3. Antonio Carlos Wolkmer
Ivone Fernandes M. Lixa
(Orgs.)
CONSTITUCIONALISMO, DESCOLONIZACIÓN
Y PLURALISMO JURÍDICO EN AMÉRICA LATINA
(Constitucionalismo, descolonização e pluralismo jurídico na América Latina)
Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat
NEPE - Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC)
Aguascalientes / Florianópolis
2015
5. Conselho Científico:
David Sánchez Rubio (Espanha)
Jesús Antonio de la Torre Rangel (México)
Lidia Patricia Castillo Amaya (El Salvador)
Jorge Carvajal (Colômbia)
Carol Proner (Brasil)
Álvaro Sánchez Bravo (Espanha)
Sonia Boueiri Bassil (Venezuela)
Oscar Correas (México)
Apoio Institucional:
CLACSO (Argentina)
CAPES (Brasil)
CRÍTICA JURÍDICA (México)
PRUJULA (México)
UFSC (Brasil)
NEPE - Núcleo de Estudos e Práticas Emancipatórias
6. ÍNDICE
Introdução 9
Introducción 13
PARTE I
PLURALISMO JURÍDICO
Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia: a atuação 19
do Tribunal Constitucional Plurinacional no controle de constitucionalidade
Débora Ferrazzo
Sistema de necessidades humanas fundamentais no Pluralismo Jurídico: 35
um possível reencontro da comunidade
Luís Henrique Orio
O pluralismo jurídico comunitário participativo e economia solidária: 51
o horizonte utópico do cooperativismo popular na praxis de uma democracia
fundada na libertação latino-americana
Francisco Quintanilha Véras Neto
Pluralismo jurídico e o direito indígena na América Latina: 79
uma proposta de emenda constitucional no Brasil
Thais Luzia Colaço
PARTE II
CONSTITUCIONALISMO, CRÍTICA JURÍDICA
Y FILOSOFÍA DE LA LIBERACIÓN
Pluralismo juridico, movimentos sociais e processos de lutas desde America Latina 95
Antonio Carlos Wolkmer
El constitucionalismo en América Latina desde 103
una perspectiva histórica crítica del derecho
Daniel Sandoval Cervantes
Filosofia da libertação, crítica jurídica e pluralismo: 117
uma justificação filosófica descolonial
Celso Luiz Ludwig
7. Filosofía de la liberación, pluralidad cultural y derechos humanos 129
Alejandro Rosillo Martínez
PARTE III
DESCOLONIZACIÓN E INTERCULTURALIDAD
Teoria crítica e pluralismo: elementos constitutivos 153
de uma nova hermenêutica jurídica latino-americana
Ivone Fernandes Morcilo Lixa
Descolonização jurídica nos Andes 165
Rosembert Ariza Santamaría
Descolonização e constitucionalismo numa perspectiva ecossocialista indoamericana 181
E. Emiliano Maldonado Bravo
O conhecimento jurídico colonial e o subalterno silenciado: 195
um olhar para o pluralismo jurídico
Raquel Fabiana Lopes Sparemberger
Etnocentrismo jurídico, colonialidade e descolonização 217
Isabella Cristina Lunelli
Diálogo intercultural no novo constitucionalismo latino-americano 233
Flávia do Amaral Vieira
Ensino intercultural do direito: uma alternativa ao método tradicional 245
João Victor Antunes Krieger
PARTE IV
EL ESTADO EN AMÉRICA LATINA
Lo “plurinacional” como reto histórico: avances 263
y retrocesos desde la experiencia boliviana
M. Vianca Copa Pabón
Pluralismo jurídico y neoconstitucionalismo latinoamericano 273
Juan Carlos Martínez
El estado del Estado en Nuestra América. Continuidades y rupturas 287
Beatriz Rajland
8. 9
INTRODUÇÃO
A obra coletiva que está sendo apresentada, visa aprofundar a discussão e difusão do
pensamento jurídico-político crítico, descolonizador e pluralista, e suas perspectivas teó-
rico-práticas entre pesquisadores, professores, alunos e operadores jurídicos, abrindo um
espaço para o diálogo na América Latina.
Tal esforço, concretizado por contribuições teóricas, originou-se do I Encontro
Internacional sobre “Descolonização e Pluralismo Jurídico na América Latina”, ocorrido
no Brasil, em Florianópolis-SC, entre os dias 11 e 13 de novembro de 2013, na Univer-
sidade Federal de Santa Catarina (UFSC), proposto pelo Núcleo de Estudos e Práticas
Emancipatórias (NEPE) do programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD/UFSC),
realizado em parceria com o Grupo de Crítica Jurídica – Centro de Investigaciones Inter-
disciplinarias en Ciencias y Humanidades de la Universidad Nacional Autónoma de Me-
xico (UNAM) e do Grupo Pluralismo Jurídico en Latinoamérica (PRUJULA), no âmbito
do Projeto do Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO), “Crítica Jurídica
Latinoamericano, Movimientos Sociales y Procesos Emancipatórios”.
O diálogo intercultural e o profícuo intercâmbio dos participantes reforçaram,
assim, as expectativas de questionamento e ruptura com o ideário hegemônico da mo-
dernidade universalista eurocêntrica de pensar as formas de produção do conhecimento
jurídico e sua institucionalidade oficializante lógico-instrumental, reafirmando a impor-
tância de um pensamento descolonizado e insurgente no campo da teoria e prática crítico-
emancipadora do Direito. Esse exercício compartilhado expressa a confluência de pes-
quisas e matrizes engendradas por fundamentações epistemológicas, históricas, políticas,
sociais e culturais autenticamente voltadas para o pensamento e a realidade normativa dos
povos latino-americanos, suas cosmovisões, possibilitando questionamentos, reflexões e
inter-relações liberadoras, compromissados com uma outra visão de mundo, mais justa,
igualitária e pluralista.
É com este intento que o conteúdo –que traduz os pontos nucleares do Evento
Internacional– projeta-se nos eixos temáticos, distribuídos em quatro grandes momentos,
como: I Parte – Pluralismo Jurídico; II Parte: Constitucionalismo, Crítica Jurídica e Filosofia da
Libertação; III Parte: Descolonização e Interculturalidade; IV Parte: O Estado na América Latina.
Eis, portanto, este olhar diferenciado e comprometido presente na leitura de 18
(dezoito) contribuições que se seguem:
Primeiramente, Débora Ferrazzo introduz a discussão sobre as novas diretrizes cons-
titucionais, a refundação do Estado boliviano, seguida pela análise e problematização da
9. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina10
Lei do Deslinde; e concluída pelo estudo de caso envolvendo jurisdição indígena, aprecia-
do pelo Tribunal Constitucional Plurinacional.
Na sequência, Luís Henrique Orio, tomando em conta a materialidade das neces-
sidades como fundantes do pluralismo comunitário-participativo e do socialismo indo-
americano de Mariátegui, oferece reflexão no sentido de apontar elementos que contri-
buem para recuperar a força do poder comunitário.
Diante da crise da estatalidade político-jurídica e dos impactos da globalização
econômica o Prof. da UFRG, Francisco Quintanilha Véras Neto articula a economia solidária
com o pluralismo jurídico comunitário-participativo, propondo formas de produção de-
mocrática e de cooperativismo popular.
Por outro lado, Thais Luzia Colaço, professora do PPGD/UFSC, examina no âm-
bito do pluralismo jurídico, o reconhecimento do Direito Indígena, destacando como a
legislação brasileira tem tratado ineficazmente a questão, tornando imperiosa a neces-
sidade de se propor uma emenda constitucional que venha atualizá-la diante das novas
tendências na América Latina.
Já em nosso texto, “Pluralismo Jurídico, Movimentos Sociais e Processos de Lutas
desde a América latina” que abre a II Parte da coletânea, tratou-se de defender uma cultu-
ra político-jurídica latino-americana delineada pelo pluralismo, descolonização e liberação,
fazendo-se necessário, forjar um pensamento crítico, construído a partir da práxis histó-
rica e dos processos sociais de lutas, interagindo por novos sujeitos coletivos, capazes de
legitimar parâmetros alternativos de Direito e Justiça.
O pesquisador de Crítica Jurídica, Daniel S. Cervantes (México) realça a questão de
uma metodologia para explicar os processos políticos que se denominaram como “novo
constitucionalismo latino-americano” desde uma perspectiva da Crítica Jurídica e do ma-
terialismo histórico, especificamente, no contexto mais geral de uma história social.
Em outra reflexão, o Professor Celso Ludwig (titular de Filosofia do Direito da
UFPR), considerando o delineamento metodológico e epistemológico na direção da filo-
sofia da libertação, assentada nos conceitos dusselianos de “totalidade” e “exterioridade”,
argumenta não só por uma racionalidade crítica, mas, sobretudo, advoga no sentido de
uma filosofia jurídica descolonial.
Não menos relevante, em aporte jusfilosófico, o coordenador do Mestrado em
Direitos Humanos, da Universidade de San Luis Potosí (México), Alejandro Rosillo Martínez
discorre sobre formas limitadas, reducionistas e convencionais que sustentam as concep-
ções hegemônicas de Direitos Humanos, para em seguida, introduzindo a visão pluricul-
turalista e comprometida com o pensamento latino-americano, fazer a opção por uma
fundamentação libertadora de Direitos Humanos.
Inaugurando a III Parte da obra, a Professora Ivone F. Morcila Lixa, uma das orga-
nizadoras da obra, define a insurgência de uma teoria crítica desde o Sul e do pluralismo
jurídico como elementos orientadores para a construção da nova hermenêutica na pers-
pectiva da América Latina.
10. Introdução 11
Prosseguindo, o Professor Rosembert Ariza Santamaría (da Universidad Nacional da
Colômbia, na área da Sociologia Jurídica), tomando em conta a proposta de um pluralis-
mo descolonizador de sujeitos coletivos, analisa o constitucionalismo transformador na
experiência contemporânea do Estado boliviano e de seu Tribunal Constitucional Pluri-
nacional.
Na esteira da temática do “novo” constitucionalismo, o doutorando Emiliano Mal-
donado Bravo debate os processos constituintes boliviano e equatoriano, a participação dos
povos indígenas e as lutas sociais que resultaram em mudanças incorporadas nas recentes
constituições dos Andes, destacando-se os princípios edificadores de um ecossocialismo
indo-americano.
Avançando nessa temática complexa, a Professora do Mestrado em Direito da
Universidade Federal do Rio Grande, Raquel Fabiana Lopes Sparemberger busca repensar a
produção do conhecimento jurídico, enfatizando o papel do pluralismo jurídico na con-
vergência com as rupturas descoloniais e interculturais, sem deixar de comtemplar as
“vozes silenciadas do subalterno”.
Também a doutoranda Isabella C. Lunelli propõe, em seu texto, que pensar sobre a
descolonização e sobre o Direito permite refletir questões como o etnocentrismo jurídico.
Assim, a concepção de Estado Pluriétnico, associada ao reconhecimento do pluralismo
jurídico, demarca os traços próprios de uma cultura jurídica latino-americana, capaz de
libertar-se de uma imposição colonizadora.
Em dois ensaios seguintes, privilegia-se a temática da interculturalidade. Primei-
ro, Flavia do A. Vieira trata de verificar a presença do princípio da interculturalidade nos
processos constituintes da Venezuela, Equador e Bolívia, compondo um “novo” consti-
tucionalismo na região. Na sequência, João Victor A. Krieger trabalha a interculturalidade
a partir de processos educacionais, mediante um aporte metodológico diferenciado, vin-
culado com a alteridade e com o pluralismo.
A IV e última Parte da obra resgata a discussão sempre relevante e oportuna acerca
do Estado na América Latina. Assim, a investigadora da Bolívia M. Vianca Copa Pabón, na
esteira da tradição indígena e do pensamento amáutico, discute a proposta de um Estado
Plurinacional desde a experiência constitucional boliviana de 2009, enquanto que o pro-
fessor Juan Carlos Martínez, membro investigador do Centro de Investigaciones y Estudios
Superiores en Antropología Social (CIESAS) e coordenador de PRUJULA, destaca em
sua contribuição, a inserção do conceito de Estado nacional latino-americano, a identida-
de indígena e as transformações sociais que vêm atravessando os países da região. Por fim,
a discussão proporcionada pela Professora Titular de Teoría Del Estado da Universidade
de Buenos Aires, Beatriz Rajland, que retoma a questão do Estado e sua problematização
na América Latina, suas continuidades e rupturas em tempos de globalidade político-
ideológica.
Em suma, o devido reconhecimento a todo o grupo de pesquisadores e co-autores,
do Brasil e da América Latina (México, Colômbia, Argentina, Bolívia e Equador) que
11. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina12
participaram com a honrosa presença e com o esforço final de elaboração da obra com
seus textos apresentados no I Encontro Latino-americano “Descolonização e Pluralismo
Jurídico”. Agradecimentos aos colegas que representaram o apoio material e acadêmico
de CLACSO (Beatriz Rajland), da Crítica Jurídica (Daniel Sandoval), do PRUJULA (Juan
Carlos Martínez), da UASLP (Alejandro Rosillo). Igualmente, aos órgãos de financiamen-
to no Brasil, como à CAPES (auxílio com passagens internacionais e infra-estrutura),
ao Centro de Ciências Jurídicas/UFSC e ao PPGD/UFSC, pelo apoio institucional e
material.
Por fim, os agradecimentos não somente ao Prof. Dr. Alejandro Rosillo (Universi-
dad Autónoma de San Luis Potosí-México) por aceitar esta co-edição internacional, mas
também a todos os integrantes do Núcleo de Estudos e Práticas Emancipatórias (NEPE/
UFSC) pelo grande empenho na operacionalização e na dedicação acadêmica (desde o
Projeto até o encerramento do Evento Internacional). Igualmente, uma menção especial
aos “orientandos” João Victor A. Krieger e, de forma muito especial, à Débora Ferrazzo,
pelo incansável labor e desprendimento, na montagem e na formatação da obra.
Fica, portanto, o convite para uma leitura atenta e compromissada dos textos que
compõem esta obra, os quais contribuem para uma produção latino-americana mais inter-
disciplinar, plural e descolonial de outro Direito possível.
Prof. ANTONIO CARLOS WOLKMER
Coordenador Geral do Evento e do NEPE/UFSC
12. 13
INTRODUCCIÓN
Esta obra colectiva pretende profundizar la discusión y difusión del pensamiento jurídico-
político crítico, descolonizador, pluralista y sus perspectivas teórico-prácticas entre inves-
tigadores, profesores, alumnos y operadores jurídicos, abriendo un espacio para el diálogo
en América Latina.
Tal esfuerzo, concretizado por contribuciones teóricas, se originó del I Encuen-
tro Internacional sobre “Descolonización y Pluralismo Jurídico en América Latina”, que
ocurrió en Brasil, en Florianópolis-SC, entre los días 11 y 13 de noviembre de 2013, en
la Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), propuesta por el Núcleo de Estudos e
Práticas Emancipatórias (NEPE) del Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD/
UFSC), realizado en asociación con el Grupo de Crítica Jurídica – Centro de Investigacio-
nes Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades de la Universidad Nacional autónoma
de Mexico (UNAM) y del Grupo Pluralismo Jurídico en Latinoamérica (PRUJULA), en el
ámbito del Proyecto del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO) “Críti-
ca Jurídica en Latinoamérica, Movimientos Sociales y Procesos Emancipatorios”.
El diálogo intercultural y el proficuo intercambio de los participantes reforzaron,
así, las expectativas de cuestionamiento y ruptura con el ideario hegemónico de la mo-
dernidad universalista eurocéntrica de pensar las formas de producción del conocimiento
jurídico y su institucionalidad oficializante lógico-instrumental, reafirmando la importan-
cia de un pensamiento descolonizado e insurgente en el campo de la teoría y práctica
crítico-emancipadora del Derecho. Este ejercicio compartido expresa la confluencia de
investigaciones y matrices engendradas por fundamentaciones epistemológicas, históricas,
políticas, sociales y culturales auténticamente dirigidas para el pensamiento y la realidad
normativa de los pueblos latinoamericanos, sus cosmovisiones, posibilitando cuestiona-
mientos, reflexiones e interrelaciones liberadoras, comprometidos con una otra visión del
mundo, más justa, igualitaria y pluralista.
Es con esa intención que el contenido –que traduce los puntos nucleares del Even-
to Internacional– se proyecta en los ejes temáticos, distribuidos en cuatro grandes mo-
mentos, como: I Parte – Pluralismo Jurídico; II Parte: Constitucionalismo, Crítica Jurídica y
Filosofía de la Liberación; III Parte: Descolonización e Interculturalidad; IV Parte: El Estado en
América Latina.
Esa es, por lo tanto, la mirada diferenciada y comprometida presente en la lectura
de las dieciocho contribuciones que siguen:
Primeramente, Débora Ferrazzo introduce la discusión sobre las nuevas directrices
constitucionales, la refundación del Estado boliviano, seguida por el análisis y proble-
13. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina14
matización de la Ley de Deslinde; y concluida por un estudio de caso sobre jurisdicción
indígena apreciado por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
En secuencia, Luís Henrique Orio, tomando en cuenta la materialidad de las ne-
cesidades como fundamento del pluralismo comunitario-participativo y del socialismo
indoamericano de Mariátegui, ofrece una reflexión en el sentido de apuntar elementos que
contribuyen para recuperar la fuerza del poder comunitario.
Ante la crisis de la estatalidad político-jurídica y de los impactos de la globalización
económica el Prof. de la FURG, Francisco Quintanilha Véras Neto articula la economía so-
lidaria con el pluralismo jurídico comunitario-participativo, proponiendo formas de pro-
ducción democrática y de cooperativismo popular.
Por otro lado, Thais Luzia Colaço, profesora del PPGD/UFSC examina en el ám-
bito del pluralismo jurídico, el reconocimiento del Derecho Indígena, destacando cómo la
legislación brasilera ha tratado ineficazmente la cuestión, tornando imperiosa la necesidad
de proponer una enmienda constitucional que venga actualizarla frente a las nuevas ten-
dencias en América Latina.
Ya en nuestro texto, “Pluralismo Jurídico, Movimientos Sociales y Procesos de
Luchas desde América latina” que abre la II Parte da colectánea, se trató de defender una
cultura político-jurídica latinoamericana, delineada por el pluralismo, descolonización y
liberación, tornando necesario, forjar un pensamiento crítico, construido a partir de la
praxis histórica y de los procesos sociales de luchas, interactuando con los nuevos sujetos
colectivos, capaces de legitimar parámetros alternativos de Derecho y Justicia.
El investigador de Crítica Jurídica, Daniel S. Cervantes (México) destaca la cues-
tión de una metodología para explicar los procesos políticos que se denominaron como
“nuevo constitucionalismo latinoamericano” desde una perspectiva da Crítica Jurídica y
del materialismo histórico, específicamente, en el contexto más general de una historia
social.
En otra reflexión, el profesor Celso Ludwig (titular de Filosofía del Derecho de la
UFPR), considerando el delineamiento metodológico y epistemológico en la dirección de
la filosofía da liberación, asentada en los conceptos dusselianos de “totalidad” y ‘exterio-
ridad”, argumenta no solo una racionalidad crítica, pero, sobre todo, aboga en el sentido
de una filosofía jurídica descolonial.
No menos relevante, en aporte jusfilosófico, el coordinador de la Maestría en De-
rechos Humanos, de la Universidad de San Luis Potosí (México), Alejandro Rosillo Martínez
discute las formas limitadas, reduccionistas y convencionales que sustentan las concepcio-
nes hegemónicas de Derechos Humanos, para en seguida, introduciendo la visión pluri-
culturalista y comprometida con el pensamiento latinoamericano, hacer la opción por una
fundamentación liberadora de Derechos Humanos.
Inaugurando la III Parte de la obra, la Profesora Ivone F. Morcila Lixa, una de las
organizadoras de la obra, define la insurgencia de una teoría crítica desde el Sur y del
14. Introducción 15
pluralismo jurídico como elementos orientadores para la construcción de una nueva her-
menéutica en la perspectiva de América Latina.
Prosiguiendo, el profesor Rosembert Ariza Santamaría (de la Universidad Nacional
da Colombia, en el área de la Sociología Jurídica), tomando en cuenta la propuesta de un
pluralismo descolonizador de sujetos colectivos analiza el constitucionalismo transforma-
dor en la experiencia contemporánea del Estado boliviano y de su Tribunal Constitucional
Plurinacional.
A raíz de la temática del “nuevo’ constitucionalismo, el doctorando Emiliano Mal-
donado Bravo debate los procesos constituyentes boliviano y ecuatoriano, la participación
de los pueblos indígenas y las luchas sociales que resultaron en los cambios incorporados
en las recientes constituciones de los Andes, destacando los principios edificadores de un
ecosocialismo indoamericano.
Avanzando en esa temática compleja, la profesora de la Maestría en Derecho de la
Universidade Federal do Rio Grande, Raquel Fabiana Lopes Sparemberger busca repensar la
producción del conocimiento jurídico, enfatizando el papel del pluralismo jurídico en la
convergencia con las rupturas descoloniales e interculturales, sin dejar de contemplar las
“voces silenciadas de lo subalterno’.
También la doctoranda Isabella C. Lunelli propone, en su texto, que pensar sobre
la descolonización y sobre el Derecho permite reflexionar cuestiones como el etnocen-
trismo jurídico. Así, la concepción del Estado pluriétnico, asociada al reconocimiento del
pluralismo jurídico, demarca los rasgos propios de una cultura jurídica latinoamericana,
capaz de liberarse de una imposición colonizadora.
En los dos ensayos siguientes, se privilegia la temática de la interculturalidad. Pri-
mero, Flavia do A. Vieira trata de verificar la presencia del principio de la interculturali-
dad en los procesos constituyentes de Venezuela, Ecuador y Bolivia, componiendo un
“nuevo” constitucionalismo en la región. En secuencia, João Victor A. Krieger trabaja la
interculturalidad a partir de procesos educacionales, mediante un aporte metodológico
diferenciado, vinculado con la alteridad y con el pluralismo.
La IV y última parte de la obra rescata la discusión siempre relevante y oportuna
acerca del Estado en América Latina. Así, la investigadora de Bolívia, M. Vianca Copa Pa-
bón, a raíz de la tradición indígena y del pensamiento amáutico, discute la propuesta de un
Estado Plurinacional desde la experiencia constitucional boliviana de 2009. Mientras que
el profesor, miembro investigador del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en
Antropología (CIESAS) y coordinador de PRUJULA, Juan Carlos Martínez destaca en su
contribución, la inserción del concepto de Estado nacional latinoamericano, la identidad
indígena y las transformaciones sociales que vienen ocurriendo en los países de la región.
Por fin, la discusión proporcionada por la profesora titular de Teoría del Estado de la
Universidad de Buenos Aires, Beatriz Rajland, que retoma la cuestión del Estado y su pro-
blematización en América Latina, sus continuidades y rupturas en tiempos de globalidad
político-ideológica.
15. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina16
En síntesis, el debido reconocimiento a todo el grupo de investigadores y coauto-
res, de Brasil y de América Latina (México, Colombia, Argentina, Bolivia y Ecuador) que
participaron con honrosa presencia y con el esfuerzo final de elaboración de la obra con
sus textos presentados en el I Encuentro Latinoamericano “Descolonización y Pluralismo
Jurídico”. Agradecimientos a los colegas que representaron el apoyo institucional y aca-
démico del CLACSO (Beatriz Rajland), de la CRÍTICA JURÍDICA (Daniel Sandoval),
del PRUJULA (Juan Carlos Martínez), de la UASLP (Alejandro Rosillo). Igualmente, a los
órganos de financiamiento en Brasil, como la CAPES (auxilió con pasajes internacionales
e infraestructura), al Centro de Ciencias Jurídicas/UFSC y al PPGD/UFSC, por el apoyo
institucional y material.
Por último, los agradecimientos no solamente al Prof. Dr. Alejandro Rosillo (Uni-
versidad Autónoma de San Luis Potosí, México) por aceptar esta coedición internacional,
sino también a todos los integrantes del Núcleo de Estudos e Práticas Emancipatórias (NEPE/
UFSC) por el gran empeño en la operacionalización y en la dedicación académica (desde
el Proyecto hasta el encerramiento del Evento Internacional). Igualmente, una mención
especial a los “orientandos” João Victor Krieger y, de forma muy especial, a Debora Fe-
rrazzo, por el incansable labor y desprendimiento, en el montaje y en el formateo de la
obra.
Queda, por lo tanto, la invitación para una lectura atenta y comprometida de los
textos que componen esta obra, los cuales contribuyen para una producción latinoameri-
cana más interdisciplinar, plural y descolonial de otro Derecho posible.
Prof. ANTONIO CARLOS WOLKMER
Coordenador General del Evento y del NEPE/UFSC
18. 19
PLURALISMO JURÍDICO E DESLINDE JURISDICIONAL NA BOLÍVIA:
A ATUAÇÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLURINACIONAL NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Débora Ferrazzo1
Introdução
Após intensa resistência política na Bolívia, entrou em vigor, no ano de 2009, a nova
Constituição Política do Estado. Trazendo diversas novidades em termos de normatiza-
ção e também de horizontes jurídicos, consagra, dentre seus principais alicerces o plura-
lismo, a interculturalidade e a descolonização. O potencial inovador dos novos institutos
adotados na Bolívia faz da cena política e jurídica do país um campo profícuo de estudo
e aprendizado.
Os mecanismos desenvolvidos no país para coordenar as jurisdições têm sido alvo
de críticas e também de apostas positivas, como é o caso da Lei de Deslinde, que se mos-
trou bastante vulnerável às críticas de teóricos e juristas do país, especialmente no que se
refere ao seu processo legislativo e seu caráter pouco democrático.
A imbricação dos elementos essenciais da Constituição (pluralismo, intercultura-
lidade e descolonização) e como todos se materializam –ou nem tanto– nas normas e
práticas do país serão analisadas neste texto, recorrendo ao método monográfico de pro-
cedimento, cujo caso de estudo será a Sentença Constitucional Plurinacional 1422/2012,
proferida em Ação de Liberdade proposta no país. Tal sentença foi selecionada por abar-
car diversos aspectos teóricos suscitados nas primeiras partes deste texto, bem como de-
monstrar a funcionalidade e importância dos instrumentos criados pelo Tribunal Consti-
tucional Plurinacional para solucionar as controvérsias decorrentes do novo sistema, tal
como, a Unidade de Descolonização do Tribunal.
Portanto, o seguinte estudo se desenvolverá apresentando na primeira parte um re-
corte teórico dos pressupostos assinalados, especialmente os aspectos vinculados à refun-
dação do Estado; a segunda parte, analisará a Lei de Deslinde e a terceira parte analisará
a forma como o Tribunal Constitucional Plurinacional tem procedido quanto aos casos
decorrentes da jurisdição indígena originária campesina, por meio do estudo do caso sele-
cionado. Finalmente, na quarta parte, analisará a vinculação dos pressupostos teóricos do
1 Mestranda no curso de Pós-Graduação em Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
Integrante do Núcleo de Estudos e Práticas Emancipatórias (NEPE). Bolsista de mestrado da CAPES.
Graduada em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (FURB) em 2011.
19. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina20
pluralismo jurídico comunitário participativo proposto por Antonio Carlos Wolkmer, aos novos
valores e princípios jurídicos e políticos da Bolívia.
1. Refundação do Estado boliviano e a Constituição Política do Estado
A Bolívia foi, recentemente, palco de diversos conflitos sociais, dos quais emergiu um
novo quadro de protagonismo e empoderamento popular. As comunidades e movimen-
tos sociais inicialmente se organizaram para resistir às políticas neoliberais implementadas
no país, notadamente a privatização das riquezas naturais em contraste com conjunturas
de privação das massas no acesso às mesmas riquezas. Posteriormente se mobilizaram
para garantir a primeira eleição de um líder indígena (num país de maioria étnica descen-
dente de comunidades indígenas) para a função de presidente do país.
As mudanças sociopolíticas foram tão profundas que impuseram a necessidade de
um novo referencial político e jurídico para o país, o qual se materializou na Constituição
Política do Estado, após um complexo processo constituinte, onde interesses contraditó-
rios se enfrentaram, negociaram e complementaram, até culminar no referido documento,
que passou a vigorar no ano de 2009.
A Constituição Política do Estado da Bolívia consolida, dentre diversas inovações,
uma forma de Estado distinta daquela conhecida e herdada pela cultura jurídico-política
eurocêntrica. Deixa para traz o velho Estado nação, para reconhecer formalmente a re-
alidade concreta do país, marcada por diversas comunidades, povos e nações indígenas.
Deixa para traz, tal como destaca seu Preâmbulo, o Estado colonial, republicano e neo-
liberal, para assumir o compromisso de assumir um Estado unitário, mas Plurinacional
Comunitário. Assim é que, nos termos do artigo 1º da nova Constituição, enuncia-se o
novo horizonte político do país, bem como suas implicações necessárias:
Artículo 1. A Bolívia se constitui em um Estado Unitário Social de Direito
Plurinacional Comunitário, livre, independente, soberano, democrático,
intercultural, descentralizado e com autonomias. A Bolívia se funda na
pluralidade e no pluralismo político, econômico, jurídico, cultural y linguístico,
dentro do processo integrador do país.2
Deste artigo e do Preâmbulo, extraem-se alguns princípios, cuja reflexão se faz
importante no esforço por materializar a nova ordem democraticamente aspirada para
o país. Destacam-se: o Estado Plurinacional, a interculturalidade, a descolonização e o
pluralismo jurídico.
2 BOLÍVIA. Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia. 2007-
2008. Disponível em: <http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/modulostcp/leyes/
cpe/cpe.pdf>. Acesso em: 25 abr. 2014. Tradução livre da autora.
20. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 21
1.1. Novos princípios e diretrizes constitucionais do estado boliviano
Com relação ao Estado Plurinacional, o advogado e professor Augustín Grijalva Jimenez
e o cientista social José Luis Exeni Rodríguez,3
referem-se à plurinacionalidade4
como
princípio constitucional. Tomada enquanto princípio, a plurinacionalidade converte-se em
horizonte hermenêutico das ações políticas no Estado boliviano. O princípio da Plurina-
cionalidade também é indissociável dos processos de refundação do Estado, inauguran-
do uma nova forma de organização política, como profundo questionamento ao Estado
nacional, mas que não requer a secessão estatal, e sim sua transformação estrutural.5
O
Estado Plurinacional é, enfim, um modelo de organização política com potencial desco-
lonizador.6
Assim, o princípio da plurinacionalidade imbrica-se com outros princípios intro-
duzidos de modo pioneiro em uma Constituição, como é o caso da descolonização, tal
como defende o advogado indígena, Moisés Idón Chivi Vargas, para quem uma constitui-
ção descolonizada, se alcança por meio de um “pluralismo plurinacional comunitário”.7
No mesmo sentido, pode-se dizer que a descolonização constitucional pode conduzir a
um “constitucionalismo pluralista e intercultural”,8
um constitucionalismo que se ativa
com a soberania do povo.9
3 GRIJALVA JIMENEZ, Augustín. EXENI RODRÍGUEZ, José Luis. Coordinación entre jus-
ticias, ese desafio. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis (org.).
Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito: Fundación
Rosa Luxemburgo, 2013. pp. 699-732. p. 724.
4 A própria Lei do Tribunal Constitucional Plurinacional reconhece a plurinacionalidade, assim
como o pluralismo jurídico, a interculturalidade entre outros, como princípios da “justiça constitu-
cional” (vide item 3 deste trabalho).
5 GRIJALVA JIMENEZ, Augustín. O Estado Plurinacional e intercultural na Constituição Equa-
toriana de 2008. In: VERDUM, Ricardo (org.) Constituição e Reformas Políticas na América
Latina. Brasília: INESC, 2009. pp. 115-133. p. 117-118.
6 GARCÉS V., Fernando. Os esforços de construção descolonizada de um Estado Plurinacional
na Bolívia e os riscos de vestir o mesmo cavalheiro com um novo paletó. In: VERDUM, Ricardo
(org.) Constituição e Reformas Políticas na América Latina. Brasília: INESC, 2009. pp. 167-
192. p. 176.
7 CHIVI VARGAS, Moisés Idón. Os caminhos da descolonização na América Latina: os Povos
Indígenas e o igualitarismo jurisdicional na Bolívia. In: VERDUM, Ricardo (org.) Constituição e
Reformas Políticas na América Latina. Brasília: INESC, 2009. pp. 151-166. p. 155.
8 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico e perspectivas para um novo constituciona-
lismo na América Latina. In: WOLKMER, Antonio Carlos. MELO, Milena Petters. Constitucio-
nalismo latino-americano: tendências contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2013. pp. 19-42. p.
29-32.
9 VICIANO PASTOR, Roberto; MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. O processo constituinte vene-
zuelano no marco do novo constitucionalismo latino-americano. In: WOLKMER, Antonio Car-
21. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina22
A descolonização, portanto, constitui-se como princípio segundo o qual, é possível
romper com o domínio das elites econômicas, muitas vezes transnacionais, distribuindo o
poder político de modo democrático entre os povos, comunidades e nações. Superando
os “enxertos” eurocêntricos políticos, jurídicos e culturais, são resgatados os saberes, tra-
dições e conhecimentos dos povos originários.
Tal princípio, assim como o da plurinacionalidade, imbrica-se com os demais, in-
clusive a interculturalidade, constitucionalizada na Bolívia, enquanto uma das característi-
cas do modelo de Estado.
Uma adequada configuração teórica para a interculturalidade no contexto cons-
titucional boliviano é oferecida por meio da contribuição de Raúl Fornet-Betancourt,
segundo o qual a interculturalidade, enquanto forma de diálogo, pressupõe sujeitos que
se interpelam reciprocamente e não pode ser relação onde o outro é mero objeto de inte-
resse ou de pesquisa. Através do diálogo intercultural, aceita-se que o outro também faz
filosofia.10
É dizer que “no diálogo intercultural filosófico, as filosofias não falam somente
sobre, mas sim com e desde sua correspondente diferença histórica”.11
A interculturalidade, então, é o reconhecimento de que os povos, nações e co-
munidades indígenas e afrodescendentes na América Latina guardam sabedoria, ciência,
tecnologias. Que suas culturas não concorrem, muito menos perdem para a cultura euro-
cêntrica, mas que podem, mutuamente e de modo horizontal, se relacionar e se enrique-
cer em processos de intercâmbio onde todas as culturas deem e recebam. A consolidação
da interculturalidade impõe a necessidade de abandonar a ideia de que no mundo existem
formas de existência natural, racional ou cientificamente superiores, de abandonar as prá-
ticas reducionistas e universalizantes que a ideia de superioridade impulsiona.
A imbricação de tais princípios conduz necessariamente às disposições constitu-
cionais sobre as autonomias. Assim, no artigo 2º, ao reconhecer a existência pré-colonial
das comunidades indígenas originarias campesinas, a nova Constituição determina sua
livre determinação. Uma das implicações desta prerrogativa é o reconhecimento e legiti-
mação das Justiças Indígenas, já que no âmbito daquele país, verifica-se que as experiên-
cias não são uniformes, derivando dos valores legítimos no âmbito de cada comunidade,
de modo que é mais adequado sua denominação no plural.12
O fato é que não há uma só
justiça indígena, mas sim, diversas.
los. MELO, Milena Petters. Constitucionalismo latino-americano: tendências contemporâneas.
Curitiba: Juruá, 2013. pp. 43-58.
10 FORNET-BETANCOURT, Raúl. Questões de método para uma filosofia intercultural a
partir da Ibero-América. São Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1994. p. 16.
11 Ibid., p. 15. Grifo no original.
12 BAZURCO OSORIO, Martín; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis. Bolivia: justicia indígena en
tiempos de plurinacionalidad. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José
Luis (org.). Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito:
Fundación Rosa Luxemburgo, 2013. pp. 49-144. p. 128.
22. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 23
Tais justiças se concretizam nas práticas de inspiradas ou fundamentadas nos va-
lores ancestrais, nos acúmulos históricos dos povos ou nações indígenas ou nas formas
criativas que as comunidades desenvolvem para solucionar seus conflitos e contornar as
dificuldades que cotidianamente se lhes apresentam. A justiça ordinária historicamente se
contrapôs às justiças indígenas, marginalizando-as e mesmo criminalizando-as. Inclusive
as formas plurais e de base mais democrática de gestão da justiça foram recentemente alvo
de desmoralização pública, por meio de intensos ataques midiáticos no país que agiam
associando linchamentos a espaços de justiça comunitária.13
Com relação à justiça ordinária, inversamente às demais tratadas neste estudo, tra-
ta-se do sistema de justiça cuja base de legitimação é a lei e não as práticas comunitárias.
Tal sistema de justiças deriva das práticas e teorias europeias, e nos primeiros séculos da
colonização, foi se inserindo na América Latina por meio de um processo de hibridação
entre o direito da Coroa e o direito Inca14
, para após, impor-se como único sistema de
direito “legítimo”, marginalizando as práticas originarias. É assim que
[...] tradicionalmente as relações entre os sistemas indígenas de administração
de justiça e a justiça ordinária se concretizam em um contexto colonial (ou
neocolonial) expressando-se mais como uma sobreposição assimétrica,
onde um sistema –a justiça ordinária– se impõe sobre o outro negando-o,
estigmatizando-o ou inclusive criminalizando-o, de modo que as formas de
articulação predominantemente existentes entre ambas as justiças são muito
mais exercícios de submissão e dominação do que expressões de coordenação
e cooperação.15
Assim, é imperiosa a descolonização inclusive dos sistemas de justiça, suprimindo
o locus privilegiado da justiça ordinária, como um dos passos necessários à emancipação e
libertação das comunidades deste continente. Isto conduz ao pluralismo jurídico, enuncia-
do na nova Constituição Política do Estado da Bolívia.
O pluralismo jurídico, um fenômeno passível de inúmeras abordagens e interpre-
tações, pode ser delimitado na teoria de Antonio Carlos Wolkmer, representando assim
uma fórmula viável para possibilitar a efetivação de um sistema de justiça descolonizado
e intercultural.
13 SANTOS, Boaventura de Sousa. Cuando los excluidos tienen derecho: justicia indígena, pluri-
nacionalidad e interculturalidade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José
Luis (org.). Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito:
Fundación Rosa Luxemburgo, 2013. pp. 11-48. p. 14-15.
14 CHIVI VARGAS, Idón Moisés. El largo camino de la jurisdicción indígena. In: SANTOS, Boa-
ventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis (org.). Justicia indígena, plurinacionalidad
e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2013. pp.275-379.
p. 287 e ss.
15 BAZURCO OSORIO; EXENI RODRÍGUEZ, 2013, op. cit., p. 121. Tradução livre da autora.
23. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina24
Considerando que a questão das jurisdições na Bolívia não se circunscreve ao âm-
bito estritamente jurídico, mas perpassa também pelo âmbito político, notadamente os
processos de edição de normas de coordenação e cooperação e que irradia efeitos pela
vida das comunidades, a questão da democratização radical do poder político, constitui
passagem obrigatória na efetivação deste novo sistema e, considerando o escopo consti-
tucional do país, cristalizado na Constituição Política do Estado, em vigor desde o ano de
2009, crê-se que tal teoria oferece as bases, o horizonte para se alcançar tal escopo: um
Estado plurinacional, intercultural e descolonizado, não mais subalterno aos interesses
oligárquicos que historicamente o determinaram. E na reunião dos cinco elementos do
pluralismo jurídico comunitário participativo configura uma ordem político-jurídica que
rompe de modo contundente, e em suas diversas dimensões, com a colonialidade do po-
der (eurocentrismo).
Neste sentido, acertadamente determina a Constituição boliviana (art. 179, II) que a
jurisdição da “Justiça Indígena Originária Campesina”, deve gozar de igualdade hierárqui-
ca em relação à jurisdição ordinária. A forma de coexistência destas diferentes jurisdições
teve sua regulamentação reservada pela Constituição (art. 179, I) à lei, a qual foi posterior-
mente editada sob a denominação de “Lei de Deslinde Jurisdicional”. No mesmo artigo
179, fica determinado que a jurisdição ordinária será exercida pelo Tribunal Supremo de
Justiça e a jurisdição indígena originária campesina pelas suas próprias autoridades.
A “justiça constitucional” por sua vez, deve ser exercida, nos termos da Constitui-
ção boliviana (179, III), pelo Tribunal Constitucional Plurinacional.
2. Lei de Deslinde Jurisdicional na Bolívia
A Lei 73 de 29 de dezembro de 2010, Lei de Deslinde Jurisdicional, é a norma editada
pela Assembleia Plurinacional para ajustar a coordenação e cooperação entre justiças. Esta
norma tem sido criticada por teóricos, juristas e comunidades. Para Boaventura de Sousa
Santos, a Lei de deslinde é um atentado contra o mandamento constitucional, inclusive
por não ter contemplado os resultados da consulta prévia, conforme determina a própria
constituição e o direito internacional.16
O desrespeito pelas deliberações das comunidades
indígenas na consulta prévia, deixa a norma vulnerável às críticas destas mesmas comu-
nidades, que afinal, foram incluídas de modo meramente formal na produção da lei, uma
vez que suas deliberações não surtiram consequências, ou efeitos materiais, no processo
legislativo.
É fato que existem diversas interpretações sobre a lei de deslinde e, nem todas
tão pessimistas, como para Bazurco Osorio e Exeni Rodríguez17
, para quem, apesar de
a lei não garantir de imediato o respeito às decisões emanadas de autoridades da justiça
indígena, abre caminho e possibilidades para que os sistemas legitimamente constituídos
16 SANTOS, 2013, op.cit.., p. 33-36.
17 BAZURCO OSORIO; EXENI RODRÍGUEZ, 2013, op.cit., p. 121-123.
24. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 25
nas comunidades se consolidem e se fortaleçam. Por outro lado, é possível falar em qua-
tro premissas fundamentais acerca da coordenação entre justiças indígenas e ordinária,
tomando como horizonte o pluralismo jurídico: a primeira é que uma norma, por si só,
não basta para garantir a coordenação entre justiças; a segunda, é que a lei não é um ins-
trumento fundamental para tanto; a terceira é que normas inadequadas podem colonizar
as justiças indígenas e a quarta é que na promulgação de uma lei de deslinde, esta deve
expressar verdadeiramente um Estado Plurinacional.18
Neste sentido, a Lei de Deslinde pode ser um instrumento de manutenção da co-
lonização jurídica e política, e pode mesmo, atentar contra o Estado Plurinacional. Para
estes autores, a Lei de Deslinde confina e desapropria as justiças indígenas de suas prer-
rogativas constitucionais e trata como concessão a repartição de competências, deixando
matérias residuais para as autonomias indígenas originárias campesinas.
Isto porque, embora enunciando diversos dos princípios constitucionais relaciona-
dos à descolonização do Estado e do próprio sistema de justiças, tais como a intercultu-
ralidade, o pluralismo jurídico e outros, a Lei de Deslinde avança num sentido contrário
ao preconizado pela Constituição, ao determinar somente “competências residuais” para
a jurisdição indígena. Tal se depreende do art. 10 da citada lei, quando esta determina o
rol de matérias que a jurisdição indígena não alcança, abrangendo diversos fatos afetos à
matéria penal, civil, trabalhista, seguridade, tributário entre outros, até, finalmente, vedar
também o alcance a outras matérias reservadas pela Constituição às demais jurisdições.
Expressamente, reserva à jurisdição indígena as matérias que esta tradicionalmente co-
nheceu. Segundo Augustín Grijalva e Exení Rodriguez,19
desta forma, a Lei de Deslinde
confina a justiça indígena e a impede de evoluir.
3. Tribunal Constitucional Plurinacional
A figura do Tribunal Constitucional aparece pela primeira vez em um texto constitucional
na Bolívia, na Constituição Política de 1995. Conforme art. 116, IV, o controle de consti-
tucionalidade no país deve ser exercido por este Tribunal.
No ano de 2009, com a nova Constituição, o Tribunal Constitucional passa a ser
denominado Tribunal Constitucional Plurinacional e a este se reserva a responsabilidade
de exercer a “justiça constitucional” (art. 179, III). Este Tribunal deve ser composto por
autoridades eleitos com critérios de plurinacionalidade, inclusive, por autoridades do sis-
tema indígena originário campesino.
Também é função deste Tribunal (art. 202, 8 e 11), responder consultas das au-
toridades indígenas originárias campesinas acerca da aplicação de suas normas em casos
concretos e também conflitos de competência entre esta jurisdição e as demais.
18 Ibid., p. 699-700.
19 Ibid., p. 725-727.
25. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina26
Atualmente, a lei que dispõe e organiza o funcionamento do Tribunal Constitu-
cional Plurinacional (TCP) é a Lei 027 de 6 de julho de 2010. Segundo o artigo 3 desta
norma, são princípios da justiça constitucional o Pluralismo Jurídico, a plurinacionalidade,
a interculturalidade, a complementariedade (inclusive entre indivíduos, sociedade e natu-
reza), harmonia social, gratuidade entre outros. Dentre os sete magistrados que compõe o
TCP, ao menos dois devem provir do sistema indígena originário campesino (art. 13, 2).
Sua estrutura conta com três salas, dentre as quais, uma é a “sala especializada” que
deve tratar, em caráter exclusivo, das consultas formuladas pelas autoridades indígenas,
acerca da aplicação de suas normas em casos concretos (art. 32).
Além disto, constata-se no organograma do TCP a existência de uma “Secreta-
ria Técnica e Descolonização”, vinculada à Presidência do Tribunal. Esta Secretaria é
formada por uma equipe multidisciplinar, subdividida em duas chefias: de “unidade de
descolonização”, onde constam dois antropólogos, um historiador, um sociólogo, um
linguista, um especialista em descentralização e um advogado constitucionalista e a chefia
da unidade de Justiça Indígena Originaria Campesina, com um advogado constituciona-
lista, um cientista político, um sociólogo e três especialistas em justiça indígena originária
campesina.
Com relação às jurisprudências emanadas do TCP, seguem um sistema de classifi-
cação que as dividem em cinco tipos diferentes: sentença fundadora (por criar novo direi-
to); sentença moduladora (modifica ou especifica algum aspecto da linha jurisprudencial
sem alterá-la); sentença modificadora de linha (que efetua uma modificação substancial
na linha jurisprudencial); sentença recondutora de linha (que recupera um entendimento
anteriormente superado) e sentença sistematizadora (ordena precedentes dispersos de de-
terminado tema, estabelecendo suas subregras). O sistema de consulta às jurisprudências
é claramente explicitado na página virtual do TCP, visando tornar acessível à toda comu-
nidade seu conteúdo e assim, subdivide-se em dois blocos: a) de interpretação da Consti-
tuição, com seus subtemas e b) interpretação das normas infraconstitucionais conforme a
Constituição com seus subtemas.
Assim, foi selecionada uma decisão emanada deste Tribunal e relacionada aos te-
mas aqui abordados, de modo a possibilitar a percepção dos novos procedimentos ado-
tados na Bolívia para efetivar os postulados da descolonização, interculturalidade e plura-
lismo jurídico.
3.1. Justiça Indígena Originária Campesina e a intervenção
do Tribunal Constitucional Plurinacional
Verifica-se conforme a Sentença nº 1422/2012, que um caso de roubo ocorrido em uma
comunidade integrante do sistema de justiça indígena originário campesino, mesmo após
acordo e restauração integral do dano, culminou na decisão (emanada da comunidade)
pela expulsão de toda família do autor do fato, bem como discriminação e maus tratos
26. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 27
contra familiares do autor. A família, inconformada com a decisão, interpôs “Ação de
Liberdade”20
sustentando que seu direito à vida, integridade física, psicológica, entre ou-
tros direitos humanos, foram violados, inclusive com suspensão do fornecimento de água.
Também foi alegada a ofensa ao devido processo e que a decisão afetou, além do próprio
autor, mulheres e crianças que não haviam cometido nenhum ato sancionável, e que a
comunidade demandada não poderia ser considerada organização campesina, portadora
de tradições ancestrais.
Considerando a natureza da controvérsia, foi solicitado perícia à Unidade de Des-
colonização do TCP, da qual se extraíram as seguintes conclusões desde a perspectiva da
antropologia jurídica: a) a comunidade demandada (população de Poroma) tem existência
pré-colonial e subsistência posterior à colonização, vinculada a identidade cultural dos
Qhara Qharas, sendo os QharaQharaSuyu uma nação originária pertencente aos Qullasuyu
e sua população autodeclarada Indígena Originária Campesina Quechua; b) os dois prin-
cipais idiomas do município de Poroma são o espanhol e o quéchua; c) quanto à orga-
nização administrativa do município, tal é mista, pois mesclam-se à população urbana
comunidades locais, sindicatos campesinos e organizações originárias sob o sistema de
ayllus; mesclam-se também formas de autoridades no local, havendo autoridades originá-
rias (Cacique e Cacique Kuraca Menor) e conflito entre estas autoridades e autoridades
do sistema ordinário; d) é legítima sua condição de territorialidade ancestral, visto que o
processo de reconstrução territorial estabelecido pelos Qhara Qahara Suyu data desde a
colonização e República, resultando em processos de fragmentação e formação de cultura
de resistência; e) seus rituais fundam-se em sua cosmovisão, fundando-se em suas tradi-
ções e elementos específicos; f) suas práticas de justiça concretizam-se por meio de seus
cabildos territoriales, suas instâncias de deliberação da justiça indígena originária; g) entre
suas sanções é admitida a expulsão dos que traem a comunidade por interesses pessoais,
ou reincidem em faltas que afetam a convivência pacífica da comunidade, reincidência esta
demonstrada por meio das atas da comunidade.
No caso concreto aqui analisado, o TCP sistematiza a reflexão dividindo-a em
algumas problemáticas jurídico-constitucionais, as quais desenvolve nos termos a seguir
sintetizados:
a) Refundação do Estado Plurinacional da Bolívia e os princípios do plu-
ralismo, interculturalidade e descolonização: ocorrida com a promulgação da nova
Constituição, em fevereiro de 2009, converte o “pluralismo” em eixo essencial da re-
forma constitucional e novo fundamento do Estado. Agora a inclusão das comunida-
des originárias na estrutura estatal deve se dar sob os postulados da interculturalidade,
complementariedade e da descolonização. Isto impõe a superação do Estado monista e
a consequência disto são dois elementos essenciais: a Constituição como fonte primeira
20 Ação prevista na Constituição Política do Estado, artigo 125, enquanto instrumento hábil para
proteção de toda e qualquer pessoa que considere sua vida ou liberdade em risco, bem como,
considere-se indevidamente processada ou ofendido seu direito ao devido processo.
27. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina28
e direta de direitos e as normas e procedimentos das comunidades originárias também
como fontes diretas de direitos. Ou seja: o novo sistema jurídico boliviano é composto
tanto por normas positivas quanto por normas não positivadas. Com a refundação do
Estado, a jurisdição boliviana fica tripartida entre a jurisdição ordinária, agroambiental e
indígena originária campesina.
b) Nações e Povos Indígenas Originários Campesinos no novo regime cons-
titucional: na nova ordem Constitucional, conforme art. 30, estas comunidades passam
a ser reconhecidas como sujeitos coletivos de direitos. Tal reconhecimento, à luz do plu-
ralismo, implica em que, dentre seus direitos, as comunidades originárias possam existir
livremente, tenham direito de autodeterminação, inclusive com respeito à sua organização
administrativa e outros elementos de coesão coletiva, devendo seus sistemas políticos,
jurídicos e econômicos ser respeitados e possam compor a estrutura geral do Estado.
c) o exercício da justiça indígena originário campesina e os direitos funda-
mentais: a livre determinação e exercício da jurisdição indígena originária campesina en-
contra uma limitação, justamente nos direitos fundamentais, os quais, todavia, devem ser
interpretados em contextos inter e intraculturais. Tal jurisdição não pode ser submetida a
nenhuma outra, mas tão somente, ao controle plural de constitucionalidade.
d) incidência do controle plural de constitucionalidade sobre a justiça in-
dígena originário campesina: embora não submetida a nenhuma outra jurisdição do
Estado boliviano, em virtude do Estado Plurinacional da Bolívia ser um Estado unitário,
submetido à Constituição como norma suprema, a jurisdição indígena originária campesi-
na submete-se ao controle plural de constitucionalidade, confiado exclusivamente ao TCP.
Neste sentido, inclusive a Ação de Liberdade é mecanismo hábil para habilitar a atuação
deste Tribunal, que deve interpretar as pautas tomando como horizonte os direitos funda-
mentais sob o marco da interculturalidade.
e) interpretação de direitos fundamentais em contextos inter e intra cultu-
rais e o vivir bien: um aspecto relevante é que a Constituição Política da Bolívia, além de
seu conteúdo normativo, possui também conteúdo axiomático, o qual se irradia por todo
o ordenamento. Neste sentido, o pluralismo e a interculturalidade, enquanto elementos
de refundação do Estado, habilitam também uma pluralidade axiomática no cenário bo-
liviano, contemplando cosmovisões das comunidades e o paradigma do vivir bien, este,
tomado como pauta específica de interpretação intercultural dos direitos fundamentais,
submetendo as decisões da jurisdição indígena, bem como suas controvérsias, e oferecen-
do os seguintes parâmetros axiológicos: harmonia axiomática; decisões fundadas em cos-
movisão própria; ritos e procedimentos tradicionais de acordo com cosmovisão própria;
proporcionalidade e necessidade estrita. Traduzindo tais parâmetros, o TCP propõe como
método jurídico a “ponderação intercultural” no controle plural de constitucionalidade,
agindo em quatro momentos: primeiro comparando os fins almejados aos meios empre-
gados de modo a verificar sua coerência; além disto, sob o mesmo método, deve-se com-
parar a decisão emanada da comunidade à sua cosmovisão; deve-se analisar se a decisão
28. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 29
é harmônica com os ritos e procedimentos tradicionalmente adotados na comunidade e,
finalmente, o TCP deve estabelecer se há proporcionalidade entre a natureza e gravidade
dos fatos praticados e a sanção aplicada pela decisão da comunidade, bem como, a estrita
necessidade no caso de as sanções serem graves.
f) proteção de mulheres e menores em contextos inter e intra culturais: re-
conhece-se a condição de “vulnerabilidade material” que acomete mulheres e crianças, si-
tuando ambos no setor de atenção prioritária pela doutrina constitucional, com superpro-
teção reforçada, fator que também deve se submeter à interpretação inter e intracultural,
mas nestes casos, favorável, progressiva e extensiva a mulheres e menores.
g) Ação de Liberdade em contextos inter e intraculturais: esta ação cons-
titucional, fora da jurisdição indígena originaria campesina, precisa contemplar quatro
pressupostos essenciais: ofensa ao direito à vida; ofensa ao direito à liberdade física e de
locomoção; ato ou omissão que constitua processo indevido e ato ou omissão que impli-
que em perseguição indevida. Tratando-se de jurisdição indígena, todavia, considerando o
pluralismo, interculturalidade e descolonização, tais pressupostos já não submetem a ação
do controle plural de constitucionalidade, exigindo outra forma de interpretação, pautada
na inter e intraculturalidade, assegurando a justiça material à luz do paradigma do vivir bien,
citado no item e.
Após considerar a perícia da unidade de descolonização, o TCP entendeu ser ine-
quívoca a condição de povo indígena originário campesino, bem como a titularidade de
direitos coletivos referentes ao seu próprio sistema jurídico, entre outros, da comunidade
de Poroma, rejeitando assim, a tese dos autores da ação de que tal comunidade seria
“moderna” e não pré-colonial. Desta forma, a solução adotada pelo Tribunal, é aplicar
a “ponderação intercultural” ao caso apresentado. Segundo tal ponderação, prevaleceu o
entendimento de que a decisão da comunidade por expulsar toda a família do autor do
roubo, não é harmônica com os valores plurais supremos, como igualdade, solidariedade,
inclusão, bem estar comum, entre outros e que a finalidade de medida não pode ser justifi-
cável à luz da preservação do interesse coletivo. Não cumpre assim, o primeiro momento
da aplicação do método da ponderação intercultural.
Da mesma forma, a decisão pela expulsão é considerada contraditória com a cos-
movisão da comunidade, pois, constatou-se por meio da perícia realizada que tal cosmo-
visão implica em devolver à ordem a desordem causada por uma conduta não adequada,
ou, em seus termos próprios, de origem aymara, ch’uwanchar, isto porque somente uma
das pessoas expulsas era de fato responsável pela conduta inadequada e não toda a sua
família, também expulsa. Quanto ao procedimento adotado, constatou-se que a expulsão
da comunidade, levada a conhecimento por meio de notificação, também não é coerente
com os ritos e procedimentos tradicionalmente adotados pela comunidade. O Tribunal
ainda concluiu pela desproporcionalidade da decisão da comunidade, uma vez que os
afetados não haviam praticado ato lesivo algum. E, sendo a sanção considerada grave, na
29. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina30
ponderação acerca da estrita necessidade, concluiu-se que tal sanção não era estritamente
necessária comunitária.
Finalmente, entende o TCP, a decisão da comunidade afeta dois grupos em con-
dição de vulnerabilidade –mulheres e menores– contrariando sua própria cosmovisão.
Assim, a decisão do TCP acaba por determinar que os atos considerados ofensivos aos
autores da ação, especialmente os contrários ao paradigma do vivir bien, fossem cessados,
inclusive a suspensão do fornecimento de água. A sentença também deveria ser traduzida
para quéchua e aymara e socializada com toda a comunidade de Poroma.
4. O pluralismo e os novos princípios político-jurídicos bolivianos
Verifica-se que o pluralismo é um elemento essencial da nova ordem política e jurídica na
Bolívia. É importante, todavia, ater-se a questão de qual pluralismo, especialmente no que
se refere aos sistemas jurídicos vigentes no país.
Assim é que, considerando-se os antecedentes sócio-políticos da Constituição Polí-
tica do Estado, de 2009, pode-se delimitar o conteúdo do pluralismo base do novo sistema
de direitos, identificando-o com a teoria proposta por Antonio Carlos Wolkmer acerca de
um pluralismo jurídico comunitário participativo. Tal pluralismo surge como um sistema com-
posto pela pluralidade de expressões comunitárias, a partir de cinco elementos estrutura-
dos em dois fundamentos: os fundamentos de efetividade material, que são os novos sujeitos
coletivos e a satisfação das necessidades humanas fundamentais e os fundamentos de
efetividade formal, que são a reordenação do espaço público, privilegiando uma democracia
descentralizada e de participação popular, o desenvolvimento da ética concreta da alteri-
dade e a construção de processos favorecedores de uma racionalidade emancipatória.21
Note-se que tal teoria, de modo harmônico a Constituição do país, pressupõe a
superação do poder e da cultura coloniais. Tal se verifica por meio dos novos sujeitos
coletivos que se insurgem contra o sujeito individual e abstrato do poder colonial e suas
instituições, impondo novas maneiras de pensar e construir os sistemas de direitos e im-
pondo o respeito pela cultura ancestral, seus saberes e acúmulos históricos, bem como
por meio do reconhecimento das necessidades humanas fundamentais, que não podem
ser contempladas na perspectiva universalista e abstrata dos direitos humanos (uma das
instituições da colonialidade eurocêntrica), mas que são particulares, variando de socie-
dade para sociedade e que estão sendo permanentemente redefinidas,22
de modo que não
podem ser compreendidas senão pelo diálogo intercultural.
Há também a questão da reordenação do espaço público, pois a genuína verifica-
ção de tal sistema de necessidades humanas fundamentais requer uma democracia descen-
tralizada protagonizada pelo povo, como a proposta por Wolkmer, bem como o respeito
21 WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Di-
reito. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Alfa Omega. 2001. 403 p. 231-232.
22 Ibid., pp. 127-129; 160.
30. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 31
pela autodeterminação –inclusive jurídica, e que são radicalmente opostas ao sistema de
representações políticas e decisões jurídicas do monismo estatal–.
Também se deve destacar a ética concreta da alteridade, que, assim como os demais
pressupostos, impõe-se como elemento de coesão do pluralismo jurídico comunitário
participativo, que só pode se efetivar a partir da reunião de todos os seus pressupostos e
sem a qual, o outro, notadamente o indígena, o campesino, segue ocultado, negado, su-
balternizado. Assim, a ética concreta da alteridade apresenta-se como processo em que os
sujeitos transcendem a si próprios, reconhecendo-se nos outros sujeitos23
e possibilita-se,
a partir deste exercício, a construção de processos favorecedores de uma racionalidade
emancipatória, e isto exige uma radicalização ainda mais profunda da democracia, permi-
tindo que todos os sujeitos (individuais ou coletivos) tenham condições de argumentar,
ouvir e serem ouvidos e terem respeitados os seus sistemas.
Conclusão
A consolidação de um sistema de justiça nos termos determinados pela Constituição Polí-
tica do Estado da Bolívia –ou seja, intercultural, descolonizado, com respeito à plurinacio-
nalidade e igualdade hierárquica entre as jurisdições ordinária e indígena– está profunda-
mente relacionada ao Pluralismo Jurídico Comunitário Participativo enquanto horizonte
e, por consequência, à efetivação de cada um dos seus cinco elementos constitutivos.
Inclusive, a ausência destes elementos, verificada no processo de edição da lei de
deslinde, foi significativa para caracterizar tal norma diante de boa parte dos juristas e
teóricos do país, como instrumento eurocêntrico de subalternização da justiça indígena.
Fala-se especificamente da negação da reordenação do espaço público com radicalização
da democracia, decorrente do desrespeito aos resultados da consulta prévia às comuni-
dades com relação à edição da norma; do mesmo modo, a lei de deslinde, como alertam
diversos teóricos, ao blindar a jurisdição ordinária e conceder para a jurisdição indígena
originário campesina competências residuais, mitiga seu campo de autonomia, nega a va-
lidade de seus saberes ancestrais, mantendo-os ocultados e, desta forma, nega o segundo
elemento de ordem formal constitutivo do pluralismo jurídico, qual seja, a ética concreta
da alteridade. Mantendo subalternos tais saberes, nega os processos favorecedores de
uma racionalidade emancipatória, o que se verifica inclusive, no desrespeito às delibera-
ções democráticas das comunidades indígenas e sua participação na construção da lei de
deslinde.
O processo legislativo do qual decorreu a norma complementar aos mandamentos
constitucionais, tem o potencial de silenciar e negar os dois elementos de ordem material,
que caracterizam o marco teórico desta pesquisa: os novos sujeitos coletivos de direitos,
reconhecidos pela Constituição em seus dispositivos acerca da plurinacionalidade, auto-
23 Ibid., p. 241.
31. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina32
nomia dos povos e nações, entre outros, bem como, a concretização de um sistema de
satisfação de necessidades fundamentais.
Verifica-se também que a regulamentação dada pela lei de deslinde, apesar de reco-
nhecer, em seu artigo 7º, a competência das justiças indígenas para administrar seus con-
flitos, nos artigos seguintes impõe limitações a esta competência, dentre elas, a ocorrência
simultânea24
de três requisitos: pessoal, territorial e material. Impondo o limite de que os
efeitos da transgressão se produzam no âmbito territorial da jurisdição indígena, ignora a
dificuldade em delimitar tais territórios.
Por outro lado, a Lei de Deslinde traz importantes contribuições, como o dever
de cooperação entre justiças, fator que pode contribuir para a factibilidade dos sistemas
de justiça ao possibilitar-lhes acesso a instrumentos, mecanismos e métodos que possam
contribuir com a solução de seus conflitos, sempre que julgados adequados.
Finalmente, com relação ao Tribunal Constitucional Plurinacional, verifica-se o im-
portante avanço deste no sentido de reconhecer que as comunidades indígenas originárias
campesinas constituem-se como fontes diretas e originárias de direito, tal como a Consti-
tuição, retirando desta o locus privilegiado de enunciação de direitos, mitigando com isto,
o monismo estatal. Além disto, a criação de uma Unidade de Descolonização, composta
inclusive por profissionais raramente respaldados nas práticas jurídicas eurocêntricas, tais
como antropólogos, historiadores e sociólogos e, em especial, a participação ativa e deci-
siva de tal Unidade no controle plural de constitucionalidade representam um significativo
avanço na perspectiva da interculturalidade, inclusive na metodologia transdisciplinar, tal
como propõe o Raúl Fornet-Betancourt.
É certo que o sistema é inovador e muito recente e complexo, pelo que, muito
há que se fazer, observar e aprender com a experiência boliviana. Apesar das inúmeras
dificuldades e controvérsias vivenciadas no processo de efetivação da nova ordem políti-
ca, jurídica e cultural no país, há também inúmeras possibilidades de sucesso no sentido
da emancipação e da libertação das comunidades, especialmente aquelas historicamente
negadas e silenciadas.
Referências
BAZURCO OSORIO, Martín; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis. Bolivia: justicia indígena en
tiempos de plurinacionalidad. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ,
José Luis (org.). Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidade em Bolívia.
2 ed. Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2013. pp. 49-144.
BOLÍVIA. Constitución Política del Estado Plurinacional de Boli-
via. 2008-2009. Disponível em: < http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/
modulostcp/leyes/cpe/cpe.pdf >. Acesso em: 25 abr. 2014.
24 Tal exigência é específica da Lei de Deslinde, uma vez que na Constituição Política do Estado,
art. 191, não se exige a simultaneidade de requisitos, mas somente apresenta a enunciação de âm-
bitos de vigência.
32. Pluralismo jurídico e deslinde jurisdicional na Bolívia 33
__________. Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia. 1994. Centro de Es-
tudos Constitucionais. Disponível em: < http://econstitucional.com/menuconstitucion.
aspx >. Acesso em: 25 abr. 2014.
________. Ley nº 073, de 29 de deciembre de 2010. Ley de deslin-
de jurisdiccional. Disponível em: < http://www.gacetaoficialdebolivia.
gob.bo/edicions/view/209NEC >. Acesso em: 25 abr. 2014.
________. Ley nº 027 de 6 de julho de 2010. Ley del Tribunal Consti-
tucional Plurinacional. Disponível em < www.tcpbolivia.bo/tcp/
content/leyes >. Acesso em: 03 mai. 2014.
________. Tribunal Constitucional Plurinacional. Estrutu-
ra Organizacional. Disponível em: < www.tcpbolivia.bo/tcp/content/
estructura-orgánica >. Acesso em: 03 mai. 2014.
________. Tribunal Constitucional Plurinacional. Árbol de Jurispru-
dencia. Disponível em: < http://ajurisprudencia.tcpbolivia.bo/
jurisprudencia/envio/ >. Acesso em: 03 mai. 2014.
BOLÍVIA. Tribunal Constitucional Plurinacional. Ação de Liberdade. Autor: Balvino Huan-
ca Alavi (e família). Demandado: Juan José Cruz Pérez e Apolinar Cayo. Relatora: Dra.
Ligia Mónica Velásquez Castaños. Sentencia Constitucional Plurinacional 1422/2012.
Sentencia Fundadora. Sucre, 24 de set. 2012. Disponível em: < http://ajurispru
dencia.tcpbolivia.bo/jurisprudencia/envio/indexcontenido.php >. Acesso em 05 mai.
2014.
CHIVI VARGAS, Moisés Idón. Os caminhos da descolonização na América Latina: os Povos Indí-
genas e o igualitarismo jurisdicional na Bolívia. In: VERDUM, Ricardo (org.) Constituição
e Reformas Políticas na América Latina. Brasília: INESC, 2009. pp. 151-166.
CHIVI VARGAS, Idón Moisés. El largo camino de la jurisdicción indígena. In: SANTOS, Boaven-
tura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis (org.). Justicia indígena, plurinaciona-
lidad e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2013.
pp.275-379.
FORNET-BETANCOURT, Raúl. Questões de método para uma filosofia intercultural a par-
tir da Ibero-América. São Leopoldo: Ed. UNISINOS, 1994.
GARCÉS V., Fernando. Os esforços de construção descolonizada de um Estado Plurinacional
na Bolívia e os riscos de vestir o mesmo cavalheiro com um novo paletó. In: VERDUM,
Ricardo (org.) Constituição e Reformas Políticas na América Latina. Brasília: INESC,
2009. pp. 167-192.
GRIJALVA JIMENEZ, Augustín. O Estado Plurinacional e intercultural na Constituição Equa-
toriana de 2008. In: VERDUM, Ricardo (org.) Constituição e Reformas Políticas na
América Latina. Brasília: INESC, 2009. pp. 115-133.
GRIJALVA JIMENEZ, Augustín. EXENI RODRÍGUEZ, José Luis. Coordinación entre justicias,
ese desafio. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis (org.).
Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito:
Fundación Rosa Luxemburgo, 2013. pp. 699-732.
SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ, José Luis (org.). Justicia indígena, plu-
rinacionalidad e interculturalidade em Bolívia. 2 ed. Quito: Fundación Rosa Luxem-
burgo, 2013. 754 p.
33. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina34
SANTOS, Boaventura de Sousa. Cuando los excluidos tienen derecho: justicia indígena, plurinacio-
nalidad e interculturalidade. In: SANTOS, Boaventura de Sousa; EXENI RODRÍGUEZ,
José Luis (org.). Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidade em Bolívia.
2 ed. Quito: Fundación Rosa Luxemburgo, 2013. pp. 11-48.
VICIANO PASTOR, Roberto; MARTÍNEZ DALMAU, Rubén. O processo constituinte vene-
zuelano no marco do novo constitucionalismo latino-americano. In: WOLKMER, Antonio
Carlos. MELO, Milena Petters. Constitucionalismo latino-americano: tendências con-
temporâneas. Curitiba: Juruá, 2013. pp. 43-58.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura no Direito.
3 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Alfa Omega. 2001. 403 p.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico e perspectivas para um novo constitucionalismo
na América Latina. In: WOLKMER, Antonio Carlos. MELO, Milena Petters. Constitu-
cionalismo latino-americano: tendências contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2013. pp.
19-42.
34. 35
SISTEMA DE NECESSIDADES HUMANAS FUNDAMENTAIS
NO PLURALISMO JURÍDICO:
UM POSSÍVEL REENCONTRO DA COMUNIDADE
Luís Henrique Orio1
Introdução
O recente fenômeno do Novo Constitucionalismo Latino-Americano, dentre outras aber-
turas e reaberturas históricas, retomou a atualidade e a necessidade da construção de uma
cultura jurídica que se colocasse em alternativa à histórica crise institucional dos estados
democráticos latino-americanas. Mais acentuadamente por conta das novas constituições
do Equador (2008) e da Bolívia (2009), recupera-se a possibilidade da retomada da força
social comunitária de organização jurídico-política própria, amparada por um novo para-
digma de Direito.
Estas circunstâncias obviamente revigoram a pertinência teórico-prática do Plura-
lismo Jurídico, tanto em seu núcleo progressista comum, no sentido do reconhecimento
de juridicidades produzidas desde baixo, como em uma elaboração que se situa dentro
deste marco epistemológico, mas que se apresenta mais densa e específica, representada
pelo Pluralismo Jurídico dito Comunitário-Participativo, de Antonio Carlos Wolkmer2
.
Portanto, mais do que pela sua grandeza teórica e compromisso político, a investigação
em torno do Pluralismo Jurídico hoje encontra na reordenação estatal dos países mencio-
nados, mais acentuadamente, uma justificativa histórica a clamar pela renovação crítica de
sua problemática central.
Tendo como premissa, portanto, a compreensão do Pluralismo Jurídico Comuni-
tário-Participativo como uma proposta de novo modelo de organização jurídico-política,
centralmente em oposição ao monismo estatal, o presente artigo concentrará um enfoque
na análise desta proposta: de certa forma quase como uma reinterpretação, o que interes-
sará aqui centralmente do Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo é sua busca de
legitimidade pela recuperação de um sentido comunitário societal perdido ou destruído
na ordem mundial capitalista.
1 Mestrando em Teoria, Filosofia e História do Direito no Programa de Pós-Graduação em Direi-
to da UFSC. Pesquisador do Núcleo de Estudos e Práticas Emancipatórias (NEPE-UFSC). Bolsista
do CNPq-Brasil.
2 Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura no
Direito. São Paulo: Editora Alfa-Ômega, 2001.
35. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina36
A abertura para a construção desta síntese e sua posterior mediação teórica virá
amparada no exame das necessidades como critério de efetividade material do Pluralismo Jurí-
dico Comunitário Participativo. O foco na materialidade da efetividade deste novo modelo
de organização jurídico-política impõe buscar, em nosso entender, as origens do desman-
telamento da vida comunitária, da perda do mútuo reconhecimento humano dos seres
sociais, explicação que não pode ser outra que não a que parte da centralidade do trabalho
e seu estranhamento na égide do capital, o que traz na sua dinâmica a consequente aliena-
ção das necessidades humanas.
Na esteira de uma síntese da crítica da economia política marxiana, busca-se por
último, a partir do marxista peruano José Carlos Mariátegui, arrematar a questão da efeti-
vidade material de um modelo comunitário de organização jurídico-política em correlação
a sua particular aplicação do método do materialismo histórico-dialético à realidade lati-
no-americana: o problema do índio e, em última instância, das classes exploradas, como
um problema estreitamente ligado à questão da propriedade, e sua visão do comunismo inca
como experiência e embrião de uma reordenação societal avançada rumo à emancipação
humana.
A difícil proposta de articulação entre a importância das necessidades para o Plu-
ralismo Jurídico Comunitário-Participativo, a crítica filosófico-econômica da ordem bur-
guesa marxiana e a perspectiva da emancipação humana mariateguiana para a América La-
tina estará colocada, no presente artigo, como um conjunto de mediações dialeticamente
possíveis e pretensamente propositivas, de alguma forma, de desdobramentos conceituais
úteis para armar a crítica de fenômenos sócio-políticos em curso, como o mencionado no
início desta introdução.
1. Sistema de necessidades como elemento de efetividade material
do pluralismo jurídico comunitário-participativo
Uma primeira advertência é necessária ao desenvolvimento desta seção: trataremos aqui
de uma elaboração teórica sita nos marcos do Pluralismo, mas que se constitui por si
só em um marco teórico destacado daquele. Para fins do presente trabalho, a referência
sintética a Pluralismo Jurídico remeterá, quando não expressar o contrário, como já anteci-
pado acima, ao Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo, de que é autor o Professor
Antonio Carlos Wolkmer3
.
Com sua tese, Wolkmer pretende construir um novo paradigma jurídico-político
que represente uma reposta histórica e social à crise da institucionalidade burguesa, “ca-
racterizado por formas múltiplas de produção de juridicidade e por modalidades demo-
cráticas e emancipatórias de práticas sociais”4
.
3 Ibid.
4 Ibid., p. 24.
36. Sistema de necessidades humanas fundamentais no Pluralismo Jurídico 37
Partindo de uma caracterização já muito conhecida acerca do esgotamento do
Direito burguês e suas variantes históricas, com assento na crítica de seus sustentácu-
los epistemológicos e filosófico-políticos (positivismo e liberalismo) a proposta cultural
do Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo, de corte progressista (para estabelecer
uma diferenciação dos demais pluralismos jurídicos5
) se encontra então nucleada na ideia
de superação paradigmática, socialmente referenciada na práxis (e na teoria) dos novos
movimentos sociais, na aposta política da centralidade da participação popular e na trans-
cendência da ética da alteridade.
Em síntese, portanto, a proposta de nova cultura jurídico-política de Wolkmer
alicerça-se em dimensões formais e materiais que lhe dão a amplitude de um projeto que
ousa ressignificar a totalidade social (em certa medida) em que se insere. Por requisitos
materiais, portanto, entende-se a legitimidade de novos sujeitos coletivos e a implementação de um
sistema apropriado de satisfação das necessidades. Por fundamentos formais, a seu modo, com-
preende-se a democratização e abertura de um espaço público participativo; uma construção pedagógica
rumo a uma ética da alteridade; e uma ressignificação da racionalidade pautada pela emancipação6
.
Neste ponto chega-se ao contato do elemento a ser trabalhado na presente seção.
Caracterizado, a grosso modo, o Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo, é a partir
da análise e reinterpretação de um de seus requisitos materiais que partirá a proposta de
aproximação com os demais marcos teóricos e conceitos lançados na sequência. Trata-se
da ideia de implementação de um sistema justo de satisfação das necessidades7
. De pronto importa
observar que a análise isolada de um dos elementos de efetividade não pretende desman-
telar a unidade semântica da proposta, senão que, buscando ao máximo resguardar seu
núcleo, intenta abrir campo para entrecruzamentos críticos que possam eventualmente
dinamizar a própria proposta ou extrair dela projeções para outras.
Em sendo a satisfação das necessidades um elemento material da proposta pluralista,
sua ancoragem é estreitamente vinculada a uma perspectiva histórico-social periférica,
latino-americana. De modo que a vinculação da questão das necessidades, sua origem, ou
a materialidade de sua satisfação se dá com o(s) contexto(s) para o(s) qual(is) a proposta
pluralista pretende incidir. Esclarecendo eventuais confusões terminológicas, nosso autor
conceitua necessidade
[…] (sentido genérico, mais abrangente) [como sendo] todo aquele sentimento,
intenção ou desejo consciente que envolve exigências valorativas, motivando
o comportamento humano para a aquisição de bens materiais e imateriais
considerados essenciais.8
5 Ibid., p. 77.
6 Ibid.
7 Ibid.
8 Ibid., p. 242. Grifo no original.
37. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina38
Em sua obra, Wolkmer9
de certa forma acompanha o percurso teórico de Agnes
Heller na compreensão das necessidades, valendo-se dela como principal marco teórico
para este setor da sua tese, adequando-a ao contexto para o qual se dirige. A autora, ori-
ginalmente filiada a uma matriz lukacsiana do marxismo, vai progressivamente se aproxi-
mando de uma vertente pós-moderna. Para o trato da questão das necessidades, é dizer:
de uma interpretação das necessidades vinculada à crítica da economia política marxiana,
com as premissas do trabalho e de uma ontologia do ser social, articulando as noções de
“necessidades obrigatórias e determinadas”, Agnes Heller produz seu giro no sentido da
noção de “necessidades contingentes” e “vida cotidiana”10
.
Para Wolkmer, a partir do exame das formulações e variações teóricas de Agnes
Heller, a importância das necessidades está em fornecer um critério material de fonte para
sua satisfação no interior do seu novo paradigma jurídico-político, e isto levando em conta
a especificidade periférica de sua proposta, o que implica, na sua síntese, em uma ampli-
tude maior das necessidades a integrarem seu sistema de satisfação:
[…] Com isso quer-se frisar que, para alcançar a real compreensão da “estrutura
da satisfação das necessidades” nas formas de vida imperantes na América
Latina e no Brasil, ainda que ela seja em grande parte constituída por carências
e “necessidades necessárias”, engendradas pelas condições do seu próprio
modelo de desenvolvimento capitalista, não caberá excluir a contingência de
necessidades eventuais, indeterminadas ou racionalizadas.11
Em certa medida propomos afirmar que não está tanto em pauta, no exame da
questão das necessidades, a regulamentação de sua justeza em si, o que não é de somenos
importância, mas sim a compreensão de seu papel na dinâmica social no marco da plu-
ralidade. Fica claro que Wolkmer não pretende hierarquizar as necessidades, nem mesmo
restringi-las consoante sua qualidade (reconhecendo, ademais, que aquelas também podem
se referir a valores, desejos, etc.), mas não deixa de consignar, entrementes, em uma pas-
sagem do texto, um indício de critério: pode ser legítima a satisfação de uma necessidade
se nesse mister não for utilizada outra pessoa como mero meio12
.
Advogando, portanto, que o conjunto das necessidades humanas fundamentais é
amplo e plurideterminado, Wokmer fornece uma pista metodológica para o que enten-
demos ser a real dimensão das necessidades na sua obra: tal conjunto de necessidades
apresenta-se “quer como gerador de novos sujeitos coletivos, quer como força motivado-
9 Ibid.
10 Conferir da autora, respectivamente, Teoria das Necessidades em Marx e Políticas da pós-
modernidade.
11 WOLKMER, 2001, op.cit., p. 248.
12 Ibid..
38. Sistema de necessidades humanas fundamentais no Pluralismo Jurídico 39
ra e condição de possibilidade de produção jurídica”13
. É nas implicações deste primeiro
ponto que localizaremos nosso foco para o desdobramento do tema.
Antes, uma referência ao segundo: em sendo o Pluralismo centralmente a defesa
do arrefecimento do monismo estatal e do reconhecimento de juridicidades advindas da
sociedade, as necessidades como fonte de geração de novos direitos são mecanismo essen-
cial para oxigenar o conteúdo de uma ordem jurídica em crise e redefinir a legitimidade
do Direito.
No seio da caracterização das necessidades como elemento gerador de novos su-
jeitos coletivos é que encontramos o que entendemos ser a chave para a compreensão da
questão das necessidades para o Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo: as neces-
sidades possuem mediadamente um revestimento político, que, para a efetividade do novo
paradigma proposto, é central.
Aponta Wolkmer que o “sistema de necessidades dá origem aos corpos sociais
intermediários e insurgentes”14
. As necessidades, assim, sentidas em uma determinada
realidade, conformam um sujeito político que ressignifica sua carência como ferramenta
de coesão coletiva e, consequentemente, projeta o novo (direito-satisfação) como objetivo,
que se renova na medida em que a complexidade social e as mediações da sociedade bur-
guesa impedem conquistas historicamente estruturantes.
É dizer então que, mais do que propriamente um estatuto filosófico próprio para
as necessidades (como o que veremos na seção seguinte e como o construído por Agnes
Heller), interessa ao Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo o potencial de cons-
cientização, mobilização e politização que o sentimento coletivo de necessidades insatis-
feitas produz em determinada coletividade.
A interação de fatores que permitem práticas reivindicatórias, numa lógica
distinta de organização social, está estreitamente conectada com as formas de
consciência assumidas por atores coletivos. Tais sujeitos sociais passam por
um processo preliminar de vivência objetiva da negação das necessidades e
da insatisfação de carências, acabando, tanto por adquirir consciência de
seu estado de marginalidade concreta, quanto por constituir uma identidade
autônoma capaz de se autodirigir por uma escolha emancipada, que se efetiva
em mobilização, organização e socialização.15
A questão das necessidades, portanto, em leitura inapartável do outro elemento
de efetividade material do Pluralismo (os novos sujeitos coletivos), confere tal efetividade
material àquele na medida em que produz lutas sociais e coloca na cena destes novos
13 Ibid., p. 248.
14 Ibid., p. 242.
15 Ibid., p. 160-161.
39. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina40
sujeitos um nível de coesão e coletivismo que permitem que, em seu seio, produza-se
normatividade, formas organizativas político-jurídicas próprias.
Agnes Heller não deixa de observar que a efetivação e a força motora dos
movimentos sociais depende cada vez mais do sistema de necessidades
insatisfeitas, sistema pautado em reivindicações de índole social, política e
cultural-espiritual. Sem dúvida, os movimentos sociais são engendrados por
uma estrutura de necessidades que os torna “potencialmente emancipadora”,
fonte de legitimação de um direito próprio, importância que assegura aos
novos sujeitos sociais sua afirmação como modo de participação democrática e
intermediação emancipatória […]16
Em síntese, afirmamos que a importância do sistema de necessidades como elemento
de efetividade material do Pluralismo Jurídico Comunitário-Participativo está não no in-
ventário ético das suas formas justas de satisfação (muito embora esta preocupação esteja
presente) ou mesmo na elaboração de um estatuto filosófico que melhor as defina17
(mui-
to embora Wolkmer igualmente proponha um estudo do ponto a partir de Agnes Heller),
mas sim está naquilo que sua negação –que lhe é inerente no contexto sócio-histórico do
qual se fala– implica para sua potencialização enquanto elemento de tensão política.
Esta potencial força de mobilização das necessidades, portanto, implica em um
importantíssimo avanço de consciência, dando ciclo a um processo de organização e in-
dignação que progressivamente põe em jogo o questionamento das estruturas. “Não se
trata de mobilizações marcadas por relações mecânicas entre necessidades e demandas
[…] mas por uma prática humana que necessariamente expressa a ‘conscientização’ de sua
condição de historicidade presente”18
. Nossa síntese do trato deste ponto, portanto, diz
com a análise das necessidades em sua relação dialética com organização dos movimentos,
progressiva conscientização e perspectiva de mudança societária radical.
2. Trabalho e estranhamento: a alienação das necessidades no capital
Neste segundo momento do artigo, evoluiremos na análise das necessidades prismada
diretamente pela crítica marxiana à economia política, onde as necessidades têm para si, de
16 Ibid., p. 247.
17 Não obstante, como já ressaltado anteriormente, neste ponto Wolkmer (2001, p. 248) não aceita
qualquer compreensão reducionista das necessidades, entendendo-as pluricausais e multidetermi-
nadas. A nota a se fazer aqui é que esta análise é estreitamente colada à teoria dos novos movimen-
tos sociais, que Wolkmer (2001, p. 121; 138) repercute em sua tese. A partir do deslocamento da
noção da centralidade da classe e, portanto, entendendo a dinâmica deste novo ator político em
cena como mais fluída e pluridimensional, os novos movimentos sociais corporificam o novo sujeito
histórico do Pluralismo. A expansão dos tipos de necessidades, portanto, está atrelada a expansão da
morfologia destes novos sujeitos políticos.
18 WOLKMER, 201, op.cit., p. 161.
40. Sistema de necessidades humanas fundamentais no Pluralismo Jurídico 41
certa forma, um estatuto filosófico-econômico derivado da análise histórico-materialista
das relações de produção e das mediações das relações humanas sob o sistema do capital.
Não é a intenção desta seção estabelecer um contraponto entre o estudo das ne-
cessidades tal como perfilado aqui e o que foi proposto na seção anterior. Mesmo porque
há uma marca presente do método marxiano na análise das necessidades exposta por
Wolkmer19
, em recepção à contribuição teórica de Agnes Heller em sua fase marxista20
.
Antes a proposta é robustecer a compreensão das necessidades com seu estatuto filosófi-
co próprio que, como exposto antes, não é a preocupação central do Pluralismo Jurídico
Comunitário-Participativo. Pontuamos então que, enquanto que no exame das necessida-
des para o Pluralismo estabelecemos um foco histórico-estrutural que reflete centralmen-
te na sua dimensão política, na presente seção o estudo versa sobre o traço constitutivo
das necessidades para o ser social ontologicamente compreendido. Isto nos permitirá,
assim, agregar dialeticamente à perspectiva pluralista a perspectiva da emancipação hu-
mana marxiana, relacionando neste mister as transições possíveis rumo ao esplendor da
vida comunitária, num amálgama entre o marxismo romântico de Mariátegui e o nexo
comunitário que visa recuperar o Pluralismo. Neste intento, a satisfação das necessidades
servirá para estabelecer a linha de corte do nível de ruptura societária possível.
Partimos, neste ínterim rumo à compreensão das necessidades, do que para o pen-
samento marxiano é central: o trabalho como atividade básica do homem. A partir da re-
lação primária com a natureza, o homem se diferencia dos demais animais pela capacidade
de idealizar o objeto de satisfação de sua necessidade e, com a matéria que a natureza lhe
oferece, produzir seus meios de vida. O homem se diferencia, portanto, pela sua “atividade
vital consciente”21
, que é o trabalho.
O trabalho, a atividade prática de produção dos seus meios de vida, é a repercussão
da generalidade da vida humana, a expressão objetiva da vida genérica dos homens.
O engendrar prático de um mundo objetivo, a elaboração da natureza inorgânica é
a prova do homem enquanto um ser genérico consciente, isto é, um ser que se
relaciona com o gênero enquanto sua própria essência ou [se relaciona] consigo
enquanto ser genérico. […] Precisamente por isso, na elaboração do mundo
19 Ibid.
20 Bem assim, o presente excerto da tese de Wolkmer é lapidar para esclarecer a presença da noção
de alienação das necessidades e seu vínculo com o nível da produção: “Agnes Heller parte de uma
interpretação adequada de Marx para registrar que as condições econômicas geradas pelo capitalis-
mo impedem a satisfação das necessidades essenciais, determinando um sistema de falsas necessi-
dades, sedimentadas basicamente na divisão social do trabalho, nas leis do mercado e na valorização
do capital. Assim, a sociedade capitalista como totalidade social não apenas produz alienação mas
também propicia a ‘consciência da alienação’ representada pelo conjunto de ‘necessidades radicais’,
necessidades ligadas ás forças sociais criadas pelo trabalho e que ‘não podem ser satisfeitas nos
limites desta sociedade’” (WOLKMER, op. cit.)
21 MARX, Karl. Manuscritos econômico-filosóficos. São Paulo: Boitempo, 2010, p. 84.
41. Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina42
objetivo [é que] o homem se confirma, em primeiro lugar e efetivamente,
como ser genérico. Esta produção é a sua vida genérica operativa. […] O objeto
do trabalho é portanto a objetivação da vida genérica do homem: quando o homem
se duplica não apenas na consciência, intelectual[mente], mas operativa,
efetiva[mente], contemplando-se, por isso, a si mesmo num mundo criado por
ele.22
Nos Manuscritos econômico-filosóficos, Marx esboça originalmente sua compreensão
ontológica do ser social fundada no trabalho, pelo qual “a autoprodução e a reprodu-
ção social se desenvolvem”23
. Transformando a natureza, o homem se transforma, pro-
duzindo o necessário para suas necessidades e reelaborando-as, com novas habilidades e
conhecimentos, instantaneamente reproduzindo também, outrossim, novas e contínuas
relações sociais. Estas atividades básicas de reprodução societal conformam o que Mészá-
ros24
caracteriza como mediações de primeira ordem, que incluem, dentre outros elementos, “o
estabelecimento de um sistema de trocas compatível com as necessidades requeridas, his-
toricamente mutáveis e visando otimizar os recursos naturais e produtivos existentes”25
.
Na sua apresentação de edição recente dos Manuscritos, Jesus Ranieri é didático ao
relacionar a questão das necessidades (e sua complexidade neste momento do pensamen-
to marxiano, evitando previamente reducionismos economicistas) à esfera da produção:
A produção aparece como a forma de o homem se manter, além de configurar
a forma de ele definir e orientar suas necessidades. Necessidades que, uma vez
satisfeitas, repõem, ao infinito, novas necessidades; inclusive, na medida em
que a produção se enriquece, a produtividade aumenta e, portanto, o trabalho
se sofistica. Repõem e renovam necessidades não propriamente materiais, mas
abstratas, espirituais, que aparecem, também elas, como resultado da atividade
produtiva, tendo em vista o fato de que o marco inicial desse movimento é a
relação estabelecida entre o ser humano e o meio natural.26
Em outras palavras:
Pelo disposto, o estatuto filosófico das necessidades, nos Manuscritos, é o de
que elas são uma determinação ontológica imanente ao ser social, intermediadas
pela categoria da atividade humana sensível, o trabalho, que com elas compõe
22 Ibid., p. 85.
23 ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: Ensaio sobre a afirmação e a negação do tra-
balho. São Paulo: Boitempo, 2009, p. 22.
24 MÉSZÁROS, István. Para além do capital. São Paulo: Boitempo, 2010.
25 ANTUNES, 2009, op. cit., p. 22.
26 MARX, 2010, op. cit., p. 14 (Apresentação).
