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ALIANÇAS PÚBLICO-PÚBLICAS E PÚBLICO-PRIVADAS
ATORES E MECANISMOS
Novembro 2011
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ALIANÇAS PÚBLICO-PÚBLICAS E PÚBLICO-PRIVADAS
ATORES E MECANISMOS
Gil Soares Junior
Novembro 2011
ÍNDICE
ÍNDICE .................................................................................................................... 3
1. INTRODUÇÃO .................................................................................................... 4
2. SETORES DA VIDA ECONÔMICA E SOCIAL ................................................... 6
3. O SETOR PÚBLICO (1º SETOR)........................................................................ 7
3.1. O Sistema Federativo – A Administração Direta........................................... 8
3.2. O Sistema Federativo – A Administração Indireta ........................................ 9
3.3. O Sistema Federativo – Os Contratos de Gestão....................................... 10
3.4. As Alianças Público-Públicas...................................................................... 12
3.4.1. Os Consórcios Públicos ....................................................................... 13
3.4.2. Convênios de Cooperação e Contratos de Programa.......................... 15
3.4.3. Convênios ............................................................................................ 17
4. ATORES PRIVADOS COM FINS LUCRATIVOS (2º SETOR).......................... 18
4.1. Sociedades Empresárias............................................................................ 19
4.2. Sociedades Simples ................................................................................... 20
4.3. Sociedade de Propósito Específico (SPE).................................................. 22
5. ATORES PRIVADOS SEM FINS LUCRATIVOS (3º SETOR) .......................... 24
5.1. As Cooperativas ......................................................................................... 25
5.2. As Associações .......................................................................................... 27
5.3. Associações ou Cooperativas?................................................................... 29
5.4. As Fundações............................................................................................. 30
5.5. Entidades com Qualificação Especial......................................................... 32
5.5.1. Organizações Sociais........................................................................... 34
5.5.2. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) .......... 36
6. ALIANÇAS PÚBLICO-PRIVADAS..................................................................... 38
6.1. Alianças entre o 1º e o 2º Setor.................................................................. 39
6.1.1. Autorização .......................................................................................... 40
6.1.2. Permissão ............................................................................................ 42
6.1.3 Concessão Comum............................................................................... 44
6.1.4 Concessão Patrocinada e Concessão Administrativa........................... 46
6.1.5. Contratos Administrativos .................................................................... 49
6.2. Alianças entre o 1º e o 3º Setor.................................................................. 51
6.2.1. Convênios ............................................................................................ 52
6.2.2. Contratos de Gestão ............................................................................ 57
6.2.3. Termos de Parceria.............................................................................. 59
7. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 61
Anexos .................................................................................................................. 64
3
1. INTRODUÇÃO
O presente estudo consolida uma pesquisa de caráter jurídico e administrativo
sobre os meios formais de cooperação entre as entidades do setor público e entre
estas e as do setor privado. No contexto do Programa BID/IBAM de Micro Alianças
Público-Privadas (APPs), o estudo em tela serve de pano de fundo e referência
geral para os aspectos formais da implementação destas Micro Alianças nos
Municípios que estão participando do Programa.
No desenvolvimento da pesquisa procuramos seguir um fio lógico baseado nos
sucessivos movimentos de expansão da estrutura e dos procedimentos do setor
público que estão voltados para a prestação de serviços, vendo como motores
desta expansão a necessidade de descentralização e de cooperação dentro e fora
de suas fronteiras.
Dentro deste espírito, abordamos, em primeiro lugar, o espaço intrafronteiras da
administração pública, o chamado 1º (primeiro) setor, pontuando aspectos
relevantes do sistema federativo, da administração direta, da agregação de uma
administração indireta, dos contratos de gestão entre entes públicos e dos
sistemas cooperativos entre entes federados criados pelos consórcios públicos,
convênios de cooperação, contratos de programa e convênios em geral.
Num segundo movimento, com base no Código Civil, identificamos as entidades
privadas potenciais parceiras do setor público na prestação de serviços,
evidenciando as características jurídicas e as distinções entre sociedades simples,
sociedades cooperativas, sociedades empresariais, associações e fundações,
classificadas como do 2º (segundo) ou do 3º (terceiro) setor em função de sua
relação com a apropriação de lucro auferido no desempenho de suas atividades.
Em terceiro lugar, nos debruçamos sobre o conjunto de mecanismos de
cooperação do 1º (primeiro) com o 2º (segundo) e o 3º (terceiro) setores,
4
estabelecendo as características básicas, convergências e distinções entre as
autorizações, permissões, concessões em sua tripla modalidade (comum,
patrocinada e administrativa), contratos administrativos, convênios, contratos de
gestão e termos de parceria.
No seu conjunto, o presente trabalho representa um desdobramento do estudo
anterior sobre “Modelos Alternativos de Micro APP no Brasil” apresentado em
julho de 2009 e buscou ampliar referências no espaço da cooperação público-
pública e público-privada, trazendo indicações adicionais para a condução de
negociações e formalização de compromissos inerentes às Micro APPs.
Cabe esclarecer ainda que o nosso estudo, calcado em pesquisa de cunho
jurídico, evidentemente não teve a pretensão de estabelecer polêmicas de caráter
doutrinário e muito menos mergulhar a fundo nos fundamentos desta ou daquela
corrente de pensamento do direito administrativo. O nosso claro objetivo foi colher
e organizar informações que pudessem se constituir num conjunto básico de
referências úteis ao desenvolvimento das ações do programa. Mesmo porque, as
discussões doutrinárias sempre geram inúmeras e infindáveis camadas de
questionamentos e contestações que acabariam nos desviando do rumo e do foco
das presentes contribuições.
Finalmente, com a preocupação de reafirmar o caráter de orientação prática que
buscamos privilegiar, agregamos dois anexos ao presente trabalho. O anexo 1,
que contém quadros-resumo dos elementos apresentados ao longo do estudo e o
anexo 2, que reúne exemplos de documentos em que entidades do setor público e
do setor privado utilizaram, de forma concreta e efetiva, os mecanismos aqui
abordados.
5
2. SETORES DA VIDA ECONÔMICA E SOCIAL
O primeiro ponto a ser considerado no desenvolvimento deste trabalho é uma
tradução jurídica da repartição dos setores básicos da vida econômica e social
possibilitados pela Constituição de 1988 . Em apresentação feita no V Fórum
Brasileiro sobre a Reforma do Estado, em 2006, Paulo Modesto apresentou uma
caracterização bastante adequada destes três setores, a saber:
Primeiro Setor – Estado-Poder Público – Serviço Público – zona de ação privativa
do Estado, submetida necessariamente ao direito público, que confere diversas
prerrogativas especiais ou dominantes ao Poder Público. A norma de referência é
o art. 175 da CF que no seu caput prescreve: “Incumbe ao Poder Público, na
forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Nesta esfera, os atores são
agentes públicos com fins públicos.
Segundo Setor – Sociedade-Privada (mercado) – atividade de exploração
econômica – esfera de livre-iniciativa de particulares ou de iniciativa regulada,
voltada para a realização de interesses privados, vigiada pelo Estado, mas sem
interferência substitutiva do Poder Público. A norma de referência é o art. 173 da
CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei”. Nesta esfera, os atores são agentes privados com fins privados.
Terceiro Setor – Serviços de Relevância Pública – esfera de ação livre à iniciativa
particular ou de iniciativa regulada, realizada por instituições privadas, em nome
próprio e sob responsabilidade própria, ou por organizações estatais sem
prerrogativas especiais ou dominantes do Poder Público. A norma de referência é
o art. 197 da CF: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde,
cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
6
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de
terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Nesta esfera,
temos atores privados com fins públicos.
3. O SETOR PÚBLICO (1º SETOR)
A organização e a administração da prestação de serviços públicos estão
calcadas em dois princípios básicos complementares impulsionadores das
soluções administrativas que são adotadas para fazer face aos desafios propostos
pelo atendimento às comunidades. São eles: a descentralização e o
compartilhamento.
A descentralização, entendida como um princípio favorecedor da delegação de
competências, é elemento essencial para que o espírito da repartição presida a
execução da prestação de serviços públicos. Ela se fundamenta na expansão
natural da prestação de serviços e em pressupostos ligados ao princípio da
subsidiariedade, tais como o da possibilidade de maior qualidade na prestação do
serviço quando ele se dá com maior proximidade com o beneficiário.
O compartilhamento é princípio estimulador da cooperação para que o caráter
associativo que promove a incorporação de outros agentes e atores no processo
da prestação dos serviços enriqueça a ação administrativa e propicie maior
eficácia no atingimento dos resultados.
A utilização simultânea destes instrumentos amolda constantemente o aparato da
administração pública às necessidades administrativas crescentes, possibilitando
uma resposta mais flexível aos desdobramentos que vão sendo cobrados da ação
do Estado, em todas as suas dimensões.
Num país de dimensões territoriais e demográficas do Brasil, a incorporação
destes princípios ao cotidiano administrativo permitiu que o Poder Público
7
dispusesse das condições mínimas de funcionamento da máquina estatal,
independentemente da convivência com diferentes posturas ideológicas sobre o
alcance e a dimensão do poder e do tamanho do Estado.
3.1. O Sistema Federativo – A Administração Direta
No âmbito exclusivo do Primeiro Setor, a primeira e mais evidente manifestação
do acolhimento dos princípios da descentralização e do compartilhamento está na
própria adoção do Sistema Federativo pelas Constituições Brasileiras, com
destaque para a Constituição ora vigente, de 1988, que consagrou um novo Ente
Federado, o Município. O reconhecimento da instância municipal como entidade
autônoma é uma profissão de fé na importância de estender no espaço o poder
decisório do Estado, postura que pode ser considerada avançada frente a outros
modelos de organização mais centralizadores.
Em torno das pessoas jurídicas essenciais (União, Estado, Municípios e Distrito
Federal) a Constituição promove a repartição de competências, que dá caráter
concreto tanto à descentralização quanto ao compartilhamento. Nesta
estruturação, a descentralização responde à necessidade elementar de cada ente
federado de compor uma estrutura organizacional e funcional suficientemente
diversificada para atender às diferentes áreas de prestação de serviços públicos.
Na atribuição das competências, a Constituição consagra competências privativas
que podem ser delegadas – art.22 –, competências comuns – art.23 – e
competências concorrentes – art24, sendo estas últimas um verdadeiro convite à
descentralização e ao compartilhamento com gestão associada de serviços
públicos.
Além da Constituição Federal, existe legislação de caráter normativo dispondo
sobre a estruturação dos órgãos da administração pública direta nos diferentes
níveis da Federação.
8
3.2. O Sistema Federativo – A Administração Indireta
Dentro de suas respectivas áreas de competência e se orientando pelo princípio
da descentralização, os Entes Federados recorrem a um mecanismo de expansão
horizontal de suas respectivas organizações constituindo por lei outras pessoas
jurídicas de direito público ou de direito privado com o intuito de alcançar maior
eficiência na prestação de serviços. Daí resulta a criação de autarquias,
autarquias especiais, fundações, empresas públicas, sociedades de economia
mista. Estas entidades, entendidas como pessoas jurídicas suplementares, além
de patrimônio próprio, têm autonomia administrativa e financeira não estando,
portanto, submetidas hierarquicamente a outras instâncias do Poder Público e
sofrendo apenas o controle de legalidade.
As Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital
exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a
prestação de serviço público. No conjunto das autarquias vale citar um subgrupo
formado pelas agências reguladoras chamadas de autarquias de regime especial.
As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado,
destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Embora as
Fundações possam ser criadas com personalidade jurídica de direito público ou
de direito privado , apenas as primeiras integram a administração indireta.
As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado compostas por
capital exclusivamente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou
exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial.
As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado
criadas para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica,
com capital misto e na forma de sociedade anônima.
9
Neste movimento, o que se busca é trabalhar dentro de um esquema de maior
especificidade, considerando a crescente complexidade e especialização nos
espaços de atuação onde o Estado deve se fazer presente. Exemplo típico é o do
§ 1º do art. 173 da CF que determina que: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços”.
3.3. O Sistema Federativo – Os Contratos de Gestão
Um segundo mecanismo de expansão, vinculado aos espaços e regras de gestão
e também impulsionado pela descentralização, são os contratos de gestão. Eles
possibilitam maior autonomia de execução para o prestador de serviços em troca
do controle dos resultados e do compromisso com metas de desempenho.
Segundo o § 8º do art. 37 da CF (Emenda Constitucional 19, de 04/06/1998):
A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei
dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de
desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a
remuneração do pessoal.
Este mandamento constitucional é disciplinado pela Lei 9.649, de 27/05/98,
conforme artigos 51 e 52:
Art. 51 - O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a
autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
10
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério
supervisor.
§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do
Presidente da República.
§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa
específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua
autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas
definidos nos Contratos de Gestão.
Art. 52 - Os planos estratégicos de reestruturação e de
desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas
voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores,
a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos
humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência
Executiva.
§ 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão
celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os
objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da
entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e
instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
§ 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a
elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos
programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento
institucional das Agências Executivas.
Embora os contratos de gestão sejam admissíveis em tese entre quaisquer órgãos
da administração pública, a doutrina tem firmemente questionado que possa existir
contrato onde o contratante não tem personalidade jurídica. Desta forma, os
doutrinadores preferem considerá-los como “Acordos Administrativos
11
Organizatórios”. Aliás o termo “Contrato de Gestão” aparecerá mais adiante em
nosso trabalho, com aspectos diferenciados, em função de sua utilização nas
alianças público-privadas.
São poucos os contratos de gestão celebrados até hoje. Há notícias de contratos
antigos com Petrobras e Vale do Rio Doce quando esta ainda não tinha sido
privatizada e o contrato com a INMETRO, que foi renovado duas vezes e cujo teor
disponibilizamos em anexo específico.
Sobre a existência de poucos contratos de gestão dentro da administração
pública, vale lembrar as reflexões da prof. Maria Sylvia di Prieto sobre estes
contratos. Reconhece a jurista as inúmeras dificuldades para utilização deste tipo
de contrato em face do direito positivo que vigora para a administração indireta e a
tendência consagrada na CF de publicizar o regime jurídico das empresas de
direito privado pertencentes à estrutura de governo, tendência que praticamente
igualou os regimes ds administrações direta e indireta, em termos de
contabilidade, orçamento, controle, licitação e processo de seleção de pessoal
entre outros. Constata, em síntese, que enquanto não for realizado algum tipo de
reforma que crie regime jurídico específico para as entidades da administração
indireta, fica difícil conseguir resultados com o contrato de gestão, porque o
governo não consegue oferecer a almejada autonomia como contrapartida aos
compromissos impostos a estas entidades.
3.4. As Alianças Público-Públicas
Privilegiando o princípio do compartilhamento, chegamos a um outro patamar de
atuação do setor público, baseado na cooperação e calcado no conceito de
“Gestão Associada de Serviços Públicos”. Neste caso, as exigências da prestação
de serviços demandam o trespasse da estrutura de um Ente Federado para
criação de espaços de atuação conjunta entre as estruturas de Entes Federados
de um mesmo nível ou entre estruturas de Entes Federados de diferentes níveis.
12
A fundamentação Constitucional está presente nos dispositivos a seguir:
Art 23, § único - Leis complementares fixarão normas para a cooperação
entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista
o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53 de 2006 )
Art. 211, § 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração,
de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão
por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre
os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos,
bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e
bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
As formas de gestão associada de serviços públicos estão definidas na Lei
11.705, de 06/04/2005, e são duas: os Consórcios Públicos e os Convênios de
Cooperação.
3.4.1. OS CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Além da disciplina da Lei 11.705, os consórcios públicos foram regulamentados
pelo Decreto 6.017 de 17/01/2007.
Os consórcios públicos podem ser formados com personalidade jurídica de direito
público ou de direito privado. Quando da aprovação da Lei 11.705, esta questão
da personalidade jurídica foi ponto de ampla discussão. Na verdade, o espírito da
lei demanda claramente para os consórcios públicos a personalidade jurídica de
13
direito público. A pressão política, entretanto, para que também fossem admitidos
os consórcios com personalidade privada, pelo fato de muitos deles já estarem em
plena vigência foi grande. Quando de direito público, os consórcios integram a
administração indireta de todos os entes consorciados, como associação pública
de natureza autárquica.
Os consórcios se constituem em excelente alternativa de composição de forças
para o enfrentamento de problemas locais e/ou regionais, através dos ganhos de
escala por eles proporcionados. Como existe flexibilidade na definição dos
objetivos do consórcios, eles podem ser criados na medida adequada de tempo e
alcance definida pelos interesse dos entes federados que os criarem. Este arco de
possibilidades é referendado pelo art.3º do Decreto 6.017, que arrola como
objetivos admissíveis áreas como prestação de serviços, execução de obras,
fornecimento de bens, compartilhamento de instrumentos e equipamentos,
produção de informações e estudos técnicos, educação, meio ambiente, questões
urbanas, desenvolvimento socioeconômico, competências delegáveis. Dentro da
mesma linha de flexibilidade, cada um dos entes consorciados poderá se
consorciar em relação a todos ou apenas a parcela deles.
Muito importante também é salientar que os consórcios têm a característica
fundamental de serem uma forma de associação absolutamente voluntária, o que
facilita a fluência de seus procedimentos e deliberações políticas e administrativas.
Para tornar mais representativa e coerente a integração dos entes federados, está
consagrado na referida legislação o princípio pelo qual a União só participa de
consórcios em que também participem todos os Estados que têm Municípios
consorciados.
Uma vez criados, os consórcios atuam como se fossem um novo ente federado,
com capacidade para firmar convênios, contratos e acordos, fazer
desapropriações e ser contratado, sem licitação, pela administração direta ou
14
indireta dos entes consorciados, outorgar concessão, permissão ou autorização de
obras e serviços públicos.
Os consórcios são formados a partir de um prévio protocolo de intenções, que
deverá conter todos os elementos para seu futuro funcionamento. Este protocolo é
posteriormente ratificado por lei, transformando-se em contrato a ser devidamente
registrado.
As contribuições financeiras dos consorciados são definidas num contrato de
rateio que será formalizado em cada exercício financeiro e os consórcios públicos
estão sujeitos às normas de direito público e à fiscalização contábil, operacional e
patrimonial do Tribunal de Contas.
3.4.2. CONVÊNIOS DE COOPERAÇÃO E CONTRATOS DE PROGRAMA
Outra forma de estabelecimento do esforço cooperativo entre os entes federados
são os Convênios de Cooperação e os Contratos de Programa mencionados na
mesma Lei dos Consórcios (11.709, arts.13,14 e 19) e na sua regulamentação (Lei
6.017, de 17/01/2007, arts.30 e 31).
Os Convênios de Cooperação acima referidos são exclusivos da esfera de
cooperação público-pública e são importantes porque viabilizam os contratos de
programa seja entre entes federados, seja entre estes e os consórcios públicos.
Os convênios de cooperação devem definir as linhas gerais de aspectos como
planejamento, acompanhamento, a regulação e fiscalização das atividades que
serão alvo da gestão associada dos serviços públicos que serão posteriormente
detalhadas no contrato de programa. Diferentemente de outros convênios, os
convênios de cooperação necessitam de prévia autorização legal.
Os contratos de programa podem ser formalizados a partir da constituição dos
consórcios públicos ou da celebração dos convênios de cooperação. O contrato
15
de programa é um instrumento exclusivo da esfera pública, não podendo ser
firmado com entidades privadas como é o caso dos convênios.
A Lei 11.107 dispõe no seu art. 13:
Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como
condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação
constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público
no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos
ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens
necessários à continuidade dos serviços transferidos.
§ 1o
O contrato de programa deverá:
I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e,
especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços
públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e
II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão
econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus
titulares
O Decreto 6.017, ao regulamentar também o contrato de programa esclarece, nos
arts. 30 e 31, o alcance do contrato de programa, que deve ser celebrado em
todos os casos de gestão associada de serviços públicos, podendo nele serem
partes inclusive autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista,
desde que estas entidades estejam formalmente contidas na estrutura do ente
federado.
Também o mesmo diploma legal reitera a dispensa de licitação para celebração
de contrato de programa, com amparo no art. 24, inciso XXVI, da Lei 8.666/93. De
qualquer forma, os contratos de programa deverão, no que couber, atender à
legislação de concessões e permissões de serviços públicos, definindo objeto,
16
área, prazo, modo, forma e condições da prestação dos serviços, critérios,
fórmulas e parâmetros da qualidade dos serviços.
3.4.3. CONVÊNIOS
Os convênios já aparecem no Decreto-lei 200/67 como instrumento para efetivar a
descentralização das atividades da Administração Federal e têm sido objeto de
alguns diplomas legais, tendo em vista a importância de regular a transferência de
recursos entre entidades do setor público. O Decreto 93.872/1986 já estabelecia
regras para os convênios dizendo que “os serviços de interesse recíproco dos
órgãos e entidades da administração federal e de outras entidades públicas ou
organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua
cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste”.
Em seu art. 1º, caput, o Decreto 6.170 reza:
Os programas, projetos e atividades de interesse recíproco dos órgãos e
entidades da administração pública federal e de outros entes ou entidades
públicas ou privadas sem fins lucrativos serão realizados por meio de
transferência de recursos financeiros oriundos de dotações consignadas no
Orçamento Fiscal e da Seguridade Social e efetivadas por meio de
convênios, contratos de repasse ou termos de cooperação, observados este
Decreto e a legislação pertinente.
Como afirma Gustavo Justino de Oliveira (Contrato de Gestão, 2008), a função
primordial do convênio é a de promover a descentralização de atividades de um
órgão ou ente administrativo para outros órgãos ou entes administrativos da
mesma esfera administrativa ou de esfera administrativa distinta. Os convênios
tanto podem servir de base para os contratos de programa, que é o caso dos
convênios de cooperação, como podem ser usados tão somente para a já citada
transferência de recursos de uma entidade federativa para outra.
17
Nos aspectos acima citados os convênios se diferenciam dos contratos de gestão
já que estes últimos só podem ser firmados na mesma esfera federativa e têm por
objetivo ampliar a autonomia de órgãos com estipulação de metas de
desempenho. Por outro lado, como ainda ressalta Gustavo Oliveira, o convênio é
largamente utilizado para a formação de vínculos de colaboração com entidades
privadas sem exigência de qualificação especial prévia. Como veremos adiante,
os contratos de gestão, na interação com entidades privadas, se restringem
àquelas que obtiveram a qualificação de organizações sociais.
Os Convênios em tela podem ser também firmados com entidades privadas sem
fins lucrativos e serão novamente abordados quando tratarmos dos mecanismos
de alianças público-privadas.
4. ATORES PRIVADOS COM FINS LUCRATIVOS (2º SETOR)
Os atores privados e possíveis aliados dos atores públicos na prestação de
serviços públicos podem ser alinhados em três categorias: as sociedades, as
associações e as fundações, todas elas disciplinadas pelo novo Código Civil
aprovado pela Lei 10.406 de 2002.
O que caracteriza as sociedades que configuram, em termos gerais, o 2º
(segundo) setor são os fins econômicos e a repartição dos lucros entre os sócios.
Sua avaliação é baseada no lucro, definem preços, não comportam atividade
voluntária e sua sobrevivência é estritamente dependente do resultado econômico.
Outros aspectos relevantes das sociedades são o fato de terem terceiros como
clientes, serem estabelecidas por contrato escrito, remunerarem seus dirigentes e
seus sócios serem os donos do negócio.
As sociedades podem ser divididas em sociedades empresárias e sociedades
simples.
18
4.1. Sociedades Empresárias
A sociedade empresária é aquela constituída por no mínimo 2 (duas) pessoas,
com objeto lícito descrito em seu contrato social ou estatuto, natureza
essencialmente mercantil e sujeita ao Registro Público de Empresas Mercantis.
Segundo o art. 982 do Código Civil, são sociedades empresárias as “que têm por
objeto o exercício de uma atividade própria de empresário sujeita a registro”. O art.
966 define como empresário sujeito a registro “quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços”. Finalmente, entende-se a atividade econômica organizada como a
empresa.
A principal característica das sociedades empresárias é a predominância da
empresa sobre a atuação individual. É a impessoalidade no exercício e
administração da sociedade. A sociedade se apresenta como um estabelecimento
complexo, com regras complexas, o que inclui a sujeição a regras de concordata e
falência.
As sociedades empresárias se dedicam a atividades econômicas de maneira
organizada e sistemática, objetivando a produção e circulação de bens ou
serviços. Estão contidas neste segmento as empresas ligadas ao comércio e
indústria em geral.
As sociedades empresariais podem assumir os seguintes modelos de formatação:
Em nome coletivo: formado só por pessoas físicas, respondendo todos os sócios,
solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. A administração da sociedade
compete exclusivamente aos sócios.
Comandita simples: sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas,
responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (iguais aos da
19
sociedade em nome coletivo) e os comanditários, obrigados somente pelo valor de
sua quota.
Sociedade limitada: a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas
quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
O capital social é dividido em quotas. A sociedade limitada é administrada por uma
ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado.
Sociedade Anônima: na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em
ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das
ações que subscrever ou adquirir. Rege-se por lei especial.
Sociedade de Comandita por ações: A sociedade em comandita por ações tem o
capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade
anônima, sem prejuízo das modificações constantes do Código Civil e opera sob
firma ou denominação. Somente o acionista tem qualidade para administrar a
sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações
da sociedade.
As sociedades empresárias para se constituírem a partir de um contrato social,
devem assumir os formatos de sociedade em nome coletivo, de sociedade em
comandita simples ou sociedade limitada, sendo disciplinadas, em qualquer
destas hipóteses, pelo novo Código Civil. Se forem constituídas a partir de um
estatuto social, terão optado pela formatação ou de sociedade anônima ou de
comandita por ações.
4.2. Sociedades Simples
Nas sociedades simples, os sócios operam diretamente o objeto social.
As Sociedades simples podem adotar os seguintes modelos de formatação:
20
Sociedade Simples (stricto sensu): a sociedade constitui-se mediante contrato
escrito, particular ou público.
Em Conta de Participação: na sociedade em conta de participação, a atividade
constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu
nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os
demais dos resultados correspondentes. Obriga-se perante terceiro tão somente o
sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos
do contrato social.
Além de abrigar todos os empreendimentos societários não caracterizados como
sociedades empresariais (art. 982 do Código Civil), a categoria das sociedades
simples abriga, excepcionalmente, algumas exceções de organização que, a
princípio, poderiam ser enquadradas na categoria empresarial.
A primeira delas é objeto da ressalva no § único do art. 966 – “Não se considera
empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou
artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.” Dentro deste raciocínio,
como acentua José Tavares Borba (Sociedade Simples e Sociedade Empresária),
“A empresa produz. O intelectual cria, e assim a sua criação, por ser uma
emanação do espírito, não seria assimilável aos chamados processos produtivos.”
Cabe notar que para a caracterização de sociedade simples é preciso que este
trabalho intelectual seja o próprio produto da empresa, que é o caso, por exemplo,
dos serviços médicos de uma clínica médica. Já num hospital, o serviço médico é
elemento da empresa. Uma sociedade de pesquisa pura também seria uma
sociedade simples.
A segunda e a terceira exceções estão capituladas no art. 970 – “a lei assegurará
tratamento diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno
empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.”
21
No art 971, a lei faculta ao empresário rural inscrever sua organização como
empresarial na Junta Comercial, se assim lhe convier. Esta possibilidade de opção
dada ao empresário rural tem base na tradição de dar tratamento diferenciado ao
produtor rural, que tem na terra o fator principal de sua realização.
A pequena empresa não está definida em nenhuma legislação especial mas
podemos nos valer da definição contida na Lei 9.841, de 15/10/1999, que
considera empresa de pequeno porte “a pessoa jurídica e a firma individual” com
receita bruta anual igual ou inferior a R$ 1.200.000,00, valor este sujeito à
atualização, por ato do poder executivo, de acordo com a variação do IGP-DI.”
Outro empreendimento considerado como sociedade simples é a sociedade
cooperativa, que tem objetivo econômico e fins não lucrativos. Por suas
vinculações com o associativismo, a sociedade cooperativa será abordada no item
relativo às entidades sem fins lucrativos permitindo o seu cotejo direto com as
associações.
4.3. Sociedade de Propósito Específico (SPE)
A titulação Sociedade de Propósito Específico (SPE) serve a três tipos de
situações jurídicas: empresas envolvidas em Parcerias Público-Privadas (PPPs),
instituto ligado à recuperação judicial e arranjo de pequenas e microempresas
para centralizar compras, vendas e marketing. Em vista do objetivo de nosso
trabalho, estaremos centrando nossos comentários na primeira destas
possibilidades.
Gabriel Luiz de Carvalho, em artigo sobre a SPE (2007), procura estabelecer a
identidade deste instituto a partir de um cotejo com os institutos da joint venture e
do consórcio. A Lei 8.666 já previa a formação de consórcios sem personalidade
jurídica cabendo as principais responsabilidades contratuais à empresa líder do
consórcio. As Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, estabeleciam que o consórcio
22
vencedor da licitação poderia dar lugar a uma SPE, com personalidade jurídica e
objetivo determinado.
Ainda segundo Gabriel Carvalho, a similitude da SPE com a joint venture é
grande, se nos referimos não aos “agreements” que são arranjos societários de
curta duração mas sim com a “corporation” que constitui nova pessoa jurídica de
longa duração, com objetivo específico. A SPE deve adotar uma das formas
societárias existentes para a formação de empresas, reunindo pessoas jurídicas
e/ou físicas.
Com a Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) a constituição da SPE passou a ser
obrigatória antes da celebração do contrato, para gerir a parceria. Os aspectos
mais importantes relativos à SPE disciplinados no referido diploma legal são:
a. a maioria do capital votante não pode estar na mão do governo, sob pena de
estar configurada uma sociedade de economia mista, mas pode haver
aquisição da SPE por instituição financeira controlada pelo Estado, em caso de
inadimplemento nos contratos de financiamento;
b. a SPE deve obedecer a padrões de governança corporativa, alinhando o
comportamento dos executivos com o interesse dos acionistas;
c. a mudança de controle na SPE só pode ocorrer com autorização do poder
público, que deve avaliar se o novo interessado pode assumir e se cumprirá os
compromissos do contrato.
A SPE permite um perfeito isolamento das atividades desta nova sociedade das
demais atividades dos acionistas controladores e permite um melhor acesso aos
ativos por parte dos agentes financiadores em caso de inadimplência.
23
5. ATORES PRIVADOS SEM FINS LUCRATIVOS (3º SETOR)
No terceiro setor estão reunidas entidades que têm como princípio motor o
associativismo. O associativismo é uma exigência histórica e profunda de melhoria
de qualidade da existência humana, já que o social é a ambiência do humano e a
troca de experiências gera oportunidades de crescimento e desenvolvimento. A
associação envolve uma relação que privilegia a cooperação, que por sua vez é
uma forma peculiar e inovadora de lidar com as imperfeições do mercado. As
relações de mercado são baseadas nos interesses individuais das empresas e
neste sentido não privilegiam esta cooperação idealística a que se está aludindo.
São considerados princípios do associativismo a adesão voluntária e livre, os
procedimentos democráticos (do tipo um associado = um voto), a solidariedade
expressa na congregação de esforços, a autonomia e independência e o interesse
pela comunidade. Ele propicia iniciativa para o enfrentamento de diferenças e para
a promoção do desenvolvimento local.
A promoção das entidades resultantes da ação associativista é feita pela própria
CF. O art. 174 § 2º da CF prescreve: “ a Lei apoiará e estimulará o cooperativismo
e outras formas de associativismo” e o art. 5º, inciso XVIII, estabelece que: “a
criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independe de
autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.
Quando aludimos ao terceiro setor estamos nos referindo a três tipos de
entidades: as cooperativas, as associações e as fundações, que atendem a cinco
critérios: privadas, sem fins lucrativos, institucionalizadas, autoadministradas e
voluntárias.
Dados do IBGE (2004) estimam a existência de cerca de 275.000 entidades sem
fins lucrativos (associações e fundações), empregando 1 milhão e meio de
pessoas, sendo que 2.500 delas concentram 1 milhão de trabalhadores. Elas
24
cresceram 157% no espaço de seis anos. A distribuição destas entidades tem
como percentuais mais expressivos: 1 - entidades religiosas (26%); 2 - entidades
patronais e profissionais (16%); entidades de defesa de direitos (16%); entidades
de cultura e recreação (14%); entidades de assistência social (12%).
Não foram abordadas no presente trabalho algumas formas de organização
peculiares que são entidades sem fins lucrativos incluídas pela Lei 10.285/2003 na
relação de pessoas jurídicas de direito privado (nova redação do art. 44) mas que
não apresentam as características de formação voluntária essencial à
caracterização das associações, a saber:
a. organizações religiosas (que passaram a se constituir num grupo à parte das
associações e fundações, com liberdade constitutiva);
b. cartórios (criados por concessão);
c. serviços sociais autônomos (criados por lei);
d. condomínios (criação compulsória);
e. partidos políticos (associações sui generis tratadas por legislação específica
(Lei 9.096/95), ancoradas no direito público e fiscalizadas por tribunais);
f. sindicatos (regime da unicidade sindical obstaculiza organização voluntária).
5.1. As Cooperativas
As cooperativas são definidas como associações de pessoas com interesses
comuns, economicamente organizadas de forma democrática, sem fins lucrativos.
Suas características fundamentais, que são alvo de cotejo com outros tipos de
entidades nos quadros ilustrativos de nosso trabalho são:
a. ser uma sociedade de pessoas;
b. ter como objetivo a prestação de serviços aos associados permitindo o
exercício de atividade econômica;
25
c. exigir um mínimo de 20 cooperados e, a partir daí, possibilitar um nº ilimitado
de cooperados;
d. utilizar nas assembleias o critério democrático de um associado = um voto e
basear o quorum no nº de associados;
e. limitar a cota-parte de cada sócio ao máximo de um salário mínimo;
f. proibir a cessão de cotas-parte a terceiros;
g. ser neutra do ponto de vista político e religioso;
h. não estar sujeita a falência.
A partir destes elementos, o aspecto mais relevante a comentar é o caráter sui
generis da cooperativa, face às classificações mais tradicionalmente dualistas das
entidades, em sociedades/associações, com/sem fins lucrativos, sociais/
econômicas. Com efeito, a cooperativa se apresenta do ponto de vista legal como
uma modalidade de sociedade simples (vide arts 1.093 a 1.096 do Código Civil)
tendo sua regulamentação complementada por legislação específica – Lei 5.764
de 16/12/1971, que define a Política Nacional do Cooperativismo, alterada pela Lei
6.981 de 30/03/82 – com características marcadamente econômicas mas com a
particularidade de não ter fins lucrativos, ou seja, não distribuir resultados
econômicos entre seus participantes.
Sobre o caráter não lucrativo das cooperativas, cabe citar o trabalho de Airton
Cardoso Cançado et alii intitulado “Sobras e Lucros – Diferenças Conceituais”
que mostra não haver incompatibilidade entre fins econômicos e não lucrativos.
Segundo os autores, a lógica das cooperativas não é a lógica das empresas
imersas nas leis de mercado. Prevalece outra lógica de racionalidade, com
valorização do indivíduo sobre o capital. Nas empresas o objetivo central é o lucro,
a propriedade da empresa, seu controle e a distribuição de seus resultados
proporcionalmente ao capital investido. Nas cooperativas, destacando-se as
populares, os cooperativados pagam uma Taxa de Administração para cobrir
despesas de manutenção, em valor decidido em Assembleia. O art. 4º, parágrafo
26
VII, da Lei 5.764 fala então em “retorno das sobras líquidas do exercício,
proporcionalmente às operações realizadas pelo associado”. As sobras são
recursos devolvidos por não terem sido utilizados pela sociedade, já descontados
os fundos legais indivisíveis, não representando acréscimo patrimonial para os
associados que as recebem.
As cooperativas podem ser de vários tipos: agropecuária, de consumo, de crédito,
educacional, especial, de trabalho, de prestação de serviços. Tomando como
exemplo a área dos resíduos sólidos, existem, segundo dados de 2006, 450
cooperativas formalizadas no Brasil, para um universo de 35.000 catadores.
Segundo o Instituto Polis, os atravessadores abocanham 75% do faturamento
gerado pela reciclagem, deixando os catadores com apenas 25%. A cooperativa
permite dispensar a figura do atravessador, pelo fato de possuir uma estrutura que
lhe permite negociação direta com o cliente final.
5.2. As Associações
O art. 53 do Código Civil define que “constituem-se as associações pela união de
pessoas que se organizam para fins não econômicos”. Desta forma, não podem
ser constituídas para realizar operações de mercado, ou seja, vender produtos e
prestar serviços de natureza econômica não pode ser o objetivo principal. Além de
não terem fins econômicos, também não podem ter finalidade lucrativa, o que
significa que não podem distribuir entre os associados o eventual lucro gerado.
Elementos comuns a todas as associações, além do conceito legal básico acima
indicado, são a constituição do patrimônio pela contribuição dos associados,
doações e subvenções, a possibilidade de alteração de seus fins pelos associados
e a livre deliberação nas Assembleias.
27
A identificação de tipos de associação está vinculada aos objetivos a serem
alcançados. As associações podem ser classificadas em três grupos, identificados
pelo SEBRAE (Série Empreendimentos Coletivos, 2009):
a. associações criadas para beneficiar diretamente os próprios associados
(recreativas ou literárias), também chamadas de egoísticas;
b. associações criadas para beneficiar diretamente outras pessoas que não os
associados (associações beneficentes), também chamadas altruísticas;
c. associações subordinadas a uma obra dirigida autonomamente por terceiras
pessoas.
Também o SEBRAE relaciona, no documento já citado, alguns exemplos típicos
de associações: filantrópicas, com caráter básico de assistência social; de pais e
mestres, voltadas para o apoio educacional; de defesa da vida, para atender
populações marginalizadas ou carentes; culturais, recreativas e desportivas,
voltadas para artes, cultura e esporte; de consumidores, para defesa dos
consumidores nas relações comerciais; de produtores, para defesa e
representação política das atividades produtivas.
O art. 54 do Código Civil indica os elementos que devem constar do estatuto de
uma associação, a saber:
a. denominação, fim e sede;
b. requisitos para admissão, demissão e exclusão;
c. deveres e direitos dos associados;
d. fontes de recursos;
e. constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos;
f. alteração de disposições estatutárias e dissolução;
g. gestão e aprovação de contas.
28
5.3. Associações ou Cooperativas?
Pelo fato de partilharem a inspiração no associativismo, é muito comum a
avaliação conjunta das características de uma e de outra forma jurídica, no
momento em que se deseja formalizar um empreendimento resultado do interesse
comum de um grupo de pessoas.
A partir de alguns quadros disponíveis que realizam o cotejo de elementos dos
dois tipos de entidades, em especial os produzidos em
www.sebraeminas.com.br/culturadacooperação/associações/05.htm e
www.cooperi.com.br/quadro.htm, apresentamos abaixo um quadro integrando os
principais elementos de comparação, grifando os aspectos que distinguem as
cooperativas:
CARACTERÍSTICAS ASSOCIAÇÕES COOPERATIVAS
DEFINIÇÃO LEGAL Soc. Civil s/ fins lucrativos Soc.Civil e Comercial s/ fins
lucrativos
FINALIDADE
Interesses dos associados e/ou
iniciativas de promoção, educação
e assistência. social.
Melhoria profissional e social dos
associados.
Atividades de consumo, produção,
prestação de serviços, crédito,
comercialização.
Formação e capacitação dos
integrantes
AMPARO LEGAL CF (Art. 5º) e Código Civil CF (Art. 5º), Cód.Civil e Lei
5.764/71
COMPONENTES Mínimo de 2 (duas) pessoas físicas Mínimo de 20 (vinte) pessoas
físicas.
LEGALIZAÇÃO
Ata de AssembleiaGeral/Estatuto.
Eleição de Diretoria e Cons. Fiscal.
Registros: Cartório, INSS e MT.
CNPJ – Receita Federal
Ata de Assembleia Geral e
Estatuto.
Eleição de Diretoria e Cons. Fiscal
Registros: Junta Comercial, INSS,
MT. CNPJ – Receita Federal.
Alvará
PATRIMÔNIO/
CAPITAL
Não possui capital social.
Patrimônio: taxas, doações, fundos
e reservas.
Pode ter capital social (Quotas
Parte)
Doações,
Empréstimos,Capitalização
REPRESENTAÇÃO
Pode representar associados e ser
representada por federaações e
confederações
Pode representar associados e ser
representada por federaações e
confederações
29
CARACTERÍSTICAS ASSOCIAÇÕES COOPERATIVAS
CRITÉRIOS
DELIBERATIVOS
Assembleia:uma pessoa = um voto
Decisões participativas
Assembleia:uma pessoa = um voto
Decisões participativas
OPERAÇÕES Financeiras e bancárias básicas Plena atividade comercial
RESPONSABILIDADES
Associados não são responsáveis
diretamente por obrigações
contraídas pela associação..
Associados são responsáveis no
limite de suas quotas-parte e nos
casos em que aceitam
responsabilidade ilimitada
REMUNERAÇÃO Dirigentes não são remunerados. Dirigentes podem receber pró-
labore.
CONTABILIDADE Escrituração Contábil Simplificada Escrituração Contábil Complexa
DESTINO
FINANCEIRO
Não há rateio de sobras.
Superávit é reaplicado nas
finalidades
Rateio de sobras entre os
associados, após atendimento a
fundos legais.
TRIBUTAÇÃO Declaração de Isenção de IR
Recolhe IR sobre operações com
terceiros. Paga taxas e impostos.
por operações comerciais.
DISSOLUÇÃO Definida em Assembleia Geral ou
por intervenção judicial (MP).
Definida em Assembleia Geral ou
intervenção judicial (insolvência).
5.4. As Fundações
As fundações são entidades caracterizadas pela organização de um patrimônio
que não tem proprietário, titular ou sócio. Trata-se de uma dotação patrimonial
com finalidade específica e sem fins lucrativos. Podem ser constituídas por
pessoas físicas ou empresas ou pelo poder público. No primeiro caso temos
fundações com personalidade jurídica de direito privado. No segundo temos as
fundações públicas.
As fundações privadas estão reguladas nos arts. 62 a 69 do Código Civil e na Lei
6.515/1973. Segundo o art. 62 do Código Civil, as fundações privadas podem ser
criadas através de escritura pública ou testamento e as suas finalidades definidas
pelos seus instituidores; devem se ater a objetivos religiosos, morais, culturais ou
de assistência. Seus órgãos dirigentes são o Conselho Curador, o Conselho
Administrativo ou Diretoria e um Conselho Fiscal, na conformidade dos estatutos.
30
São exemplos a Fundação Bradesco, dedicada a projetos sociais, e a Fundação
Telefônica, que apoia projetos na área de proteção dos direitos da criança e do
adolescente.
Um caso bem típico são as Fundações de Apoio, pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, instituída nos moldes do Código Civil e exercendo
atividades de interesse público, tais como colaborar e dar apoio a determinadas
instituições nos campos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento
institucional, científico e tecnológico. Estas Fundações mantêm convênios, ajustes
e contratos com as universidades ou faculdades, sem prejuízo das atividades ou
serviços que possam prestar a particulares. Elas devem ser registradas no
Ministério da Educação.
Apesar de poderem ser criadas por particulares, suas finalidades públicas
caracterizam interesse social, o que autoriza um rígido controle por parte do
Ministério Público. Neste sentido, o seu registro depende de autorização do MP,
que só é dispensada em caso de testamento. Outras atribuições do MP em
relação às fundações são destacadas por Grazioli e Rafael (2009) na sua
publicação sobre fundações privadas: aprovar ou rejeitar contas, fiscalizar o
funcionamento, examinar balanços, requisitar informações e também nomear
dirigentes quando a fundação tiver sido criada por testamento.
As fundações públicas, que se submetem integralmente ao regime do direito
público, são criadas por lei complementar que define sua área de atuação,
conforme determina o inciso XIX do artigo 37 da CF.
Arcênio Rodrigues, em sua reflexão jurídica sobre fundações públicas e privadas,
apresenta um interessante quadro comparativo entre as duas categorias de
fundações, que reproduzimos abaixo:
31
Fundação de Direito Público Fundação de Direito Privado
Instituída pelo Poder Público Instituída por Particular
Lei Específica de Criação Estatutos Sociais
Mantida pelo Poder Público Não é mantida pelo Poder Público
Patrimônio formado por bens públicos Patrimônio formado por dotações dos
instituidores
Bens e rendas são patrimônio público Bens e Direitos vinculados ao Código
Civil
Contratos estão sujeitos a licitações Não são alcançadas pelas licitações
Pessoal sujeito ao regime jurídico único
do Poder Público
Pessoal vinculado ao regime da CLT
5.5. Entidades com Qualificação Especial
As associações e fundações podem abrir novos espaços de atuação na sua
relação com as entidades governamentais através da obtenção de novas
qualificações concedidas por lei. Com efeito, foram criadas as titulações
“Organizações Sociais” e “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” a
que podem concorrer entidades que preencham os critérios definidos nas
respectivas leis.
Os novos espaços acima aludidos decorrem de possibilidades de prestação de
serviços em áreas em que a CF estabelece a obrigação de prestação pelo Estado,
mas permite que sejam também prestadas por particulares. São as áreas de
relevância pública que indicaremos mais adiante analisando as duas novas
categorias de entidades.
Como bem indica Fernanda Spenner (“Prestação de Serviços Públicos”) o modelo
de Estado Social foi sendo substituído nos anos 1980 pelo ideário neoliberal.
“É sob essa influência que surge, no Brasil, a proposta da reforma do Estado,
instaurada no cenário nacional mediante o Plano Diretor do Ministério da
32
Administração Federal e Reforma do Estado e também através de Emendas
Constitucionais. Tal plano, orienta a busca pela substituição da racionalidade
burocrática, pautada no controle de meios e na estrita legalidade, por um
modelo de gestão gerencial, baseado na flexibilização dos procedimentos
estatais, com o fim de atingir uma maior efetividade em sua atuação.”
Esta postura remete também a uma questão ideológica que paira
permanentemente sobre a prestação de serviços públicos por entidades do setor
privado. Aos argumentos “neoliberais” que defendem as vantagens de expertise,
flexibilidade e autonomia possibilitadas pela ação de entes privados na condução
destes serviços se contrapõem os da “esquerda estatal que preconizam a reforma
do aparelho estatal para que ele possa prestar os serviços com a necessária
eficiência ao invés de ser tachado para todo o sempre como ineficiente.
Vale ressaltar que uma das grandes inovações criadas por este novo esquema é a
vinculação do pagamento dos serviços prestados por estas entidades ao
cumprimento de metas claramente identificadas no pacto que firmam com as
autoridades públicas.
Estas novas qualificações têm relação com as concessões históricas de títulos de
utilidade pública e fins filantrópicos a entidades privadas que desenvolvem
atividades sociais de interesse público. A Lei 91, de 28/08/1935, exige para
obtenção da titulação de utilidade pública que a entidade candidata tenha
personalidade jurídica, esteja em efetivo funcionamento, sirva
desinteressadamente à coletividade e não remunere seus dirigentes.
Os pontos comuns entre estas duas novas titulações são os seguintes:
a. sobrequalificação jurídica
b. restrição à distribuição de lucros;
c. atuação nas áreas sociais;
33
d. publicidade e auditoria externas independentes;
e. instrumento específico de vínculo de parceria;
f. possibilidade de remuneração da direção executiva;
g. processo de desqualificação.
5.5.1. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
As Organizações Sociais são reguladas pela Lei 9.637/98. Elas foram criadas com
o caráter claramente substitutivo das entidades públicas que prestavam estes
serviços. Tanto é assim que a referida lei prevê mecanismos para a extinção
obrigatória do órgão público, com mecanismos de transferência de patrimônio,
cessão de pessoal etc. e fala em processo de absorção da entidade anterior pela
nova entidade.
Como esclarece Eurico Azevedo (“Organizações Sociais”), o Conselho de
Administração da entidade deverá exercer papel fundamental na sua
administração. Em sua composição, os representantes da comunidade e do Poder
Público devem constituir maioria absoluta, controlando os atos da diretoria
executiva, cujos membros serão pelo Conselho designados e dispensados. De
certa forma, o Poder Público se assenhora do controle da entidade privada – com
a colaboração da comunidade – para que ela possa vir a exercer as atividades
sociais desejadas utilizando-se de recursos oficiais. Aliás, segundo o Plano Diretor
da Reforma do Aparelho do Estado, publicação do Ministério de Administração e
Reforma do Estado, um dos objetivos desse novo tipo de parceria é precisamente
reforçar o controle social direto desses serviços, através dos seus conselhos de
administração”.
O art. 1º da Lei 9.637/98 estabelece as áreas de atuação possíveis para as
organizações sociais. É uma listagem exaustiva e não apenas exemplificativa e
34
abrange ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Os requisitos para habilitação de uma entidade como Organização Social estão
definidos no art. 2º da referida lei e abrange questões de fundo (finalidade não
lucrativa e natureza social) e questões formais relativas aos órgãos de direção e
compromissos de natureza burocrática (legalização de estatutos e apresentação
de relatórios financeiros.
No nível federal, as qualificações são concedidas pelo Ministro da Área e pelo
Ministro da Administração. Nos níveis estadual e municipal, por autoridades
equivalentes, na conformidade das legislações específicas. A qualificação se dá
por ato discricionário, ou seja, sem as amarras de um ato vinculado, mas
necessariamente justificado, o que não ocorreria se fosse um ato arbitrário.
Como prestam serviços de relevância pública e recebem recursos públicos, as
Organizações Sociais devem atender aos princípios de universalização,
modicidade de tarifas e continuidade de prestação.
Diante da possibilidade de receberem recursos financeiros do Poder Público, a lei
exige que este exerça fiscalização das atividades e proceda ao exame da
prestação de contas da entidade. Qualquer irregularidade será imediatamente
comunicada ao Tribunal de Contas.
As Organizações Sociais poderão sofrer desqualificação de seu título quando
forem descumpridas as disposições fixadas no “Contrato de Gestão”. Neste caso,
os dirigentes são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao Poder
Público, impondo-se, ainda, a reversão dos bens utilizados sob permissão, e a
devolução dos recursos alocados à entidade.
35
Estima-se atualmente em 300 o número de organizações sociais existentes no
Brasil. O instrumento que celebra a cooperação entre o Poder Público e as
Organizações Sociais é o Contrato de Gestão, que será abordado mais adiante
neste trabalho.
5.5.2. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
O segundo tipo de entidade sem fins lucrativos com acesso a espaços especiais
de colaboração com o governo é a OSCIP, criada pela Lei 9.790 de 23 de março
de 1999 e regulamentada pelo Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999, também no
esteio do Plano de Reforma do Estado de 1995.
A citada lei estabelece, em seu art. 1º, que “podem se qualificar como OSCIPs as
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos
objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta
lei”. Tais requisitos estão enumerados nos arts. 2º, 3º e 4º.
É curioso observar que embora a lei que rege as organizações sociais também
estabeleça requisitos para a obtenção da citada qualificação, estes se
caracterizam como princípios ou cuidados legais ou administrativos que a OS
deve ter para o cumprimento de um determinado tipo de perfil e papel. No caso
das OSCIPs, houve por bem o legislador vedar, no art. 2º, o acesso de uma série
de entidades de cunho econômico e/ou social a esta qualificação, vislumbrando
incompatibilidades entre os propósitos ou características destas entidades e os
objetivos visados com a nova titulação. Desta forma, não podem ser OSCIPs:
sociedades comerciais; sindicatos, associações de classe ou de representação
profissional; instituições religiosas; organizações partidárias e assemelhadas;
entidades de benefício mútuo; entidades que comercializam planos de saúde e
assemelhados; instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas
mantenedoras; escolas privadas não gratuitas; organizações sociais (OSs);
cooperativas, fundações públicas; entidades criadas por órgãos públicos e
organizações creditícias.
36
Quanto aos objetivos a que as entidades candidatas a OSCIPs devem se dedicar,
observamos que o leque de possibilidades aberto para as OSCIPs no art. 3º é
bem mais extenso e abrangente que o das OSs. As OSCIPs podem atuar na
promoção de: assistência social; da cultura e da defesa e conservação do
patrimônio histórico e artístico; da educação gratuita; da saúde gratuita; da
segurança alimentar e nutricional; da defesa, preservação e conservação do meio
ambiente e do desenvolvimento sustentável; do voluntariado; do desenvolvimento
econômico e social e do combate à pobreza; da experimentação de novos
modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito; da promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de caráter suplementar; da ética, da paz, da
cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; de
estudos e pesquisa, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos relativos ás
áreas de trabalho aqui citadas.
A exemplo do que ocorre com as OSs, no art. 4º estão relacionados cuidados
legais e administrativos que devem orientar a atuação das OSCIPs, tais como
observância de princípios da administração pública, normas para prestação de
contas, constituição de conselho fiscal e remuneração de dirigentes.
A qualificação de OSCIP é concedida pelo Ministério da Justiça, que só poderá
deixar de fazê-lo se forem descumpridos preceitos dos arts 2º, 3º e 4º já aqui
abordados. Não poderá a OSCIP manter simultaneamente outras qualificações
outorgadas por outros diplomas legais, como é o caso de entidade de utilidade
pública.
Como relatam Fátima Araújo e Maria do Carmo Cruz (“Novos Arranjos
Organizacionais para Prestação de Serviços Públicos”), a instituição que se
qualifica como OSCIP pode ter alguns benefícios repassados pelo Poder Público,
37
tais como: firmar termo de parceria e receber recursos orçamentários e bens
públicos para desenvolvimento de atividades; remunerar dirigentes; obter dedução
de Imposto de Renda e receber bens móveis da União considerados
antieconômicos ou irrecuperáveis.
Laura Soares e Iloneis Risalino, em seu interessante estudo sobre “Resultados
Práticos obtidos com a criação das OSCIPs”, apresentam alguns dados que
gostaríamos de repassar. Até 2002, 647 entidades haviam pleiteado a qualificação
e apenas 217 (cerca de 1/3) conseguiram obtê-la. Com as qualificações obtidas
nos anos seguintes chegamos hoje a cerca de 4.500 OSCIPs, o que ainda é
pouco se considerarmos que o IBGE contabilizava, também em 2002, 275.000
entidades sem fins lucrativos.
6. ALIANÇAS PÚBLICO-PRIVADAS
A busca constante pela ampliação dos espaços para a adequada prestação de
serviços, alicerçada no espírito da descentralização e do compartilhamento,
demandou o trespasse da esfera pública para fora de suas fronteiras, acolhendo a
colaboração da iniciativa privada com fins lucrativos (2º setor) ou sem fins
lucrativos (3º setor), produzindo trabalhos cooperativos de impacto nos diferentes
aspectos ligados ao desenvolvimento da prestação de serviços públicos.
O conceito-chave é a concepção ampla de alianças público-privadas que abarca
colaborações em diferentes escalas e sinalizam uma busca de expertise e eficácia
na condução dessa prestação de serviços.
Os mecanismos de colaboração entre o setor público e o setor privado, com suas
diferenças e similitudes, estão grupados nos quadros do anexo 1, permitindo uma
melhor visualização do pretendido cotejo.
38
Basicamente, temos dois grupos de mecanismos: os que formalizam a
cooperação entre o 1º e o 2º setor e os que sacramentam a colaboração entre o 1º
e o 3º setor.
6.1. Alianças entre o 1º e o 2º Setor
Neste espaço, o ponto em comum entre os mecanismos de alianças é a existência
de interesses contrapostos entre as partes e que são objeto de composição
através do instrumento contratual. Outros aspectos de convergência são o fato da
remuneração integrar o patrimônio do contratado a partir do momento em que os
pagamentos são efetuados pelo contratante e a possibilidade de cobrança de taxa
de administração pelo contratado.
Dois outros aspectos que são típicos da relação contratual privada mas que
podem ou não compor a avença entre o setor público e o setor privado são a
denúncia mediante pactuação das partes e a vinculação da remuneração apenas
ao resultado final. Em função da supremacia do poder público nos contratos
administrativos e da consequente possibilidade de inclusão de cláusulas
exorbitantes estes elementos podem não vir a ser considerados em certos
contextos contratuais, embora exista uma tendência crescente de fortalecimento
da pactuação nas alianças público-privadas, especialmente naquelas de grande
impacto econômico e social.
Nesta categoria de alianças foram arrolados seis mecanismos: autorização,
permissão, concessão comum, concessão patrocinada, concessão administrativa
e contrato administrativo. Vamos examinar, em seguida, aspectos relevantes em
relação a cada um deles.
39
6.1.1. AUTORIZAÇÃO
Como bem assinala Nara Levy (“Aspectos principais das formas de delegação dos
serviços público”, 2005), existem três acepções do instituto da autorização como
veículo para a interação entre setor público e setor privado na prestação de
serviços públicos identificados por Maria Sylvia di Prieto
Num primeiro sentido, autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual a
Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a
prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata-
se de autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia. Através
deste mecanismo legal, a administração pública, mediante requerimento do
interessado remove obstáculos para possibilitar ao particular realizar algo que de
outra forma não poderia acontecer. Trata-se de ato unilateral do poder público,
discricionário e precário, podendo ser afastado a qualquer momento. Exemplos
típicos são o porte de arma e a banca de jornal.
O segundo sentido atribuído ao instituto da autorização é o “ato administrativo
unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso
privativo de bem público, a título precário”. É a autorização de uso. Também,
neste caso, está mantido o caráter de ato unilateral e precário.
O terceiro sentido, que nos interessa mais de perto, é o da autorização como “ato
administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao
particular a exploração de serviço público, a título precário”. Com efeito, no art. 21
da CF está prescrito que compete à União explorar mediante autorização,
permissão ou concessão uma série de serviços ligados à área de infraestrutura. O
desdobramento desta competência, em outros artigos constitucionais e legislação
infraconstitucional, não volta a situar os três mecanismos, se detendo apenas nas
permissões e concessões. Este fato estabelece uma gradação entre os três
institutos, reservando à autorização o espaço de atendimento ao interesse
exclusivo do particular.
40
Como a CF cita a autorização no art. 21 mas exclui esta forma de delegação do
art 175 –“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos” – podemos concordar com a interpretação de Bernardo Padilha
(“Concessões, Permissões e Autorizações”) de que o serviço público não pode ser
transferido ao particular mediante autorização e que as atividades listadas no
inciso XII do artigo 21, quando prestadas sob o regime de autorização, não
caracterizam serviços públicos mas sim atividades privadas de interesse público.
Por outro lado, ainda como comenta Padilha, muitas destas atividades implicam
investimentos expressivos incompatíveis com características de discricionariedade
e precariedade. Daí ter sido criada a figura excepcional da Autorização Vinculada.
Mesmo neste caso, a autorização continua sendo um instrumento muito mais
flexível, apropriado às atividades de menor porte que não sejam submetidas a um
controle tão intenso por parte do Estado.
Hely Lopes Meirelles (1991) entende que os serviços autorizados atendem a
interesses coletivos instáveis ou emergência transitória, sendo, portanto, sujeitos a
modificações e supressões e constituindo-se numa relação de direito privado.
Maria Sylvia di Prieto (“Direito Administrativo”, 2005), entretanto, já admitiu rever
sua posição mais tradicional, aceitando que, mesmo quando a execução se dá no
próprio benefício do autorizatário, não deixa de estar presente o interesse público.
A Lei 9.074/1995 trouxe para o setor elétrico a possibilidade de utilização da
autorização para a atividade de geração de energia pelo produtor independente.
Daí entender Eduardo Barreto (REDAE nº 6/2006) que o instituto se aplica nos
casos de fornecimento de energia a áreas isoladas como as da Amazônia, onde
não existem condições de competição e de rentabilidade para os grandes
investimentos previstos nos contratos de concessão e são vitais as necessidades
de flexibilização no atendimento destes serviços.
41
6.1.2. PERMISSÃO
O instituto da permissão, como já indicado anteriormente, está amparado pelos
arts. 21, 175 e 223 da CF e pelas Leis 8.987 e 9.074/95 como mecanismo de
delegação para o setor privado de ações na área de infraestrutura e de prestação
de serviços públicos.
O art. 2º, item IV da Lei 8.987 conceitua a permissão como delegação, a título
precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder
concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu
desempenho, por sua conta e risco.
A partir desta definição observamos que a permissão, na realidade, se coloca num
patamar intermediário entre a autorização e a concessão, mesclando elementos
que são característicos de cada um destes dois outros institutos. Assim como a
autorização, a permissão é precária e pode ser concedida a pessoa física. Assim
como a concessão, a permissão pressupõe licitação e o estabelecimento de uma
relação contratual com o permissionário.
O primeiro aspecto que julgamos relevante abordar é a caracterização da
precariedade da permissão. Como alerta Maria Sylvia di Prieto, a precariedade
tem que ser considerada de duas formas: a primeira delas é função da
possibilidade de rescisão unilateral, que atinge tanto a permissão quanto a
concessão. A segunda é função da inexistência de obrigatoriedade de fixação de
prazo na outorga da permissão, o que afasta o direito do permissionário de opor-
se à revogação e de pleitear qualquer tipo de compensação pecuniária.
Entretanto, já se admitem permissões vinculadas ou condicionadas, assim
chamadas por conterem prazo de duração e torna-se quase impossível conceber
uma permissão sem prazo tendo em vista as exigências para a sua concretização
estabelecidas na Lei 8.666 que regula as licitações.
42
Outro aspecto relevante para o exame da permissão é a natureza jurídica da
permissão. O entendimento doutrinário tradicional é o de que permissão é ato
unilateral e precário. O § 1º, inciso I do art. 175 da CF fala em contrato de
permissão. O art. 40 da Lei 8.987 estabeleceu que “a permissão de serviço público
será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.”
Este artigo, com o uso inadequado do termo contrato de adesão só veio colocar
mais lenha na enorme fogueira que aquece as discussões doutrinárias. Juristas
como Diogo de Figueiredo Moreira Neto, José dos Santos Carvalho Filho e Marçal
Justen Filho mostram-se inconformados com a referida inadequação, deixando
claro o caráter inconstitucional do dispositivo e a falta de fundamento jurídico para
que se reconheça o contrato de adesão, típico do direito comercial, no âmbito do
relacionamento entre o Estado e o permissionário.
Merece também destaque a questão licitatória envolvendo os contratos de
permissão. O art. 2º da Lei 8.987 estabeleceu modalidade licitatória apenas para
as concessões (concorrência pública), deixando em aberto a questão no que toca
às permissões. Segundo Noemia Matayoshi (2004), este fato não é suficiente para
uma diferenciação entre as concessões e as permissões de serviços públicos,
pois se trata apenas de modalidade de licitação, que, no caso das permissões,
poderão ser outras, conforme o valor do investimento envolvido.
Na prática, a permissão tende a se aproximar cada vez mais do instituto da
concessão, mercê da prevalência dos aspectos ligados à natureza contratual do
vínculo que se cria entre o poder concedente e o permissionário. É esta também a
conclusão de Matayoshi em sua monografia, após cotejar natureza jurídica, objeto,
sujeitos, vínculo, forma e o esquema de remuneração previstos na legislação
relativa aos dois institutos.
43
O contrato de permissão firmado pela ANEEL com a COPREL, constante do
Anexo 2 é um exemplo da amplitude com que a área de energia elétrica tem
usado este instituto, tendo me vista que o prazo do contrato é de 30 (trinta) anos.
6.1.3 CONCESSÃO COMUM
O mecanismo que abordaremos a seguir é o da concessão, afirmado nos arts. 21
e 175 da CF e disciplinado pelas Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, e
subsidiariamente pela Lei 8.666/1993. O instituto da concessão, na forma em que
é tradicionalmente conhecido, passou a ser denominado de concessão comum a
partir da entrada em vigor da Lei 11.079/2004, que criou as novas figuras da
concessão patrocinada e da concessão administrativa. Para diferenciar a antiga
concessão das duas novas modalidades, a Lei 11.079 estabelece em seu art.2º §
3º: “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a
concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987,
quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro
privado.
A legislação que regula a concessão comum foi criada num contexto em que o
Estado Brasileiro pretendia evitar o déficit de infraestrutura que aumentava o
déficit público. Faltavam recursos para o investimento e o estado não tinha mais
como alocar as necessárias verbas orçamentárias. Arnold Wald (2004) indica que
o Programa Nacional de Desestatização, implementado em 1990 abriu espaços
para diferentes formas de privatização, abrangendo: mudança de controle das
empresas, transferindo-o para entidades privadas; delegação do serviço público a
entidades privadas mediante concessão e permissão e manutenção do controle
público da empresa com privatização de sua administração e operação, mediante
contrato de gestão ou outras formas.
Os contratos de concessão são definidos como contratos através dos quais o
Poder Público delega, mediante concorrência pública e por prazo determinado,
por conta e risco da concessionária, a execução de serviço ou obra pública
44
remunerada. O pressuposto para a delegação de atividades é o de que a iniciativa
privada tem mais recursos e é mais eficiente na sua operacionalização.
Os contratos de concessão devem ter como objetivo serviços e obras públicas de
telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial,
infraestrutura aeroportuária, transporte ferroviário, rodoviário e aquaviário, portos
marítimos, fluviais e lacustres, infraestrutura em geral. Os serviços em tela devem
ser divisíveis e mensuráveis, possibilitando a cobrança de taxas ou tarifas.
Os serviços objeto da concessão devem ser fiscalizados pelo Poder Concedente e
pelos usuários e devem obedecer aos princípios de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, modernidade técnica, generalidade, cortesia e modicidade
de tarifas. Não pode ser esquecida a importância do compromisso com a
universalização dos serviços a serem prestados, aspecto essencial de afirmação
do interesse público.
A remuneração do concessionário está a cargo dos usuários do serviço, sendo o
subsídio estatal elemento absolutamente excepcional. Desta forma, como bem
frisa Filipe Silva Pinto (2008), “tais concessões destinam-se a prestações de
serviços e execução de obras públicas que envolvam grandes quantias de
recursos financeiros, e, ao mesmo tempo, que proporcionem, pela própria
exploração do serviço ou de atividades afins, o retorno do investimento e o lucro
almejado pela iniciativa privada”.
São obrigatórias a fixação de prazo e a observância da concorrência pública com
rígida observância da Lei 8.666. Os editais devem ser bastante detalhados,
contendo as condições de prestação dos serviços.
A constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) não é obrigatória
na concessão comum, mas a participação de consórcios nas licitações pressupõe
a indicação da empresa responsável, a apresentação da documentação exigida no
Edital , a obrigação do consórcio vencedor com sua constituição e registro antes
da assinatura do contrato e a indicação de que a empresa líder que será
45
responsável pelo cumprimento do contrato, com responsabilidade solidária de
outras empresas.
Um aspecto importante do contrato de concessão é a manutenção do seu
equilíbrio financeiro, que significa a manutenção das condições originais ao longo
da vigência do contrato. Desta forma, qualquer alteração de encargos do
concessionário demandada pelo poder concedente deve acarretar uma
recomposição tarifária.
6.1.4 CONCESSÃO PATROCINADA E CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
A Lei 11.079/2004 criou duas novas modalidades de concessão de serviços
públicos: a concessão patrocinada e a concessão administrativa e definiu-as como
os dois únicos mecanismos a que se aplica a expressão parceria público-privada
(PPP), prevendo a aplicação das Leis 8.987/1995 e 8.666/1993 em caráter
subsidiário.
Inspirada pelo PFI (Project Finance Investment) adotado pelo governo inglês para
incentivar a participação dos recursos privados nos investimentos do setor público,
a nova legislação buscou criar novos mecanismos que permitissem ao Poder
Público “driblar” suas óbvias limitações para fazer face às demandas por
investimentos em infraestrutura e ao mesmo tempo se valer da reconhecida
expertise do setor privado em ações desta envergadura. Outro alvo da referida
legislação foi o estabelecimento de critérios que mantivessem os investimentos
atraentes para o setor privado, mesmo com a constatação de que as tarifas a
serem cobradas dos usuários não compensariam os pesados desembolsos iniciais
atribuídos à iniciativa privada. Esta combinação de elementos deu efetivamente à
Lei 11.079 o caráter de regulamento de cooperação e compartilhamento de
direitos e deveres entre os dois parceiros.
46
Embora os artigos da Lei 11.079 se apliquem às duas modalidades de concessão,
existe uma diferenciação básica entre elas. A concessão patrocinada prevê a
remuneração do parceiro privado através do pagamento de tarifas pelos usuários
complementada por uma contraprestação pecuniária do Poder Público. É o caso,
por exemplo, da construção e exploração de rodovias. A concessão administrativa
prevê que toda a remuneração do parceiro privado seja coberta pelo Poder
Público, uma vez que este é o usuário direto dos serviços a serem prestados. É o
caso, por exemplo, da construção, reforma e manutenção de prédios públicos tais
como presídios. Vale notar que as contraprestações do setor público serão
obrigatoriamente precedidas da disponibilização do serviço objeto do contrato.
Mediante prévia estipulação contratual, a administração pública pode ajustar a
liberação dos recursos à entrega de parcelas desfrutáveis. Uma outra saudável
inovação trazida pelos contratos de PPP é a vinculação dos pagamentos ao
cumprimento de metas de desempenho.
A confissão de que os novos mecanismos se dirigem a projetos de grande escala
está nas delimitações de prazo, valor e natureza dos contratos que esta legislação
veio disciplinar. Com efeito, o art 4º da Lei 11.079 determina que os contratos de
parceria público-privada tenham duração mínima de 5(cinco) anos e máxima de
35(trinta e cinco) anos, envolvam um investimento mínimo de R$20.000.000,00 e
não tenham como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e
instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Outra preocupação do legislador foi a de que estas parcerias não se tornassem
panaceia nem levassem a um descontrole das contas públicas nos diferentes
níveis da Federação. Assim, o art. 28 da referida legislação determina que a União
não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos estados,
Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado
derivadas do conjunto de parcerias contratadas, tiver excedido, no ano anterior,
1% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos
contratos vigentes nos 10 anos subsequentes excederem 1% da recente corrente
líquida projetada para os respectivos exercícios. Pelo § 1º do mesmo artigo o
47
Senado Federal e a Secretaria do Tesouro Nacional devem ser previamente
informados do atendimento desta regra antes que seja realizada a contratação da
parceria por Estados ou Municípios. Vale lembrar que este percentual de 1% vem
de ser ampliado para 3%.
Diferentemente da concessão comum que admite a indicação de uma empresa
líder de consórcio para operar o contrato, a concessão patrocinada e a concessão
administrativa exigem que à frente do contrato esteja uma nova entidade distinta
das empresas que participaram do consórcio que venceu a licitação, evitando a
contaminação com os outros negócios destas empresas. É a figura da Sociedade
de Propósito Específico (SPE), já abordada anteriormente neste trabalho, que
deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e
demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Para evitar que
esta SPE se transforme em sociedade de economia mista e tenha que integrar a
estrutura do setor público, o §4º do art. 9º veda à administração pública ser titular
da maioria de seu capital votante.
Também diferentemente da concessão comum, onde os riscos do
empreendimento são totalmente assumidos pelo concessionário, na concessão
patrocinada e na concessão administrativa existe o compartilhamento de riscos e
deveres entre o poder concedente e concessionário. O art. 5º da Lei 11.079 indica
que devem constar do contrato de concessão as penalidades aplicáveis à
Administração Pública e ao parceiro privado caso incorram em inadimplemento
contratual (inciso II) e determina a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária. Caso fortuito (ação da natureza) e força maior (ação humana) são
eventos imprevisíveis e inevitáveis, fato de príncipe é a ocorrência de alguma
determinação do Estado que afeta indiretamente o contrato e álea econômica
extraordinária são causas estranhas à vontade das partes que afetam o equilíbrio
econômico do contrato.
48
A Lei 11.079 prevê ainda no art. 8º, 5 (cinco) mecanismos de garantia pelo Poder
Público das obrigações pecuniárias estabelecidas no contrato, a saber: vinculação
de receitas; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras não controladas
pelo Poder Público e garantia prestada por organismos internacionais ou
instituições financeiras também não vinculadas ao Poder Público. Estas garantias
serão acionadas caso o Poder Público incorra em inadimplemento nos termos
estabelecidos no contrato e demandados pelo Inciso VI do artº 5º.
Outros aspectos relevantes para estes dois novos modelos de concessão são: a
concorrência pública com base em propostas escritas em envelopes lacrados ou
propostas escritas seguidas de lances em viva voz; a possibilidade da inversão
das fases de habilitação e julgamento e a possibilidade de utilização da arbitragem
na solução de conflitos decorrentes destes contratos de concessão.
6.1.5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Uma abrangente categorização é a que divide os contratos administrativos em
contratos típicos e contratos atípicos, definindo aqueles como vinculados ao
atendimento das necessidades do Estado na conformidade da lei de licitações e
estes últimos como contratos em que o poder público aparece como contratado de
particular ou de outro órgão público.
Além dos contratos de concessão de serviços públicos, que já abordamos,
alinham-se também na categoria dos contratos administrativos típicos o contrato
administrativo de prestação de serviços, o contrato administrativo de obras, o
contrato administrativo de fornecimento de bens, contratos de concessão de uso
de bens e os contratos de comodato.
Excluídos os contratos de concessão de serviços públicos, cujas características de
valor e prazo encerram um forte e expressivo vínculo de cooperação entre o setor
49
público e o setor privado e que foram alvo de abordagem em separado no
presente trabalho, os demais contratos administrativos inserem-se num espaço de
colaboração eventual, de menor duração, de atendimento interno à administração
pública impulsionados pela conveniência da administração em terceirizar suas
atividades meio.
Estas características de atendimento interno à administração destes contratos
administrativos, não configuram, em princípio, alianças público-privadas no sentido
mais denso aqui pretendido, mas julgamos conveniente considerá-los pois podem
dar margem a eventuais cooperações de impacto, beneficiando programas ou
organizações de relevância social, como associações ou cooperativas.
Os contratos administrativos em tela, que podem ser celebrados com pessoa
física ou jurídica, seguem rigidamente os critérios e procedimentos da Lei
8.666/93.
Estes contratos preveem a licitação como regra, estando definidos nos arts. 24 e
25 da referida lei os casos em que pode ocorrer a dispensa de licitação. São
contratos intuitus personae, ou seja, devem ser executados pelo celebrante, que
não pode subcontratar.
Os contratos administrativos devem ser formalizados por escrito, utilizando-se o
termo de contrato no caso de licitações feitas através de tomada de preços,
concorrência e pregão, dispensa de licitação e contratações com obrigações
futuras. Em outros casos podem ser utilizados instrumentos tais como carta-
contrato, nota de empenho de despesa ou ordem de execução de serviço.
A vigência dos contratos é correspondente à dos créditos orçamentários sendo,
portanto, em princípio, de um ano, mas é possível prorrogá-los por até cinco anos,
ou, excepcionalmente, por até seis anos, em caso de produtos contemplados no
plano plurianual ou na prestação de serviços de natureza continuada.
50
Como afirma Lauro Coimbra (2009), a possibilidade de alteração unilateral do
contrato pela Administração somente abrange as cláusulas que dispõem sobre o
objeto do contrato e sua execução, não podendo atingir o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. A rescisão unilateral autoriza a administração, a seu
critério, a assumir imediatamente o objeto do contrato administrativo, a execução
da garantia contratual para seu ressarcimento e pagamento automático dos
valores das multas e indenizações a ela devidos, além da retenção dos créditos
decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
As modificações nos contratos administrativos devem ser feitas nos casos
permitidos em lei e através de termo de aditamento. Estão neste caso, por
exemplo, os acréscimos ou supressões de objeto, as prorrogações e as
repactuações.
A administração pública tem o poder discricionário de exigir do contratado
prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, garantias
estas que podem ser dadas através de caução em dinheiro ou em títulos da dívida
pública, em seguro garantia ou fiança bancária.
A inexecução culposa (excluídas as sem culpa e as decorrentes da teoria da
imprevisão) possibilita a rescisão unilateral e a declaração de inidoneidade do
contratado. Os contratos administrativos são extintos por conclusão do objeto,
término do prazo, desaparecimento do contrato do particular, desaparecimento do
objeto, ato unilateral da administração pública, amigável ou consensual, decisão
judicial ou anulação.
6.2. Alianças entre o 1º e o 3º Setor
Diferentemente dos contratos, que exigem composição de interesses distintos,
neste espaço de alianças entre o setor público e o setor privado o que está em
51
destaque é a convergência e sinergia de interesses entre as partes. É um espaço
de acordo que apresenta como principais características a manutenção da
propriedade dos recursos pelo setor público mesmo após sua transferência para a
entidade do terceiro setor, a vinculação da transferência destes recursos ao
cumprimento de etapas e metas, o não cabimento de cobrança de taxas de
remuneração e a possibilidade de denúncia unilateral a qualquer momento pelo
setor público.
Como frisa Paulo Modesto (2006), estamos no espaço da colaboração ou parceria
social onde prevalecem características tais como a autonomia das partes, a
voluntaridade da adesão ao ajuste, a complementaridade dos encargos, a
atenuação ou eliminação no emprego de prerrogativas exorbitantes por parte da
administração, a flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores do ajuste de
interesse, o foco em atividades de relevância pública e de interesse social e
comum dos partícipes.
São três os mecanismos para a celebração de alianças público-privadas entre o 1º
e o 3º setor: convênios, contratos de gestão e termos de parceria, os quais serão
examinados a seguir.
6.2.1. CONVÊNIOS
O espaço dos convênios é povoado por duas figuras que apresentam similitudes
mas que não podem ser confundidas: os convênios de cooperação e os convênios
“tout court”. Os convênios de cooperação já foram abordados no presente trabalho
e estão adstritos a cooperações público-públicas entre entes federados (art. 241
da CF, Lei 11.107/2005 e Decreto 6.017/2007). Os convênios, foco do artigo 116
da Lei 8.666/93 e do Decreto 6.170/2007, abrangem também as cooperações com
o 3º setor, sendo, portanto, o alvo da abordagem que se segue.
52
O convênio é o mais tradicional dos mecanismos para fomentar a cooperação
público-pública e público-privada. Este acordo administrativo organizatório ou
colaborativo, como conceitua Marçal Justen Filho (2008), serve especialmente de
instrumento prático para a transferência ou repasse de recursos dentro da
administração pública e para aliados privados que atuam como verdadeiras
extensões do poder público em função das afinidades de objetivos. Como ainda
lembra Justen, o Decreto-lei 200/67 já estabelecia que os convênios eram os
instrumentos para efetivar a descentralização das atividades da Administração
Federal para as unidades federadas.
Como assinala Dinorá Grotti (2004), no contrato existem partes: uma que pretende
o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.); outra que visa à contraprestação
correspondente (a remuneração ou outra vantagem); no convênio tem-se
partícipes (convenentes não vinculados contratualmente) com as mesmas
pretensões, ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de
cada partícipe. Lembra ainda a jurista que:
"no contrato, o valor a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da
entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que
será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado
valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um
particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse
valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para
os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a
prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao
Tribunal de Contas".
O artigo 116 da Lei 8.666 determina que “aplicam-se as disposições desta Lei, no
que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres
celebrados por órgãos e entidades da Administração”. Sendo a Lei 8.666 uma
legislação bastante extensa no disciplinamento de licitações e contratos da
53
administração pública, o dispositivo em tela parece buscar dois objetivos. O
primeiro seria tornar dispensável um novo diploma legal para abordar os mesmos
procedimentos de licitação e o segundo seria o de marcar as diferenciações nos
procedimentos entre os convênios e os contratos da administração pública, na
medida em que as disposições da Lei 8.666 se aplicam aos convênios “no que
couber” (o grifo é nosso).
Em socorro a um melhor disciplinamento dos convênios acorreu o Decreto
6.170/2007, que “dispõe sobre normas relativas às transferências de recursos da
União mediante convênios e contratos de repasse....”. Vejamos, em seguida, os
principais aspectos deste regulamento.
O decreto em tela define convênio como:
“acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência
de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e
da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou
entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado,
órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal,
direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a
execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto,
atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em
regime de mútua cooperação”.
A referida lei conceitua o Contrato de Repasse como o “instrumento administrativo
por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por
intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como
mandatário da União”. O Termo de Cooperação é definido como “instrumento por
meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração
pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal
dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza”.
54
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  • 1. 1 ALIANÇAS PÚBLICO-PÚBLICAS E PÚBLICO-PRIVADAS ATORES E MECANISMOS Novembro 2011
  • 2. 2 ALIANÇAS PÚBLICO-PÚBLICAS E PÚBLICO-PRIVADAS ATORES E MECANISMOS Gil Soares Junior Novembro 2011
  • 3. ÍNDICE ÍNDICE .................................................................................................................... 3 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................... 4 2. SETORES DA VIDA ECONÔMICA E SOCIAL ................................................... 6 3. O SETOR PÚBLICO (1º SETOR)........................................................................ 7 3.1. O Sistema Federativo – A Administração Direta........................................... 8 3.2. O Sistema Federativo – A Administração Indireta ........................................ 9 3.3. O Sistema Federativo – Os Contratos de Gestão....................................... 10 3.4. As Alianças Público-Públicas...................................................................... 12 3.4.1. Os Consórcios Públicos ....................................................................... 13 3.4.2. Convênios de Cooperação e Contratos de Programa.......................... 15 3.4.3. Convênios ............................................................................................ 17 4. ATORES PRIVADOS COM FINS LUCRATIVOS (2º SETOR).......................... 18 4.1. Sociedades Empresárias............................................................................ 19 4.2. Sociedades Simples ................................................................................... 20 4.3. Sociedade de Propósito Específico (SPE).................................................. 22 5. ATORES PRIVADOS SEM FINS LUCRATIVOS (3º SETOR) .......................... 24 5.1. As Cooperativas ......................................................................................... 25 5.2. As Associações .......................................................................................... 27 5.3. Associações ou Cooperativas?................................................................... 29 5.4. As Fundações............................................................................................. 30 5.5. Entidades com Qualificação Especial......................................................... 32 5.5.1. Organizações Sociais........................................................................... 34 5.5.2. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) .......... 36 6. ALIANÇAS PÚBLICO-PRIVADAS..................................................................... 38 6.1. Alianças entre o 1º e o 2º Setor.................................................................. 39 6.1.1. Autorização .......................................................................................... 40 6.1.2. Permissão ............................................................................................ 42 6.1.3 Concessão Comum............................................................................... 44 6.1.4 Concessão Patrocinada e Concessão Administrativa........................... 46 6.1.5. Contratos Administrativos .................................................................... 49 6.2. Alianças entre o 1º e o 3º Setor.................................................................. 51 6.2.1. Convênios ............................................................................................ 52 6.2.2. Contratos de Gestão ............................................................................ 57 6.2.3. Termos de Parceria.............................................................................. 59 7. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. 61 Anexos .................................................................................................................. 64 3
  • 4. 1. INTRODUÇÃO O presente estudo consolida uma pesquisa de caráter jurídico e administrativo sobre os meios formais de cooperação entre as entidades do setor público e entre estas e as do setor privado. No contexto do Programa BID/IBAM de Micro Alianças Público-Privadas (APPs), o estudo em tela serve de pano de fundo e referência geral para os aspectos formais da implementação destas Micro Alianças nos Municípios que estão participando do Programa. No desenvolvimento da pesquisa procuramos seguir um fio lógico baseado nos sucessivos movimentos de expansão da estrutura e dos procedimentos do setor público que estão voltados para a prestação de serviços, vendo como motores desta expansão a necessidade de descentralização e de cooperação dentro e fora de suas fronteiras. Dentro deste espírito, abordamos, em primeiro lugar, o espaço intrafronteiras da administração pública, o chamado 1º (primeiro) setor, pontuando aspectos relevantes do sistema federativo, da administração direta, da agregação de uma administração indireta, dos contratos de gestão entre entes públicos e dos sistemas cooperativos entre entes federados criados pelos consórcios públicos, convênios de cooperação, contratos de programa e convênios em geral. Num segundo movimento, com base no Código Civil, identificamos as entidades privadas potenciais parceiras do setor público na prestação de serviços, evidenciando as características jurídicas e as distinções entre sociedades simples, sociedades cooperativas, sociedades empresariais, associações e fundações, classificadas como do 2º (segundo) ou do 3º (terceiro) setor em função de sua relação com a apropriação de lucro auferido no desempenho de suas atividades. Em terceiro lugar, nos debruçamos sobre o conjunto de mecanismos de cooperação do 1º (primeiro) com o 2º (segundo) e o 3º (terceiro) setores, 4
  • 5. estabelecendo as características básicas, convergências e distinções entre as autorizações, permissões, concessões em sua tripla modalidade (comum, patrocinada e administrativa), contratos administrativos, convênios, contratos de gestão e termos de parceria. No seu conjunto, o presente trabalho representa um desdobramento do estudo anterior sobre “Modelos Alternativos de Micro APP no Brasil” apresentado em julho de 2009 e buscou ampliar referências no espaço da cooperação público- pública e público-privada, trazendo indicações adicionais para a condução de negociações e formalização de compromissos inerentes às Micro APPs. Cabe esclarecer ainda que o nosso estudo, calcado em pesquisa de cunho jurídico, evidentemente não teve a pretensão de estabelecer polêmicas de caráter doutrinário e muito menos mergulhar a fundo nos fundamentos desta ou daquela corrente de pensamento do direito administrativo. O nosso claro objetivo foi colher e organizar informações que pudessem se constituir num conjunto básico de referências úteis ao desenvolvimento das ações do programa. Mesmo porque, as discussões doutrinárias sempre geram inúmeras e infindáveis camadas de questionamentos e contestações que acabariam nos desviando do rumo e do foco das presentes contribuições. Finalmente, com a preocupação de reafirmar o caráter de orientação prática que buscamos privilegiar, agregamos dois anexos ao presente trabalho. O anexo 1, que contém quadros-resumo dos elementos apresentados ao longo do estudo e o anexo 2, que reúne exemplos de documentos em que entidades do setor público e do setor privado utilizaram, de forma concreta e efetiva, os mecanismos aqui abordados. 5
  • 6. 2. SETORES DA VIDA ECONÔMICA E SOCIAL O primeiro ponto a ser considerado no desenvolvimento deste trabalho é uma tradução jurídica da repartição dos setores básicos da vida econômica e social possibilitados pela Constituição de 1988 . Em apresentação feita no V Fórum Brasileiro sobre a Reforma do Estado, em 2006, Paulo Modesto apresentou uma caracterização bastante adequada destes três setores, a saber: Primeiro Setor – Estado-Poder Público – Serviço Público – zona de ação privativa do Estado, submetida necessariamente ao direito público, que confere diversas prerrogativas especiais ou dominantes ao Poder Público. A norma de referência é o art. 175 da CF que no seu caput prescreve: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Nesta esfera, os atores são agentes públicos com fins públicos. Segundo Setor – Sociedade-Privada (mercado) – atividade de exploração econômica – esfera de livre-iniciativa de particulares ou de iniciativa regulada, voltada para a realização de interesses privados, vigiada pelo Estado, mas sem interferência substitutiva do Poder Público. A norma de referência é o art. 173 da CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Nesta esfera, os atores são agentes privados com fins privados. Terceiro Setor – Serviços de Relevância Pública – esfera de ação livre à iniciativa particular ou de iniciativa regulada, realizada por instituições privadas, em nome próprio e sob responsabilidade própria, ou por organizações estatais sem prerrogativas especiais ou dominantes do Poder Público. A norma de referência é o art. 197 da CF: “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, 6
  • 7. fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”. Nesta esfera, temos atores privados com fins públicos. 3. O SETOR PÚBLICO (1º SETOR) A organização e a administração da prestação de serviços públicos estão calcadas em dois princípios básicos complementares impulsionadores das soluções administrativas que são adotadas para fazer face aos desafios propostos pelo atendimento às comunidades. São eles: a descentralização e o compartilhamento. A descentralização, entendida como um princípio favorecedor da delegação de competências, é elemento essencial para que o espírito da repartição presida a execução da prestação de serviços públicos. Ela se fundamenta na expansão natural da prestação de serviços e em pressupostos ligados ao princípio da subsidiariedade, tais como o da possibilidade de maior qualidade na prestação do serviço quando ele se dá com maior proximidade com o beneficiário. O compartilhamento é princípio estimulador da cooperação para que o caráter associativo que promove a incorporação de outros agentes e atores no processo da prestação dos serviços enriqueça a ação administrativa e propicie maior eficácia no atingimento dos resultados. A utilização simultânea destes instrumentos amolda constantemente o aparato da administração pública às necessidades administrativas crescentes, possibilitando uma resposta mais flexível aos desdobramentos que vão sendo cobrados da ação do Estado, em todas as suas dimensões. Num país de dimensões territoriais e demográficas do Brasil, a incorporação destes princípios ao cotidiano administrativo permitiu que o Poder Público 7
  • 8. dispusesse das condições mínimas de funcionamento da máquina estatal, independentemente da convivência com diferentes posturas ideológicas sobre o alcance e a dimensão do poder e do tamanho do Estado. 3.1. O Sistema Federativo – A Administração Direta No âmbito exclusivo do Primeiro Setor, a primeira e mais evidente manifestação do acolhimento dos princípios da descentralização e do compartilhamento está na própria adoção do Sistema Federativo pelas Constituições Brasileiras, com destaque para a Constituição ora vigente, de 1988, que consagrou um novo Ente Federado, o Município. O reconhecimento da instância municipal como entidade autônoma é uma profissão de fé na importância de estender no espaço o poder decisório do Estado, postura que pode ser considerada avançada frente a outros modelos de organização mais centralizadores. Em torno das pessoas jurídicas essenciais (União, Estado, Municípios e Distrito Federal) a Constituição promove a repartição de competências, que dá caráter concreto tanto à descentralização quanto ao compartilhamento. Nesta estruturação, a descentralização responde à necessidade elementar de cada ente federado de compor uma estrutura organizacional e funcional suficientemente diversificada para atender às diferentes áreas de prestação de serviços públicos. Na atribuição das competências, a Constituição consagra competências privativas que podem ser delegadas – art.22 –, competências comuns – art.23 – e competências concorrentes – art24, sendo estas últimas um verdadeiro convite à descentralização e ao compartilhamento com gestão associada de serviços públicos. Além da Constituição Federal, existe legislação de caráter normativo dispondo sobre a estruturação dos órgãos da administração pública direta nos diferentes níveis da Federação. 8
  • 9. 3.2. O Sistema Federativo – A Administração Indireta Dentro de suas respectivas áreas de competência e se orientando pelo princípio da descentralização, os Entes Federados recorrem a um mecanismo de expansão horizontal de suas respectivas organizações constituindo por lei outras pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado com o intuito de alcançar maior eficiência na prestação de serviços. Daí resulta a criação de autarquias, autarquias especiais, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista. Estas entidades, entendidas como pessoas jurídicas suplementares, além de patrimônio próprio, têm autonomia administrativa e financeira não estando, portanto, submetidas hierarquicamente a outras instâncias do Poder Público e sofrendo apenas o controle de legalidade. As Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público. No conjunto das autarquias vale citar um subgrupo formado pelas agências reguladoras chamadas de autarquias de regime especial. As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Embora as Fundações possam ser criadas com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado , apenas as primeiras integram a administração indireta. As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado compostas por capital exclusivamente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial. As Sociedades de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito privado criadas para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de sociedade anônima. 9
  • 10. Neste movimento, o que se busca é trabalhar dentro de um esquema de maior especificidade, considerando a crescente complexidade e especialização nos espaços de atuação onde o Estado deve se fazer presente. Exemplo típico é o do § 1º do art. 173 da CF que determina que: “A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”. 3.3. O Sistema Federativo – Os Contratos de Gestão Um segundo mecanismo de expansão, vinculado aos espaços e regras de gestão e também impulsionado pela descentralização, são os contratos de gestão. Eles possibilitam maior autonomia de execução para o prestador de serviços em troca do controle dos resultados e do compromisso com metas de desempenho. Segundo o § 8º do art. 37 da CF (Emenda Constitucional 19, de 04/06/1998): A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Este mandamento constitucional é disciplinado pela Lei 9.649, de 27/05/98, conforme artigos 51 e 52: Art. 51 - O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: 10
  • 11. I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. Art. 52 - Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. § 1º Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. § 2º O Poder Executivo definirá os critérios e procedimentos para a elaboração e o acompanhamento dos Contratos de Gestão e dos programas estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das Agências Executivas. Embora os contratos de gestão sejam admissíveis em tese entre quaisquer órgãos da administração pública, a doutrina tem firmemente questionado que possa existir contrato onde o contratante não tem personalidade jurídica. Desta forma, os doutrinadores preferem considerá-los como “Acordos Administrativos 11
  • 12. Organizatórios”. Aliás o termo “Contrato de Gestão” aparecerá mais adiante em nosso trabalho, com aspectos diferenciados, em função de sua utilização nas alianças público-privadas. São poucos os contratos de gestão celebrados até hoje. Há notícias de contratos antigos com Petrobras e Vale do Rio Doce quando esta ainda não tinha sido privatizada e o contrato com a INMETRO, que foi renovado duas vezes e cujo teor disponibilizamos em anexo específico. Sobre a existência de poucos contratos de gestão dentro da administração pública, vale lembrar as reflexões da prof. Maria Sylvia di Prieto sobre estes contratos. Reconhece a jurista as inúmeras dificuldades para utilização deste tipo de contrato em face do direito positivo que vigora para a administração indireta e a tendência consagrada na CF de publicizar o regime jurídico das empresas de direito privado pertencentes à estrutura de governo, tendência que praticamente igualou os regimes ds administrações direta e indireta, em termos de contabilidade, orçamento, controle, licitação e processo de seleção de pessoal entre outros. Constata, em síntese, que enquanto não for realizado algum tipo de reforma que crie regime jurídico específico para as entidades da administração indireta, fica difícil conseguir resultados com o contrato de gestão, porque o governo não consegue oferecer a almejada autonomia como contrapartida aos compromissos impostos a estas entidades. 3.4. As Alianças Público-Públicas Privilegiando o princípio do compartilhamento, chegamos a um outro patamar de atuação do setor público, baseado na cooperação e calcado no conceito de “Gestão Associada de Serviços Públicos”. Neste caso, as exigências da prestação de serviços demandam o trespasse da estrutura de um Ente Federado para criação de espaços de atuação conjunta entre as estruturas de Entes Federados de um mesmo nível ou entre estruturas de Entes Federados de diferentes níveis. 12
  • 13. A fundamentação Constitucional está presente nos dispositivos a seguir: Art 23, § único - Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53 de 2006 ) Art. 211, § 4º Na organização de seus sistemas de ensino, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios definirão formas de colaboração, de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009) Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). As formas de gestão associada de serviços públicos estão definidas na Lei 11.705, de 06/04/2005, e são duas: os Consórcios Públicos e os Convênios de Cooperação. 3.4.1. OS CONSÓRCIOS PÚBLICOS Além da disciplina da Lei 11.705, os consórcios públicos foram regulamentados pelo Decreto 6.017 de 17/01/2007. Os consórcios públicos podem ser formados com personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Quando da aprovação da Lei 11.705, esta questão da personalidade jurídica foi ponto de ampla discussão. Na verdade, o espírito da lei demanda claramente para os consórcios públicos a personalidade jurídica de 13
  • 14. direito público. A pressão política, entretanto, para que também fossem admitidos os consórcios com personalidade privada, pelo fato de muitos deles já estarem em plena vigência foi grande. Quando de direito público, os consórcios integram a administração indireta de todos os entes consorciados, como associação pública de natureza autárquica. Os consórcios se constituem em excelente alternativa de composição de forças para o enfrentamento de problemas locais e/ou regionais, através dos ganhos de escala por eles proporcionados. Como existe flexibilidade na definição dos objetivos do consórcios, eles podem ser criados na medida adequada de tempo e alcance definida pelos interesse dos entes federados que os criarem. Este arco de possibilidades é referendado pelo art.3º do Decreto 6.017, que arrola como objetivos admissíveis áreas como prestação de serviços, execução de obras, fornecimento de bens, compartilhamento de instrumentos e equipamentos, produção de informações e estudos técnicos, educação, meio ambiente, questões urbanas, desenvolvimento socioeconômico, competências delegáveis. Dentro da mesma linha de flexibilidade, cada um dos entes consorciados poderá se consorciar em relação a todos ou apenas a parcela deles. Muito importante também é salientar que os consórcios têm a característica fundamental de serem uma forma de associação absolutamente voluntária, o que facilita a fluência de seus procedimentos e deliberações políticas e administrativas. Para tornar mais representativa e coerente a integração dos entes federados, está consagrado na referida legislação o princípio pelo qual a União só participa de consórcios em que também participem todos os Estados que têm Municípios consorciados. Uma vez criados, os consórcios atuam como se fossem um novo ente federado, com capacidade para firmar convênios, contratos e acordos, fazer desapropriações e ser contratado, sem licitação, pela administração direta ou 14
  • 15. indireta dos entes consorciados, outorgar concessão, permissão ou autorização de obras e serviços públicos. Os consórcios são formados a partir de um prévio protocolo de intenções, que deverá conter todos os elementos para seu futuro funcionamento. Este protocolo é posteriormente ratificado por lei, transformando-se em contrato a ser devidamente registrado. As contribuições financeiras dos consorciados são definidas num contrato de rateio que será formalizado em cada exercício financeiro e os consórcios públicos estão sujeitos às normas de direito público e à fiscalização contábil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas. 3.4.2. CONVÊNIOS DE COOPERAÇÃO E CONTRATOS DE PROGRAMA Outra forma de estabelecimento do esforço cooperativo entre os entes federados são os Convênios de Cooperação e os Contratos de Programa mencionados na mesma Lei dos Consórcios (11.709, arts.13,14 e 19) e na sua regulamentação (Lei 6.017, de 17/01/2007, arts.30 e 31). Os Convênios de Cooperação acima referidos são exclusivos da esfera de cooperação público-pública e são importantes porque viabilizam os contratos de programa seja entre entes federados, seja entre estes e os consórcios públicos. Os convênios de cooperação devem definir as linhas gerais de aspectos como planejamento, acompanhamento, a regulação e fiscalização das atividades que serão alvo da gestão associada dos serviços públicos que serão posteriormente detalhadas no contrato de programa. Diferentemente de outros convênios, os convênios de cooperação necessitam de prévia autorização legal. Os contratos de programa podem ser formalizados a partir da constituição dos consórcios públicos ou da celebração dos convênios de cooperação. O contrato 15
  • 16. de programa é um instrumento exclusivo da esfera pública, não podendo ser firmado com entidades privadas como é o caso dos convênios. A Lei 11.107 dispõe no seu art. 13: Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. § 1o O contrato de programa deverá: I – atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e II – prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares O Decreto 6.017, ao regulamentar também o contrato de programa esclarece, nos arts. 30 e 31, o alcance do contrato de programa, que deve ser celebrado em todos os casos de gestão associada de serviços públicos, podendo nele serem partes inclusive autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que estas entidades estejam formalmente contidas na estrutura do ente federado. Também o mesmo diploma legal reitera a dispensa de licitação para celebração de contrato de programa, com amparo no art. 24, inciso XXVI, da Lei 8.666/93. De qualquer forma, os contratos de programa deverão, no que couber, atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos, definindo objeto, 16
  • 17. área, prazo, modo, forma e condições da prestação dos serviços, critérios, fórmulas e parâmetros da qualidade dos serviços. 3.4.3. CONVÊNIOS Os convênios já aparecem no Decreto-lei 200/67 como instrumento para efetivar a descentralização das atividades da Administração Federal e têm sido objeto de alguns diplomas legais, tendo em vista a importância de regular a transferência de recursos entre entidades do setor público. O Decreto 93.872/1986 já estabelecia regras para os convênios dizendo que “os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades da administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste”. Em seu art. 1º, caput, o Decreto 6.170 reza: Os programas, projetos e atividades de interesse recíproco dos órgãos e entidades da administração pública federal e de outros entes ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos serão realizados por meio de transferência de recursos financeiros oriundos de dotações consignadas no Orçamento Fiscal e da Seguridade Social e efetivadas por meio de convênios, contratos de repasse ou termos de cooperação, observados este Decreto e a legislação pertinente. Como afirma Gustavo Justino de Oliveira (Contrato de Gestão, 2008), a função primordial do convênio é a de promover a descentralização de atividades de um órgão ou ente administrativo para outros órgãos ou entes administrativos da mesma esfera administrativa ou de esfera administrativa distinta. Os convênios tanto podem servir de base para os contratos de programa, que é o caso dos convênios de cooperação, como podem ser usados tão somente para a já citada transferência de recursos de uma entidade federativa para outra. 17
  • 18. Nos aspectos acima citados os convênios se diferenciam dos contratos de gestão já que estes últimos só podem ser firmados na mesma esfera federativa e têm por objetivo ampliar a autonomia de órgãos com estipulação de metas de desempenho. Por outro lado, como ainda ressalta Gustavo Oliveira, o convênio é largamente utilizado para a formação de vínculos de colaboração com entidades privadas sem exigência de qualificação especial prévia. Como veremos adiante, os contratos de gestão, na interação com entidades privadas, se restringem àquelas que obtiveram a qualificação de organizações sociais. Os Convênios em tela podem ser também firmados com entidades privadas sem fins lucrativos e serão novamente abordados quando tratarmos dos mecanismos de alianças público-privadas. 4. ATORES PRIVADOS COM FINS LUCRATIVOS (2º SETOR) Os atores privados e possíveis aliados dos atores públicos na prestação de serviços públicos podem ser alinhados em três categorias: as sociedades, as associações e as fundações, todas elas disciplinadas pelo novo Código Civil aprovado pela Lei 10.406 de 2002. O que caracteriza as sociedades que configuram, em termos gerais, o 2º (segundo) setor são os fins econômicos e a repartição dos lucros entre os sócios. Sua avaliação é baseada no lucro, definem preços, não comportam atividade voluntária e sua sobrevivência é estritamente dependente do resultado econômico. Outros aspectos relevantes das sociedades são o fato de terem terceiros como clientes, serem estabelecidas por contrato escrito, remunerarem seus dirigentes e seus sócios serem os donos do negócio. As sociedades podem ser divididas em sociedades empresárias e sociedades simples. 18
  • 19. 4.1. Sociedades Empresárias A sociedade empresária é aquela constituída por no mínimo 2 (duas) pessoas, com objeto lícito descrito em seu contrato social ou estatuto, natureza essencialmente mercantil e sujeita ao Registro Público de Empresas Mercantis. Segundo o art. 982 do Código Civil, são sociedades empresárias as “que têm por objeto o exercício de uma atividade própria de empresário sujeita a registro”. O art. 966 define como empresário sujeito a registro “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”. Finalmente, entende-se a atividade econômica organizada como a empresa. A principal característica das sociedades empresárias é a predominância da empresa sobre a atuação individual. É a impessoalidade no exercício e administração da sociedade. A sociedade se apresenta como um estabelecimento complexo, com regras complexas, o que inclui a sujeição a regras de concordata e falência. As sociedades empresárias se dedicam a atividades econômicas de maneira organizada e sistemática, objetivando a produção e circulação de bens ou serviços. Estão contidas neste segmento as empresas ligadas ao comércio e indústria em geral. As sociedades empresariais podem assumir os seguintes modelos de formatação: Em nome coletivo: formado só por pessoas físicas, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais. A administração da sociedade compete exclusivamente aos sócios. Comandita simples: sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (iguais aos da 19
  • 20. sociedade em nome coletivo) e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota. Sociedade limitada: a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. O capital social é dividido em quotas. A sociedade limitada é administrada por uma ou mais pessoas designadas no contrato social ou em ato separado. Sociedade Anônima: na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir. Rege-se por lei especial. Sociedade de Comandita por ações: A sociedade em comandita por ações tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima, sem prejuízo das modificações constantes do Código Civil e opera sob firma ou denominação. Somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. As sociedades empresárias para se constituírem a partir de um contrato social, devem assumir os formatos de sociedade em nome coletivo, de sociedade em comandita simples ou sociedade limitada, sendo disciplinadas, em qualquer destas hipóteses, pelo novo Código Civil. Se forem constituídas a partir de um estatuto social, terão optado pela formatação ou de sociedade anônima ou de comandita por ações. 4.2. Sociedades Simples Nas sociedades simples, os sócios operam diretamente o objeto social. As Sociedades simples podem adotar os seguintes modelos de formatação: 20
  • 21. Sociedade Simples (stricto sensu): a sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público. Em Conta de Participação: na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Obriga-se perante terceiro tão somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Além de abrigar todos os empreendimentos societários não caracterizados como sociedades empresariais (art. 982 do Código Civil), a categoria das sociedades simples abriga, excepcionalmente, algumas exceções de organização que, a princípio, poderiam ser enquadradas na categoria empresarial. A primeira delas é objeto da ressalva no § único do art. 966 – “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” Dentro deste raciocínio, como acentua José Tavares Borba (Sociedade Simples e Sociedade Empresária), “A empresa produz. O intelectual cria, e assim a sua criação, por ser uma emanação do espírito, não seria assimilável aos chamados processos produtivos.” Cabe notar que para a caracterização de sociedade simples é preciso que este trabalho intelectual seja o próprio produto da empresa, que é o caso, por exemplo, dos serviços médicos de uma clínica médica. Já num hospital, o serviço médico é elemento da empresa. Uma sociedade de pesquisa pura também seria uma sociedade simples. A segunda e a terceira exceções estão capituladas no art. 970 – “a lei assegurará tratamento diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.” 21
  • 22. No art 971, a lei faculta ao empresário rural inscrever sua organização como empresarial na Junta Comercial, se assim lhe convier. Esta possibilidade de opção dada ao empresário rural tem base na tradição de dar tratamento diferenciado ao produtor rural, que tem na terra o fator principal de sua realização. A pequena empresa não está definida em nenhuma legislação especial mas podemos nos valer da definição contida na Lei 9.841, de 15/10/1999, que considera empresa de pequeno porte “a pessoa jurídica e a firma individual” com receita bruta anual igual ou inferior a R$ 1.200.000,00, valor este sujeito à atualização, por ato do poder executivo, de acordo com a variação do IGP-DI.” Outro empreendimento considerado como sociedade simples é a sociedade cooperativa, que tem objetivo econômico e fins não lucrativos. Por suas vinculações com o associativismo, a sociedade cooperativa será abordada no item relativo às entidades sem fins lucrativos permitindo o seu cotejo direto com as associações. 4.3. Sociedade de Propósito Específico (SPE) A titulação Sociedade de Propósito Específico (SPE) serve a três tipos de situações jurídicas: empresas envolvidas em Parcerias Público-Privadas (PPPs), instituto ligado à recuperação judicial e arranjo de pequenas e microempresas para centralizar compras, vendas e marketing. Em vista do objetivo de nosso trabalho, estaremos centrando nossos comentários na primeira destas possibilidades. Gabriel Luiz de Carvalho, em artigo sobre a SPE (2007), procura estabelecer a identidade deste instituto a partir de um cotejo com os institutos da joint venture e do consórcio. A Lei 8.666 já previa a formação de consórcios sem personalidade jurídica cabendo as principais responsabilidades contratuais à empresa líder do consórcio. As Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, estabeleciam que o consórcio 22
  • 23. vencedor da licitação poderia dar lugar a uma SPE, com personalidade jurídica e objetivo determinado. Ainda segundo Gabriel Carvalho, a similitude da SPE com a joint venture é grande, se nos referimos não aos “agreements” que são arranjos societários de curta duração mas sim com a “corporation” que constitui nova pessoa jurídica de longa duração, com objetivo específico. A SPE deve adotar uma das formas societárias existentes para a formação de empresas, reunindo pessoas jurídicas e/ou físicas. Com a Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) a constituição da SPE passou a ser obrigatória antes da celebração do contrato, para gerir a parceria. Os aspectos mais importantes relativos à SPE disciplinados no referido diploma legal são: a. a maioria do capital votante não pode estar na mão do governo, sob pena de estar configurada uma sociedade de economia mista, mas pode haver aquisição da SPE por instituição financeira controlada pelo Estado, em caso de inadimplemento nos contratos de financiamento; b. a SPE deve obedecer a padrões de governança corporativa, alinhando o comportamento dos executivos com o interesse dos acionistas; c. a mudança de controle na SPE só pode ocorrer com autorização do poder público, que deve avaliar se o novo interessado pode assumir e se cumprirá os compromissos do contrato. A SPE permite um perfeito isolamento das atividades desta nova sociedade das demais atividades dos acionistas controladores e permite um melhor acesso aos ativos por parte dos agentes financiadores em caso de inadimplência. 23
  • 24. 5. ATORES PRIVADOS SEM FINS LUCRATIVOS (3º SETOR) No terceiro setor estão reunidas entidades que têm como princípio motor o associativismo. O associativismo é uma exigência histórica e profunda de melhoria de qualidade da existência humana, já que o social é a ambiência do humano e a troca de experiências gera oportunidades de crescimento e desenvolvimento. A associação envolve uma relação que privilegia a cooperação, que por sua vez é uma forma peculiar e inovadora de lidar com as imperfeições do mercado. As relações de mercado são baseadas nos interesses individuais das empresas e neste sentido não privilegiam esta cooperação idealística a que se está aludindo. São considerados princípios do associativismo a adesão voluntária e livre, os procedimentos democráticos (do tipo um associado = um voto), a solidariedade expressa na congregação de esforços, a autonomia e independência e o interesse pela comunidade. Ele propicia iniciativa para o enfrentamento de diferenças e para a promoção do desenvolvimento local. A promoção das entidades resultantes da ação associativista é feita pela própria CF. O art. 174 § 2º da CF prescreve: “ a Lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo” e o art. 5º, inciso XVIII, estabelece que: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”. Quando aludimos ao terceiro setor estamos nos referindo a três tipos de entidades: as cooperativas, as associações e as fundações, que atendem a cinco critérios: privadas, sem fins lucrativos, institucionalizadas, autoadministradas e voluntárias. Dados do IBGE (2004) estimam a existência de cerca de 275.000 entidades sem fins lucrativos (associações e fundações), empregando 1 milhão e meio de pessoas, sendo que 2.500 delas concentram 1 milhão de trabalhadores. Elas 24
  • 25. cresceram 157% no espaço de seis anos. A distribuição destas entidades tem como percentuais mais expressivos: 1 - entidades religiosas (26%); 2 - entidades patronais e profissionais (16%); entidades de defesa de direitos (16%); entidades de cultura e recreação (14%); entidades de assistência social (12%). Não foram abordadas no presente trabalho algumas formas de organização peculiares que são entidades sem fins lucrativos incluídas pela Lei 10.285/2003 na relação de pessoas jurídicas de direito privado (nova redação do art. 44) mas que não apresentam as características de formação voluntária essencial à caracterização das associações, a saber: a. organizações religiosas (que passaram a se constituir num grupo à parte das associações e fundações, com liberdade constitutiva); b. cartórios (criados por concessão); c. serviços sociais autônomos (criados por lei); d. condomínios (criação compulsória); e. partidos políticos (associações sui generis tratadas por legislação específica (Lei 9.096/95), ancoradas no direito público e fiscalizadas por tribunais); f. sindicatos (regime da unicidade sindical obstaculiza organização voluntária). 5.1. As Cooperativas As cooperativas são definidas como associações de pessoas com interesses comuns, economicamente organizadas de forma democrática, sem fins lucrativos. Suas características fundamentais, que são alvo de cotejo com outros tipos de entidades nos quadros ilustrativos de nosso trabalho são: a. ser uma sociedade de pessoas; b. ter como objetivo a prestação de serviços aos associados permitindo o exercício de atividade econômica; 25
  • 26. c. exigir um mínimo de 20 cooperados e, a partir daí, possibilitar um nº ilimitado de cooperados; d. utilizar nas assembleias o critério democrático de um associado = um voto e basear o quorum no nº de associados; e. limitar a cota-parte de cada sócio ao máximo de um salário mínimo; f. proibir a cessão de cotas-parte a terceiros; g. ser neutra do ponto de vista político e religioso; h. não estar sujeita a falência. A partir destes elementos, o aspecto mais relevante a comentar é o caráter sui generis da cooperativa, face às classificações mais tradicionalmente dualistas das entidades, em sociedades/associações, com/sem fins lucrativos, sociais/ econômicas. Com efeito, a cooperativa se apresenta do ponto de vista legal como uma modalidade de sociedade simples (vide arts 1.093 a 1.096 do Código Civil) tendo sua regulamentação complementada por legislação específica – Lei 5.764 de 16/12/1971, que define a Política Nacional do Cooperativismo, alterada pela Lei 6.981 de 30/03/82 – com características marcadamente econômicas mas com a particularidade de não ter fins lucrativos, ou seja, não distribuir resultados econômicos entre seus participantes. Sobre o caráter não lucrativo das cooperativas, cabe citar o trabalho de Airton Cardoso Cançado et alii intitulado “Sobras e Lucros – Diferenças Conceituais” que mostra não haver incompatibilidade entre fins econômicos e não lucrativos. Segundo os autores, a lógica das cooperativas não é a lógica das empresas imersas nas leis de mercado. Prevalece outra lógica de racionalidade, com valorização do indivíduo sobre o capital. Nas empresas o objetivo central é o lucro, a propriedade da empresa, seu controle e a distribuição de seus resultados proporcionalmente ao capital investido. Nas cooperativas, destacando-se as populares, os cooperativados pagam uma Taxa de Administração para cobrir despesas de manutenção, em valor decidido em Assembleia. O art. 4º, parágrafo 26
  • 27. VII, da Lei 5.764 fala então em “retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado”. As sobras são recursos devolvidos por não terem sido utilizados pela sociedade, já descontados os fundos legais indivisíveis, não representando acréscimo patrimonial para os associados que as recebem. As cooperativas podem ser de vários tipos: agropecuária, de consumo, de crédito, educacional, especial, de trabalho, de prestação de serviços. Tomando como exemplo a área dos resíduos sólidos, existem, segundo dados de 2006, 450 cooperativas formalizadas no Brasil, para um universo de 35.000 catadores. Segundo o Instituto Polis, os atravessadores abocanham 75% do faturamento gerado pela reciclagem, deixando os catadores com apenas 25%. A cooperativa permite dispensar a figura do atravessador, pelo fato de possuir uma estrutura que lhe permite negociação direta com o cliente final. 5.2. As Associações O art. 53 do Código Civil define que “constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”. Desta forma, não podem ser constituídas para realizar operações de mercado, ou seja, vender produtos e prestar serviços de natureza econômica não pode ser o objetivo principal. Além de não terem fins econômicos, também não podem ter finalidade lucrativa, o que significa que não podem distribuir entre os associados o eventual lucro gerado. Elementos comuns a todas as associações, além do conceito legal básico acima indicado, são a constituição do patrimônio pela contribuição dos associados, doações e subvenções, a possibilidade de alteração de seus fins pelos associados e a livre deliberação nas Assembleias. 27
  • 28. A identificação de tipos de associação está vinculada aos objetivos a serem alcançados. As associações podem ser classificadas em três grupos, identificados pelo SEBRAE (Série Empreendimentos Coletivos, 2009): a. associações criadas para beneficiar diretamente os próprios associados (recreativas ou literárias), também chamadas de egoísticas; b. associações criadas para beneficiar diretamente outras pessoas que não os associados (associações beneficentes), também chamadas altruísticas; c. associações subordinadas a uma obra dirigida autonomamente por terceiras pessoas. Também o SEBRAE relaciona, no documento já citado, alguns exemplos típicos de associações: filantrópicas, com caráter básico de assistência social; de pais e mestres, voltadas para o apoio educacional; de defesa da vida, para atender populações marginalizadas ou carentes; culturais, recreativas e desportivas, voltadas para artes, cultura e esporte; de consumidores, para defesa dos consumidores nas relações comerciais; de produtores, para defesa e representação política das atividades produtivas. O art. 54 do Código Civil indica os elementos que devem constar do estatuto de uma associação, a saber: a. denominação, fim e sede; b. requisitos para admissão, demissão e exclusão; c. deveres e direitos dos associados; d. fontes de recursos; e. constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos; f. alteração de disposições estatutárias e dissolução; g. gestão e aprovação de contas. 28
  • 29. 5.3. Associações ou Cooperativas? Pelo fato de partilharem a inspiração no associativismo, é muito comum a avaliação conjunta das características de uma e de outra forma jurídica, no momento em que se deseja formalizar um empreendimento resultado do interesse comum de um grupo de pessoas. A partir de alguns quadros disponíveis que realizam o cotejo de elementos dos dois tipos de entidades, em especial os produzidos em www.sebraeminas.com.br/culturadacooperação/associações/05.htm e www.cooperi.com.br/quadro.htm, apresentamos abaixo um quadro integrando os principais elementos de comparação, grifando os aspectos que distinguem as cooperativas: CARACTERÍSTICAS ASSOCIAÇÕES COOPERATIVAS DEFINIÇÃO LEGAL Soc. Civil s/ fins lucrativos Soc.Civil e Comercial s/ fins lucrativos FINALIDADE Interesses dos associados e/ou iniciativas de promoção, educação e assistência. social. Melhoria profissional e social dos associados. Atividades de consumo, produção, prestação de serviços, crédito, comercialização. Formação e capacitação dos integrantes AMPARO LEGAL CF (Art. 5º) e Código Civil CF (Art. 5º), Cód.Civil e Lei 5.764/71 COMPONENTES Mínimo de 2 (duas) pessoas físicas Mínimo de 20 (vinte) pessoas físicas. LEGALIZAÇÃO Ata de AssembleiaGeral/Estatuto. Eleição de Diretoria e Cons. Fiscal. Registros: Cartório, INSS e MT. CNPJ – Receita Federal Ata de Assembleia Geral e Estatuto. Eleição de Diretoria e Cons. Fiscal Registros: Junta Comercial, INSS, MT. CNPJ – Receita Federal. Alvará PATRIMÔNIO/ CAPITAL Não possui capital social. Patrimônio: taxas, doações, fundos e reservas. Pode ter capital social (Quotas Parte) Doações, Empréstimos,Capitalização REPRESENTAÇÃO Pode representar associados e ser representada por federaações e confederações Pode representar associados e ser representada por federaações e confederações 29
  • 30. CARACTERÍSTICAS ASSOCIAÇÕES COOPERATIVAS CRITÉRIOS DELIBERATIVOS Assembleia:uma pessoa = um voto Decisões participativas Assembleia:uma pessoa = um voto Decisões participativas OPERAÇÕES Financeiras e bancárias básicas Plena atividade comercial RESPONSABILIDADES Associados não são responsáveis diretamente por obrigações contraídas pela associação.. Associados são responsáveis no limite de suas quotas-parte e nos casos em que aceitam responsabilidade ilimitada REMUNERAÇÃO Dirigentes não são remunerados. Dirigentes podem receber pró- labore. CONTABILIDADE Escrituração Contábil Simplificada Escrituração Contábil Complexa DESTINO FINANCEIRO Não há rateio de sobras. Superávit é reaplicado nas finalidades Rateio de sobras entre os associados, após atendimento a fundos legais. TRIBUTAÇÃO Declaração de Isenção de IR Recolhe IR sobre operações com terceiros. Paga taxas e impostos. por operações comerciais. DISSOLUÇÃO Definida em Assembleia Geral ou por intervenção judicial (MP). Definida em Assembleia Geral ou intervenção judicial (insolvência). 5.4. As Fundações As fundações são entidades caracterizadas pela organização de um patrimônio que não tem proprietário, titular ou sócio. Trata-se de uma dotação patrimonial com finalidade específica e sem fins lucrativos. Podem ser constituídas por pessoas físicas ou empresas ou pelo poder público. No primeiro caso temos fundações com personalidade jurídica de direito privado. No segundo temos as fundações públicas. As fundações privadas estão reguladas nos arts. 62 a 69 do Código Civil e na Lei 6.515/1973. Segundo o art. 62 do Código Civil, as fundações privadas podem ser criadas através de escritura pública ou testamento e as suas finalidades definidas pelos seus instituidores; devem se ater a objetivos religiosos, morais, culturais ou de assistência. Seus órgãos dirigentes são o Conselho Curador, o Conselho Administrativo ou Diretoria e um Conselho Fiscal, na conformidade dos estatutos. 30
  • 31. São exemplos a Fundação Bradesco, dedicada a projetos sociais, e a Fundação Telefônica, que apoia projetos na área de proteção dos direitos da criança e do adolescente. Um caso bem típico são as Fundações de Apoio, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituída nos moldes do Código Civil e exercendo atividades de interesse público, tais como colaborar e dar apoio a determinadas instituições nos campos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. Estas Fundações mantêm convênios, ajustes e contratos com as universidades ou faculdades, sem prejuízo das atividades ou serviços que possam prestar a particulares. Elas devem ser registradas no Ministério da Educação. Apesar de poderem ser criadas por particulares, suas finalidades públicas caracterizam interesse social, o que autoriza um rígido controle por parte do Ministério Público. Neste sentido, o seu registro depende de autorização do MP, que só é dispensada em caso de testamento. Outras atribuições do MP em relação às fundações são destacadas por Grazioli e Rafael (2009) na sua publicação sobre fundações privadas: aprovar ou rejeitar contas, fiscalizar o funcionamento, examinar balanços, requisitar informações e também nomear dirigentes quando a fundação tiver sido criada por testamento. As fundações públicas, que se submetem integralmente ao regime do direito público, são criadas por lei complementar que define sua área de atuação, conforme determina o inciso XIX do artigo 37 da CF. Arcênio Rodrigues, em sua reflexão jurídica sobre fundações públicas e privadas, apresenta um interessante quadro comparativo entre as duas categorias de fundações, que reproduzimos abaixo: 31
  • 32. Fundação de Direito Público Fundação de Direito Privado Instituída pelo Poder Público Instituída por Particular Lei Específica de Criação Estatutos Sociais Mantida pelo Poder Público Não é mantida pelo Poder Público Patrimônio formado por bens públicos Patrimônio formado por dotações dos instituidores Bens e rendas são patrimônio público Bens e Direitos vinculados ao Código Civil Contratos estão sujeitos a licitações Não são alcançadas pelas licitações Pessoal sujeito ao regime jurídico único do Poder Público Pessoal vinculado ao regime da CLT 5.5. Entidades com Qualificação Especial As associações e fundações podem abrir novos espaços de atuação na sua relação com as entidades governamentais através da obtenção de novas qualificações concedidas por lei. Com efeito, foram criadas as titulações “Organizações Sociais” e “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” a que podem concorrer entidades que preencham os critérios definidos nas respectivas leis. Os novos espaços acima aludidos decorrem de possibilidades de prestação de serviços em áreas em que a CF estabelece a obrigação de prestação pelo Estado, mas permite que sejam também prestadas por particulares. São as áreas de relevância pública que indicaremos mais adiante analisando as duas novas categorias de entidades. Como bem indica Fernanda Spenner (“Prestação de Serviços Públicos”) o modelo de Estado Social foi sendo substituído nos anos 1980 pelo ideário neoliberal. “É sob essa influência que surge, no Brasil, a proposta da reforma do Estado, instaurada no cenário nacional mediante o Plano Diretor do Ministério da 32
  • 33. Administração Federal e Reforma do Estado e também através de Emendas Constitucionais. Tal plano, orienta a busca pela substituição da racionalidade burocrática, pautada no controle de meios e na estrita legalidade, por um modelo de gestão gerencial, baseado na flexibilização dos procedimentos estatais, com o fim de atingir uma maior efetividade em sua atuação.” Esta postura remete também a uma questão ideológica que paira permanentemente sobre a prestação de serviços públicos por entidades do setor privado. Aos argumentos “neoliberais” que defendem as vantagens de expertise, flexibilidade e autonomia possibilitadas pela ação de entes privados na condução destes serviços se contrapõem os da “esquerda estatal que preconizam a reforma do aparelho estatal para que ele possa prestar os serviços com a necessária eficiência ao invés de ser tachado para todo o sempre como ineficiente. Vale ressaltar que uma das grandes inovações criadas por este novo esquema é a vinculação do pagamento dos serviços prestados por estas entidades ao cumprimento de metas claramente identificadas no pacto que firmam com as autoridades públicas. Estas novas qualificações têm relação com as concessões históricas de títulos de utilidade pública e fins filantrópicos a entidades privadas que desenvolvem atividades sociais de interesse público. A Lei 91, de 28/08/1935, exige para obtenção da titulação de utilidade pública que a entidade candidata tenha personalidade jurídica, esteja em efetivo funcionamento, sirva desinteressadamente à coletividade e não remunere seus dirigentes. Os pontos comuns entre estas duas novas titulações são os seguintes: a. sobrequalificação jurídica b. restrição à distribuição de lucros; c. atuação nas áreas sociais; 33
  • 34. d. publicidade e auditoria externas independentes; e. instrumento específico de vínculo de parceria; f. possibilidade de remuneração da direção executiva; g. processo de desqualificação. 5.5.1. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS As Organizações Sociais são reguladas pela Lei 9.637/98. Elas foram criadas com o caráter claramente substitutivo das entidades públicas que prestavam estes serviços. Tanto é assim que a referida lei prevê mecanismos para a extinção obrigatória do órgão público, com mecanismos de transferência de patrimônio, cessão de pessoal etc. e fala em processo de absorção da entidade anterior pela nova entidade. Como esclarece Eurico Azevedo (“Organizações Sociais”), o Conselho de Administração da entidade deverá exercer papel fundamental na sua administração. Em sua composição, os representantes da comunidade e do Poder Público devem constituir maioria absoluta, controlando os atos da diretoria executiva, cujos membros serão pelo Conselho designados e dispensados. De certa forma, o Poder Público se assenhora do controle da entidade privada – com a colaboração da comunidade – para que ela possa vir a exercer as atividades sociais desejadas utilizando-se de recursos oficiais. Aliás, segundo o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, publicação do Ministério de Administração e Reforma do Estado, um dos objetivos desse novo tipo de parceria é precisamente reforçar o controle social direto desses serviços, através dos seus conselhos de administração”. O art. 1º da Lei 9.637/98 estabelece as áreas de atuação possíveis para as organizações sociais. É uma listagem exaustiva e não apenas exemplificativa e 34
  • 35. abrange ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Os requisitos para habilitação de uma entidade como Organização Social estão definidos no art. 2º da referida lei e abrange questões de fundo (finalidade não lucrativa e natureza social) e questões formais relativas aos órgãos de direção e compromissos de natureza burocrática (legalização de estatutos e apresentação de relatórios financeiros. No nível federal, as qualificações são concedidas pelo Ministro da Área e pelo Ministro da Administração. Nos níveis estadual e municipal, por autoridades equivalentes, na conformidade das legislações específicas. A qualificação se dá por ato discricionário, ou seja, sem as amarras de um ato vinculado, mas necessariamente justificado, o que não ocorreria se fosse um ato arbitrário. Como prestam serviços de relevância pública e recebem recursos públicos, as Organizações Sociais devem atender aos princípios de universalização, modicidade de tarifas e continuidade de prestação. Diante da possibilidade de receberem recursos financeiros do Poder Público, a lei exige que este exerça fiscalização das atividades e proceda ao exame da prestação de contas da entidade. Qualquer irregularidade será imediatamente comunicada ao Tribunal de Contas. As Organizações Sociais poderão sofrer desqualificação de seu título quando forem descumpridas as disposições fixadas no “Contrato de Gestão”. Neste caso, os dirigentes são solidariamente responsáveis pelos danos causados ao Poder Público, impondo-se, ainda, a reversão dos bens utilizados sob permissão, e a devolução dos recursos alocados à entidade. 35
  • 36. Estima-se atualmente em 300 o número de organizações sociais existentes no Brasil. O instrumento que celebra a cooperação entre o Poder Público e as Organizações Sociais é o Contrato de Gestão, que será abordado mais adiante neste trabalho. 5.5.2. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP) O segundo tipo de entidade sem fins lucrativos com acesso a espaços especiais de colaboração com o governo é a OSCIP, criada pela Lei 9.790 de 23 de março de 1999 e regulamentada pelo Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999, também no esteio do Plano de Reforma do Estado de 1995. A citada lei estabelece, em seu art. 1º, que “podem se qualificar como OSCIPs as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta lei”. Tais requisitos estão enumerados nos arts. 2º, 3º e 4º. É curioso observar que embora a lei que rege as organizações sociais também estabeleça requisitos para a obtenção da citada qualificação, estes se caracterizam como princípios ou cuidados legais ou administrativos que a OS deve ter para o cumprimento de um determinado tipo de perfil e papel. No caso das OSCIPs, houve por bem o legislador vedar, no art. 2º, o acesso de uma série de entidades de cunho econômico e/ou social a esta qualificação, vislumbrando incompatibilidades entre os propósitos ou características destas entidades e os objetivos visados com a nova titulação. Desta forma, não podem ser OSCIPs: sociedades comerciais; sindicatos, associações de classe ou de representação profissional; instituições religiosas; organizações partidárias e assemelhadas; entidades de benefício mútuo; entidades que comercializam planos de saúde e assemelhados; instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; escolas privadas não gratuitas; organizações sociais (OSs); cooperativas, fundações públicas; entidades criadas por órgãos públicos e organizações creditícias. 36
  • 37. Quanto aos objetivos a que as entidades candidatas a OSCIPs devem se dedicar, observamos que o leque de possibilidades aberto para as OSCIPs no art. 3º é bem mais extenso e abrangente que o das OSs. As OSCIPs podem atuar na promoção de: assistência social; da cultura e da defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; da educação gratuita; da saúde gratuita; da segurança alimentar e nutricional; da defesa, preservação e conservação do meio ambiente e do desenvolvimento sustentável; do voluntariado; do desenvolvimento econômico e social e do combate à pobreza; da experimentação de novos modelos socioprodutivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; da promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de caráter suplementar; da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; de estudos e pesquisa, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos relativos ás áreas de trabalho aqui citadas. A exemplo do que ocorre com as OSs, no art. 4º estão relacionados cuidados legais e administrativos que devem orientar a atuação das OSCIPs, tais como observância de princípios da administração pública, normas para prestação de contas, constituição de conselho fiscal e remuneração de dirigentes. A qualificação de OSCIP é concedida pelo Ministério da Justiça, que só poderá deixar de fazê-lo se forem descumpridos preceitos dos arts 2º, 3º e 4º já aqui abordados. Não poderá a OSCIP manter simultaneamente outras qualificações outorgadas por outros diplomas legais, como é o caso de entidade de utilidade pública. Como relatam Fátima Araújo e Maria do Carmo Cruz (“Novos Arranjos Organizacionais para Prestação de Serviços Públicos”), a instituição que se qualifica como OSCIP pode ter alguns benefícios repassados pelo Poder Público, 37
  • 38. tais como: firmar termo de parceria e receber recursos orçamentários e bens públicos para desenvolvimento de atividades; remunerar dirigentes; obter dedução de Imposto de Renda e receber bens móveis da União considerados antieconômicos ou irrecuperáveis. Laura Soares e Iloneis Risalino, em seu interessante estudo sobre “Resultados Práticos obtidos com a criação das OSCIPs”, apresentam alguns dados que gostaríamos de repassar. Até 2002, 647 entidades haviam pleiteado a qualificação e apenas 217 (cerca de 1/3) conseguiram obtê-la. Com as qualificações obtidas nos anos seguintes chegamos hoje a cerca de 4.500 OSCIPs, o que ainda é pouco se considerarmos que o IBGE contabilizava, também em 2002, 275.000 entidades sem fins lucrativos. 6. ALIANÇAS PÚBLICO-PRIVADAS A busca constante pela ampliação dos espaços para a adequada prestação de serviços, alicerçada no espírito da descentralização e do compartilhamento, demandou o trespasse da esfera pública para fora de suas fronteiras, acolhendo a colaboração da iniciativa privada com fins lucrativos (2º setor) ou sem fins lucrativos (3º setor), produzindo trabalhos cooperativos de impacto nos diferentes aspectos ligados ao desenvolvimento da prestação de serviços públicos. O conceito-chave é a concepção ampla de alianças público-privadas que abarca colaborações em diferentes escalas e sinalizam uma busca de expertise e eficácia na condução dessa prestação de serviços. Os mecanismos de colaboração entre o setor público e o setor privado, com suas diferenças e similitudes, estão grupados nos quadros do anexo 1, permitindo uma melhor visualização do pretendido cotejo. 38
  • 39. Basicamente, temos dois grupos de mecanismos: os que formalizam a cooperação entre o 1º e o 2º setor e os que sacramentam a colaboração entre o 1º e o 3º setor. 6.1. Alianças entre o 1º e o 2º Setor Neste espaço, o ponto em comum entre os mecanismos de alianças é a existência de interesses contrapostos entre as partes e que são objeto de composição através do instrumento contratual. Outros aspectos de convergência são o fato da remuneração integrar o patrimônio do contratado a partir do momento em que os pagamentos são efetuados pelo contratante e a possibilidade de cobrança de taxa de administração pelo contratado. Dois outros aspectos que são típicos da relação contratual privada mas que podem ou não compor a avença entre o setor público e o setor privado são a denúncia mediante pactuação das partes e a vinculação da remuneração apenas ao resultado final. Em função da supremacia do poder público nos contratos administrativos e da consequente possibilidade de inclusão de cláusulas exorbitantes estes elementos podem não vir a ser considerados em certos contextos contratuais, embora exista uma tendência crescente de fortalecimento da pactuação nas alianças público-privadas, especialmente naquelas de grande impacto econômico e social. Nesta categoria de alianças foram arrolados seis mecanismos: autorização, permissão, concessão comum, concessão patrocinada, concessão administrativa e contrato administrativo. Vamos examinar, em seguida, aspectos relevantes em relação a cada um deles. 39
  • 40. 6.1.1. AUTORIZAÇÃO Como bem assinala Nara Levy (“Aspectos principais das formas de delegação dos serviços público”, 2005), existem três acepções do instituto da autorização como veículo para a interação entre setor público e setor privado na prestação de serviços públicos identificados por Maria Sylvia di Prieto Num primeiro sentido, autorização é ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. Trata- se de autorização como ato praticado no exercício do poder de polícia. Através deste mecanismo legal, a administração pública, mediante requerimento do interessado remove obstáculos para possibilitar ao particular realizar algo que de outra forma não poderia acontecer. Trata-se de ato unilateral do poder público, discricionário e precário, podendo ser afastado a qualquer momento. Exemplos típicos são o porte de arma e a banca de jornal. O segundo sentido atribuído ao instituto da autorização é o “ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso privativo de bem público, a título precário”. É a autorização de uso. Também, neste caso, está mantido o caráter de ato unilateral e precário. O terceiro sentido, que nos interessa mais de perto, é o da autorização como “ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público, a título precário”. Com efeito, no art. 21 da CF está prescrito que compete à União explorar mediante autorização, permissão ou concessão uma série de serviços ligados à área de infraestrutura. O desdobramento desta competência, em outros artigos constitucionais e legislação infraconstitucional, não volta a situar os três mecanismos, se detendo apenas nas permissões e concessões. Este fato estabelece uma gradação entre os três institutos, reservando à autorização o espaço de atendimento ao interesse exclusivo do particular. 40
  • 41. Como a CF cita a autorização no art. 21 mas exclui esta forma de delegação do art 175 –“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” – podemos concordar com a interpretação de Bernardo Padilha (“Concessões, Permissões e Autorizações”) de que o serviço público não pode ser transferido ao particular mediante autorização e que as atividades listadas no inciso XII do artigo 21, quando prestadas sob o regime de autorização, não caracterizam serviços públicos mas sim atividades privadas de interesse público. Por outro lado, ainda como comenta Padilha, muitas destas atividades implicam investimentos expressivos incompatíveis com características de discricionariedade e precariedade. Daí ter sido criada a figura excepcional da Autorização Vinculada. Mesmo neste caso, a autorização continua sendo um instrumento muito mais flexível, apropriado às atividades de menor porte que não sejam submetidas a um controle tão intenso por parte do Estado. Hely Lopes Meirelles (1991) entende que os serviços autorizados atendem a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória, sendo, portanto, sujeitos a modificações e supressões e constituindo-se numa relação de direito privado. Maria Sylvia di Prieto (“Direito Administrativo”, 2005), entretanto, já admitiu rever sua posição mais tradicional, aceitando que, mesmo quando a execução se dá no próprio benefício do autorizatário, não deixa de estar presente o interesse público. A Lei 9.074/1995 trouxe para o setor elétrico a possibilidade de utilização da autorização para a atividade de geração de energia pelo produtor independente. Daí entender Eduardo Barreto (REDAE nº 6/2006) que o instituto se aplica nos casos de fornecimento de energia a áreas isoladas como as da Amazônia, onde não existem condições de competição e de rentabilidade para os grandes investimentos previstos nos contratos de concessão e são vitais as necessidades de flexibilização no atendimento destes serviços. 41
  • 42. 6.1.2. PERMISSÃO O instituto da permissão, como já indicado anteriormente, está amparado pelos arts. 21, 175 e 223 da CF e pelas Leis 8.987 e 9.074/95 como mecanismo de delegação para o setor privado de ações na área de infraestrutura e de prestação de serviços públicos. O art. 2º, item IV da Lei 8.987 conceitua a permissão como delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco. A partir desta definição observamos que a permissão, na realidade, se coloca num patamar intermediário entre a autorização e a concessão, mesclando elementos que são característicos de cada um destes dois outros institutos. Assim como a autorização, a permissão é precária e pode ser concedida a pessoa física. Assim como a concessão, a permissão pressupõe licitação e o estabelecimento de uma relação contratual com o permissionário. O primeiro aspecto que julgamos relevante abordar é a caracterização da precariedade da permissão. Como alerta Maria Sylvia di Prieto, a precariedade tem que ser considerada de duas formas: a primeira delas é função da possibilidade de rescisão unilateral, que atinge tanto a permissão quanto a concessão. A segunda é função da inexistência de obrigatoriedade de fixação de prazo na outorga da permissão, o que afasta o direito do permissionário de opor- se à revogação e de pleitear qualquer tipo de compensação pecuniária. Entretanto, já se admitem permissões vinculadas ou condicionadas, assim chamadas por conterem prazo de duração e torna-se quase impossível conceber uma permissão sem prazo tendo em vista as exigências para a sua concretização estabelecidas na Lei 8.666 que regula as licitações. 42
  • 43. Outro aspecto relevante para o exame da permissão é a natureza jurídica da permissão. O entendimento doutrinário tradicional é o de que permissão é ato unilateral e precário. O § 1º, inciso I do art. 175 da CF fala em contrato de permissão. O art. 40 da Lei 8.987 estabeleceu que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.” Este artigo, com o uso inadequado do termo contrato de adesão só veio colocar mais lenha na enorme fogueira que aquece as discussões doutrinárias. Juristas como Diogo de Figueiredo Moreira Neto, José dos Santos Carvalho Filho e Marçal Justen Filho mostram-se inconformados com a referida inadequação, deixando claro o caráter inconstitucional do dispositivo e a falta de fundamento jurídico para que se reconheça o contrato de adesão, típico do direito comercial, no âmbito do relacionamento entre o Estado e o permissionário. Merece também destaque a questão licitatória envolvendo os contratos de permissão. O art. 2º da Lei 8.987 estabeleceu modalidade licitatória apenas para as concessões (concorrência pública), deixando em aberto a questão no que toca às permissões. Segundo Noemia Matayoshi (2004), este fato não é suficiente para uma diferenciação entre as concessões e as permissões de serviços públicos, pois se trata apenas de modalidade de licitação, que, no caso das permissões, poderão ser outras, conforme o valor do investimento envolvido. Na prática, a permissão tende a se aproximar cada vez mais do instituto da concessão, mercê da prevalência dos aspectos ligados à natureza contratual do vínculo que se cria entre o poder concedente e o permissionário. É esta também a conclusão de Matayoshi em sua monografia, após cotejar natureza jurídica, objeto, sujeitos, vínculo, forma e o esquema de remuneração previstos na legislação relativa aos dois institutos. 43
  • 44. O contrato de permissão firmado pela ANEEL com a COPREL, constante do Anexo 2 é um exemplo da amplitude com que a área de energia elétrica tem usado este instituto, tendo me vista que o prazo do contrato é de 30 (trinta) anos. 6.1.3 CONCESSÃO COMUM O mecanismo que abordaremos a seguir é o da concessão, afirmado nos arts. 21 e 175 da CF e disciplinado pelas Leis 8.987 e 9.074, ambas de 1995, e subsidiariamente pela Lei 8.666/1993. O instituto da concessão, na forma em que é tradicionalmente conhecido, passou a ser denominado de concessão comum a partir da entrada em vigor da Lei 11.079/2004, que criou as novas figuras da concessão patrocinada e da concessão administrativa. Para diferenciar a antiga concessão das duas novas modalidades, a Lei 11.079 estabelece em seu art.2º § 3º: “Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A legislação que regula a concessão comum foi criada num contexto em que o Estado Brasileiro pretendia evitar o déficit de infraestrutura que aumentava o déficit público. Faltavam recursos para o investimento e o estado não tinha mais como alocar as necessárias verbas orçamentárias. Arnold Wald (2004) indica que o Programa Nacional de Desestatização, implementado em 1990 abriu espaços para diferentes formas de privatização, abrangendo: mudança de controle das empresas, transferindo-o para entidades privadas; delegação do serviço público a entidades privadas mediante concessão e permissão e manutenção do controle público da empresa com privatização de sua administração e operação, mediante contrato de gestão ou outras formas. Os contratos de concessão são definidos como contratos através dos quais o Poder Público delega, mediante concorrência pública e por prazo determinado, por conta e risco da concessionária, a execução de serviço ou obra pública 44
  • 45. remunerada. O pressuposto para a delegação de atividades é o de que a iniciativa privada tem mais recursos e é mais eficiente na sua operacionalização. Os contratos de concessão devem ter como objetivo serviços e obras públicas de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, aeroespacial, infraestrutura aeroportuária, transporte ferroviário, rodoviário e aquaviário, portos marítimos, fluviais e lacustres, infraestrutura em geral. Os serviços em tela devem ser divisíveis e mensuráveis, possibilitando a cobrança de taxas ou tarifas. Os serviços objeto da concessão devem ser fiscalizados pelo Poder Concedente e pelos usuários e devem obedecer aos princípios de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, modernidade técnica, generalidade, cortesia e modicidade de tarifas. Não pode ser esquecida a importância do compromisso com a universalização dos serviços a serem prestados, aspecto essencial de afirmação do interesse público. A remuneração do concessionário está a cargo dos usuários do serviço, sendo o subsídio estatal elemento absolutamente excepcional. Desta forma, como bem frisa Filipe Silva Pinto (2008), “tais concessões destinam-se a prestações de serviços e execução de obras públicas que envolvam grandes quantias de recursos financeiros, e, ao mesmo tempo, que proporcionem, pela própria exploração do serviço ou de atividades afins, o retorno do investimento e o lucro almejado pela iniciativa privada”. São obrigatórias a fixação de prazo e a observância da concorrência pública com rígida observância da Lei 8.666. Os editais devem ser bastante detalhados, contendo as condições de prestação dos serviços. A constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) não é obrigatória na concessão comum, mas a participação de consórcios nas licitações pressupõe a indicação da empresa responsável, a apresentação da documentação exigida no Edital , a obrigação do consórcio vencedor com sua constituição e registro antes da assinatura do contrato e a indicação de que a empresa líder que será 45
  • 46. responsável pelo cumprimento do contrato, com responsabilidade solidária de outras empresas. Um aspecto importante do contrato de concessão é a manutenção do seu equilíbrio financeiro, que significa a manutenção das condições originais ao longo da vigência do contrato. Desta forma, qualquer alteração de encargos do concessionário demandada pelo poder concedente deve acarretar uma recomposição tarifária. 6.1.4 CONCESSÃO PATROCINADA E CONCESSÃO ADMINISTRATIVA A Lei 11.079/2004 criou duas novas modalidades de concessão de serviços públicos: a concessão patrocinada e a concessão administrativa e definiu-as como os dois únicos mecanismos a que se aplica a expressão parceria público-privada (PPP), prevendo a aplicação das Leis 8.987/1995 e 8.666/1993 em caráter subsidiário. Inspirada pelo PFI (Project Finance Investment) adotado pelo governo inglês para incentivar a participação dos recursos privados nos investimentos do setor público, a nova legislação buscou criar novos mecanismos que permitissem ao Poder Público “driblar” suas óbvias limitações para fazer face às demandas por investimentos em infraestrutura e ao mesmo tempo se valer da reconhecida expertise do setor privado em ações desta envergadura. Outro alvo da referida legislação foi o estabelecimento de critérios que mantivessem os investimentos atraentes para o setor privado, mesmo com a constatação de que as tarifas a serem cobradas dos usuários não compensariam os pesados desembolsos iniciais atribuídos à iniciativa privada. Esta combinação de elementos deu efetivamente à Lei 11.079 o caráter de regulamento de cooperação e compartilhamento de direitos e deveres entre os dois parceiros. 46
  • 47. Embora os artigos da Lei 11.079 se apliquem às duas modalidades de concessão, existe uma diferenciação básica entre elas. A concessão patrocinada prevê a remuneração do parceiro privado através do pagamento de tarifas pelos usuários complementada por uma contraprestação pecuniária do Poder Público. É o caso, por exemplo, da construção e exploração de rodovias. A concessão administrativa prevê que toda a remuneração do parceiro privado seja coberta pelo Poder Público, uma vez que este é o usuário direto dos serviços a serem prestados. É o caso, por exemplo, da construção, reforma e manutenção de prédios públicos tais como presídios. Vale notar que as contraprestações do setor público serão obrigatoriamente precedidas da disponibilização do serviço objeto do contrato. Mediante prévia estipulação contratual, a administração pública pode ajustar a liberação dos recursos à entrega de parcelas desfrutáveis. Uma outra saudável inovação trazida pelos contratos de PPP é a vinculação dos pagamentos ao cumprimento de metas de desempenho. A confissão de que os novos mecanismos se dirigem a projetos de grande escala está nas delimitações de prazo, valor e natureza dos contratos que esta legislação veio disciplinar. Com efeito, o art 4º da Lei 11.079 determina que os contratos de parceria público-privada tenham duração mínima de 5(cinco) anos e máxima de 35(trinta e cinco) anos, envolvam um investimento mínimo de R$20.000.000,00 e não tenham como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Outra preocupação do legislador foi a de que estas parcerias não se tornassem panaceia nem levassem a um descontrole das contas públicas nos diferentes níveis da Federação. Assim, o art. 28 da referida legislação determina que a União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto de parcerias contratadas, tiver excedido, no ano anterior, 1% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 anos subsequentes excederem 1% da recente corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. Pelo § 1º do mesmo artigo o 47
  • 48. Senado Federal e a Secretaria do Tesouro Nacional devem ser previamente informados do atendimento desta regra antes que seja realizada a contratação da parceria por Estados ou Municípios. Vale lembrar que este percentual de 1% vem de ser ampliado para 3%. Diferentemente da concessão comum que admite a indicação de uma empresa líder de consórcio para operar o contrato, a concessão patrocinada e a concessão administrativa exigem que à frente do contrato esteja uma nova entidade distinta das empresas que participaram do consórcio que venceu a licitação, evitando a contaminação com os outros negócios destas empresas. É a figura da Sociedade de Propósito Específico (SPE), já abordada anteriormente neste trabalho, que deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Para evitar que esta SPE se transforme em sociedade de economia mista e tenha que integrar a estrutura do setor público, o §4º do art. 9º veda à administração pública ser titular da maioria de seu capital votante. Também diferentemente da concessão comum, onde os riscos do empreendimento são totalmente assumidos pelo concessionário, na concessão patrocinada e na concessão administrativa existe o compartilhamento de riscos e deveres entre o poder concedente e concessionário. O art. 5º da Lei 11.079 indica que devem constar do contrato de concessão as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado caso incorram em inadimplemento contratual (inciso II) e determina a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Caso fortuito (ação da natureza) e força maior (ação humana) são eventos imprevisíveis e inevitáveis, fato de príncipe é a ocorrência de alguma determinação do Estado que afeta indiretamente o contrato e álea econômica extraordinária são causas estranhas à vontade das partes que afetam o equilíbrio econômico do contrato. 48
  • 49. A Lei 11.079 prevê ainda no art. 8º, 5 (cinco) mecanismos de garantia pelo Poder Público das obrigações pecuniárias estabelecidas no contrato, a saber: vinculação de receitas; instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; contratação de seguro-garantia com companhias seguradoras não controladas pelo Poder Público e garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras também não vinculadas ao Poder Público. Estas garantias serão acionadas caso o Poder Público incorra em inadimplemento nos termos estabelecidos no contrato e demandados pelo Inciso VI do artº 5º. Outros aspectos relevantes para estes dois novos modelos de concessão são: a concorrência pública com base em propostas escritas em envelopes lacrados ou propostas escritas seguidas de lances em viva voz; a possibilidade da inversão das fases de habilitação e julgamento e a possibilidade de utilização da arbitragem na solução de conflitos decorrentes destes contratos de concessão. 6.1.5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Uma abrangente categorização é a que divide os contratos administrativos em contratos típicos e contratos atípicos, definindo aqueles como vinculados ao atendimento das necessidades do Estado na conformidade da lei de licitações e estes últimos como contratos em que o poder público aparece como contratado de particular ou de outro órgão público. Além dos contratos de concessão de serviços públicos, que já abordamos, alinham-se também na categoria dos contratos administrativos típicos o contrato administrativo de prestação de serviços, o contrato administrativo de obras, o contrato administrativo de fornecimento de bens, contratos de concessão de uso de bens e os contratos de comodato. Excluídos os contratos de concessão de serviços públicos, cujas características de valor e prazo encerram um forte e expressivo vínculo de cooperação entre o setor 49
  • 50. público e o setor privado e que foram alvo de abordagem em separado no presente trabalho, os demais contratos administrativos inserem-se num espaço de colaboração eventual, de menor duração, de atendimento interno à administração pública impulsionados pela conveniência da administração em terceirizar suas atividades meio. Estas características de atendimento interno à administração destes contratos administrativos, não configuram, em princípio, alianças público-privadas no sentido mais denso aqui pretendido, mas julgamos conveniente considerá-los pois podem dar margem a eventuais cooperações de impacto, beneficiando programas ou organizações de relevância social, como associações ou cooperativas. Os contratos administrativos em tela, que podem ser celebrados com pessoa física ou jurídica, seguem rigidamente os critérios e procedimentos da Lei 8.666/93. Estes contratos preveem a licitação como regra, estando definidos nos arts. 24 e 25 da referida lei os casos em que pode ocorrer a dispensa de licitação. São contratos intuitus personae, ou seja, devem ser executados pelo celebrante, que não pode subcontratar. Os contratos administrativos devem ser formalizados por escrito, utilizando-se o termo de contrato no caso de licitações feitas através de tomada de preços, concorrência e pregão, dispensa de licitação e contratações com obrigações futuras. Em outros casos podem ser utilizados instrumentos tais como carta- contrato, nota de empenho de despesa ou ordem de execução de serviço. A vigência dos contratos é correspondente à dos créditos orçamentários sendo, portanto, em princípio, de um ano, mas é possível prorrogá-los por até cinco anos, ou, excepcionalmente, por até seis anos, em caso de produtos contemplados no plano plurianual ou na prestação de serviços de natureza continuada. 50
  • 51. Como afirma Lauro Coimbra (2009), a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração somente abrange as cláusulas que dispõem sobre o objeto do contrato e sua execução, não podendo atingir o equilíbrio econômico- financeiro do contrato. A rescisão unilateral autoriza a administração, a seu critério, a assumir imediatamente o objeto do contrato administrativo, a execução da garantia contratual para seu ressarcimento e pagamento automático dos valores das multas e indenizações a ela devidos, além da retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. As modificações nos contratos administrativos devem ser feitas nos casos permitidos em lei e através de termo de aditamento. Estão neste caso, por exemplo, os acréscimos ou supressões de objeto, as prorrogações e as repactuações. A administração pública tem o poder discricionário de exigir do contratado prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras, garantias estas que podem ser dadas através de caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, em seguro garantia ou fiança bancária. A inexecução culposa (excluídas as sem culpa e as decorrentes da teoria da imprevisão) possibilita a rescisão unilateral e a declaração de inidoneidade do contratado. Os contratos administrativos são extintos por conclusão do objeto, término do prazo, desaparecimento do contrato do particular, desaparecimento do objeto, ato unilateral da administração pública, amigável ou consensual, decisão judicial ou anulação. 6.2. Alianças entre o 1º e o 3º Setor Diferentemente dos contratos, que exigem composição de interesses distintos, neste espaço de alianças entre o setor público e o setor privado o que está em 51
  • 52. destaque é a convergência e sinergia de interesses entre as partes. É um espaço de acordo que apresenta como principais características a manutenção da propriedade dos recursos pelo setor público mesmo após sua transferência para a entidade do terceiro setor, a vinculação da transferência destes recursos ao cumprimento de etapas e metas, o não cabimento de cobrança de taxas de remuneração e a possibilidade de denúncia unilateral a qualquer momento pelo setor público. Como frisa Paulo Modesto (2006), estamos no espaço da colaboração ou parceria social onde prevalecem características tais como a autonomia das partes, a voluntaridade da adesão ao ajuste, a complementaridade dos encargos, a atenuação ou eliminação no emprego de prerrogativas exorbitantes por parte da administração, a flexibilidade dos arranjos institucionais viabilizadores do ajuste de interesse, o foco em atividades de relevância pública e de interesse social e comum dos partícipes. São três os mecanismos para a celebração de alianças público-privadas entre o 1º e o 3º setor: convênios, contratos de gestão e termos de parceria, os quais serão examinados a seguir. 6.2.1. CONVÊNIOS O espaço dos convênios é povoado por duas figuras que apresentam similitudes mas que não podem ser confundidas: os convênios de cooperação e os convênios “tout court”. Os convênios de cooperação já foram abordados no presente trabalho e estão adstritos a cooperações público-públicas entre entes federados (art. 241 da CF, Lei 11.107/2005 e Decreto 6.017/2007). Os convênios, foco do artigo 116 da Lei 8.666/93 e do Decreto 6.170/2007, abrangem também as cooperações com o 3º setor, sendo, portanto, o alvo da abordagem que se segue. 52
  • 53. O convênio é o mais tradicional dos mecanismos para fomentar a cooperação público-pública e público-privada. Este acordo administrativo organizatório ou colaborativo, como conceitua Marçal Justen Filho (2008), serve especialmente de instrumento prático para a transferência ou repasse de recursos dentro da administração pública e para aliados privados que atuam como verdadeiras extensões do poder público em função das afinidades de objetivos. Como ainda lembra Justen, o Decreto-lei 200/67 já estabelecia que os convênios eram os instrumentos para efetivar a descentralização das atividades da Administração Federal para as unidades federadas. Como assinala Dinorá Grotti (2004), no contrato existem partes: uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.); outra que visa à contraprestação correspondente (a remuneração ou outra vantagem); no convênio tem-se partícipes (convenentes não vinculados contratualmente) com as mesmas pretensões, ainda que haja prestações específicas e individualizadas, a cargo de cada partícipe. Lembra ainda a jurista que: "no contrato, o valor a título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas". O artigo 116 da Lei 8.666 determina que “aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração”. Sendo a Lei 8.666 uma legislação bastante extensa no disciplinamento de licitações e contratos da 53
  • 54. administração pública, o dispositivo em tela parece buscar dois objetivos. O primeiro seria tornar dispensável um novo diploma legal para abordar os mesmos procedimentos de licitação e o segundo seria o de marcar as diferenciações nos procedimentos entre os convênios e os contratos da administração pública, na medida em que as disposições da Lei 8.666 se aplicam aos convênios “no que couber” (o grifo é nosso). Em socorro a um melhor disciplinamento dos convênios acorreu o Decreto 6.170/2007, que “dispõe sobre normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse....”. Vejamos, em seguida, os principais aspectos deste regulamento. O decreto em tela define convênio como: “acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação”. A referida lei conceitua o Contrato de Repasse como o “instrumento administrativo por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, atuando como mandatário da União”. O Termo de Cooperação é definido como “instrumento por meio do qual é ajustada a transferência de crédito de órgão da administração pública federal direta, autarquia, fundação pública, ou empresa estatal dependente, para outro órgão ou entidade federal da mesma natureza”. 54