Monografia salario materidade - Marco Querobim 12-2010 - FAMES - Rs -

CURSO DE DIREITO

Marco Antonio Querobim da Silva

AS MODIFICAÇÕES DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE E SEUS
REFLEXOS PARA O EMPREGADOR NA CONJUNTURA BRASILEIRA

SANTA MARIA, RS
2010

MARCO ANTONIO QUEROBIM DA SILVA


Trabalho de Conclusão de Curso
apresentado à disciplina Monografia I, do
Curso de Direito, da Faculdade Metodista de
Santa Maria – FAMES.

Professor orientador: Prof. Ms. Roberto
Oliveira Weber.

Santa Maria

2010

MARCO ANTONIO QUEROBIM DA SILVA


Este Trabalho de conclusão de curso, foi avaliado e aprovado para a obtenção do
grau de Bacharel no Curso de Direito da Faculdade Metodista de Santa Maria.

Santa Maria, 02 de Dezembro de 2010.

Profª M.s Carina Brunet

Coodenadora do Curso

Apresentada à banca examinadora integrada pelos professores(as)

--------------------------------------------- ---------------------------------------------
Prof. M.s Roberto Weber Profª. M.s Rossana Ventruch
Faculdade Metodista de Santa Maria Faculdade Metodista de Santa Maria

-------------------------------------------------
Profª. Drª. Noemi Bastos Aramburu

Dedico este trabalho a minha esposa
Roselaine A. Gonçalves Saccol, a minha enteada
Vanessa G. Saccol, a meu filho Yuri Einloft da
Silva a meus familiares , amigos e professores
que são geralmente lembrados e honradamente
destacados neste momento.

AGRADECIMENTOS

Agradecer significa reverenciar o comportamento ou a ajuda de pessoas pelo
incentivo, carinho e amor sempre demonstrados pelas pessoas envolvidas.
Agradeço, neste ato, primeiramente a Deus pela vitória de ter chegado até aqui; aos
meus pais Manoel Horacio S. da Silva(in Memória) e Edith Querobim da Silva, pela
formação ética que me proporcionaram, voltada à educação, respeito, caráter,
amizade e generosidade a todos. E também com agradecimento e carinho a Sr.
Neusa Albrecht Garbero(in Memória), por ser a propulsora do meu inicio e conclusão
do curso.

Para tanto, agradeço, aos professores da Faculdade Metodista do Sul –
FAMES, pela compreensão, dedicação, empenho em transmitir seus conhecimentos
a terceira turma de Direito da FAMES – Santa Maria, RS.

Em especial ao professor orientador Ms. Roberto Oliveira Weber pela
compreensão, dedicação, empenho, paciência que teve em me orientar para a
elaboração deste trabalho.

Agradeço também a paciência e compreensão dos meus familiares, por me
apoiarem no desenvolvimento deste trabalho.

“posso não concordar com nenhuma
das palavras que você disser, mas
defenderei até a morte o direito de dizê-
las”
Voltaire

RESUMO

O tema proposto visa demonstrar as modificações ocasionadas pela Lei nº 11.770,
de 09 de Setembro de 2008, de forma a contextualizar o benefício do salário
maternidade e seus reflexos para o empregador na conjuntura brasileira. O trabalho
de pesquisa foca-se na Previdência Social Brasileira e no Programa de concessão
do Salário Maternidade. Evidencia-se sua origem e sua implementação pela
autarquia previdenciária e nos possíveis reflexos que venham a acarretar em sua
relação trabalhista. Analisar qual o impacto orçamentário da renúncia caso o
empregador não faça sua adesão ao programa de empresa cidadã, tais como as
consequências na dedução dos tributos em geral. Este trabalho tem por objetivo
verificar a aplicabilidade, abrangência, eficácia e falhas do Programa de Benefício do
Salário Maternidade. Logo, o salário maternidade é um direito fundamental garantido
às empregadas, de forma a evitar sua discriminação no mercado de trabalho e
possibilitar a sua recuperação em caso de gestação e propiciar a família um tempo
de adaptação nos casos de adoção.

PALAVRAS CHAVES: salário maternidade; Previdência Social; Benefício
previdenciário.

ABSTRACT

The theme aims to demonstrate the changes brought about by Law No. 11770 of 09
September 2008, in order to contextualize the benefit of maternity pay and its
consequences for the employer in the Brazilian context. The research focuses on the
Brazilian Social Security Grant Program and the Maternity Pay. Evidence is its origin
and its implementation by local authority social security and the possible
consequences that may result in your employment relationship. Analyze the impact of
the budget waiver if the employer does not make his entry into the program as a
corporate citizen, such as the effect on the deduction of taxes in general. This work
aims to verify the applicability, comprehensiveness, effectiveness and flaws Program
Benefit Maternity Pay. Therefore, the Maternity pay is a fundamental right guaranteed
to employees in order to prevent their discrimination in the labor market and enable
its recovery in case of pregnancy and allowing the family time to adapt in cases of
adoption.

KEY WORDS: pay maternity, Social Security, pension benefit.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................11

Capítulo 1 - SALÁRIO MATERNIDADE..............................................................13

1.1 CONCEITO E CONTEXTUALIZAÇÃO JURÍDICA..................................13

1.2 HISTÓRICO DO SALÁRIO MATERNIDADE...............................................17

1.3 MODIFICAÇÕES.......................................................................................21

Capítulo 2 - DO REFLEXO DO BENEFÍCIO PARA O EMPREGADOR..............27
2.1 ORIGEM E DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL........................................27

2.2 DA ASSISTÊNCIA DO SALÁRIO MATERNIDADE.................................32

2.3 DO EFETIVO IMPACTO PARA O EMPREGADOR.................................36

CONCLUSÃO.........................................................................................................41

BIBLIOGRAFIA......................................................................................................43

11

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o propósito de fazer uma abordagem a respeito das
modificações do benefício do salário maternidade e seus reflexos para o empregador
na atual conjuntura brasileira.

O trabalho abordará o Salário Maternidade, benefício a que tem direito as
seguradas empregadas e empregadas domésticas, contribuintes individuais e
facultativas, por ocasião do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de
adoção. Benefício este concedido à proteção da mulher e do filho. Por sua natureza
social, este benefício projeta impacto na manutenção do pacto de gerações, nas
empresas e na Previdência Social do país.

A proteção da maternidade mostrou-se ao longo dos anos, cada vez mais
indispensável, a partir do momento em que a mulher entra no mercado de trabalho,
com isso a Organização Internacional do Trabalho (OIT), vem preocupando-se com
o tema ao editar, em 1919 a Convenção nº 103 - com isso houve um
aperfeiçoamento e uma adequação a proteção dos índices demográficos, ante o
grave impacto do declínio da natalidade na previdência social.

Não obstante a amplitude do benefício previdenciário cabe observar os pontos
em relação à ausência da empregada que está em licença maternidade, e de que
forma a legislação previdenciária e trabalhista concebe tal benefício.

Para desenvolvimento desta pesquisa, será utilizado o método de abordagem
dedutivo, sendo também realizada uma revisão bibliográfica em doutrinas,
jurisprudências, artigos, livros e outros meios que abordem o tema proposto. Sendo
estes de grande eficácia, porque permitem obter uma postura quanto à elaboração
de informações e produção científica já existente. Outrossim, inseri-se o tema
proposto na linha de pesquisa dos direitos Materiais e Processuais da instituição.
Ressalta-se, ainda por ser o tema atual, há falta de bibliografias especializadas.

12

Sendo assim, no capítulo primeiro faz-se a uma abordagem a respeito do
salário-maternidade, conceito, histórico e contextualização jurídica; enfocando a
extensão da licença maternidade das empregadas, ocorrida pelo advento da Lei
11.770, de 09 de setembro de 2008.

No capítulo segundo, faz-se a uma abordagem a respeito do benefício
oferecido pela Previdência Social, destacando-se, o beneficio do salário maternidade
que tem direito as seguradas, tanto no âmbito probatório da via administrativa como
via judicial, e quais as consequências para o empregador, prorrogando a licença da
gestante grávida em mais 60 dias - passando de 120 dias para 180 dias.

O tema reporta-se especificamente à gestante empregada, seguradas
especiais, facultativa, contribuinte individual, sendo também objeto do estudo as
empregadas que venha a adotar ou obter a guarda judicial de criança. Ainda,
justifica-se por tratar de matéria controvertida, que vem sendo debatida nos últimos
anos em âmbito teórico e jurisprudencial, destacando-se o quanto pesa no Brasil a
concessão do benefício da prestação do salário maternidade à segurada, ocorrendo
no momento em que a mãe mais precisa cuidar de seu filho, e com isso demonstra-
se que a segurada deve ter um atendimento digno.

13

1 SALÁRIO MATERNIDADE

1.1 Conceito e Contextualização Jurídica

O Salário maternidade é o benefício a que tem direito as seguradas
empregada, empregada doméstica, contribuinte individual e facultativa, por ocasião
do parto, da adoção ou da guarda judicial para fins de adoção, pela Lei nº 9.876 de
26 de Novembro de 1999.

A Previdência Social é parte da Seguridade Social, sendo instituída para
concretizar uma forma de proteção social, que até o século XVIII, somente era
oferecido pelo Estado como um benefício assistencial mínimo a população carente.
A partir da Declaração dos Direitos do Homem, que vários países da Europa, como
Inglaterra e Alemanha, começaram prever em suas leis a proteção, como velhice,
invalidez os seguros contra acidente, custeados pelos empregados, trabalhadores e
pelo Estado, tendo direito somente quem contribuía, não havendo incidência do
princípio da solidariedade social. Sendo criado somente em 1940, na Grã-Bretanha,
quando foi instituído um plano social com princípio da solidariedade social, o qual
transformou a previdência em universal protetora de todos, com o regime de
repartição em que todos contribuem para o benefício de quem necessita.1

A Seguridade é um conjunto de ações públicas como se encontra definido pelo
art. 194, da Constituição Federal de 1988:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;

1
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24º Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 88-89.

14

VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos
empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Encontra-se dividida em saúde, assistência e previdência, norteada pelo
princípio da universalidade da cobertura e do atendimento, com a possibilidade de
alcançar à proteção social a todos que dela necessitarem, sendo financiada a
seguridade social pela sociedade em geral de forma direta e indireta nos termos da
Constituição Federal de 1988, mediante recursos advindos do orçamento da União,
Estados, Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais obrigatórias a
empresas e trabalhadores definidos pelo art. 195, da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e
das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da
lei, incidentes sobre;
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo
sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo
regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar.

A segurada que exerce atividades concomitantes tem direito a um salário-
maternidade para cada emprego, a segurada aposentada que permanecer ou
retornar à atividade tem direito a receber o salário-maternidade, e no caso de
adoção ou guarda judicial para fins de adoção, é devido o salário-maternidade a
empregada de acordo com a Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002, se a adoção ou o
termo de guarda judicial para fins de adoção for igual ou posterior à publicação da
Lei, no caso de parto antecipado o período de carência para as seguradas
contribuinte individual e facultativa será reduzido em número de contribuições
equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado no caso em que a
criança venha a falecer durante a licença-maternidade, que pelo advento da Lei nº
11.170/08, ampliou para 180 dias.

15

O benefício será devido nas mesmas condições, no caso de aborto não
criminoso, comprovado por atestado médico, quando será devido o salário-
maternidade correspondente a 2 semanas, sendo pré-requisito para receber o
salário-maternidade a existência da relação de emprego ou de contribuição
individual e facultativos, art. 93, § 5º, do Decreto Regulamentar da Previdência
Social.

O salário maternidade somente será pago quando houver prestação de serviço,
não existindo o benefício quando estiver o contrato de trabalho da segurada
suspenso, como nas palavras de Mozart Victor Russomano:

O beneficio do salário–maternidade decorre do risco social que a gravidez
representa, não pelo fato de colocar, por alguém tempo, a gestante fora de
sua atividade profissional, como porque é preciso que o parto se desenvolva
dentro de padrões de normalidade biológica, de conforto psicológico para a
2
mãe e de condições higiênica para o filho.

O novo modelo de previdência a qual foi instituída pela Constituição Federal
de 1988, sempre lastreada no princípio da universalidade e equivalência dos
benefícios e serviços da seguridade social, tendo por objetivo abranger toda a
população, sem distinção com as condições de fazer-se necessária a possibilitar um
meio de contribuição das pessoas que não possuam uma atividade remunerada.
Tanto o pólo ativo como o passivo pode ser por pessoa física como por pessoa
jurídica, que tenha capacidade de adquirir direito e contrair obrigação, sendo o
objeto da relação jurídica por obrigação de fazer, dar ou de não fazer ou por bens
jurídico coisa ou pessoas, sendo a obrigação de fazer, não fazer e dar, são as
chamadas prestação o qual consistem em certos atos ou em sua abstenção.3

O elemento que gera esta relação denomina-se fato jurídico, sendo que no
âmbito do direito previdenciário, valerá a relação dos elementos que são
acontecimentos através das quais essas relações nascem, modificam ou se
extinguem.

2
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 208.
3
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 23º Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p 216.

16

A relação previdenciária baseia-se no amparo e na proteção da necessidade
social e almeja alcançar os objetivos do bem estar e justiça social, o qual estão
elencados no art. 193, da Constituição Federal de 1988, sendo que o direito à
prestação é posterior à formação de vínculo da relação jurídica previdenciária. A
ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a
justiça sociais.

Com isso nasce para a segurada uma expectativa do direito, por vez estando o
vínculo estabelecido, o sujeito ativo é o credor desta prestação, tendo cunho
pecuniário, sendo a prestação chamada de benefício previdenciário.

Assim definido por Antonio Carlos Oliveira e Celso Barroso Leite:

Benefícios são prestações pecuniárias, devidas pela Previdência Social a
pessoas por ela protegidas, destinadas a prover-lhes a subsistência nas
eventualidades que as impossibilitem de, por seu esforço, auferir recursos
para isto, ou a reforçar-lhes os ganhos para enfrentar encargos da família,
ou amparar, em caso de morte, o que delas dependiam economicamente.
Os benefícios constituem grande grupo das prestações previdenciárias,
tendo como denominador comum o fato de serem pagos em valores
4
pecuniários. Por isso são também de prestação pecuniária.

Salário maternidade é a prestação pecuniária paga pelo Instituto Nacional de
Seguro Social - INSS, a segurada gestante, adotante ou guardiã, quando ocorrer o
nascimento com vida ou sem vida de uma criança, podendo conceder o direito do
benefício por equiparação ao aborto legal ou a adotante por ordem judicial de
adoção ou guarda de criança até oito anos de idade.

Com isso, evidencia-se que o Sistema de Seguridade Social está
absolutamente alicerçado no princípio da solidariedade e na busca de justiça social
e promoção da dignidade humana.

4
OLIVEIRA, Antonio Carlos. Os benefícios da Previdência Social. In: BALERA, Wagner. Curso de
Direito Previdenciário, 4ª ed, São Paulo: Ltr, 1998, pág 73

17

1.2 HISTÓRICO DO SALÁRIO MATERNIDADE

As primeiras manifestações em relação ao salário maternidade na legislação
ordinária, em nosso país, ocorreram com o decreto nº 16.300, de 31 de Dezembro
de 1923, constante do regulamento do departamento nacional de saúde pública. O
decreto continha dispositivo sobre cuidados especiais com a gestante e com as
empregadas das fábricas que amamentavam. Os empregadores deveriam facultar
às empregadas, repouso de trinta dias depois do parto e facilitar a amamentação de
seus filhos no período de trabalho ante a falta de compulsoriedade, obrigando o
empregador a conceder a licença, sendo essa raramente aplicada antes de 1930.

Em 16 de Maio de 1932, o decreto lei 21.417-A, dispôs sobre as condições do
trabalho das mulheres em estabelecimento de comércio, indústria e sobre a
proteção da maternidade.

A publicação do decreto confundiu-se com os fatos ocorridos em nossa
história, por volta dos anos de 1930. Devido às conquistas sociais, estas
alavancadas pelas classes de trabalhadores, surgindo sob a forma de previdência
social, as quais foram institucionalizadas e convertidas em direitos sociais.

Assim a empregada passou a ter direito ao auxílio-maternidade, sendo o
mesmo correspondente à metade do seu salário, de acordo com a média dos seis
últimos meses, os quais seriam pagos pelo Instituto de Seguro Social, na falta desta,
pelo empregador.

Os decretos conflitavam com a Convenção nº 03, no que mencionava a
respeito aos prazos de duração da licença e a exposição do ônus ao empregador
quando da ausência de algum seguro social.5

5
RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.41.

18

Também neste período da história, a 1ª Constituição Federal a fazer referência
ao Salário Maternidade foi a Constituição Federal de 1934. Fazendo referencia as
garantia do descanso à gestante antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e
do emprego. Dessa forma, a previdência passou a elencar a maternidade no rol de
riscos sociais.

A Constituição Federal de 1934, estabeleceu nos artigos 121, § 1º, “h”; §3º; e
art. 138, “c”, o que segue:

Art. 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as
condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção
social do trabalhador e os interesses econômicos do País.
§ 1º - A legislação do trabalho observará os seguintes preceitos, além de
outros que colimem melhorar as condições do trabalhador: (...)
h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando
a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do
emprego, e instituição de previdência, mediante contribuição igual da União,
do empregador e do empregado, a favor da velhice, da invalidez, da
maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;
§ 3º - Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao
lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalização e a orientação
respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres habilitadas.
Art. 138 - Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das
leis respectivas: (...)
c) amparar a maternidade e a infância;

Na Constituições Federal de 1937, foi concretizada a proteção a maternidade
no artigo 137, I. A legislação do trabalho observará, além de outros, os seguintes
preceitos: assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a
esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto.

A licença compulsória estava prevista, mas não previu a garantia do emprego,
tendo como resolução somente na Constituição Federal de 1946, sendo expresso no
texto as garantias, no artigo 157, inc. X e artigo 164 e inc. XIV:

Art. 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos
seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos
trabalhadores: (...)
X - direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do
emprego nem do salário; (...)
XIV - assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica preventiva, ao
trabalhador e à gestante; (...)
Art. 164 - É obrigatória, em todo o território nacional, a assistência à
maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo de
famílias de prole numerosa

19

Com isso a Constituição Federal de1946, passou assegurar o descanso antes
e depois do parto,e determinava a assistência à gestante. Em nível de
infraconstitucionalidade, o decreto 54, de 12 de setembro de 1934, regulado pelo
decreto 40.858, de 04 de fevereiro de 1957, implementou o Instituto de
Aposentadoria e Pensão dos Bancários, o qual trazia no bojo de seus artigos 64 e
65 sobre salário-maternidade.Até o momento da evolução do salário-maternidade,o
descanso remunerado da gestante era de natureza trabalhista, mas conflitava com a
Convenção nº 03 da OIT.

Não foi capaz de atender aos requisitos de natureza trabalhista e com isso não
tendo como atender a proteção social conforme expresso no texto do professor
Balera, sem energia suficientemente para exigir o cumprimento dessa prestação a
trabalhadora via frustrada ou burlada o seu direito pelos patrões. 6

Com a evolução ocasionada pela Organização Internacional do Trabalho e a
Convenção nº 03, trouxe uma maior proteção a trabalhadora gestante, mas o que se
observou, foi um total e conturbado conflito em relação ao salário-maternidade por
parte do empregador o qual não cumpria com o acordo.

Em 1952, foi ratificada pelo Brasil a Convenção nº 103 da OIT, sendo o decreto
58.820 de 14 de julho de 1966, promulgado com intuito de colocar o texto da
convenção ao ordenamento jurídico, o legislador inspirado na Convenção 103 da
OIT e através do art. 2º, da Lei 6.136, de 07 de Novembro de 1974, transferiu para o
Sistema Previdenciário o ônus financeiro decorrente do pagamento de remuneração
da gestante, sendo que as prestações antes como depois do parto, passaram a ficar
a cargo de um Sistema Social ou de um fundo público, não podendo a Lei impor ao
empregador a obrigação de pagar, até mesmo para não haver descriminação contra
o trabalho da mulher.

A Constituição Federal de 1967, trazia em seu bojo, no artigo 158, inc. XI, e
através da Emenda Constitucional de 1969, no artigo 165, inc. XI, o qual
6
BALERA, Wagner. Da Seguridade Social na Constituição de 1988, São. Paulo: LTr. 2001. p.102

20

estabeleceu a proteção à gestante, aonde com o respaldo da mesma criou-se a
atribuição ao seguro social do encargo da proteção a gestante, com a expedição do
Decreto 83.080 de 24 de Janeiro de 1976, da Consolidação da Lei da Previdência
Social – CLPS, o qual tratou da matéria em seu artigo 23, I,h, e artigo 50.

O mesmo Decreto nº 83.080 de 24 de Janeiro de 1979, regulamentou o
Benefício da Previdência Social – RBPS, e artigos. 103 e 111, trataram e regularam
a matéria.

Tendo assim o Instituto Nacional de Previdência Social, o salário-maternidade
tinha as seguintes particularidades:

Era imprescindível a existência de vinculo empregatício para a concessão
do salário – maternidade, art.76. O mesmo Decreto no seu artigo 103, § 4º,
vedou a concessão do beneficio para a empregada doméstica. A segurada
empregada era isenta de carência, art.23, h. A duração para licença-
maternidade era de doze semanas, quatro antes e oito depois do parto,
art.103. O beneficio relativo à maternidade não estava sujeito aos limites
estabelecidos para o cálculo do salário-de-benefício. O pagamento era feito
pelo INPS e o empregador funcionava como intermediário entre a
empregada e a previdência social. O INPS era dispensado do pagamento
do 13º salário relativamente ao tempo coberto pelo salário-maternidade,
art.111. Era concedida a remuneração integral da gestante e, em caso de
7
dois emprego, tantos salários-maternidade quantos fossem os empregos.

A proteção evolutiva social, conhecida como Seguro ou Previdência Social,
somente completou-se com o advento da Constituição Federal de 1988, quando
ingressou na era da seguridade social.

A mesma Carta Magna assegura os direitos da proteção à mulher, no que diz
respeito à gestante, no artigo 7º, inc. XVIII. Dessa forma, são direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a
duração de cento e vinte dias.

7
RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade . Curitiba: Juruá, 2009, p.42

21

Sendo que na Constituição Federal de 1988, no art. 201, II, tratando da
Seguridade Social, menciona que atualmente a maternidade também foi elencada
como um risco social com o seguinte termo:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.
(...)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante

Com a Lei 6.136, de novembro de 1974, trazia o período de repouso, que era
redado no art. 4º, de 84 dias, com advento da Constituição Federal de 1988, o qual
no seu artigo 7º, acarretou modificação para 120 dias, o referido artigo trouxe o
direito subjetivo no XVII, o qual acrescentou um direito primordial, a proteção
previdenciária da situação jurídica da mulher enquanto mãe sendo um relevante
atribuído a esse fenômeno jurídico , social e moral que é a maternidade.8
Em 1974, com a Declaração dos Princípios Fundamentais do direito do
Trabalho e da Seguridade Social, determino que os seres humanos têm direito à
seguridade social de igual condição e dignidade, devendo proporcionar as condições
adequadas a que necessitam as pessoas.

1.3 MODIFICAÇÕES

As regras do salário maternidade estão disciplinadas na Constituição Federal,
art. 7° inciso XVIII e art. 201, inciso II, e art. 71 a 73 da Lei n° 8.213, de 24 de Julho
,
de 1991, art. 93 a 103 do Decreto n° 3.048 de 06 de Maio de 1999. A Consolidação
das Leis Trabalhistas - CLT também trouxe um capítulo específico sobre a proteção
ao trabalho da mulher nos artigos. 372 a 401 subdividido em seis seções, sendo a
penúltima delas sobre a proteção à maternidade, artigos 391 a 400. Assim, o salário
maternidade era originalmente restrito às seguradas empregadas, domésticas,
avulsas e seguradas especiais. Foi estendido às contribuintes individuais e
facultativas, pela lei nº 9.876, de 26 de Novembro de 1999.
O benefício estabelecido pela Constituição Federal, no artigo 7º, XVIII, e pela
Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91), em seu artigo 71, tem

8
BALERA,Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988, São Paulo : LTr 1989. p.103

22

duração de 120 dias, sendo que se inicia 28 dias antes do parto da segurada,
estendendo-se até 91 dias depois do parto. Todavia, essa regra não é rígida, porque
a segurada pode continuar trabalhando até o parto, caso em que terá os mesmo 120
dias de sua licença. O pagamento do salário maternidade durante o período que
estiver em gozo do benefício, sendo o mesmo uma renda mensal igual a sua
remuneração mensal integral, cabendo contribuição sobre estes valores, já que o
salário maternidade é, também salário de contribuição. A contribuição da segurada
será retida pela empresa, que recolherá a mesma junto com a cota patronal.
Atualmente a Lei nº 11.770, de 09 Setembro de 2008, criou Programa Empresa
Cidadã prorrogou o salário maternidade de 120 dias para 180 dias.9

Inicialmente, a Lei n° 8.213 de 24 de Julho de 1991 , garantiu o salário
maternidade às empregadas, bem como às trabalhadoras domésticas e às
trabalhadoras avulsas. Posteriormente, a Lei n° 8.8 61, de 25 de Março de 1994,
estendeu o benefício à segurada especial, através da inserção do parágrafo único
no art. 39 da Lei n° 8.213 de 24 de Julho de 1991. Por fim, com a edição da Lei n°
9.876/99, as seguradas facultativas e as contribuintes individuais passaram a ter
direito ao salário maternidade.

Quanto ao benefício da contribuinte individual e facultativa, cabe um exemplo
para melhor compreensão, se a segurada tem contribuído de modo errático pelos 12
doze últimos meses, o período básico de cálculos irá retroagir até 15 quinze meses
para a obtenção dos 12 doze salários de contribuição conforme redação da Lei nº
9.876, de 26 de Setembro de 1999. Com advento da lei, estendeu-se o direito do
salário-maternidade as demais contribuintes com a exigência de carência
comprovada de dez contribuições mensais, com isso existe perda na qualidade de
segurado, pois as contribuições anteriores somente seriam computadas para fins de
carência, depois de nova filiação no Regime Geral de Previdência Social, fundando-
se no Princípio da Distributividade, cujo o destinatário é o legislador, implicando em
requisitos para ter o devido acesso a proteção previdenciária.10

9
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 15º ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010,
p. 684.
10
HORVATH, Miguel Jr. Salário Maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 86

23

O fato de a legislação previdenciária dispensar a carência para algumas
seguradas e exigir de outras, leva-nos a entender que existe um dualismo que fere o
princípio da isonomia, como ensina Rui Barbosa em preciosa lição:

“A regra da igualdade consiste senão em aquinhoar desigualmente os
desiguais, na medida em que sejam desiguais. Nessa desigualdade social
proporcionada à desigualdade natural é que se acha a verdadeira lei da
igualdade.Tratar como desiguais os iguais, ou a desiguais com igualdade
11
seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.”

O salário-maternidade, não pode ser acumulado com benefício por
incapacidade, caso esteja a segurada recebendo ao iniciar a licença, o auxílio-
doença será suspenso, Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991, artigo 124, IV. Salvo no
caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento em conjunto dos benefícios
da Previdência Social, salário-maternidade e auxílio-doença.

O salário maternidade, tem a função de complementar o auxílio-doença não
podendo ser acumulado, caso a segurada ao término da licença-maternidade, ainda
não tenha condição de retornar ao trabalho voltara a receber o auxílio-doença.

A Lei n° 10.421, de 15 de Abril de 2002, o salário maternidade foi estendido à
mãe adotiva e à guardiã para fins de adoção, mediante a inserção do art. 392-A à
CLT. O art. 71-A da Lei nº 8.213 de 24 de Julho de 1991, também garantiu o salário
maternidade à toda segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança. São variáveis os prazos da licença maternidade por adoção ou
guarda judicial para fins de adoção, como destaca Miguel Horvath:

a) a concessão de 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade para a
adoção de criança de até 1 (um) ano de idade;
b) a concessão de 60 (sessenta) dias de salário maternidade para a adoção
de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos completos;
c) a concessão de 30 (trinta) dias de salário maternidade para a adoção de
12
criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (anos) completos.

11
Oração aos Moços, ed. – Rio de Janeiro : Fundação Casa de. Rui Barbosa, 1997. p. 21
12
HORVATH, Miguel Jr. Salário Maternidade. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 377.

24

Desataca-se na CLT no art. 392-A, que o salário maternidade somente será
concedido mediante a apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou
guardiã. Havendo adoção ou guarda para fins de adoção de criança com até 8 anos
de idade, o salário maternidade será devido à segurada independentemente de a
mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança
ainda encontrando-se disposto no art. 93-A, § 1° d o Decreto nº 3.048 de 06 de Maio
,
de 1999:

Art. 93-A. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social
que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com
idade:
§ 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a
mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da
criança.
§ 2º O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não
contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome
do cônjuge ou companheiro.
§ 3º Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste
da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome
da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de
guarda para fins de adoção.
§ 4º Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma
criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor
idade, observado o disposto no art. 98.

Cabe, ressaltar, que são independentes entre si, os direitos da mãe biológica e
o da mãe adotiva ou guardiã, no que se refere a qualquer direito trabalhista ou
previdenciário, inclusive quanto à licença maternidade e ao salário maternidade, que
podem coexistir para ambas contudo, não é devido o salário maternidade quando o
termo de guarda não tiver a observação de que o salário maternidade é para fins de
adoção, não estiver especificando no termo de guarda, o nomes dos cônjuges ou do
companheiros, conforme se encontra no Decreto nº 3.048 de 06 de Maio de 1999,
art. 93-A, §2º. Assim, para concessão do salário maternidade é indispensável que
conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome
da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratar-se de guarda para
fins de adoção. Quando a adoção de mais de uma criança na mesma oportunidade,
o salário maternidade será devido levando em consideração para efeito do tempo do
benefício a criança que tenha idade inferior. Embora omissas a CLT e a Lei n° 8.213
de 24 de Julho de 1991, prepondera a norma mais favorável ou a condição mais
benéfica. Nestas situações, o pagamento do salário maternidade para as mães

25

adotivas será efetuado diretamente pela previdência social à segurada empregada,
sem que haja a intermediação do empregador. 13

Conforme aduz Sérgio Pinto Martins: “É bastante razoável o entendimento da
concessão do benefício à adotante para que ela possa cuidar da criança e para que
esta possa se adaptar à nova residência, às novas pessoas”.14

Entende-se que se existe adoção, pressupõe-se que já foi dada a sentença
definitiva e esta será averbada na certidão de nascimento o qual deverá constar no
Registro das Pessoas Naturais, assim fazendo-se prova da adoção
independentemente de ambas as mães terem recebido o beneficio quando do
nascimento da criança o adotante terá direito ao benefício.15

O período em que a segurada empregada estiver afastada do trabalho em
decorrência de percepção de salário maternidade será computado no tempo de
serviço da empregada para fins de férias e para efeito de aposentadoria, conforme o
art. 131, II, CLT. E para efeito de duração das férias art. 130-A da CLT, não será
considerada falta ao trabalho a ausência do trabalho durante o período de
licenciamento compulsório por motivo de maternidade ou aborto art. 131, II, da CLT.

Também será devido o depósito na conta vinculada do FGTS e a base de
cálculo do mesmo será revista sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou na
categoria profissional a que pertence a empregada. Por isso, parte expressiva da
doutrina trabalhista brasileira enquadra a percepção do salário maternidade como
modalidade de interrupção da prestação de serviço conforme corrente majoritária e
ocorre a suspensão da corrente minoritária, de acordo com a lição de Maurício
Godinho Delgado:
.
A maioria da doutrina insiste que o correto enquadramento no presente
caso, é o que se reporta à interrupção contratual. E com inteira razão, sem
dúvida. De fato, todos os efeitos básicos da interrupção comparecem à
presente situação trabalhista. Ilustrativamente, mantém-se a plena

13
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das Relações Trabalhista. 9º ed. São Paulo: Ltr,
2008, p. 253.
14
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24ª edição: Editora Atlas S.A, 2007, p. 591.
15
RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade . Curitiba: Juruá, 2009, p.125.

26

contagem do tempo de serviço obreiro para todos os fins (gratificações, se
houver; 13 salário; período aquisitivo de férias, etc); mantém-se o direito às
parcelas que não sejam salário condição; mesmo quanto a estas, se forem
habituais, mantém-se a obrigação de seu reflexo no cálculo do montante
pago à obreira no período de afastamento; preserva-se, por fim, a obrigação
empresarial de realizar depósitos de FGTS na conta vinculada da
16
empregada no período de licença.

Nesse envolvimento, durante a percepção do salário maternidade, a
trabalhadora ficará provisoriamente afastada do trabalho, recebendo a mesma
remuneração, só que a título de benefício previdenciário. O mais adequado seria a
uniformização dos prazos da licença-maternidade e do salário-maternidade na
hipótese de adoção ou guarda judicial para fins de adoção, passando a ter duração
de 120 dias, independentemente da idade da criança adotada, tal como ocorre na
hipótese da gestante art. 7º, inciso XVIII, da CF/1988. No caso em questão, ainda
não se verifica essa previsão de fonte de custeio relativa à majoração do período do
salário-maternidade nos casos de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de
criança acima de um ano de idade. Necessitando de mais tempo a empregada, em
decorrência de incapacidade total ou parcial para o exercício de atividade laborativa,
a mesma terá direito ao auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez, conforme
art. 60 da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.17

Com advento da lei nº 11.770, de 09 setembro de 2008, no art.1º, que a
empresa que aderir ao Programa Empresa Cidadã, e conceder a prorrogação da
licença maternidade em 60 dias, a lei autoriza ao empregador pessoa jurídica,
tributar com base no lucro real, deduzir do imposto de renda a remuneração paga à
empregada nos 60 dias em que estará prorrogada a sua licença gestante.

Mesmo sendo facultativo a adesão do programa, será o empregador onerado
por pressão dos sindicatos e força da norma coletivas enquadrando-se nas
especificações do art. 2º e art. 5º da referida lei 11.770/08, Desta forma os atos da
previdência social deve buscar satisfazer a prestação do serviço público de forma

16
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 992.
17
RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.89.

27

mais simples, rápida, econômica, e com a melhor qualidade possível, diminuindo os
custos em relação ao benefício da atividade administrativa.18

Com lastro na doutrina acima relacionada, demonstra-se a atualidade e
importância do tema. A aplicação dos princípios de direito de fundamental
instrumento que verificam os atos da previdência social na busca para alcançar o fim
abstrato previsto em lei com base no princípio da finalidade e se a lei esta sendo
aplicada consoante e de forma fundamentada, coerente com os objetivos buscados
no ordenamento jurídico ou se a mesma esta sendo aplicada de modo arbitrário,
sem justificativa plausível pois deve buscar estar enquadrada nos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, se houve na persecução do interesse geral
previsto em lei ou se o ato visou ao favorecimento ou à retaliação de alguém,
princípios da igualdade, impessoalidade e da moralidade.

Resta, demonstrar amplamente que mesmo com as diferentes categorias de
segurados pertencente à previdência social, estas encontram-se protegidas pelo
mesmo Regulamento de Benefício da Previdência Social.

Adiante se explanara com maiores detalhes os dispositivos e origem
constitucionais, bem como se fará uma analise da assistência do salário
maternidade, em especial se o empregar será onerado ou não, no momento em que
oferecer a segurada o beneficio do salário maternidade.

2- DO REFLEXOS DO BENEFÍCIO PARA O EMPREGADOR

2.1 ORIGEM E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

A proteção da maternidade não era uma relação jurídica, mas vemos que nos
dias de hoje permite a entender que a mesma fornece critérios para a interpretação
do atual ordenamento jurídico, fazendo parte das normas de proteção e das medidas
antidiscriminatórias.

18
RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.74.

28

Registra-se na história e a evolução dos povos comprova que por muito tempo,
a lei sempre colocou a mulher em condições de desigualdade jurídica, sempre
desfavorecendo à mulher, tendo ela uma posição de dependência e subordinação,
com isso a foi obrigada a buscar um maior espaço por sua emancipação firmando-se
perante a sociedade.

A mulher contribuiu com as relações econômicas, desde épocas remotas, em
diferentes lugares, contribuindo para vida familiar ou grupal com o seu trabalho,
sendo confinada e vivendo em uma sociedade paternalista, aonde lhe cabia
somente os serviços manuais, e secundários quase sempre tidos com desprezo.

Na Idade Média, continuava a mulher com a mesma posição, não gozando de
autonomias e sendo sempre vigiada por um homem, com a evolução do sistema
econômico, gradativamente foi a mulher assumindo novas ocupações e com isso
ganhando o seu espaço.

No Renascimento as mulheres foram levadas a abandonar as atividades que
desenvolviam, e com isso as corporações de ofícios foram desaparecendo, por
causa da miséria que expulsou os homens do campo para a cidade, para ocupar as
fabricas, ocupando os lugares que eram pertencente as mulheres.

A Revolução Industrial no século XVIII, a mão de obra humana foi substituída
pelas máquinas, e com isso provocou uma profunda alteração no modo de
produção. A “meia-força”, como eram conhecidas mulheres e crianças, passaram a
concorrer no mercado de trabalho com a mão de obra masculina nas fábricas.

As condições de trabalho nessas fábricas eram bastantes precárias; crianças
eram forçadas a trabalhar doze a quatorze horas seguidas, acabando por morrer de
fadiga e medo. A jornada de trabalho da mulher era de dezessete horas diárias,
começando no verão às três horas da manhã e estendendo-se até a noite, no
inverno começava as cinco horas da manhã e estendendo até as onze horas da
noite, com isso muitas mulheres morriam de tuberculose, era uma situação
totalmente desumana, vivida por mulheres e crianças, por esses fatos é que foram

29

surgindo as normas de proteção trabalhista para as mulheres, a necessidade de leis
sociais surgiu pelo desenvolvimento desta nova sociedade, sendo a maternidade um
dos objetos dessas normas de proteção, no texto desses dispositivos legais
encontravam-se os fundamentos estatais que diz respeito à proteção a maternidade.

Com isso o estado, assumiu cada vez mais a responsabilidade por essa
proteção, alicerçou-se no fato de que a maternidade é uma função social
reconhecida de maneira clara e precisa.

A história da proteção a maternidade no Brasil tem inicio nos meados de 1930.
Com o presidente Getulio Vargas e a revolução de 1930, iniciou-se uma nova era
para os trabalhadores brasileiros.

Os direitos do trabalhador começaram a ganhar espaço na constituição, com a
aprovação do decreto lei nº 5.432 de 29 de Abril de 1943, que instituía a
consolidação da CLT, sendo o maior exemplo, neste mesmo tempo foi aprovado o
decreto lei nº 21.417-A de 17 de Maio de 1932, sendo a primeira norma jurídica a
cuidar da gestante trabalhadora, estabelecendo entre outros a proibição do trabalho
noturno da gestante, trabalho em mineração em subsolo, nas pedreiras, obras
públicas e nos serviços perigosos e insalubres.
Assegurando o descanso de quatro semanas após o parto com o pagamento
da metade do salário e descanso diário e a alimentação durante o trabalho do recém
nascido. A Constituição Federal de 1934, foi a primeira a tratar do assunto no
art.121,§ 1º, h, § 3º, e no art. 138, c.

Com a Consolidação das Leis Trabalhista (CLT), Decreto 5.452 de 01 Maio de
1943, tratou do salário-maternidade. A Constituição Federal de 1967, no seu
art.158,XI e XVI, previu a previdência social a favor da maternidade. Com isso a
Legislação ordinária sobre a proteção à maternidade confunde-se com a própria
Legislação referente ao salário-maternidade. Após a Constituição Federal de 1988,
os arts. 5º,I,e 7º, inciso juntamente com a Lei nº 7.855 de 24 de Outubro de 1989,
revogaram os arts. 374, 375, 378, 380 e 387 da CLT, sendo todos os artigos, sobre
o trabalho das mulheres.

30

O objetivo da revogação foi para não discriminar e sim dar igualdade de
tratamento entre homens e mulheres.

A proposta aprovada permitiu que as empresas privadas e públicas que
facultativamente entrar no Programa Empresa Cidadã possam estender a licença-
maternidade de suas trabalhadoras por mais 60 dias, chegando a licença a 180 dias.

Hoje, a legislação possibilita, que apenas as seguradas da Previdência Social,
inclusive as trabalhadoras da iniciativa privada, permaneçam em licença-
maternidade por 120 dias, podendo tal prazo ser prorrogado excepcionalmente por
mais duas semanas, em caso de risco para a vida do feto, da criança ou da mãe.

Nesse contexto, o salário maternidade da segurada empregada é pago
diretamente pela empresa contratante, sendo uma espécie de antecipação do
Benefício Previdenciário, o que possibilita ao empregador realizar a dedução dos
valores pagos no ato do recolhimento das contribuições devidas à Previdência
Social.

Quando o valor a deduzir do salário maternidade for superior às contribuições
sociais previdenciárias devidas para o mês do pagamento do benefício à segurada,
o empregador poderá deduzir o saldo a seu favor no recolhimento das contribuições
dos meses subseqüentes.

Para ter pleno direito à prorrogação da licença maternidade, a empregada não
poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida
em creche ou organização similar, sob pena de perder o direito.

Assim, a pessoa jurídica que voluntariamente aderir ao Programa Empresa
Cidadã terá direito, enquanto perdurar a adesão, à dedução integral no cálculo do
imposto de renda da pessoa jurídica, do valor correspondente à remuneração

31

integral da empregada nos 60 dias de prorrogação de sua licença-maternidade. O
que, em regra, não traz qualquer ônus financeiro às empresas.19

Após discussões de grupos que lutam pela expansão dos direitos da mulher,
da criança, e da família foi aprovada pela comissão de direitos humanos e legislação
participativa, em 18 Outubro de 2001, o projeto de lei, PLS 281 de Agosto de 2005
de autoria da senadora Patrícia Saboya, o qual objetiva a ampliação do período da
licença maternidade em 60 dias, a qual foi publicada a prorrogação da licença
maternidade em 09 de Novembro de 2008 pela Lei 11.170 de 09 de Setembro de
2008, não condiz a natureza jurídica desta prorrogação sendo que não será paga
pelo INSS.20

Sendo assim devera o empregador arcar com o pagamento mesmo aderindo o
programa de empresa cidadã, pois passa a ser direito trabalhista devido pelo
empregador a empregada podendo ser questionada pela empregada gestante.

O objetivo da Lei 11.770, de 09 setembro de 2008, não é o de prorrogar o
salário maternidade que é um beneficio previdenciário, e sim o da licença
maternidade que é um direito trabalhista.
Sendo assim a referida lei poderá trazer em seus escopo ponto positivos para a
empregada segurada quando mencionado um prazo maior de convivência entre mãe
e filho. Em contra ponto, pode-se citar alguns pontos negativos.

Neste sentido, Melissa Folmann, esclarece:

[...] mesmo com o beneficio fiscal que o governo dará aos empregadores,
na maioria dos casos haverá mais gastos, pois o empregador terá de
contratar uma terceira pessoa para o lugar da nova mamãe, deverá treina -
lá, pagar suas verbas trabalhistas e, quando a empregada grávida retornar,
por vezes, dispensará a nova contratada devendo pagar todos os direitos
desta não mais sobre os 120 dias, mas sim sobre os 180 dias, o que

19
RIBEIRO,Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade. Curitiba: Juruá, 2009, p.75
20

32

dependendo do salário irá ser mais caro do que receber beneficio fiscal do
21
governo.

Somente terá direito a empregada da empresa que aderir o programa de
empresa cidadã, não tendo direito as demais categorias de seguradas inclusive a
empregada doméstica.

Pode abrir mão a empregada da prorrogação, mas não pode abrir mão do
salário maternidade para retornar ao trabalho.

No período de prorrogação da licença maternidade, a empregada recebera o
salário integral, estes pagos pelo RGPS, não podendo neste período exercer
qualquer atividade remunerada e não podendo manter a criança em creche, pois
caso contrário perderá o direito da prorrogação.

2.2 DA ASSISTÊNCIA DO SALÁRIO MATERNIDADE

Enquanto existir relação de emprego o salário maternidade será devido a
empregada. Com a evolução das Leis para proteger a mulher no mercado de
trabalho para que não exista discriminação ao trabalho feminino e estabelece critério
de proteção a gestante e a criança, no que diz respeito a condição como empregada
para a promoção da manutenção e da saúde de ambos.

A assistência, compreende um conjunto de ações integradas com a iniciativa
dos poderes públicos e da sociedade, para assegurar direitos relativos à saúde,
previdência e assistência social conforme nos termos do art. 194 da Constituição
Federal de 1988.

Tendo como princípios básicos, o da cobertura universal do atendimento,
prevendo e possibilitando o alcance da proteção a todos os cidadãos que
necessitam, como o princípio da uniformidade e equivalência do benefício o qual
estão igualados os trabalhadores urbanos e rurais sem possibilidade de distinção

21

33

entre eles, como havia anterior a Constituição de 1988, tendo em vista uma maior
carência na previdência social determinando quais os benefícios tem que ser
distribuídos e priorizado, para suprir a necessidade de cada segurado pelo princípio
da seletividade e distributividade do benefício. O sistema de seguridade social
também possui o importante princípio da equidade na forma de participação de
custeio, chamado também de princípio da solidariedade contributiva que determina
que a seguridade social seja financiada pela sociedade e Estado. A seguridade
social ainda tem o princípio da diversidade da base e financiamento definido por
Claudia Vianna “que a seguridade social será financiada por toda a sociedade de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recurso proveniente da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de contribuição sociais
obrigatórias a empresas e trabalhadores”.22 Como o princípio da seguridade social
tem caráter democrático e descentralizado da administração, com uma gestão
quadripartide aonde participa os trabalhadores, empregadores, aposentados e
governo nos órgãos colegiados, este princípio possibilita que a seguridade social
seja administrada em conjunto.

A seguridade social possibilita, além do direito a saúde, a atuação na
assistência social que deve ser prestada a quem necessita, entende-se como
necessitado a pessoa que por si não pode prover o seu sustento, e que não possui
proteção da previdência social, conforme determinação do art. 203, da CF/88:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à
velhice;
II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III - a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a
promoção de sua integração à vida comunitária;
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à
própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a
lei.

22
VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Previdência Social: custeio e benefício. São Paulo: Ltr, 2005, p.70.

34

Após a Constituição Federal de 1988, com a implantação da seguridade social,
em que todos os integrantes da sociedade podem ter acesso a previdência social
não tendo exigência de constância do vínculo empregatício para a concessão do
salário maternidade.

O art. 97 do Decreto nº 3.048/99, tornou-se incompatível, pois conflitou com a
própria finalidade da Previdência Social, pois se o empregador desrespeitar a norma
de proteção trabalhista a segurada, estará duplamente desprotegida com a quebra
da garantia de continuidade do exercício profissional e o não acesso ao benefício do

Assim aduz Rosane Marques Paulon, a existência da constância do vínculo
empregatício revela-se ainda discriminatória:

“Aviltante discriminação, vez que a nenhuma outra espécie de segurada se
impõe tal restrição, fere o princípio da uniformidade e equivalência dos
benefícios preconizado na alínea b do art.1º da Lei nº 8.212/91. Haja vista a
segurada facultativa que, por definição, necessariamente não exerce
atividade laboral; e as contribuintes individuais que, empresárias ou
profissionais liberais, estabelecem relações jurídicas mediante contratos de
prestação de serviços que não constituem relação de emprego. Daí
deduzindo-se que se a estas seguradas, não se proíbe o trabalho durante a
gravidez, não sofrerão qualquer restrição à percepção do salário
23
maternidade’’.

Sendo responsável pela arrecadação de recurso para o financiamento da
prestação o Instituto Nacional de Seguridade Social INSS, e esta prestação é
denominada de beneficio previdenciário. Sendo que no âmbito da previdência o
pagamento deste benefício é para a proteção da gestante empregada, por ocasião
do parto durante 120 dias. Tendo como finalidade de cobrir os riscos sociais.

A contribuição, para financiar a seguridade social tem natureza tributária, sendo
uma cobrança compulsória, aplicando-se nela as regras constitucionais e

23
Salário Maternidade: um Benefício em gestação. Revista de Previdência Social, nº 239,Abril de
2005. p.974.

35

infraconstitucionais. As contribuições estão regulamentadas na Constituição Federal
no art.195.

Como aduz Misabe Derzi: “As contribuições do art 195, estão submetidas a
um regime constitucional próprio, peculiar e diferenciado das demais contribuições
sociais, ou de intervenção no domínio econômico ou ainda a cooperativas”.24

Com a conquista da Legislação Brasileira pela Lei nº 6.136, de 7 de Novembro
de 1974, que vem tratando da proteção á gestante cada vez menos como um
encargo trabalhista, e sim como de natureza previdenciária, sendo mantida após a
Constituição Federal de 1988, pelo art.7º inc XVIII: “ licença à gestante, sem prejuízo
do emprego e do salário, com a duração de 120 dias”.25

Com isso a uma consagração da maternidade, sendo a dignificação da família
através da Previdenciária Social, a qual cada vez mais vem tentando proteger com a
consolidação para o desenvolvimento do homem formador da sociedade.

Como aduz Antonio Silveira:
A proteção efetiva da dignidade é fundamental para o desenvolvimento
global das sociedades modernas, sem o que o ser humano estará fadado a
viver na obscuridade de seus instintos e isso refletirá com certeza em ações
descontroladas geradas por rompantes de egoísmo e violência que não
permitirão o respeito a seus semelhantes, como por exemplo o conseqüente
ferimento da dignidade dos mais fracos, física e socialmente. Assim,
podemos dizer que quanto maior a proteção aos Direitos Humanos, que
implica respeito da pessoa, maior será o grau de desenvolvimento de
26
determinada sociedade.

Finalmente, a proteção a maternidade esta sendo objeto constante de
preocupação por parte do Legislador Brasileiro, Tribunas e Órgãos Internacionais,
como objeto de discussão, para que seja concedido o Direito Previdenciário do

24
DERZI, Misabel Machado. Caderno de Pesquisa Tributárias. São Paulo: Resenha Tributária,1992,
p.198.
25
Constituição Federal de 1988.
26
SANTOS, Antônio Silveira dos. Dignidade humana: trajetória e situação atual. Revista de
Social,n.2,a. I,2001, Porto Alegre: Nota Dez. n. 2. P.30.

36

Salário Maternidade estabelecido em Lei, sendo estendido não somente a mãe
biológica como a mãe adotiva, sem prejuízo do trabalho e salário.

2.3 DO EFETIVO IMPACTO PARA O EMPREGADOR

Com advento da Lei nº 11.770, de 09 de Setembro de 2008, o qual foi criado o
Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar a licença maternidade por mais
60 dias, a empregada deve requerer a extensão do benefício até o final do primeiro
mês posterior ao parto, a extensão do mesmo período de fruição estende-se a mãe
adotiva, guardiã e as servidoras públicas.

A empresa que conceder a licença será beneficiada por incentivos fiscais,
durante o período excedente a cento e vinte dias, a empregada terá garantido a
remuneração integral sendo paga pelo empregador, que será compensado com os
incentivos. Assim não poderá exercer a segurada atividade remunerada, nem
poderá colocar a criança em creches, sob pena de perder o direito à prorrogação.

Como aduz Castro e Lazzari:

A lei nº 11.770, de 09 de Setembro de 2008, ampliou a licença-maternidade
de 120 para 180 dias. Para oferecer o benefício, a empresa precisa aderir
voluntariamente a um programa e, em troca, recebe incentivos fiscais. A
empregada pode optar se quer ou não a licença ampliada. A mãe deve
requerer a ampliação até o final do primeiro mês após o parto. Os dois
meses adicionais serão concedidos imediatamente após o prazo
27
constitucional de 120 dias.

Neste sentido declara a advogada Fabiana M. Carniato em artigo publicado no
Jornal A Tribuna, quanto a prorrogação da licença maternidade:

Essa lei garante às empregadas a prorrogação da licença-maternidade por
mais 60 dias, devendo ser requerida pela mesma após o primeiro mês do
parto, desde que a empresa tenha aderido ao programa Empresa Cidadã,

27
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 11º.
Ed. São José: Conceito Editorial, 2009, p.657 - 658.

37

Referida adesão, ainda não obrigatória, fomenta o engajamento e a
responsabilidade social do empregador na medida em que estabelece um
incentivo à empresa que queira disponibilizar a prorrogação dessa licença
28
às suas empregadas mediante benefício fiscal.

Ressalta-se, que o pagamento deste período excedente aos 120 dias, será por
conta do empregador ou da administração pública,podendo deduzir os valores
pagos sob titulo de imposto devido nos termos do art. 5º da lei, sendo que a Lei
11.770 de 09 de Setembro de 2008, não obriga a administração pública a instituir o
programa da licença maternidade de suas servidoras, mas apenas a autoriza instituí-
los.
Nesse sentido descreve o relator do Ministério Público do Trabalho, acórdão da
1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região e do relator: José Felipe
Ledur.
AMPLIAÇÃO DA LICENÇA-MATERNIDADE. A Lei 11.770/08 não obriga a
Administração Pública a instituir programas de prorrogação da licença-
maternidade de suas servidoras, mas apenas a autoriza instituí-los. Recurso
do reclamado provido. Com base nas disposições legais transcritas, conclui-
se que a Lei 11.770/08 não obriga a Administração Pública a instituir
programas de prorrogação da licença-maternidade de suas servidoras, mas
apenas a autoriza instituí-los. De outro lado, o pagamento da prorrogação
da licença-maternidade incumbe ao empregador, que pode deduzir os
valores pagos sob esse título do imposto devido, nos termos do art. 5º da
Lei 11.770/08. No caso do reclamado, por se tratar de Município, seria
necessária previsão orçamentária para aumento de despesa que
representaria o pagamento de remuneração a servidora na prorrogação da
licença-maternidade. Ademais, não se ignora que atualmente tramita no
Congresso Nacional projeto de Lei que objetiva instituir a obrigatoriedade de
concessão de licença-maternidade de seis meses. Entretanto, no presente
momento a adesão de Município ao Programa Empresa Cidadã consiste em
29
decisão discricionária, segundo critérios de conveniência e oportunidade.

Cabe salientar, que o Presidente da República proibiu as empresas
participantes do Simples Nacional de participar do Programa Empresa Cidadã, por

28
CARNIATO, Fabiana Milanese. Prorrogação da licença-maternidade de 120 para 180 dias. A
Tribuna, Criciúma, março de 2009, p. 2.
29
Relator José Felipe Ledur.Acórdão do processo vara do Trabalho nº 015960042.2009.5.04.0281
(RO), Vara do trabalho, julgada 20 de Outubro de 2010.

38

entender que seria prejudicial para as seguradas quando da solicitação de
aposentadoria, pois não seriam os valores recebido durante os 60 dias, integrantes
do salário contribuição, sendo que a implementação do decreto nº 6.690 de 11 de
Dezembro de 2008, vindo a corrigir a lacuna que a lei trazia e prejudicava a
segurada, sendo prevista no seu parágrafo quinto:“A prorrogação da licença será
custeada com recurso do Tesouro Nacional”.30

Ressalta-se que o período de prorrogação a segurada de 60 dias, ficam
integralmente a cargo da empresa não sendo paga pela Previdência Social. Então
neste sentido é correto afirmar que foi ampliado a licença maternidade e não o

Assim, nessa mesma linha segue o entendimento do Ministério Público do
Trabalho, conforme decisão proferida em emenda pela 6ª Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 4ª Região:

EMENTA: PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE
DE 120 PARA 180 DIAS. LEI Nº 11.770/08. A prorrogação da licença-
maternidade, prevista na Lei nº 11.770/08, não se dá de forma automática
devendo, tanto as empresas quanto os entes públicos, aderir
voluntariamente ao programa. Provimento do recurso do reclamado
A lei nº 11.770/08, instituiu o Programa Empresa Cidadã, destinada à
prorrogação do período de licença-maternidade, mediante a concessão de
o
incentivo fiscal. Dispõe a referida lei: Art. 1 É instituído o Programa
Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da
o
licença-maternidade prevista no inciso XVIII do caput do art. 7 da
o
Constituição Federal. § 1 A prorrogação será garantida à empregada da
pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira
até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a
fruição da licença-maternidade de que trata o inciso XVIII do caput do art. 7º
o
da Constituição Federal. § 2 A prorrogação será garantida, na mesma
proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para
31
fins de adoção de criança.

30
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário, 15º. ed. - Rio de Janeiro: Impetus, 2010,
p.687.
31
Relatora: Maria Madalena Telesca, Acórdão do processo 0000794-69.2010.5.04.0281 (RO): Vara
do Trabalho: 06 de Outubro de 2010.

39

Assim, como no caso relatado acima, o programa instituído pela lei nº 11.770
de 09 de Setembro de 2008, que prorroga a licença maternidade é direito
fundamental previsto na Constituição Federal de 1988. Assim no direito do trabalho,
tem que prevalecer o Princípio da proteção, conforme ensinamento de Américo Plá
Rodrigues:

Se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do trabalhador pois
este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, responde ao
objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o
trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante preocupação
parece assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do
trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes
com o objetivo de, mediante esta proteção, alcançar-se uma igualdade
32
substancial e verdadeira entre as partes.

Conforme, ampla pesquisa realizada, a respeito da ampliação do salário
maternidade, como a ampliação dos meses, sendo de 120 dias para 180 dias, o qual
tem direito por advento da Lei 11.770, de 9 Setembro de 2008, as seguradas
trabalhadoras de Empresa Privada e as Funcionárias Públicas. A partir desta análise
percebe-se, que a via judicial não é o meio de aceitação, para a requisição por parte
da segurada ao direito do benefício.

Portanto, entre a justiça e a administração, entende-se que a justiça é a que
atende melhor às necessidades da segurada da Previdência Social, para que seja
concedida a ampliação do tempo a qual ela tem direito de gozo. Sendo, que a via
judicial atende melhor, pois aplica-se o in dúbio pro míssero, que na dúvida
prevalece o posicionamento que venha a beneficiar a segurada, pois esta encontra-
se no pólo mais fragilizado da relação entre a previdência, com isso efetivando a
proteção social da segurada, pois é o objetivo maior da Previdência social.

32
RODRIGUES, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1993, p.28.

40

CONCLUSÃO

Com a realização do presente trabalho, fez-se uma abordagem específica
referente às Modificações do Benefício do Salário Maternidade e Seus Reflexos para
o Empregador na Conjuntura Brasileira, bem como os meios a que tem direito a
segurada da previdência social de requer e extensão do prazo da concessão do
benefício a empregada de empresas privada e a funcionária pública. Através de
pesquisas na legislação, doutrinas e jurisprudências do Tribunal Regional do
Trabalho da 4ª Região. Cabe ressaltar por ser tema de recentes debates existe uma
carência muito grande de material de pesquisas.

No capítulo primeiro, realizou-se uma abordagem a respeito do Salário
Maternidade com seus princípios basilares e de sua divisão: conceito e
contextualização jurídica, histórico do salário maternidade, através do decreto nº
16.300, de 31 de Dezembro de 1923, e modificações através da Lei Lei nº 9.876 de
26 de Novembro de 1999, os quais trazem no seu bojo direito da empregada
segurada Contribuinte da Previdência Social. E pela existência de um conjunto de
ações públicas que encontram-se, elencadas no Art. 194 da Constituição Federal de
1988.

Sendo o Regime de Previdência Social, parte da Seguridade Social que a
maioria da população Brasileira faz parte, corresponde ao plano da iniciativa privada
em que fazem parte os segurados empregados, empregada domésticas, contribuinte
individual, trabalhador avulso e os segurado especial. Destes, com maior ênfase a
segurada de empresa privada e a funcionária pública.

No capítulo segundo, analisaram-se o reflexo da concessão do benefício para o
empregador e seus fundamentos legais, direito este que começaram evidenciar-se
a partir do decreto lei nº 21.417-A de 17 de Maio de 1932, tendo uma maior eficácia
com a aprovação do decreto lei nº 5.432 de 29 de Abril de 1943, que instituía a
consolidação da CLT, a assistência do salário maternidade a segurada encontra-se
na Constituição Federal de 1988, no art. 194, e do efetivo impacto ao empregador ao

41

conceder a extensão do Benefício salário maternidade, baseando-se na Lei 11.770
de 09 Setembro de 2008, que mesmo sendo facultativo a adesão do programa fica
o empregador onerado pela pressão dos sindicatos e por força das normas
especificadas nos art. 2º e art. 5º da referida Lei.

Cabe salientar, é correto que a licença maternidade foi ampliada e não o
salário maternidade que é de origem da Previdenciária. Sendo que o tempo que
exceder os 120 dias, a que tem direito a segurada após o parto para ficar com o
recém nascido, será por conta da empresa sendo o empregador onerado, mesmo
que este participando do Programa Empresa Cidadã, recebendo incentivos de
compensação por parte do governo.

Com a realização deste trabalho concluí-se todos que as seguradas, e no que
se refere a segurada gestante de que ate o presente momento está totalmente
obrigada a contribuir para ter o devido direito ao benefício, podendo ser requerido
tanto por via judicial como por via administrativa.

A partir dos estudos realizados para confecção da presente monografia
acredita-se que a via judicial não seja a melhor a atender a concessão do benefício
para a segurada, para a extensão do período de licença a maternidade junto a
previdência social. Lembrando-se que tem por objetivo a proteção da segurada, pois
se encontra na condição de hipossuficiencia , em relação ao empregador,
atendendo-se ao princípio do in dúbio pro míssero, ou seja, na dúvida decide em
favor da segurada, pois está integralmente protegida, uma vez que a cobertura e de
natureza material, e decorre do nascimento do filho, não sendo uma incapacidade
para o efetivo exercício de atividade laboral.

42

REFERÊNCIAS

BALELA, Wagner. A Seguridade Social na constituição de 1988. Revista dos
Tribunais, 1989.

BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. 5ª Ed., Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui
Barbosa, 1997.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito
previdenciário. 11. ed. ver. e atual. São José: Conceito Editorial, 2009.

CARNIATO, Fabiana Milanese. Prorrogação da licença-maternidade de 120 para
180 dias. A Tribuna, Criciúma, 7 e 8 de março de 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas,
2000.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr,
2009.

DERZI, Misabel Machado. Caderno de pesquisa tributárias. São Paulo: Resenha
Tributária,1992.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário, 15º. ed. - Rio de
Janeiro: Impetus, 2010.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Repercussões da Lei nº 12.010/2009 no salário-
maternidade em caso de adoção . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2393, 19 jan.
2010. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14213>. Acesso
em:14 abr. 2010.

JÚNIOR, Miguel Horvath. Salário Maternidade – São Paulo: Quartier Latin, 2004 -
Direito Previdenciário.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24ª edição: Editora Atlas
S.A, 2007.

PAULON, Rosane Marques, Salário Maternidade: um benefício em gestação.
Revista de Previdência Social. São Paulo: Editora Ltr, nº 239, v.24: 971- 6,
out./2000.

RIBEIRO, Juliana de Oliveira Xavier. Salário Maternidade . Curitiba: Juruá, 2009.
Rúbia Zanotelli de Alvarenga, Mestre em Direito do Trabalho . Professora e
Advogada. Disponivel em http://www.investidura.com.br /bibliotecajuridica /artigos/
previdenciario/130181-osalario-maternidade-no-regime-geral-de-previdencia-social
.html. Acesso em: 09 abril 2010.

43

RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à Consolidação das Leis da
Previdência Social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

SANTOS, Antônio Silveira R. dos, Dignidade humana: trajetória e situação atual ,
in Revista de Social,n.2,a. I. Porto Alegre: Nota Dez. n. 2.,2001

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.

VIEIRA, Marco Antonio Ramos. Manual de Direito Previdenciário. Editora Impetus,
5ª Edição, revista,ampliada e atualizada até a EC nº 45/2004 e até a Lei nº
11.098/2005.

Vade Mecum, Nyelson Paim de Abreu(organizador).Porto Alegre: Verbo Jurídico,
2010. 5ª edição. 1872 p.(Série Práxis).

VIANNA, Claudia Salles Vilela. Previdência Social: Custeio e Beneficio – LTr,
2005 – São Paulo.

VIANNA, Cláudia Salles Vilela – Manual prático das Relações Trabalhista –
9ª.Ed.- São Paulo:Ltr, 2008.

Monografia salario materidade - Marco Querobim 12-2010 - FAMES - Rs -

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Mais procurados (7)

Semelhante a Monografia salario materidade - Marco Querobim 12-2010 - FAMES - Rs -

Semelhante a Monografia salario materidade - Marco Querobim 12-2010 - FAMES - Rs - (20)

Monografia salario materidade - Marco Querobim 12-2010 - FAMES - Rs -