dosefeitos sociais da lei.36 Leva a aplicar os textos de acordo com as necessidadescontemporâneas, com olhos postos no futuro, e não no passado. Considera a consciênciajurídica da coletividade,37 as aspirações do meio. Atende às conseqüências econômicas,políticas e sociais da exegese. Vê o sistema jurídico como subsistema do sistema social,e não como sistema autônomo.3836 Na opinião de Carlos Santiago Nino, "requer-se, cada vez mais energicamente, que os juristasjustifiquem as soluções que propõem, mostrando que suas conseqüências são preferíveis às demaissoluções possíveis, em vez de manter num plano secundário a ponderação axiológica das soluçõespropostas, detrás dos argumentos supostamente lógicos tendentes a mostrar que a interpretação escolhidase infere das normas legais". Carlos Santiago Nino, Notas de Introducción al Derecho, Buenos Aires,Editorial Astrea, 1975, vol. 4, p. 147.37 Diz Karl Engisch: "O jurista, se quer dar incidência prática à idéia do Direito (fazê-la vingar), há de prestarouvido atento à voz do espírito objetivo. Ele precisa de saber o que as necessidades atuaisimperiosamente exigem, quais as idéias supralegais que reclamam consideração e estão suficientementeamadurecidas para serem juridicamente aplicadas". Engisch Karl, Introdução ao Pensamento Jurídico,Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1977, p. 324. 18
  19. 19. 38 Carlos Maximiliano afirma que "o bom intérprete foi sempre o renovador insinuante, cauteloso, às vezesaté inconsciente, do sentido das disposições escritas - o sociólogo do Direito". Contudo, coloca-se numaposição defensiva ante a interpretação sociológica, afirmando dever-se apelar para os fins sociais comreserva e circunspecção, a fim de evitar o risco de fazer prevalecerem as tendências intelectuais do juizsobre as decorrentes dos textos, e até sobre as dominantes no meio em que ele tem jurisdição, comosucedeu em França, com o magistrado Magnaud". Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação doDireito, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1965, pp. 171-172. Não aconteceu isso na França. As sentenças deMagnaud mereceram o apoio popular, conforme documentadamente se comprova no livro de Henry Leyret.Cf. Henry Leyret Los Sentencias dei Buen Juez Magnaud, Bogotá, Editorial Temis, 1976. Ver, também, namesma obra, o prólogo escrito por D. Diez Enriquez, especialmente a p. X. Segundo Machado Neto, são objetivos pragmáticos do processo sociológico deinterpretação:a) conferir a aplicabilidade da norma às relações sociais que lhe deram origem;b) estender o sentido da norma a relações novas, inexistentes ao tempo de sua criação;c) temperar o alcance do preceito normativo, a fim de fazê-lo corresponder àsnecessidades reais e atuais de caráter social. O intérprete deverá conhecer a conexão do fenômeno jurídico com os demaisfenômenos sociais, o que reclama a cooperação da Economia, da Sociologia, da CiênciaPolítica, da Psicologia Social, da Antropologia etc. Para a declaração do sentido atual danorma, para a determinação da vontade genérica da lei, será importante o estudosociológico do ambiente histórico, das condições de vida, dos ideais, valores e exigênciassociais dominantes. Para C. H. Porto Carreiro o processo sociológico visa a "... perscrutar a lei comoum produto orgânico que tem capacidade de evoluir por si mesma, segundo apossibilidade de evolução da própria sociedade". Conforme opinião desse autor, para que a interpretação sociológica alcance seusresultados deve indagar os motivos primários que ditaram a feitura da lei, os interessesprotegidos pela norma, a forma que se deu a essa proteção e a maneira pela qual deveela funcionar. O processo sociológico precisa ser reformulado, em termos de umaSociologia integral e completa, à base de uma realidade dialética. Homero Junger Mafra observa que pode alguém infringir a lei, sem infringir asregras de seu grupo. Em face dessa situação - pergunta -, cabe ao jurista o papel dc, mecanicamente,aplicar o texto legal, ou é função sua, lançando a luz sobre o texto, decidir com os valoresque traz o réu?Discutindo a questão, opta pela segunda alternativa, adotando a opinião da correntefinalista do Direito Penal, que juiga o dolo pela ação e entende que a culpabilidade é umjuízo de valor, só tendo sentido a norma em termos de relevância social.Essa posição, que vai ao encontro do motivo social da lei, sufraga exegese tipicamentesociológica. Theodor Sternberg afirma que o jurista não deve ser, ordinariamente, um repetidorescolar de sentenças, ao qual somente em ocasião especial fosse permitida uma livrecriação; ao contrário, por sua profissão deve ser um pensador social e sóexcepcionalmente deve estar acorrentado à lei. Renato José Costa Pacheco parte da averiguação de que, na situação de mudançasocial em que nos encontramos, a lei é inadequada à direção da vida social. No casobrasileiro, em que a taxa de mudança é desigual, diante da diferença entre meio urbano cmeio rural, bem como entre as diversas regiões do país, mais que ilusória é a ficçãojurídica da igualdade de todos perante a lei. Em face desse quadro, reflete o autor sobre o papel do juiz frente à mudançasocial. Examina as posições de Mário Moacir Porto, que quer uma magistratura criadora,legiferante, finalística, intervencionista, e de Mário Guimarães, para quem à magistratura 19
  20. 20. compete velar pela tradição jurídica. Entre os dois extremos fixa-se Renato Pacheco noque ele denomina mediania virtuosa. Diante da perplexidade que a mudança traz, pedeque se dê ao magistrado independência, autoridade e responsabilidade, exigindo-se deledignidade. Neste período de intensa mudança social, quando se verifica a inadequaçãoda lei frente às modificações surgidas com velocidade e complexidade jamais observadas,o juiz deve procurar adequar a lei à nova situação social, atuando como sociólogo emação, como pensador social. E a conceituação do Direito como fato social, atinente à conduta humana emsociedade - diversamente das concepções de Direito como valor, ou Direito como norma—, que dá base teórica à interpretação e aplicação jurídico-sociológica. O processosociológico, com teor político — como se tentará demonstrar nos dois últimos capítulosdeste trabalho -, não é apenas importante como um processo de interpretação, mas, naverdade, deve ser o processo principal, na aplicação do Direito. Ao lado de uma perspectiva fenomenológica, que permite harmonizar o Direito como homem - um Direito para o homem -, a perspectiva sociológica poderá ensejar oreencontro do Direito com o povo.Capítulo IVESCOLAS HERMENÊUTICAS15. CONCEITO E DIVISÃO A hermenêutica, num sentido amplo, é contemporânea do pensamento jurídico.11 Diversas escolas jurídicas da Antigüidade tocaram em problemas hermenêuticos: no mundo árabe, aEscola Hanifita, a Escola Malequita, a Escola Chafe/ta e a Escola Hambalita. A Escola Hanifita surgiu naPérsia, foi adotada por vários povos árabes e teve longa influência no Império Otomano. Foi fundada porAbu Hanifa (699-767). Atribuía predominância à eqüidade, como fonte do Direito, e ampliava assim aatividade racional do juiz. A tradição devia passar a segundo plano, subordinada ao princípio dainterpretação analógica.A Escola Malequita, que teve como fundador Malek ben Anas (713-795), desenvolveu-se na Espanhaárabe, no norte da África (Tunísia, Argélia, Marrocos e Alto Egito) e na África interior muçulmana. Opondo-se aos hanifitas, procurou restringir a importância da eqüidade, como fonte do Direito, para considerar,como principal critério de interpretação, o consentimento unânime. Já que a maioria das tradições tinhamsurgido em Medina, o consenso das opiniões vigentes nessa cidade é que seria ponderado. A escolatambém realçava as decisões jurídicas e o conceito de utilidade pública, que introduziu.A Escola Chafe/ta, criada por Abu AbdaJah Mohamed ben Idris as Chafei (767-821), alcançou grandeprestígio entre os povos árabes. Desenvolveu a idéia do consentimento geral, já introduzido pelosmalequitas, entendendo, porém, que deveria ser o de toda a comunidade muçulmana, e não apenas o dacidade de Medina. Segundo a escola, a indagação mais importante no Direito seria a da causa, ou raiz, danorma jurídica, recurso que permitia resolver questões imprevistas.A Escola Hambalita, que se espraiou pela Síria, Mesopotâmia e Arábia, foi fundada por Ahmed ben Hanbal(780-855). Contrariando as outras escolas jurídicas muçulmanas, pregou o apego à tradição e à letra da lei,rejeitando o recurso à eqüidade. (Cf. Paulo Jorge de Lima, Dicionário de Filosofia do Direito, São Paulo,Sugestões Literárias, 1968, pp. 76,93,94,97e98.) Somente o ritualismo da vida primitiva - pondera Machado Neto - poderia prescindirde alguma indagação interpretativa, no momento de aplicar o costume imemorial. Entre os romanos, questões de interpretação dividiram os juristas. E, contudo, depois da promulgação dos códigos de Napoleão, especialmente oCódigo Civil, que a hermenêutica jurídica alcançará relevo. Surgem, então, as escolashermenêuticas, como conseqüência teórica da disputa entre os diversos métodos outécnicas de interpretação do Direito.3 20
  21. 21. 3 Escolas hermenêuticas, isto é, escolas jurídicas que se distinguem justamente pelo posicionamento, emface de questões interpretativas, só surgem a partir dos códigos de Napoleão. Antes do século XIX,diversas escolas cuidaram de problemas hermenêuticos, mas só o fizeram incidentalmente. Além dasescolas já citadas na nota n° 66, podem ser lembradas:a) a Escola dos Glosadores, ou Escola de Bolonha (séculos XI a XIII), fundada por Irnério (aprox. 1055-1125), na Itália, e a que pertenceram Francesco Accursio (1182-1260), Porcio Azon (?-1230), Búlgaro,Martino Gosia, Ugo e Jacopo da Porta Ravenata. Fundava-se na interpretação gramatical, sem qualqueresforço crítico, do Corpus Júris Civilis de Justiniano, através de glosas (anotações marginais ouinterlineares) acrescentadas aos textos estudados. A recepção do Direito Romano, nessa época, teve comocausas o aparecimento da burguesia (gerando novas e mais complexas relações jurídicas, que o costume eos códigos bárbaros não estavam aptos a regular) e a necessidade de fortalecimento do poder real,princípio que encontrava apoio no direito romano-bizantino. O labor dos glosadores desenvolveu-seprincipalmente na Escola de Bolonha, estendendo-se depois para outros pontos da Itália e da Europa;b) a Escola dos Comentaristas, também chamada dos Pós-Glosadores, Tratadistas, Esco-lásticos ouBartolistas (século XIII a XV). Consistiu na tentativa de adaptar o Direito Romano, que os glosadoresrestauraram, às novas relações econômicas e sociais da sociedade feudal. Os comentaristasacrescentaram apreciações próprias aos textos romanos, adotando o método lógico da dialética escolástica,além de procurarem aplicá-lo na prática. Pertenceram a esta escola Jacques de Révigny (7-1296), seuiniciador, e Pierre de Belleperche (?-1307), na França; Cino de Pistoia (1270-1336), Jacopo de Belviso(1270-1335X Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), Pietro Baldo degli Ubaldi (1319 ou 1327-1400) eGiasone dei Maino (1435-1519), na Itália;c) a Escola da Culta Jurisprudência, ou Escola Culta, ou Escola dos Humanistas (séculos XVI a XVIII),fundada pelo italiano Andréa Alciato (1492-1550) e que teve como principais representantes: GuillaumeBudé (1467-1540), Jacques Cujas (1522-1590), Hughes Doneau (1527-1591), François Hotman (1524-1590), François de Connan (1508-1551), Bernabé Brisson (1531-1591), François Baudouin (1520-1573),Antoine Favre (1557-1624), François Douaren (1509-1559) e Charles Annibal Fabrot (1580-1659), naFrança; Ulrich Zasio (1461-1536) e Gregor Meltzer (1501-1532), na Alemanha; Antônio Agustín (1516-1586), na Espanha; Denis Godefroy (1549-1622), na Suíça; e Gian Vincenzo Gravina (1664-1728), na Itália.Em contraposição à Escola dos Comentaristas, estudava o Direito Romano de forma erudita,transformando-o em direito histórico, cuja interpretação era feita à luz das fontes originais, com o auxílio daFilologia, da História, da Literatura e do estudo da organização social da Antigüidade;d) a Escola dos Feudistas (século XVI), surgida na França, sob a chefia de Charles Dumoulin (1500-1566) eintegrada, dentre outros, por Guy Coquílle (1523-1603), Antoine Loisel (1536-1617) eEtienne Pasquier(1529-1615). Procurou unificar o direito comum, libertá-lo da desordem das instituições feudais e daincoerência dos costumes díspares. Assim rejeitou, quer o método de adaptação das instituições romanas(Escola dos Comentaristas), quer o estudo histórico-crítico do Direito Romano (Escola da CultaJurisprudência);e) a Escola Holandesa (séculos XVII e XVIII), que apareceu nos Países Baixos, como extensão da Escolada Culta Jurisprudência. Também procurava estudar o Direito Romano como direito histórico, como critériocrítico, dirigido, contudo, predominantemente, à prática jurídica, numa reação à postura excessivamenteteórica da Escola da Culta Jurisprudência. Foram seus principais representantes: Arnold Vinnen (1588-1657), Jacobus Maestert (1610-1657), Ulrich Huber (1636-1694), Johann Voet (1647-1714), Gerhardt Noodt(1647-1725), Laurens Theodor Gronow (1659-1710), Antonie Schulting (1659-1734), Cornelius vonBynkershoeck (1673-1743), Johannes Jacobus Wissenbach (1607-1665) e Everhard Otto (1685-1756).(Paulo Jorge de Lima, ver Dicionário de Filosofia do Direito, São Paulo, Sugestões Literárias, 1968, pp. 76 esegs.) Essas escolas - nota Eduardo Garcia Máynes - partem de concepções distintas daordem jurídica e do sentido do labor hermenêutico. Refletem as doutrinas que seusdefensores professam sobre o Direito em geral. Nesta mesma linha de idéias, Tércio Sampaio Ferraz Jr., depois de observar que odesenvolvimento de técnicas de interpretação do direito é bastante antigo, sublinha que,só no século XLX, a interpretação passa a ser objeto de reflexão, tendo em vista aconstituição de uma teoria. Tomando como baliza o maior ou menor aprisionamento do intérprete ou aplicadordo Direito à lei, parece-me que se podem dividir as escolas hermenêuticas em trêsgrupos:a) escolas de estrito legalismo ou dogmatismo;b) escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo;c) escolas que se abrem a uma interpretação mais livre.6 21
  22. 22. 6 Carlos Maximiliano toma como referência a vontade do legislador e, em conseqüência, vê a existência: a)de um sistema tradicional de hermenêutica, cujo postulado é a aplicação do Direito hoje de acordo com avontade do legislador de ontem; b) de um sistema evolutivo, que tem o Direito como elaboração espontâneada consciência jurídica nacional, um dos produtos espirituais da comunidade, e não obra do arbítrio de um;c) de um sistema misto que, na interpretação e aplicação do Direito, busca descobrir não só o que olegislador quis, mas também o que quereria, se vivesse no meio atual. Cf. Carlos Maximiliano,Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1965, especialmente pp. 56 e segs.Luís Fernando Coelho agrupa as escolas hermenêuticas segundo quatro orientações: a) a dogmática, queabrange: a Escola da Exegese; a Escola da Jurisprudência Conceituai, em suas versões, a germanista e aromanista (Escola dos Pandectistas); a Escola Analítica de Jurisprudência; b) a finalistica, que compreende:a Jurisprudência Teleológica, a Jurispru dênciade Interesses e a Escola de Livre Pesquisa Científica; c) asociológica, que abarca a Escola de Direito Livre e a Escola de Jurisprudência Sociológica; d) a realista, quese desdobra no Realismo Jurídico norte-americano e no Realismo Jurídico escandinavo, com vertentes naEspanha, na Itália e na Inglaterra. Cf. L. Fernando Coelho, Lógica Jurídica e Interpretação das Leis, Rio deJaneiro, Forense, 1979, p. 67. R. Limongi França divide os sistemas interpretativos em três grupos:a) o dogmático exegético ou jurídico-tradicional, subdividido em duas orientações, a extremada e amoderada;b) o histórico-evolutivo;c) o da livre pesquisa ou livre criação do Direito, subdividido em duas orientações que entende que sejam aromântica e a científica. (Cf. França, R. Limongi, Elementos de Hermenêutica e Aplicação do Direito, SãoPaulo, Saraiva, 1984, pp. 33 e segs.)Carlos Campos vê duas tendências, na doutrina da interpretação - a hermenêutica tradicional e omovimento doutrinário de livre pesquisa. Inclina-se pela primeira: "A melhor apreciação, o melhor método detradução de realidade do Direito é o que o subtrai ao arbítrio, à apreciação unilateral do seu conteúdo. Ossentimentos de segurança, de orientação no sentido dominante, que excluem essas apreciações unilateraisou individuais, são essenciais ao Direito e constituem o seu aspecto mais importante de realidade.A Hermenêutica Tradicional, pelo seu próprio aspecto, pelo seu método de revestimento, de controle, derigidez, de maior segurança, mais concordante ao Direito, parece, assim, o método de maior conjugaçãocom a realidade jurídica e com o sentido dominante de realidade." (Cf. Carlos Campos, HermenêuticaTradicional e Direito Científico, Belo Horizonte, Imprensa Oficial de Minas Gerais, 1970, p. 202.)16. ESCOLAS DE ESTRITO LEGALISMO OU DOGMATISMO São escolas presas a um estrito legalismo ou dogmatismo a Escola da Exegese, aEscola dos Pandectistas e a Escola Analítica de Jurisprudência, todas surgidas no séculoXIX, na França, Alemanha e Inglaterra, respectivamente. As três encarnam a projeção, na hermenêutica, do positivismo jurídico que:a) na França, conduziu ao culto da vontade do legislador e ao culto dos códigos,considerados sem lacunas;b) na Alemanha, sob o influxo do historicismo jurídico, não subordinou o Direito aolegislador, mas construiu uma teoria do direito positivo que, partindo das normassingulares, tentou estabelecer as noções jurídicas fundamentais;c) na Inglaterra, reduzindo o Direito aos precedentes judiciais e à lei, independentementede um juízo ético, caracterizou-se por ser uma análise e uma sistematização do direitopositivo, com o objetivo de estabelecer os conceitos jurídicos.16.1. Escola da Exegese Era constituída pelos comentadores dos códigos de Napoleão, principalmente oCódigo Civil de 1804. Fundava-se na concepção da perfeição do sistema normativo, na idéia de que alegislação era completa e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução paratodas as situações jurídicas. Conseqüência desse entendimento era afirmar Bugnet que não conhecia o DireitoCivil, pois só ensinava o Código de Napoleão, enquanto Demolombe fixava como divisa,como profissão de fé: "les textes avant tout!" 22
  23. 23. A Escola da Exegese via na lei escrita a única fonte do Direito, expressão mesmodo Direito Natural. Adotava, como método de interpretação, o literal, orientado paraencontrar na pesquisa do texto a vontade ou intenção do legislador (mens legislatoris).Somente quando a linguagem fosse obscura ou incompleta, o intérprete lançaria mão dométodo lógico. A função do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textoslegais para apreender o significado deles. Negava valor aos costumes e repudiava aatividade criativa, mínima que fosse, da jurisprudência. Os mais extremados representantes da escola entendiam, como Blondeau, que,em face de situações não previstas pelo legislador, deveria o juiz abster-se de julgar.Outros, porém, menos radicais, aceitavam, nessas hipóteses, o uso da analogia comomecanismo de integração do Direito. Aftalión, Olano e Vilanova destacam, como característica da Escola da Exegese,um positivismo avalorativo, estatal e legalista. Esse positivismo avalorativo identifica todoo Direito com o direito positivo. Razões históricas, políticas, econômicas e psicológicas explicam o positivismolegal acentuado a que chegou a Escola da Exegese:a) a legislação sobre a qual se ergueu foi produto da burguesia, classe recentementechegada ao poder e ciosa de que seu direito explicitava o próprio direito natural;8b) a legislação napoleônica vinha de ser editada e, como sempre ocorre, tendem oscódigos a ser tidos, pela época em que surgem, como obra completa e acabada;9c) o racionalismo do século XVIII, que alcançou o século seguinte, gerou o amor dasimetria, da construção lógica que, no Direito, encontra sua expressão maior nos códigos;d) a doutrina da irrestrita separação dos poderes (o juiz é o porta-voz da lei -Montesquieu), fruto da desconfiança do homem burguês,10 tornava intolerável quepenetrasse o Judiciário na esfera do Legislativo através de uma interpretação das leis quenão fosse rígida, literal. Foram representantes da Escola da Exegese, todos com. obras publicadas, dentreoutros, os franceses Jean Charles Demolombe (1804-1887), Raymond Troplong (1795-1869), Victor Napoleón Marcadé (1810-1854), Charles Antoine Marie Barbe Aubry (1803-1883), Charles Fréderic Rau (1803-1877), Marie Pierre Gabriel Baudry-Lacantinerie(1837-1913), o belga François Laurent (1810-1887) e o alemão Karl Salomone Zachariae(1769-1843).Zachariae, não obstante alemão, ensinou o Código de Napoleão na Universidade deHeidelberg, quando as províncias à esquerda do Reno foram anexadas à França.‘’’’’’’’’’’’Escreveu sobre o Código de Napoleão um tratado (1808) que veio a ser a primeirasistema-tização do Direito Civil francês. A Escola da Exegese perdurou durante grande parte do século XLX. Baudry-Lacantinerie foi o último grande representante da Escola. Sua obra principal (TraitéThéorique et Pratique de Droit Civil, 1900), escrita em colaboração com outros juristas, járeflete tendências inovadoras. A influência da Escola da Exegese ainda hoje está presente nos setoresreacionários do pensamento jurídico."9 £/ hecho histórico de la codificación conduce a la identificación dei derecho y la ley. La codiflcación eselsupuesto histórico de la Exégesis." Cf. Luis Eduardo Nieto Arteta,, ib.O próprio Napoleão tinha uma visão de eternidade, relativamente a seu código: "Minha verdadeira glórianão está cm ter ganho quarenta batalhas; Waterloo apagará a lembrança de tantas vitórias. O que não seapagará, o que viverá, eternamente, é o meu Código Civil." Cf. Ralph Lopes Pinheiro, História Resumida doDireito, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1981, p. 88.10 "El burguês es un hombre receloso y profundamente desconfiado. Por eso Ias competências de losórganos dei Estado burguês de Derecho son unas competências normadas. es decir, sujeitas a Ias regiasjurídicas que sehalan su contenido y su alcance." Cf. Luis Fernando Nieto Arteta, ib., p. 56. 23
  24. 24. 16.2. Escola dos pandectistas Como a Escola da Exegese, foi também manifestação do positivismo jurídico doséculo XLX. Considerava o Direito como um corpo de normas positivas. Conferia primado ànorma legal e às respectivas técnicas de interpretação. Negava qualquer fundamentoabsoluto ou abstrato à idéia do Direito. A falta, na Alemanha, de códigos como os de Napoleão, os pandectistasconstruíram um sistema dogmático de normas, usando como modelo as instituições doDireito Romano, cuja recons-tituição histórica promoveram. Dedicaram-se ao estudo do Corpus Júris Civilis, de Justinia-no, especialmente àsegunda parte desse trabalho, as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil eas respostas dos jurisconsultos as questões que lhes haviam sido formuladas. O nome daEscola advém desse interesse pelas Pandectas. A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalis-tas dos séculos XVII cXVIII e valorizava os costumes jurídicos formados pela tradição.Essa atenção aos usos e costumes levava os pandectistas a uma interpretação do textolegal mais elástica do que a preconizada pela Escola da Exegese. Foi Windscheid quem colocou o problema da interpretação em termos de "intençãopossível do legislador", não no seu tempo, mas na época em que se processasse otrabalho interpretativo. Se o texto da lei comportasse duas interpretações, seria lícito optarpor aquela que realizasse um objetivo diverso do pretendido pelo legislador, levando emconsideração fatos supervenientes. Essa colocação representou, na época, um progresso. Dentre os principais representantes da Escola dos Pandectistas podem ser citados:Bernhard Windscheid (1871-1892), Christian Friedrich Von Glück (1755-1831), Alõis "VonBrinz (1820-1887), Heinrich Dernburg (1829-1907) e Ernst Immanuel Von Bekker (1827-1916).16.3. Escola Analítica de Jurisprudência Também manifestação do positivismo jurídico, a Escola Analítica de Jurisprudênciaentendia que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas, não lhe interessando osvalores ou conteúdo ético das normas legais. Afirmava John Austin, fundador da Escola:"A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis emsentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade". Segundo John Austin (1790-1859), os problemas relacionados com o Direito estãocompreendidos em três campos distintos:a) a jurisprudência geral ou filosofia do direito positivo, que trata da exposição dosprincípios gerais comuns aos diversos sistemas jurídicos positivos;b) a jurisprudência particular, que cuida do estudo das leis vigentes num determinadopaís;c) a ciência da legislação, situada nos domínios da Ética, que abrange os princípios que olegislador deve ter em conta para elaborar leis justas e adequadas. O Direito está, dessa forma, completamente separado da Ética. O jurista ocupa-sedas leis positivas, sejam as leis particulares de um Estado, sejam os princípios geraiscomuns aos diversos sistemas jurídicos. Não considera se são justas ou injustas suasprescrições. Ao legislador ou ao filósofo é que interessam os aspectos morais dasnormas. Não há como confundir o "direito positivo", estudado pelos juristas, e o "direitojusto ou ideal", objeto das reflexões do legislador ou filósofo. A Escola Analítica de Jurisprudência colocou seu fundamento na análiseconceituai. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da 24
  25. 25. realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dosconceitos que a representavam. A única fonte do Direito eram os costumes acolhidos e chancelados pelos tribunais.A escola tentou sistematizar e unificar o direito consuetudi-nário (essa foi suacontribuição, numa perspectiva histórica), com olhos postos na realidade inglesa, ondenão se adotou uma constituição rígida e se fundou toda a estrutura jurídica no costume."17. ESCOLAS DE REAÇÃO AO ESTRITO LEGALISMO OU DOGMATISMO Parece-me que se possam considerar como escolas que rea- i giram ao estritolegalismo ou dogmatismo, abrindo novos horizontes à Ciência do Direito, a EscolaHistórico-Dogmática, a Escola I Histórico-Evolutiva e a Escola Teleológica. AEscola Histórico-Dogmática opôs-se à íiteralidade interpre-tativa chamando aatenção para o elemento sistemático, inerente 1 ao caráter orgânico do Direito. A EscolaHistórico-Evolutiva avançou mais ainda, recusando o raciocínio formal adotado pelosseguidores da Escola Histórico-Dogmática e propugnando pela pesquisa a posteriori dosentido da lei. A Escola Teleológica combateu, quer o método dedutivo-silogístico, quer ajurisprudência conceituai dos pandectistas e dos adeptos da Escola Histórico-Dogmática,propugnando por uma interpretação que se inspirasse menos na lógica e mais no caráterfinalístico do Direito.17.1. Escola Histórica do Direito Surgiu na Alemanha, em princípios do século XIX. Opôs-se às doutrinasjusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. Negava a existência de um Direito Natural compressupostos racionais e universalmente válidos. Proclamava a historicidade do Direito,cuja origem e fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicosoriundos da tradição. Podem ser resumidos, como postulados básicos da Escola Histórica do Direito, osseguintes:1º) o Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou davontade arbitrária dos homens;2º) o Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções dacomunidade pela tradição;3º) o Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não podeser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;4º) o Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal;5º) é o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geraçãopresente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regrasconsuetudinárias, com-pletando-as e garantindo-as através das leis. A Escola Histórica surgiu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tidocomo pura criação racional. Foi contribuição sua ter retirado o Direito da perspectivaabstrata do racio-nalismo, fundada em exercícios de lógica e dialética, para umaperspectiva histórica, rente à vida real. Pertenceram à escola os alemães Gustav von Hugo (1764-1844), seu iniciador,Friedrich Karl von Savigny (1779-1861), sua principal figura, Georg Friedrich Puchta 25
  26. 26. (1798-1846), Johann Friedrich Gõschen (1778-1837), Karl Friedrich Eichhom (1781 -1854), Joseph Kõhler (1849-1919), o inglês Henry James Summer Maine (1822-1888) e ofrancês17 Raymond Saleilles (1855-1912). Não obstante os princípios gerais que caracterizaram a I escola Histórica doDireito, ela pode ser subdividida em duas outras, cujas diretrizes hermenêuticas diversassão examinadas nos itens seguintes.17.1.1. Escola Histórico-Dogmática A Escola Histórico-Dogmática foi o primeiro desdobramento da Escola Histórica doDireito. Teve como principais representantes Savigny, Puchta, Hugo, Gõschen, Eichhorne Henry Maine. Ficou também conhecida como Escola Histórica Alemã. No terreno da Hermenêutica, a Escola Histórico-Dogmática representou umavanço, comparativamente às escolas anteriores. O intérprete não se devia ater à letra dalei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico:também o elemento sistemático devia ser utilizado, de modo que se pudesse^ reconstruiro sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face. Afirmando que o povo era o criador do seu Direito, indicava ao intérprete, nãoobstante, pesquisar a intenção do legislador, representante da consciência coletiva.Quando o pensamento da lei aparecesse em contraste com o que o intérpreteconsiderasse expressão da consciência coletiva do povo, no momento de ser aplicada alei, deveria optar pela revelação direta dessa fonte mais profunda do Direito. A Escola da Exegese supunha a plenitude e perfeição da lei escrita. A EscolaHistórico-Dogmática entendeu que essa plenitude l só poderia ser encontrada no sistemado Direito Positivo.17.1.2. Escola Histórico-Evolutiva A Escola Histórico-Evolutiva, também conhecida como Escola Atualizadora doDireito, teve em Saleillese Kõhler seus vultos principais. Contrapôs-se à estratificação da Escola Histórico-Dogmática, através da superaçãode seus métodos pela pesquisa a posteriori do sentido da lei. A rigidez do raciocínioformal adotado pela primeira corrente da Escola Histórica, os seguidores da EscolaHistórico-Evolutiva acrescentaram - o que foi um passo adiante - certa medida de funçãocriadora, de modo que o Direito pudesse acompanhar as transformações sociais. Nãoobstante, deveria o interprete ou aplicador manter-se no âmbito da lei. Entendia a escola que alei deveria ser considerada como portadora de vida própria,de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mastambém às necessidades supervenientes. Observasse o intérprete não apenas o que olegislador quis, porém também o que quereria se vivesse à época da aplicação da lei;adaptasse a velha lei aos tempos novos, dando vida aos códigos.Saleilles achava que as normas jurídicas estavam sujeitas à lei geral da evolução.11111Caberia ao juiz conciliar a idéia de regra com a idéia de evolução, conservando avida da lei através de sua adaptação à realidade e às mudanças sociais.Kõhler observou que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estarnas suas palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos.Os princípios da interpretação devem possibilitar, dentre os pensamentos possíveis,encontrar o verdadeiro. Dentre os vários possíveis pensamentos da lei, deve ser preferido aquele medianteo qual a lei exteriorize o sentido mais razoável, mais salutar e que produza o efeito maisbenéfico. 26

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