O documento discute a legalidade das contratações realizadas pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) frente aos concursos públicos realizados por universidades, como a Universidade Federal da Bahia (UFBA). Aponta que os concursos públicos já realizados devem ter prevalência sobre novas contratações, de acordo com a Constituição. Além disso, argumenta que a terceirização de serviços pela EBSERH não pode burlar os direitos dos candidatos aprovados nos concursos das universidades.

1. *O autor é especialista em Direito Público Municipal e Eleitoral, ex coordenador jurídico da União dos
Municípios da Bahia e tem larga experiência em direito constitucional e administrativo ligado a concursos.
UFBA X EBSERH – MAIS UM FRONT NA BATALHA DOS CONCURSOS PÚBLICOS
Fábio Torres*
o fim de 2011 o Governo Federal, então comandado por Luis Inácio da Silva, editou a Lei 12.550/11 criando uma empresa denominada EBSERH, empresa pública com personalidade jurídica de direito privado, vinculada ao Ministério da Educação.
Segundo a lei a EBSERH tem por finalidade a prestação de serviços gratuitos de assistência médico- hospitalar, ambulatorial e de apoio diagnóstico e terapêutico à comunidade, assim como a prestação às instituições públicas federais de ensino ou instituições congêneres de serviços de apoio ao ensino, à pesquisa e à extensão, ao ensino-aprendizagem e à formação de pessoas no campo da saúde pública, observada a autonomia universitária.
No entanto, apesar da disposição da lei, a finalidade precípua desta instituição, hoje, é a terceirização da gestão dos hospitais universitários e, principalmente, da contratação de pessoal para as atividades fim e de apoio destas entidades.
Tais contratações são espécie de privatização disfarçada: apresentam um verniz menos agressivo, mas, na prática, também transferem serviços públicos a instituições privadas – já que a empresa, apesar de controlada pela União, tem personalidade jurídica de direito privado.
Sem adentrar à questão da legalidade ou constitucionalidade deste vínculo – hoje objeto de diversas Ações Civis Públicas nos estados e de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo – interessa-nos estudar a legalidade das contratações efetuadas pela EBSERH frente aos concursos públicos realizados pela própria Universidade - no caso da Bahia, pela UFBA - e sua repercussão em relação a candidatos aprovados nestes concursos.
Para o que nos interessa, diversas universidades realizaram recentemente concursos públicos para provimento de cargos efetivos, com número limitado de vagas e, ainda na vigência destes concursos, subscreveram Termo de Adesão com a EBSERH que, de imediato, abriu concurso próprio para contratação de profissionais para colocação (terceirização) nos Hospitais Universitários, tanto nas atividades meio quanto nas suas atividades finalísticas.
Duas considerações ressaltam de tais atitudes.
Em primeiro lugar, a Constituição dá prevalência aos concursos públicos já realizados, atendendo aos princípios da economicidade e da razoabilidade: as disposições constitucionais e legais que regem a matéria estabelecem que 'durante o prazo de validade do concurso, os candidatos aprovados serão convocados para assumir cargo ou emprego com prioridade sobre novos concursados'.
Destarte, ainda que os regimes de contratação da UFBA e da EBSERH sejam diversos, a prioridade estabelecida pela constituição é ampla e abrange tanto os cargos públicos quanto os empregos públicos providos pela EBSERH.
Portanto, antes de prover qualquer cargo pela EBSERH, a Universidade deverá prover todos os cargos para os quais haja concurso e candidatos aprovados.
Dispõe, ainda, a lei 8.112/91 em seu art. 12, § 2° que não se abrirá novo concurso, enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior, com prazo de validade não expirado, sendo ampla também esta disposição.
A regra legal, portanto, do máximo aproveitamento do concurso, permite inclusive a suspensão do concurso da EBSERH até que se ultimem as nomeações de todos os aprovados nos concursos da Universidade.
De fato, a jurisprudência mais atual estabelece que havendo concurso em vigor pela Universidade, este concurso e os candidatos nele aprovados têm prevalência sobre outros concursos realizados pela EBSERH.
Vou mais além. Com base nas disposições constitucionais, mesmo que haja candidatos aprovados além do número de vagas estabelecido nos editais dos concursos ou cadastros de reserva, o simples fato de a Universidade contratar empresa para terceirizar aquelas funções gera direito subjetivo dos candidatos em ter a nomeação e posse perante a Universidade, direito que vem sendo reconhecido pela justiça em diversas ações judiciais efetivadas contra a Universidade e a EBSERH.
A prevalência dos princípios constitucionais não pode ser manobrada para evitar sua eficácia, e a pretensão de limitação, cada vez mais presente na administração pública, somente no judiciário encontra limites.
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