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Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias.

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Artigo publicado na Revista AASP. Ano XXXIV. Dez/14. Edição nº 125. Tema central: corrupção. Autores: Arystóbulo de Oliveira Freitas e Joyce Ruiz Rodrigues Alvez.

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Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias.

  1. 1. Arystóbulo de Oliveira Freitas Advogado pós-graduado em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Catolica de São Paulo. Ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) e do Comitê Brasileiro de Arbitragem lCBAr). Joyce Ruiz Rodrigues Alves* Advogada pós-graduada em Direito Coricorrencial pelo King's College London. ipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societarias. Sumário 1. Introdução 2. Responsabilidade por atos praticados pela em- presa objeto de alterações ou operações societá- rias devido à sucessão empresarial 2.1. Responsabilidade devido à sucessão empre- sarial com base na Lei das S. A. 2.2. Responsabilidade devido à sucessão empre- sarial com base na Lei da Empresa Limpa 3. Hipótese de responsabilidade solidária por atos praticados por outras empresas do mesmo grupo econômico 4. Responsabilidade solidária por atos praticados por consorciadas 5. Análise das manifestações da Administração Pública 6. Conclusão Bibliografia Introdução O objetivo da criação da Lei n° 12.846, de 2013 (Lei da Empresa Limpa), foi a responsabilização 1. A elaboração do presente artigo contou com a inestimável colabora- ção dos nossos colegas de escritório Ricardo Sanches e Daniel Engel. l b) _n Revista do Advogado
  2. 2. ões societárias. Lei da Empresa Limpa e impacto nas operaç u a E cu o m: Vl v¡ u a 3 m u 'c v¡ u . ..a c iv s_ o u eu 'a u : v -m t¡ É m u 'U m 'U L5 m w : a o. v¡ u s_ u 'a m na m u 4a -c n. I (a) N Revista do Advogado de empresas pela prática de atos contra a Adminis- tração Pública nacional e estrangeira, conforme se depreende da carta que encaminhou o projeto de lei para a Presidência da República: “3. Sabe-se que a corrupção é um dos grandes males que afeta a sociedade. São notórios os custos políticos, sociais e econômicos que acarreta. Ela compromete a legitimidade política, enfraquece as instituições democráticas e os valores morais da sociedade, além de gerar um ambiente de insegu- rança no mercado econômico, comprometendo o crescimento econômico e afugentando novos investimentos. O controle da corrupção assume, portanto, papel fundamental no fortalecimento das instituições democráticas e na viabilização do ' crescimento econômico do país. 4. As lacunas aqui referidas são as pertinentes à ausência de meios específicos para atingir os patrimônios das pessoas jurídicas e obter efetivo ressarcimento dos prejuízos causados por atos que beneficiam ou interessam, direta ou indiretamente, a pessoa jurídica. [. ..]". Nesse sentido, o referido diploma legal prevê diversas hipóteses de responsabilização: i) descon- sideração de personalidade jurídica; ii) hipóteses de sucessão empresarial de responsabilidade após operações e alterações societárias; e iii) hipóteses de responsabilidade solidária. Indubitavelmente, a possibilidade de descon- sideração de personalidade jurídica para respon- sabilização disposta no art. 14 da lei é de extrema relevância. No entanto, esse artigo irá analisar somente as hipóteses de responsabilização que afetam as operações societárias e que, por con- seguinte, ampliam o escopo de investigação nas auditorias antes e depois das operações societárias, quais sejam: i) a responsabilidade por atos prati- cados pela empresa objeto de uma operação ou alteração societária decorrentes de sucessão em- presarial; ii) a responsabilização solidária por atos praticados pelas demais empresas do mesmo gru- po econômico (Controladoras, controladas e coli- gadas); e iii) a responsabilização solidária por atos praticados pelas consorciadas. Nesse contexto, os objetivos do presente artigo são i) analisar as disposições da Lei da Empresa Limpa que disciplinam essa questão; ii) comparar as referidas disposições com as dispostas na Lei n° 6.404/1976 (Lei das S. A.) e na Lei n° 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos Públicos), a fim de identificar as inovações decorrentes da Lei da Em- presa Limpa; iii) levantar questões e hipóteses sobre a interpretação dos referidos dispositivos com base na experiência internacional e nos pronunciamen- tos da Administração Pública já existentes sobre a Lei da Empresa Limpa; e iv) apresentar considera- ções práticas sobre o escopo das investigações nas auditorias antes e depois das operações societárias. 1:1 Responsabilidade por atos A praticados pela empresa objeto de alterações ou operações societárias devido à sucessão empresarial Conforme mencionado na introdução, o pri- meiro grupo de hipóteses de sucessão de responsa- bilidade contemplado pela Lei da Empresa Limpa que analisaremos no presente artigo está disposto no art. 4° da referida lei. Trata-se das hipóteses de responsabilidade devido à sucessão empresarial: i) alteração contratual, ii) transformação; iii) incor- poração; iv) fusão; e v) cisão societária. 2.1. Responsabilidade devido à sucessão empresarial com base na Lei das S. A. Alteração contratual refere-se a mudanças no contrato social da sociedade tal como ingresso de sócios, alteração do capital social e de sede. Por sua vez, transformação refere-se à operação pela qual a sociedade passa de um tipo para outro, conforme o art. 220 da Lei das S. A. Conforme ensina Carvalhosa (2014, p. 238), existem diversos direitos e obrigações que são extintos no processo de transformação de uma sociedade.
  3. 3. Incorporação, por sua vez, refere-se à operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 227 da Lei das S. A. No caso da incorporação, a Lei das S. A. é explícita ao expor que, como regra, há a sucessão universal de todos os direitos, obrigações e respon- sabilidades da incorporada pela incorporadora. Fusão refere-se ã operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar socieda- de nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações, nos termos do art. 228 da Lei das S. A. Note-se, por conseguinte, que a Lei das S. A. é explícita ao expor que, como regra, ocorre a su- cessão universal de todos os direitos e responsabi- lidades das empresas fusionadas. Por fim, a cisão é a operação pela qual a com- panhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimô- nio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a ver- são. Conforme ensina Carvalhosa (2014, p. 378), o negócio de cisão acarreta a sucessão ope legis, a titulo universal, da parcela do patrimônio social transferido para o capital de nova sociedade ou de sociedade já existente. Assim, todos os direitos, obrigações e responsabilidades inerentes a essa mesma parcela do patrimônio transferido são as- sumidos pelas sociedades beneficiárias, novas ou existentes. Verifica-se, por conseguinte, que, com base na Lei das S. A., há sucessão universal nos casos de fusão e incorporação e parcial no caso da cisão e transformação. Passamos a analisar como a Lei da Empresa Limpa regulou essa questão. 2.2. Responsabilidade devido à sucessão empresarial com base na Lei da Empresa Limpa Vejamos o disposto pelo art. 4° da Lei da Empresa Limpa: "Art. 4° - Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, trans- formação, incorporação, fusão ou cisão societária. l, 1° - Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patri- mônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados". Incorporação refere-se à operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Da redação do artigo acima, desprende-se que: i) a responsabilidade por violação à Lei da Em- presa Limpa subsiste no caso de alteração contra- tual, transformação e das operações societárias de incorporação, fusão ou cisão societária; ii) nos casos de fusão e incorporação, a respon- sabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento da multa e reparação integral do dano causado; iii) nos casos de fusão e incorporação, a obri- gação de pagamento de multa e de reparação in- tegral do dano causado é limitada ao patrimônio transferido; e iv) se for demonstrado que a incorporação e a fusão foram resultado de simulação ou de fraude, a sucessora será responsabilizada sem qualquer limitação. Logo, torna-se claro que a regra geral é que a responsabilidade pela violação da Lei da Empresa Limpa subsiste após alterações, transformações e operações societárias. j Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na I lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. t0 ln) Revista do Advogado
  4. 4. Hipoteses de responsabilidade solidaria e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. (n) 4 Revista do Advogado Trata-se de prática similar à adotada pelos Estados Unidos da América. De fato, em 2007, a General Eletric fez um acordo no valor de USD 23.000.000,00 por violações cometidas por duas empresas que adquiriu antes da operação e por duas de suas subsidiárias para encerrar inves- tigação relativa ao pagamento de propina a auto- ridades iraquianas. : De modo similar, em 2012, a Pfizer celebrou acordo com as autoridades dos Estados Unidos por violações praticadas pela Wyeth LLC, empresa adquirida pela PfizerÊ Não obstante isso, a mencionada norma brasi- leira limitou expressamente a sucessão de respon- sabilidade no caso de fusões e incorporações em dois aspectos: i) quanto à natureza da sanção que poderia ser aplicada em virtude da sucessão; e ii) quanto ao montante da sanção aplicada. De fato, ao dispor que, no caso de incorporação e fusão, a empresa sucessora somente poderia ser responsa- bilizada pelo pagamento da multa e pela indeni- zação do prejuízo, o legislador tornou claro que a empresa sucessora não poderia ser condenada a demais sanções previstas em lei: i) publicar a decisão condenatória; ii) perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtido da infra- ção; iii) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; e iv) dissolução compulsória da pessoa jurídica. Ademais, a responsabilização pelo paga- mento da multa e pela indenização do prejuízo também é limitada pelo patrimônio transferido, o que visa proteger o patrimônio do investidor antes da operação. Verifica-se, portanto, que houve um nítido cuidado do legislador em limitar a incerteza na avaliação de possíveis contingências decorrentes de descumprimentos da legislação brasileira anti- corrupção. Na prática, a incerteza na mensuração da contingência sempre existirá, pois ela envolve não só o pagamento de uma multa pecuniária no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do últi- mo exercício anterior ao da instauração do proces- so administrativo, excluídos os tributos nos termos do art. 6°, inciso 1, mas também pelo ressarcimen- to dos prejuízos. Não obstante isso, é cristalino que essa limitação visou evitar que a lei configu- rasse um desincentivo a negócios jurídicos. No entanto, nos casos de alteração contratual, transformação e cisão, não existe a referida limi- tação. Neste ponto, cabe indagar: se o objetivo do legislador era proteger o investidor, por que a Lei da Empresa Limpa não limitou as penalidades também nos casos de cisão? E possível argumen- tar que, nas operações que envolvem cisões segui- das de incorporação por grupo econômico não envolvido na conduta, as sanções serão limitadas às penas pecuniárias e estarão limitadas ao patri- mônio transferido. No entanto, se houver apenas uma cisão da empresa, com a incorporação da parte cindida por empresa do mesmo grupo eco- nômico, é razoável entender que a responsabilida- de subsistirá tal como se dá no caso de alteração e transformação societária. Ademais, a Lei da Empresa Limpa é silente ao disciplinar a sucessão de responsabilidade nas operações de aquisição de ativos. Desse modo, existem três possibilidades de interpretação pelo aplicador da lei: i) inexistência de sucessão de res- ponsabilidade em operações de aquisições de ativos; ii) interpretação extensiva do disposto pela lei de modo que se entenda que há sucessão de respon- sabilidade com os ativos sem qualquer limitação; e iii) interpretação extensiva do disposto pela lei de modo que se entenda que há sucessão de res- ponsabilidade nas aquisições de ativos aplicando a limitação de penalidades existente para fusões e incorporações. Nesse ponto, é importante notar que a legisla- ção americana sobre anticorrupção também não 2. Disponível eiii: <httpz/ /iriviizsec. gov/ iieivs/ press/ ZO10/2010-l33. litiii>. Acesso em: 1° out. 2014. 3. Disponível em: <http: //ivii'ii: secgov/ Nevvs/ PressRelease/ Detail/ PressRelease/ l365I7148369ó#. VDMgHl<_jhgU>. Acesso cm: l" out. 20H.
  5. 5. disciplinou o tema de sucessão nas operações de aquisição de ativos. Contudo, a jurisprudência tem sedimentado o entendimento de que a regra geral é que a aquisição de ativos não resulta na sucessão de responsabilidade, exceto em cinco hipóteses: i) quando o adquirente expressamente ou impli- citamente assume a responsabilidade; ii) quando a operação é fraude ou simulação; iii) quando a aquisição de ativos constitui a mera transferência do negócio detido pelo vendedor ao comprador (hipótese de substituição de agente econômico); e iv) quando a aquisição de ativos equivale a uma fusão na prática (cf. Phillips, 2014). Desse modo, é possível que a análise da sucessão nas operações de aquisição de ativos no Brasil seja semelhante à adotada pelos Estados Unidos da América. Isso implica que a regra geral é que a mera aquisição de ativos não resulta na sucessão de responsabili- dade, no entanto, se a operação de ativos tiver o mesmo efeito que uma fusão ou incorporação, as limitações legais relativas às penalidades deverão ser aplicadas. Ante o exposto, verifica-se que a Lei da Em- presa Limpa apresenta hipóteses de responsabili- dade por sucessão empresarial distintas daquelas previstas na Lei das S. A., o que torna essencial a realização de auditorias a fim de identificar as possíveis contingências decorrentes de violações da legislação anticorrupção brasileira. Hipótese de responsabilidade solidária por atos praticados por outras empresas do mesmo grupo econômico A Lei da Empresa Limpa prevê expressamen- te que as sociedades Controladoras, controladas e coligadas serão solidariamente responsáveis pela prática de atos lesivos à Administração, in verbis: “Art 4° -ln omissis § 2° - As sociedades Controladoras, controla- das, coligadas ou, no âmbito do respectivo con- trato, as consorciadas serão solidariamente res- 5_ ponsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, i i i I l restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado". A legislação americana sobre anticorrupção não disciplinou o tema de sucessão nas operações de aquisição de ativos. Da análise do trecho supratranscrito, depreen- de-se que: i) as empresas controladoras, controladas, coli- gadas respondem solidariamente por violações da legislação anticorrupção; ii) a referida responsabilização independe de participação na conduta ilícita; e iii) a lei não dispõe que referida responsabili- dade é subsidiária; iv) tal responsabilidade restringe-se à obriga- ção de pagamento de multa e reparação integral do dano causado. Ora, com base no disposto nos arts. 116 e se- guintes da Lei das S. A., é possível definir con- trolador como titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; os quais são efetivamente exer- cidos para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. De modo análogo, é possível definir controlada como a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direi- tos de sócio que lhe assegurem, de modo perma- nente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Por fim, é possível definir sociedades coligadas como aquelas nas quais uma sociedade detém ou j Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial nzi Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. (n) U1 Revista do Advogado
  6. 6. Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. b. ) C3 Revista do Advogado exerce o poder de participar nas decisões das polí- ticas financeira ou operacional da investida, sem controla-la, sendo que tal influência é presumida mediante a titularidade de ao menos 20% do ca- pital votante. Logo, Cabe questionar: a responsabilidade soli- dária disposta pelo art. 4°, S 2°, da Lei da Empresa Limpa abrange todas as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico ou apenas das empresas Controladoras, controladas e coligadas da empresa que praticou a violação? Para título de comparação, cabe notar que a Lei n° 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrên- cia) é explícita ao dispor que “serão solidariamen- te responsáveis as empresas ou entidades integran- tes de grupo econômico, de fato ou de direito". Desse modo, considerando que a redação da Lei da Empresa Limpa limitou-se a empresas contro- ladoras, controladas e coligadas, torna-se Claro que sua redação é muito mais restrita do que a da Lei de Defesa da Concorrência. Ademais, há de se notar que a Lei da Empresa Limpa utiliza a expressão “pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito". No entanto, referida menção se dá so- mente no art. 16, S 5°, que disciplina a possibilidade de extensão dos efeitos do acordo de leniência aos integrantes do mesmo grupo econômico. Com esse panorama, torna-se possível propor uma interpretação restritiva das disposições da Lei da Empresa Limpa. Afinal, é mais razoável presumir a obtenção de vantagem indireta por empresas Controladoras, controladas e coligadas diretamente e indiretamente pela empresa que praticou a empresa do que por todas as empresas do grupo econômico indiscriminadamente. No entanto, não resta dúvida de que a jurisprudência da Administração Pública e do judiciário é que esclarecerá essa questão. De todo modo, as hipóteses de responsabi- lidade solidária de todas as empresas do grupo econômico ou mesmo apenas das controladas, Controladoras e colígai; :: gaias à empresa que violou a legislação afllplíííí”. ágrtificativamente o escopo das auditorias de d; díÍigence. Note-se, por exemplo, que, nas operações relativas à aqui- sição de participação societária minoritária em que a empresa se torna coligada de um grupo e controlada por outra, a postura conservadora seria a condução de uma auditoria focada em questões anticorrupções similar àquelas realizadas nos ca- sos de associação e joint ventures. e! l Responsabilidade solidária por atos praticados por consorciadas Por fim, a Lei da Empresa Limpa prevê expres- samente no art. 4°, S 2°, que as consorciadas serão solidariamente responsáveis por violações no âm- bito do respectivo contrato, restringindo-se tal res- ponsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado. Verifica-se, por conseguinte, que a Lei da Empresa Limpa seguiu a regra geral de respon- sabilidade solidária dos consorciados em relação à licitação e à execução do contrato disposta pelo art. 33 da Lei das Licitações e Contratos Públicos: “Art 33 - Quando permitida na licitação a parti- cipação de empresas em Consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: l~~l V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em Consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato". Como a responsabilidade solidária já estava prevista na legislação em relação aos contratos, entendemos que a Lei da Empresa Limpa não ampliou o escopo das auditorias. o* Análise das manifestações da Administração Pública Como a Lei da Empresa Limpa entrou em vi- gor somente em 2013, não há casos julgados que
  7. 7. tenham discutido em detalhes a sua aplicabilida- de. Foram veiculadas na mídia notícias sobre o julgamento pelo Conselho de Recursos do Siste- ma Financeiro Nacional (CRSFN) do Recurso n° 13.230 proposto pelo Citigroup Global Markets Brasil Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S. A. Contra uma decisão da Comissão de Valores Mobiliários (MACRO, 2014). O CRSFN aplicou a Lei Anticorrupção por analogia para dar provimento ao recurso proposto pelo Citibank e concluir que a incorporadora não herda penas pessoais (não monetárias) da incorporada - no caso, uma pena de advertência* Ademais, recentemente, houve uma discussão significativa envolvendo a sucessão de responsabi- lidade por atos lesivos à Administração que possi- bilita o levantamento de algumas hipóteses sobre a interpretação da Lei da Empresa Limpa pelas autoridades. Em 2012, a empresa Delta Construções S. A. (Delta) foi declarada inidônea pela União e pelo Estado do Rio de janeiro com base no disposto pelo art. 87, inciso IV, da Lei n° 8.666/1993,** ten- do em vista o emprego de meios escusos para con- cretização de certos objetivos em Contratos com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, notadamente a adoção de “compro- vadas práticas ilícitas de pagamento indevido de favores ou benefícios (propinas), direta ou indi- 41. O acórdão não tinha sido publicado até o término do presente artigo. 5. “Art 87 - Pela inexecução total ou parcial do contrato a Admi- nistração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao Contratado as seguintes sanções: [. ..j 1V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determi- nantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a jaenalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso airterior. " 6. Nota técnica n° llW/ ZOIZ/ CCU/ CRC/ CPAF, adotada como fundamento para a declaração de inidoneidade da Delta Constru- ções Ltda. , na decisão do ministro de Estado chefe da Controlado- retamente" a agentes públicos responsáveis pela fiscalização de obras em execução, cooptando-os para a "satisfação mais célere ou menos custosa de seu interesse privado". ° Recentemente, houve discussão significativa envolvendo sucessão de responsabilidade por atos lesivos à Administração. Em 2013, como parte do processo de recupera- ção judicial da empresa, foi criada uma subsidiá- ria integral da empresa Delta, a empresa Técnica Construções S. A. Em 24/7/2013, em resposta a requerimento da empresa recuperanda, a meritís- sima juíza sentenciante da 5° Vara Empresarial da Comarca do Rio de janeiro proferiu despacho declarando que é “forçoso reconhecer que não Carrega ela [a Técnica] a inidoneidade que atinge a controladora DELTA Construções S/ A". Não obstante a declaração do juízo falimentar, em 2013, houve uma discussão intensa no âmbito da Controladoria-Geral da União (CGU) e dos Tribunais de Contas dos Estados da União e do Estado de São Paulo em relação à extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade da Delta à sua subsidiária integral. Em 12/9/2013, a CGU, ao tratar do caso, emitiu o Aviso Circular n° 04/2013-CGTU/ PR, assinado pelo excelentíssimo ministro de Estado chefe da CCU jorge Hage Sobrinho, que reco- mendou que a Técnica fosse inabilitada em pro- cessos licitatórios: “2, A propósito, considerando o fato de a Com- panhia Delta Construções S/ A haver sido declara- da inidônea, em 12 de junho de 2012, nos autos do Processo Administrativo n. 00190.009832/2012- -43, da Controladoria-Geral da União, e, mais qu. : a referida Companhia Técnica Construções ria-Geral da União e abrigada no Processo n° 00190.009832/2012-43. já se apresentou para participar de licit u- e succsxiix) cm ses de responsabilidade solidária e dr-corrcnt ' L r›. ... :.¡. . : ln AAunn-uln b). l Hlpqte
  8. 8. Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. ta! eo Revista do Advogado movidas no âmbito do Poder Executivo Federal, venho pedir a atenção de Vossa Excelência para a questão e recomendar-lhe a adoção de ime- diatas providências no sentido da inabilitação da empresa Técnica Construções em quaisquer processos licitatórios em que eventualmente pretenda tomar parte, no âmbito dessa Pasta. 3. E que, no entender da Controladoria-Geral da União, os efeitos da declaração de inidonei- dade de determinada empresa estendem-se na- turalmente a quaisquer outras que venham a ser constituídas como suas subsidiárias integrais, à luz do direito e, especialmente, dos princípios constitucionais da legalidade, da probidade e da moralidade" (grifo nosso). Contestando tal comunicado, foi apresentada uma denúncia anônimal perante o Tribunal de Contas da União em desfavor da CGU. Em apertada síntese, a denúncia alegou a ilegalidade da referida extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade da Delta a sua subsidiária integral, tendo em vista que: i) a empresa Técnica Cons- truções S. A. é uma subsidiária integral da empre- sa declarada inidônea e foi criada como parte de um plano de recuperação judicial, aprovado em assembleia geral dos credores da empresa contro- ladora e sancionado pela 5°' Vara Empresarial da Capital do Rio de Janeiro (Processo n° 0214515- -34.2012.8.19.0001); ii) a CGU não teria respeita- do o devido processo legal ao estender os efeitos de declaração de inidoneidade à Delta; e iii) a extensão dos efeitos da declaração de inidonei- dade é ilegal. " O Plenário do Tribunal de Con- tas da União decidiu pelo não conhecimento e consequentemente arquivamento da denúncia anônima contra a CGU. Não obstante, o voto da excelentíssima conselheira relatora doutora Ana Arraes apresentou considerações sobre o disposto pelo art. 4° da Lei da Empresa Limpa: (A20. Em relação aos argumentos das alíneas 4d' e ij', cumpre destacar que, embora não estives- se vigente à época dos fatos, a Lei 12.846, de 1°/8/2013, prevê a possibilidade de se estender a declaração de inidoneidade para empresas que são fruto de cisão de empresa inidônea: Art. 4° Subsiste a responsabilidade da pessoa. jurídica na hipótese de alteração contratual, trans- formação, incorporação, fusão ou cisão societária' (grifos nossos). 21. Vale dizer também que essa norma se coadu- na com estudos sobre crimes do colarinho branco', termo cunhado por Edwin Sutherland, que o utilizou pela primeira vez em um discurso para a American Sociological Society em 1939. Em Principles of Criminology (1924) e White-Collar Crime (1949), Sutherland desenvolveu a teoria da associação diferencial. Parte da teoria se baseou na análise dos crimes cometidos por membros de setenta das maiores empresas dos Estados Unidos. Essas setenta empresas tinham recebido pelo me- nos uma condenação criminal ou civil. A maioria das empresas tinha cometido vários atos ilícitos. Sutherland constatou que 97% das empresas eram reincidentes. Sutherland concluiu que as pessoas que interagem com os criminosos aprendem o comportamento criminoso. Em vez de imaginar 7. Tratou-se da denúncia objeto do TC n” 031960/2013-8, objeto de julgamento pelo Plenário do Tribunal de Contas da União em 10/12/2013, de relatoria da conselheira Ana Arraes. 8. Isso porque: a) a declaração de inidoneidade fere interesse público porque o aviso: i) está constrangendo a Administração Pública Fede- ral; ii) impede a recuperação judicial de uma empresa, prejudicando a geração de empregos e o desenvolvimento econômico do país; iii) diminui a competição nas licitações em que a Técnica Construções SA. poderia participar; iv) limita os efeitos de uma decisão judicial, que é órgão de outro poder da República; e v) desrespeitou os princí- pios do contraditório e ampla defesa; b) a declaração de inidoneidade de uma empresa não pode ser estendida a outra empresa, porque ne- nhuma punição pode passar da pessoa do condenado (princípio da intranscendência da pena); c) antes de declarar a inidoneidade da Técnica Construções S. A., a CCU deveria ter possibilitado a defesa prévia da empresa recém-criada; d) a sanção judicial do plano de re- cuperação judicial, prevendo a criação da Técnica Construções S. A.. equivale a uma declaração judicial de idoneidade; e) a declaração de inidoneidade fere o princípio da impessoalidade por prejudicar Lima empresa especifica; f) a declaração de inidoneidade fere o princípio da legalidade por criar uma hipótese de inabilitação que não está prevista no art. 27 da Lei de Licitações; e g) a declaração de inidoneidade de uma empresa recém-criada representa uma sanção preventiva, insti- tuto que não encontra amparo em nosso ordenamento jurídico.
  9. 9. ~ indivíduos que sofrem de algum distúrbio mental, Sutherland sugeriu que as pessoas aprendem a ser criminosas - dos batedores de carteira a esteliona- tários corporativos - por associação com outros cri- minosos. E mais: esse processo de aprendizagem inclui técnicas práticas e estratégias para o come- timento do crime, bem como o compartilhamen- to de motivos, estímulos, justificativas e atitudes em relação ao ato criminoso. Em outras palavras, a pessoa não só aprende a cometer o crime, mas tam- i _ bém por que cometer o crime. Sutherland chegou ' a essa teoria principalmente pela verificação de que l ' as corporações criminosas continuam cometendo * crimes enquanto os empregados e executivos vêm e vão (Giddens, Anthony. Sociologia. Lisboa: ECG, 2000; Wells, Joseph T. Encyclopedia ofFraud. Austin: , ACFE, 2005). Em outras palavras, a CGU tem a seu favor o argumento de que, juntamente com o l know-how de Engenharia, a empresa cindida, a Técnica Construções S/ A, provavelmente levou o l know-how que a Delta Construções S/ A possuía ao cometer os atos que levaram à sua declaração - de inidoneidade. Mas, como já se afirmou, essa questão não está ao alcance do TCU" (grifo nosso, itálico no original). Verifica-se, por conseguinte, que com base nesse voto é possível estender os efeitos da declara- ção de inidoneidade nos casos da cisão. Em outras ' palavras, em caso de cisão, a sucessão de respon- l sabilidade pela empresa incorporadora da parcela l cindida não está limitada à aplicação de penali- dades monetárias. Trata-se, portanto, de uma si- nalização de que é possível que o TCU aplique conservadoramente as hipóteses de limitação de 1 Empresa Limpa. l 9. Disponível em: <http: //vvw. cgu. govzbr/ noticias/ ZO13/l2/inido neidade-da-(lelta-tziinbem-se-aplica-a-tecnica-construcoes-decide- cgu>. i0. Publicado no DOU de 18/12/2013, fls. 4, DOU 1, Seção 1. j Disponível em: <http: //pesquisa. in. gov. br/ imprensa/ jsp/ visualiza/ l index. jsp? jornal=1&pagina=4&data=18/12/2013>, Após a apresentação da denúncia ao Tribunal de Contas da União, a CGU concedeu oportu- nidade de defesa à Técnica e confirmou sua _ decisão de que a declaração de inidoneidade à Delta alcançava a subsidiária integral criada no processo de recuperação judicial, conforme de- cisão publicada no Diário Oficial da União de j 18/12/2013:** "CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO DECISÃO DE 17 DE DEZEMBRO DE 2013 Processo n” 00190.009832/2012-43 Vistos e examinados os presentes autos do pro- cesso administrativo em que determinei a notifi- ' cação da pessoa jurídica TÉCNICA CONSTRU- ÇÕES S. A. para defender-se, querendo, de possível extensão a si da declaração de inidoneidade aplicada a empresa DELTA CONSTRUÇÕES S. A., en- tendo estar plenamente demonstrado que a consti- tuição da subsidiária integral TECNICA CONS- TRUÇÕES acabaria por tornar sem efeito a sanção administrativa aplicada a sua controladora, a DELTA CONSTRUÇÕES, assim em fraude ao art. 87, _ inciso IV, da Lei n” 8.666, de 21 de junho de 1993. Isso posto, no uso das atribuições a mim con- _ feridas pela Lei n° 10.683, de 28 de maio de 2003, pelo Decreto n° 5.480, de 30 de junho de 2005, e pela Lei n” 8.666 de 1993, adoto a Nota Técnica n” 2.27l/20l3/CGU/ CRG/ CPAF e o Parecer n° ' 302/2013 ASJUR/ CGUPR, como fundamentos V deste ato e DECLARO A EXTENSÃO DA DE- CLARAÇÃO DE INIDONEIDADE aplicada à empresa DELTA CONSTRUÇÕES S. A à sua _ subsidiária integral a seguir qualificada: TÉCNI- _ CA CONSTRUÇÕES S. A., inscrita no Cadastro sucessão de responsabilidade previstas na Lei da . Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fa- ' zenda sob o CNPJ n° 17.598.968/0001-64. pe1a~ razões contidas nos documentos supracitados. JORGE HAGE SOBRINHO Ministro de Estado Chefe da ContrrÇzÍ; " - -Geral da União”. '° Posteriormente. a questão foi rm. ” gamento pelo Tribunal dc Cont; ' j Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na 1a: a. . Énnnracn Iinnna n imnnr-fn nnc nnerarñes snciefáriai. b) LD ltcvislái do Advogado
  10. 10. tárias. Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações socie -F O Revista do Advogado São Paulo devido à representação apresentada por Conter Construções e Comércio S. A. contra a Concorrência n° 04l/2013-CO, do Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo (DER), instaurada para a “contratação das obras e serviços na SP-304”. Em apertada síntese, a re- presentante alegava que a Técnica deveria ser des- qualificada, uma vez que a declaração de inido- neidade feita à sua controladora integral também se aplicava a ela. O voto do excelentíssimo conselheiro relator doutor Edgard Camargo Rodrigues opinou pela inabilitação da Técnica argumentando que: i) a recuperação judicial não se destina a determinar como o Poder Público se relacionará contratual- mente com a empresa recuperanda e sua sucesso- ra; ii) a declaração de inidoneidade aplica-se para todos os entes federativos consoante jurisprudên- cia sedimentada do Tribunal de Contas do Esta- do de São Paulo; iii) a Lei n° 11.101/2005 dispõe que, na hipótese de constituição de subsidiária integral, com transferência/ cessão parcial ou total da unidade produtiva, ocorre sucessão “e, por isso, recebe - permitam-me o' jargão popular - o 'filé e também o ossom. " No mesmo sentido, o excelentíssimo conselhei- ro doutor Dimas Ramalho emitiu declaração de voto" na qual ressaltou a importância da decisão que balizaria diversos outros julgamentos sobre a questão. Primeiramente, o conselheiro destacou a necessidade de ampla defesa e de contraditório para que se declare a extensão dos efeitos da inido- neidade. Ademais, argumentou que a utilização do acervo técnico de empresa declarada inidônea em Lima licitação pública tornava necessário que se admitisse que a inidoneidade estendia-se tam- bém à Técnica. Por fim, o conselheiro frisou que não era caso de desconsideração de personalidade jurídica. tendo em vista a inexistência de qualquer indício de conluio para burlar ou fraudaralulNo l mérito, acompanhou o excelentíssimo cm relator. : Desse modo, em 11112/2013, o Plenário do Tri- bunal de Contas do Estado de São Paulo decidiu pela procedência da representação, determinando que a Técnica fosse declarada inabilitada, bem como recomendou ao Governo do Estado de São Paulo que "observe a extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade da Delta Construções S. A. à sua subsidiária integral, Técnica Construções S. A., com consequente inabilitação desta nos certames licitatórios enquanto vigentes os efeitos da sanção do inciso 1V do art. 87 da Lei n° 8.666/93, aplicada pela União". A sucessão de responsabilidade pelas penalidades não é automática em caso de criação de subsidiária. Por conseguinte, a análise do caso da Delta permite inferir que: i) a sucessão de responsabilidade pelas pena- lidades não é automática em caso de criação de subsidiária integral - e, de modo análogo, nos demais casos -, sendo necessário que a Adminis- tração conceda ampla defesa e contraditório à sucessora; ii) os entes competentes da Administração para aplicar a lei, como a CGU e os Tribunais de Contas. detêm competência para se manifes- tar sobre a r de em decorrência da sucessão empresarial em âmbito administrativo, sendo que os Tríbtmais de Contas podem ser provocados por terceiros interessados mediante representação; n. Ém no site: <http: //www2.tce. sp. gov. br/ arqs_juri/ . Accs$o em: 1° out. 2014. 1 lí* 'plgamento do Tribunal de Contas do Estado de São üíchllível no link: <http: /lwwwyoutube. com/ watch? v=a list= UU3YUUMcqlw2nLigbmhPzyBnQ>.
  11. 11. .ea. ruim-n» - iii) é possível que se entenda possível estender a declaração de inidoneidade para empresas que absorvam o produto de cisão de empresa inidônea com base no disposto pelo art. 4° da Lei Anticor- rupção a exemplo do voto da excelentíssima con- selheira doutora Ana Arraes; iv) há preocupação com a transferência de ati- vos tais como acervo técnico e know-how de em- presas declaradas inidôneas para outras empresas possibilitando que essas participem de licitações, consoante se depreende dos votos tanto do Tribu- nal de Contas da União quanto do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo; e v) há necessidade da existência de indícios para que se possa considerar que a operação con- figura hipótese de fraude e simulação consoante ressaltado pelo voto do excelentíssimo conselheiro doutor Dimas Ramalho. a: l Conclusão Ante todo o exposto, verificamos que a Lei da Empresa Limpa resultou não só na possibilidade IEÍÍBIÍÍQÊIHÍÍÉJ BRASIL, República Federativa. Lei 12.846 de 2013. Disponí- vel em: <httpz/ /wwwplanalto. gov. br/ ccivi1_03/_atoZ011- Z014/Z013/1ei/11Z846.htrn>. Acesso em: 1° out. 2014. . Lei 12.529 de 2011. Disponível em: <http: //www. planalto. goabr/ ccivi1_03/_ato2011-Z014/Z0l1/Lei/ L1Z5Z9.htm>. Acesso em: 1° out. 2014. . Lei 5.666 de 1993. Disponível em: <http: //xvww. planalto. go'. l)r/ cci'il_| l: A615i°lS6ÕÕCOI1S. l1h'n>. Acesso em: 1° out. 2014. . Lei 6406 do 197). Disponivel em <l°iifpt' mwpla na1to. gov. br/ ccivi1_IIã/ leisiiñlll-lconsol. litni>. Acesso em: 1° out. 2014. CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedade Anônimas. v. 4. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ESTADOS UNIDOS. Departamento de Justiça. A Resource Cuide to the U. S. Foreign Corrupt Practices Act, 2012. " 5h71?” l ! a ›3_”Tn¡-'I âarrsyi= acwgap . . 11': _ iv --v-Tãõíwrñui_ de responsabilização da empresa por violações rela- cionadas a atos de corrupção como também previu hipóteses robustas de responsabilidade, decorrentes de sucessão empresarial, após operações societárias e de responsabilidade solidária de empresas contro- ladoras, controladas, coligadas e consorciadas. Existem diversas questões interpretativas das disposições da Lei da Empresa Limpa em aberto e que, provavelmente, serão respondidas somente com a construção de jurisprudência pela Admi- nistração Pública e pelo Judiciário. Não obstante isso, com a vigência da nova Lei da Empresa Limpa, criou-se a necessidade não só da adoção de programas de compliance para cons- cientização das normas brasileiras relativas a anti- corrupção como também tornou-se necessária a ampliação do escopo de auditorias que antecedem ou que seguem as operações societárias entre gru- pos econômicos a fim de identificar avaliação de possíveis contingências decorrentes de descum- primentos da legislação anticorrupção pela em- presa objeto da operação e de suas Controladoras, controladas e coligadas. n Disponível em: <http: //www. justicegov/ criminal/ fraucl/ fcpa/ guide. pdf>. Acesso em: 1° out. 2014. HAGE SOBRINHO, jorge et a1. Carta encaminhando pro- posta de legislação anticomipção a Presidente da República. Disponível em: <http: //wii'vr. senadogoxzbr/ atividade/ materia/ getPDF. asp? t=1305S9&tp=1>. Acesso cm: 22 set. 2014. MACRO. Nlaira. CCIiNUllIÍILlI/ I wa 1x5 . 'I1iÍL'0T'R. DçÍ J t' isenta : http: amu. .alor. coni. br/ ' ' . , l-liMl-lcl-dliiíLKITHlPCçIO-C- ›, ,L: ~~'I em: 1 out. 20H. PHILLIPS. .. 'ritrrzkiizg Successor Liabilitlxi ÉCPÀ _r: J f^'L. '_ Z 14. Disponivel cm: <littp: // mw , isca ? iv : um article» ? Z3SÓQ/ rethinking-succes l xnr-liabilits-uucler-fcpa-ancl-fciv, Acesso em: 1° out. Ílll-l, @anais-sauna j Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na lei da Fmnrem limna e imnacto nas oneracões societárias. à a Revista do Advogado
  12. 12. ÍÃSÉHÀ! ÍEÉ¡ #Vtiuíhlírlr : um: fvknzlh . jhx : wm- ira m. . , a, _KI . l rllllllhl. . Lllil llll I 'Nami a. v »o
  13. 13. AASP Associação dos Advogados de São Paulo f. DIRETORIA Presidente Sérgio Rosenthal Vice-Presidente Leonardo Sica 1” Secretário Luiz Périssé Duarte Junior 2” Secretário Renato José Cury 1° Tesoureiro Fernando Brandão Whitaker Z" Tesoureiro Marcelo Vieira von Adamek Diretor Cultural Luís Carlos Moro REVISTA DO ADVOGADO Conselho Editorial: Eduardo Reale Ferrari, Fátima Cristina Bonassa Bunker, Fernando Brandão Whitaker, Juliana Vieira dos Santos, Leonardo Siea, Luís Carlos Moro. Luiz Périssé Duarte Junior. Marcelo Vieira von Adamek. Mário Luiz Oliveira da Costa, Nilton Serson, Paulo Roma, Pedro Ernesto Arruda Proto, Renato José Cury, Ricardo de Carvalho Aprigliano, Ricardo Pereira de Freitas Guimarães. Roberto Timoner, Rogério de Menezes Corigliano, Sérgio Rosemhal, Sonia Corrêa da Silva de Almeida Prado e ñviane Girardi Ex-Presidentes da AASP: Walfrido Prado Guimarães, Américo Marco Antonio, Paschoal Imperatriz, Theotonio Negrão, Roger de Carvalho Mange, Alexandre Thiollier, Luiz Geraldo Coneeiáo Ferrari. Ruy Homem de Melo Lacerda, Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, Diwaldo Azevedo Sampaio, José de Castro Bigi. Sérgio Marques da Cruz, Mário Sérgio Duarte Garcia, Miguel Reale Júnior, Luiz Olavo Baptista. Rubens Ignácio de Soma Rodrigues, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, José alberto Batochio. Bias¡ Antonio Ruggiero, Carlos Augusto de Barros e Silva, Antonio de Souza Corrêa Meyer, Clito Fvmaeiari Júnior. Renato Luiz de Macedo Mange, Jayme lim Lopes Filho, Jose' Rogério Cruz e Tucci, Mário k ! nos Duarte Garcia, Eduardo Pizarro camelos, Aloisio [zada Medeiros, José Roberto Pinheiro Franco, Jnse Di? í» Neto, Antonio Ruiz Filho, Sérgio Pinheiro Marçal. lbúhyatt, Fábio Ferreira de Oliveira e Arystóbulo de Olinda Hubs Diretor Responsavei: Lília Sica Jornalista Responsadl: ido Antonio De Maria (MTb 14.641) Coordenação-Geral. Mnllííâvora Campi Barranco Dias Capa: Aline Vieira Bans-É Revisão: Elza Doring, líía, Milena Bechara e Paulo Níshihara - AASP Editoração Eletrônica: AlUrí-JASP Administração e Redação km Penteado, 151 - Centro - cep 01012 905 -âíi tel (1 l) 3291 920o - www* Impressão: Rettec. artes grañrn "V-i u . Tiragem: 95.000 l A Revista do Advogado e um dos Advogados de São Paulo Registro de Titulos e Documentos t de 25/3/1960. . " 9 Copyright 2014 - AASP A Revista do Advogado não se pelos conceitos emitidos em artigos ; issu-adam ' no todo ou em parte, de suas materias siri' A bde que citada a fonte. Solicita-se permuta, Pidese canje, DW m We ask for exchange. Si richiede Io scavirmn Toda correspondência dirigida à Revista dl deve ser enviada à Rua Alvares Penteaou. '15 cep 01012 905 - São Paulo-SP. lS5Nr0101-7497 revista do ADVOGADO Ano XXXIV N° 125 Dezembro de 2014 SUMÁRIO 5 17 25 31 42 51 59 68 7G 84 89 97 106 115 125 131 138 Nota do Coordenador. Pierpaolo Cruz Bottini As garantias constitucionais do processo administrativo sancionatório. Ada Pellegrini Grinover Corrupção e lavagem: é possivel punir o agente da primeira também pelo crime parasitário? Alberto Zacharias Toron Desafios do acordo de leniência da Lei n° 12.846/2013. Ana Paula Martinez Hipóteses de responsabilidade solidária e decorrentes de sucessão empresarial na Lei da Empresa Limpa e impacto nas operações societárias. Arystóbulo de Oliveira Freitas Joyce Ruiz Rodrigues Alves Programas de compliance no âmbito da Lei n" 12.846/2013: importância e principais elementos. Carlos Henrique da Silva Ayres A responsabilidade dos sócios, administradores e conselheiros perante a Lei Anticorrupção. Leonardo Ruiz Machado Karina da Guia Leite Corrupção, compliance e Direito do Trabalho: velhas práticas, novos riscos para empregados. Luís Carlos Moro Um modelo de política de combate à corrupção. Márcio Thomaz Bastos Avanços recentes no combate à corrupção: políticas públicas e democracia. Marivaldo de Castro Pereira Flávio Marques Prol Lei Anticorrupção e ética. Miguel Pereira Neto O papel do advogado nas investigações internas. Paulo Bezerra de Menezes Reiff Renato Tastardi Portella Marcel Alberge Ribas A Lei Anticorrupção e as empresas: compliance e modulação de sanções. Pedro Aguiar de Freitas A responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção. Pedro Estevam Alves Pinto Serrano O novo modelo de combate a corrupção. Pedro Ivo Gricoli Iokoi A controversa responsabilidade objetiva na Lei 11° 13.846/2013. Pierpaolo Cruz Bottini Igor Sant'Anna Tamasauskas A atual percepção sobre o fenômeno da corrupção: questão penal, econômica ou de direitos humanos? Renato de Mello Jorge Silveira Da iiiconstitiicionalidade da pena prevista no inciso II do art. 19 da Lei Anticorrupção (Lei Federal n” 118-16/2013). Sebastião Botto de Barros Toja

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