Economia e direito introdução

Fundamentos da Análise Econômica do Direito
Agenda Contemporânea do Direito

 Parte I
 Histórico
 Teorema de Coase
 Economia e Responsabilidade Civil
 Economia e Contratos
 Economia e Propriedade Privada
 Economia e Outros Temas Jurídicos
 Parte II
 Paradoxo da Economia e Direito
Prof. Roland Veras Saldanha Jr 2

Fundamentos da Análise Econômica do Direito

 Fases dos Contatos entre Direito e Economia
I) Imbricação
 Séc. XVIII – Temas morais, jurídicos e econômicos
considerados de forma integrada, pelos fisiocratas,
jusnaturalistas e filósofos. Similaridade entre o Homo
Economicus e o Homo Juridicus. (Smith – Economia Política
como um ramo do Direito, Economia como Ciência das
Trocas.)
I) Antagonismo ou Ignorância Mútua
 Séc. XIX – Busca de métodos próprios e autônomos em
Direito e Economia leva ao distanciamento e
enclausuramento disciplinar. Weber: separação entre a
ordem lógico-formal-normativa do Direito e a ordem real, de
efetiva repartição da riqueza econômica. (Marx em sentido
contrário, Direito como superestrutura da economia).

III) Interesse Mútuo, no Séc. XX – Interesse
reaparece:
 Direito Economia→
 Direito Econômico, Realismo Jurídico, Estado de
Bem Estar, Regulação Econômica, De-Regulação
Econômica
 Economia Direito→
 Law & Economics, Public Choice, Novo
Institucionalismo, Economia Constitucional

 Law & Economics Fase I (1960 – 1980)
 Antitruste, Chicago, Journal of Law and Economics
 Ronald Coase, Guido Calabresi – 1960
 Richard Posner – 1970
 Common Law
 L&E instrumentalista
 Direito como instrumento da eficiência
 Economia como caminho para um Direito “científico”

Law & Economics Fase II (1980 – hoje)
 Escolha Pública, Nova Economia Institucional, Economia
Constitucional
 O instrumentalismo científico transforma-se em
pragmatismo
 Eficiência, importância dos incentivos, aversão à
metafísica, experimentação
 Maior abertura cognitiva, atenção no Direito Romano-
Germânico

Problema Original – Responsabilidade Civil
Extra-contratual (Damages)
Agricultor quem tem sua plantação pisoteada por gado de
Pecuarista vizinho;
Médico que tem dificuldade de realizar exames de
auscultação em função do ruído e trepidação causada por
confecção vizinha;
Vizinho em casa geminada que passa a conviver com fumaça
na lareira após reforma na construção lateral;
Gases emitidos por um fabricante escurecem as fibras
vegetais durante a secagem em planta fabril próxima.

Argumento Básico:
Se houver:
 Direitos de Propriedade bem estabelecidos;
 Ausência de Custos de Transação;
Então:
 As partes (agentes econômicos) findarão por gerar
uma solução (a) eficiente e (b) invariante [à fixação
legal da responsabilidade civil nos diferentes
casos]

• Direito de Propriedade, para a Economia, é relação social, jurídica
ou não, que estabelece normas de comportamento individual em
relação às coisas (tangíveis ou não) que devem ser observadas sob
o risco de sanções, jurídicas ou não.
• Propriedade consiste de uma cesta de direitos de “controle” sobre:
A) Uso (Usus);
B) Fruição (Usus Fructus);
C) Mudança de forma e substância (Abusus);
D) Transferência

• Os direitos de propriedade definem “direitos
residuais de controle” – direitos de decidir como
usar, dispor ou fruir de uma coisa que não sejam
incompatíveis com a lei, os usos, os costumes ou os
contratos.
• Possuir “direitos residuais de controle” = Ser
proprietário.
• Possuir direitos residuais de controle com
exclusividade = Ser proprietário exclusivo (privado)

• Operações voluntárias de transferência, total ou
parcial, de direitos de propriedade (sentido
econômico)
• Justificativa econômica para a realização de
contratos: obtenção de vantagens mútuas
• Ex ante: Um contrato é um jogo de soma não
zero, presume direitos de propriedade exclusivos
dos contratantes

• Eficiência (de Pareto) = Situação em que não é possível melhorar
a situação de alguém, pela realocação de recursos, sem piorar a
de outrem.
• Eficiência = situação em que os desperdícios são minimizados
• Lógica Econômica:
• Se os mercados fossem perfeitos, não tivessem falhas, todas as
transações mutuamente benéficas seriam realizadas
“automaticamente”.
• Propriedade + Contratos + Mercados sem Falhas Eficiência de→
Pareto

▪São custos (obstáculos, dificuldades) associados:
A) à delimitação dos direitos de propriedade
B) à transferência (total ou parcial) dos direitos de
propriedade
▪Fontes dos Custos de Transação:
▪Custos para negociação, elaboração, monitoramento e execução de
contratos
Limites Cognitivos e Informacionais
Oportunismo (comportamento estratégico)
Especificidade de Ativos
▪Efeitos dos Custos de Transação: impedir ou dificultar o fluxo
dos recursos (direitos de propriedade) de titulares que os
valorem menos a outros que os valorem mais

Polinsky (1974): Se os custos de
transação forem nulos, a estrutura
jurídica não é relevante, pois a
eficiência será obtida de qualquer
maneira.

Lucros após custos operacionais
Valores Hipotéticos Ruído Silêncio
Médico $ 0 $ 1000
Doceiro $ 2000 $ 0
Custos de Alternativas Contratuais
Médico se Muda $ 1600
Doceiro se Muda $ 2500
Isolamento Acústico $ 250

($ Médico, $ Doceiro) Favorável ao Médico Favorável ao Doceiro
Médico se Muda
($ 1600)
($ 1000, $ 400) (-$ 600, $ 2000)
Doceiro se Muda
($ 2500)
($ 1000, -$ 500) (-$ 1500, $ 2000)
Isolamento Acústico
($ 250)
($ 1000, $ 1750) ($ 750, $ 2000)
Cessa Produção de
Doces
($ 1000, -$ 2000) -
Cessa Consultório - (-$ 1000, $ 2000)
Ressarcimento ($ 1000, $ 1000) (-$ 1000, $ 2000)

 Qualquer seja a decisão do juiz, a solução alocativa final,
obtida negocialmente, é a mesma, muda só a
distribuição de renda:
 Médico vence: opção pelo isolamento ($ 1000, $ 1750)
 Doceiro vence: opção pelo isolamento ($ 750, $ 2000)
 As partes (agentes econômicos) findarão por gerar uma
solução (a) eficiente e (b) invariante [à fixação legal da
responsabilidade civil nos diferentes casos]

Análise Pigouviana:
 A causa dano civil a B → Problema unidirecional: Como restringir A?
Análise marginalista: regras para aproximação dos custos/benefícios
individuais aos sociais
Análise Coasiana:
A causa dano civil a B e B causa dano a A → Problema de natureza
recíproca
Análise abrangente (marginal e total): importância dos custos de
transação e impacto da legislação e adjudicação sobre o sistema social
(direitos x eficiência).
O sistema de direitos afeta os custos de transação e “deve” ter como
objetivo minimizar estes custos ou diminuir os prejuízos sociais deles
decorrentes (não atrapalhar as transações).

Celeuma teórica: avaliação empírica procurando provar ou
refutar o “Teorema de Coase”
Muitas versões do “Teorema de Coase” na literatura jurídica e
econômica:
Stigler (1966): Sob concorrência perfeita, os custos sociais e privados são iguais.
Calabresi (1968): Assumindo racionalidade, ausência de custos de transação e
nenhum impedimento jurídico à negociação, todas as mal alocações de mercado serão
completamente curadas através das negociações.
Polinsky (1974): Se os custos de transação forem nulos a estrutura jurídica não é
relevante pois a eficiência será obtida de qualquer maneira.
Zerbe (1980) Em um mundo com custos de transação nulos, a alocação de
recursos será eficiente e invariante com respeito às regras legais de responsabilidade,
abstraindo-se dos efeitos renda.
Na ausência de custos de transação, os mercados “internalizam”
automaticamente todas as “externalidades”.
Versão forte: eficiência e invariância
Versão fraca: eficiência

 Se há custos de transação não desprezíveis, os
mercados não garantem “sozinhos” a eficiência
no sentido de Pareto.
 Se há custos de transação não desprezíveis, a
estrutura jurídica é relevante não apenas do
ponto de vista distributivo, mas também do
alocativo.
 Economia de Mainstream: Falhas de Mercado +
Custos de Transação como justificativa da
existência do Estado, de instituições e normas.

 Caso:
 Motociclista trafegando à noite em rodovia pública sofre
acidente após abalrroamento com animal silvestre. Havia
sinais alertando para os riscos de trânsito destes animais na
pista, havia a alternativa do uso de rodovia durante o dia, sem
os riscos associados ao uso noturno.
 Impetrada ação pelo motorista acidentado, pleiteando
ressarcimento e danos morais do Estado, o Tribunal entendeu
pela inexistência de causalidade e, portanto, responsabilidade
pública. Negligência do autor.

Qual a finalidade da legislação de responsabilização
civil?
 Compensação/Ressarcimento
 Prevenção
 Compensação – Mera redistribuição de renda, o dano
permanece
 Se o problema fosse apenas a compensação, um bom sistema
de seguros poderia substituir todo o aparato jurídico
construído em torno da responsabilidade civil.
 Há evidências empíricas de que os indivíduos causadores de
dano respondem a incentivos normativos.

 Se a prevenção de acidentes/danos estiver em
primeiro plano:
 O responsável precisa ser aquele que poderia ter
evitado o dano ao menor custo. (Regra do Juiz
Learned Hand)
 Resultados esperados – redução na quantidade de
acidentes/danos ao menor custo, com a maior
eficiência.

 Guido Calabresi – The Costs of Accidents (1972)
 Custos Primários: Custos diretos sofridos pela vítima,
pecuniários, não pecuniários, morais
 Custos Secundários: Custos da centralização dos
riscos, quando o seguro não for
interessante/disponível.
 Custos Terciários: Custos com a administração dos
custos primários e secundários. (judiciais, socorro,
peritagens...)
 Custos com Prevenção

Os trabalhos de Economia e Direito explicitam e enfatizam o
uso do raciocínio consequencialista na formulação e aplicação
do Direito.
Considera, pragmaticamente, que a Justiça é cara, têm custos,
e merece ser entendida como uma entre muitas finalidades
sociais a serem atendidas.
A preocupação com e eficiência não implica a adesão
incondicional aos postulados de eficiência.
A abertura da Ciência do Direito para uma perspectiva
científica moderna, fundada empiricamente, encontra na
Economia e Direito um importante aliado.

 Introdução
 Direito e Ciências – Formas de
Relacionamento
 Problemas de Comunicação e de
Entendimento entre Direito e Economia
 Direito e Economia: Bases para uma
Tradução
 Encaminhamento
28Prof. Roland Veras Saldanha Jr

 Paradoxo: Desperdício Bilateral de Conhecimentos Disponíveis e
Benéficos
 Direito:
▪ Sistema de Normas e Instituições
▪ Dogmática/Ciência Jurídica Fenômeno Jurídico
▪ Direitos Subjetivos
 Economia:
▪ Ciência que Estuda os Problemas de Alocação de Meios Escassos a Fins
Alternativos em Sociedade
▪ economia = fenômeno econômico ≠ Economia = ciência econômica

 Direito e Economia:
▪ Esclarecimento Técnico-Pericial – Produção de Provas e Material
de Fato
▪ Auxílio em Matéria de Fundo Essencialmente Econômico –
Regulação Econômica Concorrencial e Setorial
▪ Auxílio no Processo de Interpretação e Criação do Direito
(Jurisprudência, Legiferância e Ciência Jurídica)
 Economia e Direito:
▪ O Direito Afeta as Escolhas Individuais
▪ Finalidades das normas, Eficácia e Eficiência no uso dos recursos
públicos
▪ Escolhas sob Restrições x Escolhas entre Conjuntos de Restrições

Direito
Ciência
Econômica

 Problemas do Direito
▪ Solução de Conflitos de Interesses
▪ Ordenação e Potencialização da Coexistência Social
▪ Provisão de Expectativas Normativas (Contra-Fáticas)
 Problemas das Ciências:
▪ Busca da “Verdade” conforme métodos
consensualmente aceitos
▪ Ganho de Compreensão e Controle sobre a Natureza

 Condicionantes dos Problemas do Direito:
▪ Decisão Impostergável e Mandatória: Proibição do
Non Liquet
▪ Completude Axiomática: Existência de Norma
Válida
 Condicionantes dos Problemas das Ciências Modernas
▪ Fixação dos critérios e instrumentos de verificação
intersubjetiva
▪ Uso da Lógica Formal
▪ Verificação Empírica/Falseabilidade

 Ciências Naturais
▪ Maior facilidade de realização de experimentos empíricos
controlados
▪ Distanciamento entre objeto de investigação e o investigador
▪ Foco em entidades físicas/observáveis
▪ Grande apoio da matemática: Linguagem Lógica Comum
 Ciências Sociais
▪ Dificuldade em realizar experimentos empíricos controlados
▪ O investigador faz parte do fenômeno investigados
▪ Importância de entidades meta-físicas/não observáveis
▪ Possibilidade de uso da Matemática mais restrita

 Ciências Sociais
▪ Sociologia, Antropologia, Ciência Política, Economia,...
▪ Problemas valorativos, históricos, culturais
▪ Enfoque Hegeliano x Enfoque Analítico
▪ Enfoque Luhmmaniano: Filosofia da Linguagem e Pretensão
Universalista
 Economia
▪ Economia Clássica = Economia Política: Smith, Ricardo, Marx
▪ Economia Neoclássica = Economia de Mainstream: Marshall
(microeconomia)
▪ Economia Austríaca/Institucionalista: Böhm-Bawerck, Menger, Hayeck
▪ Cortes Metodológicos

▪ Opção Metodológica:
▪ Formulação de Teorias e Explicações Lógicas e Empiricamente
Falseáveis: Método das Ciências Físicas
▪ Objeto: Problemas Econômicos em Sociedade
 Escassez de Meios: recursos produtivos – KNH, KH
 Alternância de Fins: Problema Valorativo/Escolha
▪ Método:
 Individualismo Metodológico
 Maximização da Utilidade
▪ Grande potencial explicativo/preditivo: Acusação de
Imperialismo

 Dogmática Jurídica (pressupostos fechados, eixo na decidibilidade)
 Zetética Jurídica (pressupostos abertos, eixo na “verdade”)
▪ Empírica
▪ Pura
 Sociologia Jurídica, Antropologia Jurídica, Etnologia Jurídica, História do Direito,
Psicologia Jurídica, Politologia Jurídica, Economia Política
▪ Aplicada
 Psicologia Forense, Criminologia, Penalogia, Medicina Legal, Política Legislativa
▪ Analítica
▪ Pura
 Filosofia do Direito, Lógica Formal das Normas, Metodologia Jurídica
▪ Aplicada
 Teoria Geral do Direito, Lógica do Raciocínio Jurídico
Ferraz Jr., T. S., Introdução ao Estudo do Direito, 2003

 Dogmática Jurídica: Descrição e Controle de Fato são
acessórios frente ao problema da decidibilidade - Pretensão
de Controle é Normativa
 Ciências: Descrição e Controle são referenciais centrais, sem
impositivo normativo
▪ Perigo do “Cientismo” – Hayeck
▪ Utopia do Controle em Sociedades Complexas – Luhmman
▪ Limites de Racionalidade - Economia

 Caráter Contra-fático das expectativas normativas
 Eficácia Global das Normas Válidas
 Redução de frustrações de expectativas normativas: papel das ciências
 Redução ≠ Eliminação
 Direito e Ciência Econômica:
▪ Ganho de eficácia
▪ Ganho de eficiência
 Ciência Econômica e Direito
▪ Ganho Cognitivo
▪ Aumento do Poder de Controle

 Conhecimentos úteis estão sendo desperdiçados:
▪ Potencial de Ganho de Eficácia – Redução das Frustrações de Expectativas
▪ Potencial de Ganho de Eficiência – A justiça é cara e não é a única
finalidade pública
▪ Potencial de Ganho Cognitivo – As leis e instituições interferem na solução
das escolhas individuais (Teorema de Coase + Custos de Transação)
▪ Agravante: Conhecimento Puro é Típico Bem Público (sentido
econômico)

 O Conhecimento Bruto em Economia e em Direito
está disponível a custos desprezíveis
 O Conhecimento em Economia e Direito suscita
baixo nível de comunicações e mútuo
aproveitamento entre os interessados nas
distintas áreas
 Hipóteses (não excludentes):
▪ Não se reconhece nos conhecimentos brutos recursos
úteis ao Direito e à Economia: problema de (falta de)
entendimento
▪ Há interesses estratégicos que justificam a
desconsideração de tais conhecimentos úteis

Problemas de Comunicação e de Entendimento
Ainda que baseados num mesmo vernáculo, o que permite a
comunicação, o entendimento é prejudicado por se tratar de
línguas diferentes e diretamente intraduzíveis
 Direito e Economia podem ser vistos como sistemas de linguagem,
com repertórios de símbolos e estruturas de sentido próprios e
peculiares
 As diferenças de repertório são solúveis com o uso de bons
dicionários, que estão disponíveis...
 O problema parece concentrado nas questões de estrutura das
linguagens, que tornam proposições econômicas intraduzíveis
para a linguagem jurídica e vice-versa

 Desafio da Hermenêutica (Sampaio Ferraz, 2003):
▪ O mundo dos fatos é descrito e comunicado com base
na Linguagem da Realidade (LR) – descrição do mundo
real, plano do “ser”
▪ O mundo do direito é descrito e comunicado com base
na Linguagem Normativa (LN) – descrição do sistema
jurídico formal, plano do “dever-ser”
▪ Os objetos e as relações entre eles na LR e na LN são
distintos
▪ As diferenças tornam a LN e a LR intradutíveis entre si.
Para viabilizar o entendimento, uma terceira linguagem
aparece como solução: Linguagem Hermenêutica

 Linguagem Musical – Bachianas de Villa-Lobos
 Língua Portuguesa
 Como traduzir?
▪ Repertórios Distintos
▪ Estruturas de Sentido Distintas
 Tradução Indireta: Linguagem do Crítico de Arte

 Repertório – Conjunto de Símbolos Linguísticos
 Regras Básicas – o desrespeito leva a um contra-
senso que impede o entendimento
 Regras Secundárias – o desrespeito leva a um
erro, mas o entendimento permanece possível

 “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes: (...)” (Constituição da República
Federativa do Brasil, 1988)
 LR – os indivíduos são diferentes na realidade
 LN – os indivíduos são iguais perante a lei
 A lei não é realidade? Contra-senso!

 Direito – expectativas normativas são contra-fáticas
 Realidade – expectativas contra-fáticas são falsas
 A solução de conflitos exige o contraste entre os
objetos descritos pela LR e pela LN: Papel da
Linguagem Hermenêutica
 A 3ª Linguagem tem Regras Básicas Próprias e Regras
Secundárias dadas pelas Regras Básicas das
Linguagens a que traduz
 O Legislador Racional (Santiago Nino,2003:328),
referencial de racionalidade e cientificidade na ação
interpretativa

(i) Único,
(ii) Permanente (ausência de conflitos no tempo),
(iii) Consciente (das repercussões fáticas e jurídicas),
(iv) Onisciente (das condições fáticas envolvidas),
(v) Justo (soluções axiologicamente adequadas),
(vi) Coerente (não há contradições),
(vii) Onicompreensivo (não há lacunas),
(viii) Operativo (não dita normas supérfluas ou inúteis), e,
(ix) preciso (não se sujeita a equívocos da linguagem natural) .

(i) Descrever e entender o mundo da LR sem cometer
erros (enunciados verdadeiros sobre o mundo
concreto)
(ii) Julgar qualquer situação conflituosa que a ele se
coloque – Proibição do Non Liquet
(iii) Determinar sempre qual a norma aplicável ao caso
concreto e usá-la em seu julgamento – Existência de
Norma Válida

(i) Características do Legislador Racional –
onisciência, onipresença, permanência e
unicidade... Metafísica
(ii) O Legislador Racional domina todas as
ciências – naturais e sociais: Seria também
economista?

(i) Axioma do Individualismo Metodológico – só
o indivíduo escolhe e age
(ii) Axioma da Maximização da Utilidade – Existe
alguma Lógica para as escolhas (individuais)
(iii) Importância da falseabilidade das
teorias/modelos

 os fenômenos sociais podem ser analisados
cientificamente por meio das escolhas
individuais;
 o direito é um fenômeno social concreto
 o sistema jurídico (conjunto de leis,
instituições, decisões) interfere nas escolhas
individuais

 Proibição do Non Liquet
 Existência de Norma Válida
 Só os indivíduos escolhem/agem
 Existe alguma lógica para as escolhas

 Ciência Econômica é o suporte ideológico do fenômeno
econômico observado (Economia x economia)
 A análise econômica é imperfeita, persistem os problemas
na realidade
 As teorias econômicas são utilitaristas e tem bases
axiológicas incompatíveis com o Direito
 O uso da Economia em matérias jurídicas é burocratizante e
tecnificadora
 Os indivíduos não são racionais: as teorias econômicas são
falsas

 Superação dos pré-conceitos
 Domínio dos repertórios das diferentes linguagens
 Conhecimento das estruturas linguísticas das duas áreas
pelos tradutores “eleitos”
 Avaliação mais cuidadosa dos problemas estratégicos:
aplicação dos MER para entender o comportamento de
advogados, juízes, legisladores e dos próprios economistas.

O Legislador Racional não existe na realidade, mas tentar
mimetizar suas escolhas, ou se aproximar da Justiça, demanda
maior atenção para as condicionantes fáticas das normas e sua
aplicação e, especialmente, de suas consequências esperadas.
A assimilação dos conhecimentos úteis produzidos nos
trabalhos de Economia e Direito envolvem fundamentalmente
questões de Política Jurídica – Legisladores, Doutrinadores e
Juízes.
Análise Econômica do Direito nos EUA, na UE e no Brasil
Seja feita Justiça!

 Buchanan, James. Explorations in Constitutional Economics. USA, Texas A&M University
Press. 1986
 Coase, Ronald H. The Firm, the Market and the Law. USA, Chicago Press. 1988
 FERRAZ Jr, Tércio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação.
São Paulo. Atlas. 2003
 Friedman, M. (1976). Price Theory. New York: Aldine de Gruyter.
 HARRIS, John. The Uses of History in Law and Economics, in Theoretical Inquiries in Law,
4(21), 2003, pp.659-696.
 Stephen, F. H. (1988). The Economics of the Law. UK: Harvester Wheatsheaf.
 POSNER, Richard. Economic Analisys of Law. New York, Aspen Publisher, 2002, 6ªed.
 SCHAFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The Economic Analisys of Civil Law. EUA, Edwrd
Elgar, 2004.
 Steven G. Medema and Richard O. Zerbe Jr. The Coase Theorem” In “Bouckaert, Boudewijn
and De Geest, Gerrit (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History and
Methodology of Law and Economics , Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 1094 p.
 Williamson, O., & Winter, S. G. (1993). The Nature of the Firm: Origins, Evolution, and
Development. USA: Oxford University Press.

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