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Direito administrativo profa. fernanda marinela mari

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apostila direito administrativo descomplicado

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  • Só avisando aos que vierem parar aqui que o material é de 2008, mas obrigada mesmo assim por compartilhar :)
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Direito administrativo profa. fernanda marinela mari

  1. 1. Direito Administrativo – LFG – Intensivo I Prof.: Fernanda Marinela  Indicação Bibliográfica: - CABM - JSCF - Fernanda Marinela  Leituras Obrigatórias: - CR/88 - Lei 9.784/99 - Lei 8.666/93 (com as alterações das Leis 11.763 e 11.783, de 2008) - Lei 10.520/02 - Lei 9.986/00 - Lei 11.107/05 (+/-) - Lei 8.987/95 - DL 25/1937  Dicas extras: - Leitura de lei seca e de Informativos - Cadastro no push para receber por e-mail a movimentação das ações mais relevantes para a matéria. ÍNDICE INTRODUÇÃO:..........................................................................................................................................5 Direito:.....................................................................................................................................................5 Direito Administrativo:............................................................................................................................5 Fontes do Direito Administrativo:...........................................................................................................6 Sistemas Administrativos – Mecanismos de Controle: ..........................................................................7 Estado x Governo x Administração:........................................................................................................7 Atividade Administrativa:......................................................................................................................10 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO:............................................................................................11 Aspectos preliminares e Conceito:.........................................................................................................11 Princípios como normas integrantes do sistema jurídico:......................................................................11 Princípios que compõem o Regime Jurídico Administrativo:...............................................................12 Pedras de toque do Direito Administrativo:...........................................................................................12 Princípios previstos no art. 37, caput, CR:.............................................................................................13 1) Legalidade: ...................................................................................................................................13 2) Impessoalidade: ............................................................................................................................14 3) Moralidade: ...................................................................................................................................15 4) Publicidade: ..................................................................................................................................16 5) Eficiência: .....................................................................................................................................18 Outros Princípios:..................................................................................................................................19 1) Isonomia: ......................................................................................................................................19 2) Contraditório e Ampla Defesa: .....................................................................................................20 3) Razoabilidade e Proporcionalidade:..............................................................................................22 4) Continuidade:.................................................................................................................................23 5) Autotutela:.....................................................................................................................................24 6) Especialidade:................................................................................................................................25 7) Presunção de Legitimidade:...........................................................................................................25 1
  2. 2. REFORMA ADMINISTRATIVA:...........................................................................................................27 Introdução:.............................................................................................................................................27 Mutação do modelo de Estado e de Administração Pública:.................................................................27 Os 4 núcleos de atividades do Estado e as novas figuras da Administração:........................................31 Síntese dos novos rumos da Administração Pública Brasileira:............................................................34 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:..........................................................................35 Introdução:.............................................................................................................................................35 Administração Direta e Administração Indireta:...................................................................................35 Formas de prestação da atividade administrativa:.................................................................................36 Descentralização:...................................................................................................................................40 Relação Estado x Agente:......................................................................................................................44 Órgãos Públicos:....................................................................................................................................45 → Características dos órgãos públicos:.............................................................................................45 → Classificações de órgãos públicos:................................................................................................46 Pessoas Jurídicas que compõem a Administração Pública Indireta:.....................................................47 Fundações:.............................................................................................................................................49 Autarquias:.............................................................................................................................................51 Conselhos de Classe:..............................................................................................................................53 Autarquias de Regime Especial:............................................................................................................54 Agências Reguladoras:...........................................................................................................................55 Agências Executivas:.............................................................................................................................61 Consórcios Públicos:..............................................................................................................................65 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:..........................................................................66 ENTES DE COOPERAÇÃO / PARAESTATAIS:...................................................................................71 Serviço Social Autônomo – “Sistema S”:..............................................................................................71 Entidades de Apoio:...............................................................................................................................73 Organização Social (OS):......................................................................................................................74 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP):...........................................................77 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:.....................................................................................80 Introdução:.............................................................................................................................................80 Características:.......................................................................................................................................81 Poder Vinculado e Poder Discricionário:..............................................................................................81 Poder Regulamentar:..............................................................................................................................81 Poder Hierárquico:.................................................................................................................................85 Poder Disciplinar:..................................................................................................................................85 Poder de Polícia:....................................................................................................................................87 Quadro Sinóptico:..................................................................................................................................89 ATO ADMINISTRATIVO:.......................................................................................................................92 Conceitos Gerais:...................................................................................................................................92 Conceito de Ato Administrativo:...........................................................................................................94 Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo:.................................................................................94 Quadro Comparativo:.............................................................................................................................95 - Sujeito Competente ou Competência:.............................................................................................96 - Forma:..............................................................................................................................................98 - Motivo:............................................................................................................................................99 - Objeto:...........................................................................................................................................100 - Finalidade:.....................................................................................................................................101 Outras considerações sobre os elementos do ato administrativo:........................................................102 Atributos do ato administrativo:..........................................................................................................103 Classificação dos atos administrativos:...............................................................................................103 Modalidades de ato administrativo:.....................................................................................................104 Formação e Efeitos dos atos administrativos:......................................................................................104 Extinção dos atos administrativos:.......................................................................................................105 Anulação do ato administrativo:..........................................................................................................106 Revogação de ato administrativo:........................................................................................................106 2
  3. 3. Convalidação x Sanatória x Estabilização:..........................................................................................107 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO ADMINISTRATIVO:..............................................108 Segurança jurídica como fundamento dos institutos:..........................................................................108 Prescrição:............................................................................................................................................108 decadência:...........................................................................................................................................110 CONTROLE JUDICIAL DOS COMPORTAMENTOS PÚBLICOS:...................................................112 Aspectos preliminares:.........................................................................................................................112 Limites do controle judicial do comportamento público:....................................................................112 Controle judicial dos atos vinculados e dos atos discricionários:........................................................113 Os efeitos do silêncio administrativo e o controle da omissão administrativa ilícita:.........................115 Controle do ato político:......................................................................................................................116 LICITAÇÃO:...........................................................................................................................................118 Conceito e Finalidades:........................................................................................................................118 Obrigação de licitar – Sujeitos:............................................................................................................118 Competência para legislar em matéria de licitações:...........................................................................119 Princípios em matéria de licitações:....................................................................................................120 Hipóteses de contratação direta:..........................................................................................................120 → Dispensa:.....................................................................................................................................120 → Inexigibilidade:...........................................................................................................................121 Alguns conceitos importantes:.............................................................................................................122 Modalidades de Licitação:...................................................................................................................122 A) Em razão do Valor:.....................................................................................................................123 - Concorrência:.................................................................................................................................123 - Tomada de Preços:.........................................................................................................................123 - Convite:.........................................................................................................................................124 B) Em razão do Objeto:...................................................................................................................125 - Leilão:...........................................................................................................................................125 - Concurso:.......................................................................................................................................125 - Pregão:...........................................................................................................................................126 → Observações Finais:....................................................................................................................127 Procedimento:......................................................................................................................................128 Procedimento do Pregão:.....................................................................................................................132 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:...................................................................................................135 Introdução:...........................................................................................................................................135 Conceito:..............................................................................................................................................135 Características:.....................................................................................................................................135 Formalidades do contrato administrativo:...........................................................................................136 Cláusulas necessárias dos contratos administrativos:..........................................................................137 Garantia:...............................................................................................................................................137 Duração do contrato:............................................................................................................................137 Cláusulas Exorbitantes:........................................................................................................................138 Exceptio non adimpleti contractus:......................................................................................................141 Extinção do contrato:...........................................................................................................................142 SERVIÇOS PÚBLICOS:.........................................................................................................................143 Conceito:..............................................................................................................................................143 Princípios aplicáveis:...........................................................................................................................143 Estrutura:..............................................................................................................................................144 Classificação:.......................................................................................................................................145 Delegação de serviço público:.............................................................................................................146 Concessão de serviço público:.............................................................................................................147 A) Concessão comum de serviço público:.......................................................................................147 B) Concessão especial ou Parceria Público-Privada:.......................................................................150 Permissão de serviço público:..............................................................................................................151 Autorização de serviço público:...........................................................................................................153 AGENTES PÚBLICOS:..........................................................................................................................154 3
  4. 4. Introdução:...........................................................................................................................................154 Conceitos importantes:.........................................................................................................................154 Classificação dos agentes públicos:.....................................................................................................154 Acessibilidade:.....................................................................................................................................157 Questões jurisprudenciais sobre o concurso público:..........................................................................159 Estabilidade dos Servidores:................................................................................................................161 Sistema Remuneratório:.......................................................................................................................163 Teto Remuneratório:............................................................................................................................164 Acumulação de cargos:........................................................................................................................165 Aposentadoria:.....................................................................................................................................166 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO:......................................................................................171 Considerações gerais:...........................................................................................................................171 Princípios Justificadores:.....................................................................................................................171 Evolução da responsabilidade civil do Estado:....................................................................................171 Aspectos constitucionais:.....................................................................................................................173 Características do dano indenizável:....................................................................................................175 Ação de Responsabilidade Civil:.........................................................................................................176 Prazo Prescricional:.............................................................................................................................177 Observações importantes:....................................................................................................................177 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE:.........................................................................178 Aspectos preliminares:.........................................................................................................................178 Evolução histórica da Propriedade:.....................................................................................................178 Função Social da Propriedade:.............................................................................................................180 Considerações Gerais:..........................................................................................................................181 Mecanismos de Intervenção:................................................................................................................182 Formas de Intervenção:........................................................................................................................183 Desapropriação Indireta:......................................................................................................................183 Limitação Administrativa:...................................................................................................................184 Servidão Administrativa:.....................................................................................................................186 Requisição Administrativa:..................................................................................................................188 Ocupação Temporária:.........................................................................................................................189 Tombamento:.......................................................................................................................................190 Desapropriação:...................................................................................................................................193 4
  5. 5. (01/08/08)  INTRODUÇÃO:INTRODUÇÃO: • Direito: → Conceito: conjunto de regras e princípios impostos coativamente pelo Estado que vão disciplinar a coexistência pacífica dos seres em sociedade. → Subdivisões: - Direito Interno: relações internas ao território - Direito Internacional: relações externas ao território - Direito Público: é aquele que se preocupa com a satisfação do interesse público. Na busca desse interesse público ele regulamenta, define a atuação do Estado. - Direito Privado: é aquele que se preocupa com os interesses dos particulares. → Direito Público x Ordem Pública: Não são sinônimos! Uma regra de ordem de pública é aquela regra inafastável, imodificável pela vontade das partes. Toda regra de direito público também é uma regra de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro: nem toda regra de ordem pública é regra de direito público (ex.: regras sobre capacidade civil, impedimentos matrimoniais, etc., são regras de direito privado e são inafastáveis pela vontade das partes). Ou seja, também se encontram regras de ordem pública no direito privado. O conceito de ordem pública, portanto, é mais abrangente do que o conceito de direito público. • Direito Administrativo: As divergências doutrinárias existentes tem como origem a discussão quanto ao objeto do Direito Administrativo. Inicialmente a Corrente Legalista ou Exegética afirmava que o Direito Administrativo se preocupava somente com o estudo da lei seca. Esta corrente foi criticada porque só o estudo da lei é pouco para ser o objeto do Direito Administrativo como um todo, seria preciso também o estudo de princípios para definir o objeto do DA. Por isso foram criados alguns Critérios ou Teorias para definir o Direito Administrativo: a) Critério do serviço público: o Direito Administrativo estudava todo o serviço prestado pelo Estado, ou seja, se o Estado prestou o serviço a matéria era de DA, caso contrário não era. Não é um critério válido no Brasil porque, na verdade, não é todo serviço prestado pelo Estado que será objeto do DA e nem podemos falar somente em serviços quando se fala em DA. b) Critério do Poder Executivo: o DA não tem como objeto de estudo tão somente o Poder Executivo. Também não é um critério válido no Brasil. c) Critério das Relações Jurídicas: o DA estuda toda a relação jurídica do Estado. Também não é admitida porque o DA não estuda todas, mas somente algumas relações jurídicas (caso contrário não seria necessária a existência dos demais ramos do direito). d) Critério Teleológico: trazido pelo doutrinador Osvaldo Aranha Bandeira de Mello (pai de CABM); é um conceito aceito no Brasil, mas foi dito como insuficiente; segundo este critério, o DA é um conjunto de regras e princípios. É mesmo um conceito muito simplório. Os critérios que o sucederam foram sempre aceitos, mas sempre na tentativa de melhorar este critério teleológico. 5
  6. 6. e) Critério Residual ou Negativo: segundo este critério, o DA é definido por exclusão – o DA não se preocupa com a função jurisdicional e nem com a função legislativa do Estado, ele fica com a atividade residual. Também não é um critério suficiente. f) Critério de distinção da atividade jurídica e da atividade social do Estado: o DA se preocupa com a atividade jurídica e não com a atividade social do Estado, por isso é preciso fazer uma distinção entre elas. Há atividades sociais do Estado sim, mas o DA se preocupa com a atividade jurídica do Estado, inclusive com o aspecto jurídico das atividades sociais (ex.: controle sobre as contas das bolsas escola, família, etc.) g) Critério da Administração Pública: trazido pelo doutrinador HLM; é o aceito no Brasil como mais completo, pois é uma soma dos conceitos / critérios anteriores. Assim, de acordo com este critério, pode-se afirmar que Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras que rege os órgãos públicos, os agentes públicos e a atividade administrativa como um todo, realizando de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado. → OBS.: (explicação de porque se trata da soma dos critérios anteriores) Este conjunto harmônico de princípios e regras nada mais é do que o Regime Jurídico Administrativo. Quem estabelece os fins desejados pelo Estado é o Direito Constitucional, o DA apenas executa, realiza os fins e objetivos do Estado. Por esta razão, estas duas disciplinas andam sempre juntas. → Realização direta, concreta e imediata: - A função do Estado será direta ou indireta se depender ou não de provocação. A função administrativa é direta porque não depende de provocação. A função que depende de provocação é a jurisdicional (a Jurisdição é inerte). - A realização de forma concreta exclui a função abstrata do Estado; significa que a função administrativa tem destinatários determinados e produz efeitos concretos (ao contrário da função legislativa, que é abstrata). - A função imediata do Estado é a atividade jurídica, que se diferencia da função mediata, que é aquela correspondente à atividade social (o DA não se preocupa com o social). Os critérios que mais caem nos concursos são: critério teleológico, critério do Poder Executivo e, é claro, o critério da Administração Pública. • Fontes do Direito Administrativo: Fonte é aquilo que leva ao surgimento de alguma coisa. São as seguintes as fontes do DA: 1) Lei em sentido amplo (qualquer espécie normativa) → atenção: o nosso ordenamento jurídico, segundo a denominação do STF, tem uma estrutura escalonada, assim, as normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores, e todas elas devem ser compatíveis com a CR/88. A esta idéia de compatibilidade o STF deu o nome de “relação de compatibilidade vertical”. Ou seja, o ato administrativo tem que ser compatível com a lei e tem que ser compatível com a CR/88. 2) Doutrina → é o resultado do trabalho dos estudiosos; no DA a doutrina é muito divergente e, ainda, tem como tendência ser mais universal, portanto, muitas vezes ela não esclarece todas as questões. 3) Jurisprudência → tem um caráter mais nacionalista, mais local, por isso pode ser mais útil. Jurisprudência são julgamentos reiterados num mesmo sentido (é diferente de uma simples decisão isolada). Quando se trata de uma jurisprudência consolidada, sedimentada no Tribunal, ela pode se tornar Súmula deste Tribunal. Súmula no Brasil tem valor de orientação, mas 6
  7. 7. algumas podem ter efeito vinculante, a partir da EC 45, sendo que, para que a súmula ganhe este efeito vinculante, é preciso que ela seja submetida a um procedimento próprio previsto na Lei 11.417. A Súm. vinculante obriga os administradores e demais órgãos do PJ, ou seja, ninguém poderá julgar em sentido contrário. 4) Costume → no Brasil, costume nem crime e nem exime obrigação; nada mais é do que a prática habitual acreditando ser ela obrigatória. 5) Princípios Gerais do Direito → são os princípios que compõe o alicerce do nosso Direito; na sua maioria são regras implícitas (eles não precisam estar escritos) – exs.: ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza; aquele que causar dano a outrem tem que indenizar; vedação ao enriquecimento sem causa. • Sistemas Administrativos – Mecanismos de Controle: Quem pode controlar os atos praticados pelo administrador? → Sistemas: 1) Contencioso Administrativo ou Sistema Francês: segundo este sistema, quando o ato é praticado pela Administração, ele deve ser revisto pela própria Administração (em regra), admitindo-se, excepcionalmente, o controle pelo Poder Judiciário, em 5 hipóteses (rol exemplificativo): - em caso de atividade pública de caráter privado: ex.: contrato de locação celebrado pelo Estado com o particular (atenção: mesmo sendo um contrato de regime privado, isso não dispensará o dever de licitar); - quando tratar-se de ação ligada ao estado das pessoas; - quando tratar-se de ação ligada à capacidade das pessoas; - quando tratar-se de propriedade privada; - quando tratar-se de repressão penal. Obviamente, não é este o sistema adotado no Brasil. 2) Sistema de Jurisdição Única: predomina o Poder Judiciário, que é quem decide em última instância. Mas há também o julgamento pela Administração (exs.: processo disciplinar, processo administrativo de trânsito, etc.) que, no entanto, não impede o controle pelo Judiciário, que será sempre possível. É o adotado no Brasil. Atenção: a EC 7, de 1977 introduziu no Brasil o Sistema do contencioso administrativo, mas ele não saiu do papel, ou seja, o Brasil sempre teve na prática o Sistema de Jurisdição Única. Questão: é possível a admissão de um sistema misto de controle? Não. Não há que se falar em sistema misto, até porque a mistura de Administração e Judiciário já e natural em qualquer dos dois sistemas, o que há é uma preponderância de um ou de outro em cada um dos sistemas. • Estado x Governo x Administração: Questão: a responsabilidade civil da Administração no Brasil está sujeita, em regra, à Teoria da Responsabilidade Objetiva? Resposta: NÃO! Parece correta a questão, mas não está. A responsabilidade não é da Administração, é do Estado!!! Atenção para a diferenciação: 7
  8. 8.  Estado: é uma pessoa jurídica de direito público; sob o ponto de vista constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana, é uma nação politicamente organizada, dotada de personalidade própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém seus elementos e três poderes. É ele que tem personalidade jurídica e tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Obs.: nem sempre foi assim. Existia no Brasil a “Teoria da dupla personalidade” → quando o Estado exercia atividade de natureza publica, tinha natureza de direito público, quando exercia atividade de natureza privada, tinha natureza de direito privado. Mas esta Teoria está superada e não é mais admitida no Brasil. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito público, como no do direito privado, mantendo sempre sua personalidade de direito público. Vale lembrar o conceito de Estado de Direito como Estado, juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis. O Estado é composto de três elementos originários e indissociáveis: o povo (que representa o componente humano), o território (que é a sua base física), e o governo soberano (que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo). Não se admite Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive pela força, se necessário.  Governo: é a direção, o comando do Estado (atividade política de índole discricionária). Para que o Estado seja independente, o governo precisa ser soberano. Soberania é independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna (“lá fora eu faço o que quiser e aqui dentro quem manda sou eu”). Na verdade, o Governo pode ser definido em diversas vertentes: em sentido formal, Governo é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; já no seu aspecto material, é o complexo de funções estatais básicas; e, num enfoque operacional, é a condução política dos negócios públicos, estando constante a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, atuando, por meio de atos de soberania e atos de autonomia, como direção suprema dos interesses públicos. Em resumo, é uma atividade política e discricionária, representando uma conduta independente do administrador, como um comando com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução. → O nosso Estado, segundo a tripartição clássica de Montesquieu, é dividido em 3 Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. (Atenção: Poderes do Estado é ≠ de poderes da Administração, que são os poderes hierárquico, regulamentar, disciplinar, e de polícia). Para cada Poder do Estado foram definidas algumas funções. Função é uma atividade em nome e no interesse de outrem. Função pública é uma atividade em nome e no interesse do povo. Nossos administradores exercem função pública, ou seja, o direito e o interesse é nosso, do povo, eles são meros representantes. Cada Poder tem funções principais (típicas – para as quais aquele Poder foi criado) e funções secundárias (atípicas). Funções típicas de cada Poder: - Legislativo → legislar + fiscalizar (segundo alguns autores que estão incluindo esta função de fiscalizar dentre as funções típicas do PL) - Executivo → administrar; executar o ordenamento vigente - Judiciário → julgar; aplicar coativamente a lei na solução dos conflitos Características de cada função principal: 8
  9. 9. - Função legiferante: inova o ordenamento jurídico (somente esta função tem este poder). Esta é uma função em regra abstrata, mas há, excepcionalmente, leis de efeitos concretos, que têm cara, procedimento e forma de lei, mas que em seu conteúdo não é nada mais do que um ato administrativo. A função legislativa tem caráter geral, aplicável erga omnes. Pode ser exercida diretamente, independentemente de provocação, o que, contudo, não impede a provocação. - Função jurisdicional: não inova o ordenamento jurídico. É concreta (o controle concentrado de constitucionalidade não é a regra geral, mas a exceção). É indireta, depende de provocação. Tem como característica essencial a intangibilidade jurídica, ou seja, impossibilidade de mudança, imutabilidade, produção da cosa julgada (só o PJ tem esta característica). - Função executiva: não inova o ordenamento jurídico (a edição de MP é função atípica!). A atuação é concreta. É direta. É revisível pelo PJ (no que tange à legalidade). Obs.: a expressão “coisa julgada administrativa” é na verdade equivocada, quer dizer que não cabe mais recurso na via administrativa, mas não perante o PJ (não é uma verdadeira coisa julgada).  Administração: Administração e Governo são termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos, nos vários aspectos em que se apresentam. O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções). Administração é todo o aparelhamento do Estado pré-ordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. Não pratica atos de governo; pratica atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de seus agentes, é o instrumental de que dispõe o Estado para colocar em prática as opções políticas do Governo. A doutrina também coloca uma segunda utilização para essa expressão, estabelecendo que a Administração Pública, de igual forma, pode ser conceituada como uma atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica, exercendo uma conduta hierarquizada, sem responsabilidade constitucional e política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. Destarte, a Administração tem poder de decisão somente na área de suas atribuições e competência executiva, só podendo opinar sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência administrativa, sem qualquer faculdade de opção política. A Administração, na verdade, tem duas acepções ou critérios: a) Critério formal / orgânico / subjetivo: administração pública nada mais é do que a máquina administrativa (órgãos, agentes, bens que compõem a estrutura); é o instrumento que detém o Estado para por em prática as decisões políticas do Governo; é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo. Para muitos autores, inclusive, é sinônimo de Estado, quando pensado em seu aspecto físico estrutural. Assim, neste sentido, a expressão Administração Pública deve ser grafada com as iniciais maiúsculas. b) Critério material / objetivo: administração pública significa atividade administrativa; atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica; é o conjunto de funções necessárias para os serviços públicos. Neste sentido, a expressão administração pública deve ser grafada com todas as letras minúsculas. 9
  10. 10. HLM entende haver ainda um critério operacional, que define a Administração como o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. • Atividade Administrativa: É a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, de âmbito federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando ao bem comum. Representa toda atividade desenvolvida pela Administração, protegendo os interesses da coletividade e decorre do fato de o Brasil ser uma república, em que toda atividade desenvolvida deve privilegiar a coisa pública. A natureza da Administração Pública, enquanto atividade administrativa, é de múnus público para quem a exerce, caracterizando-se como um dever de defesa, conservação e aprimoramento dos bens serviços e interesses da coletividade, não se admitindo a liberdade para a perseguição de outros interesses. 10
  11. 11.  REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO:REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: • Aspectos preliminares e Conceito: O Estado, ao realizar a função administrativa, submete-se a um regime jurídico próprio que lhe impõe restrições e assegura prerrogativas. O regime jurídico administrativo é o conjunto de normas que exorbita o direito privado e que estabelece sujeições e benefícios em face da Administração e daqueles que com ela mantêm vínculos jurídicos. É, pois, o conjunto de princípios e regras que guardam entre si uma correlação lógica, que têm entre si um ponto de coincidência. É um conjunto sistematizado de princípios e normas que dão a esta disciplina autônoma identidade e a diferencia das demais ramificações do Direito, reconhecendo a existência de princípios que lhe são peculiares e que guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade, compondo um sistema ou regime. O regime jurídico administrativo, assim, tem grande valor metodológico, porque explica cada um dos institutos de Direito Administrativo e permite a compreensão da respectiva disciplina. A Administração Pública quando age não está sujeita à normas de direito privado, mas sim a normas de direito público. Ao contrário das normas de direito privado, que regulam relações jurídicas em termos de igualdade, as normas de direito público outorgam ao ente incumbido de cuidar do interesse público (o Estado) posição de autoridade nas relações jurídicas que trave, sendo os poderes daí decorrentes limitados e condicionados pelo próprio ordenamento. Se as normas que asseguram prerrogativas e cominam sujeições restringiam-se, em uma visão clássica, somente às regras legais aprovadas pelo Parlamento, hoje é manifesta a importância atribuída, no regime jurídico administrativo, aos princípios, bem como aos regulamentos e aos atos regulatórios da Administração Pública. Além da proliferação de decretos veiculadores de regulamentos e de atos regulatórios em geral, adquire cada vez maior importância o estudo das normas principiológicas, afinal, os princípios assumem importância central no regime que vincula às relações administrativas exigências de razoabilidade, segurança jurídica e boa-fé. Pode-se afirmar, assim, que a efetividade do regime jurídico público depende, hoje em dia, da real compreensão de todas as normas que o integram, e, principalmente, do papel dos princípios na normatização das relações jurídico-administrativas, como fundamento e finalidade última a ser implantada pela Administração. • Princípios como normas integrantes do sistema jurídico: Aos princípios tem sido atribuída a função de servir como base para a atual evolução da ciência jurídica, uma vez que a celeridade das transformações sociais impede a sincronicidade com a produção das regras necessárias à regulação das complexas e mutáveis realidades. A flexibilidade epistemológica que lhes é característica e a possibilidade de legitimarem regulamentação, julgamentos e condutas renovadas atendem à multiplicidade inerente à sociedade contemporânea. 11
  12. 12. Tal transformação vincula-se à redução da densidade normativa das leis administrativas, presente no momento em que os Parlamentares reconhecem a sua incapacidade regulativa exaustiva da atuação pública sem incorrer no equívoco de renunciar à reserva legal que lhes deve ser resguardada. Referido processo assume peculiar importância em se considerando a tendência atual de homogeneização do conhecimento e do seu produto, da qual resulta a atitude comum de importar normas concebidas para outras estruturas sociais e estatais, com o objetivo de aplicá-las a países com realidades diversas. Neste contexto, os princípios despontam como instrumento capaz de reduzir o desajustamento decorrente das diferenças sócio-culturais, históricas, geográficas e jurídicas, e diminuem os efeitos potencialmente danosos da tantas vezes precipitada globalização normativa. Firmam-se como axiomas jurídicos que se vinculam à cultura de uma dada sociedade e que expressam a ideologia política e jurídica prevalecente, consagrando valores ideais que servem como pontos básicos e vitais do próprio Direito. Tornam também desnecessária a substituição radical de um sistema anterior em função de novas necessidades históricas, garantindo um mínimo de segurança jurídica. a maleabilidade deles resultante e a plasticidade a eles inerente não compromete a estabilidade normativa do ordenamento, mas, ao contrário, a assegura. Assim sendo, cumpre analisar os princípios que constituem o pilar do Direito Administrativo enquanto sistema jurídico, bem como a positividade capaz de assegurar a realização das diversas funções hodiernamente lhes atribuídas. • Princípios que compõem o Regime Jurídico Administrativo: A doutrina diverge sobre quantos são e quais são os princípios que compõem o Regime Jurídico Administrativo. Mas uma coisa é certa, só compõe a lista aquele princípio que tenha relação com os demais. • Pedras de toque do Direito Administrativo: São aqueles princípios que estão na base do Direito Administrativo (segundo CABM). Todos os demais princípios do Direito Administrativo são decorrência desses: 1) Supremacia do interesse público: superioridade, sobreposição do interesse público (coletivo) em face do interesse individual. É pressuposto para a existência da vida em sociedade, para o convívio social. É um princípio implícito na CR/88 (não está expresso em nenhum artigo), mas é fácil identifica-lo dentro da estrutura da Administração, pois está presente em praticamente todos os institutos (ex.: direito de propriedade x desapropriação ou requisição; exercício do poder de polícia; auto-executoriedade dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos). Diante da existência de tantos abusos, há quem afirme que deveria haver a desconstituição deste princípio, ou seja, que ele deveria desaparecer de nosso ordenamento jurídico (Marsal Justen Filho); mas, segundo a doutrina majoritária, esta não seria a saída adequada, mas sim a utilização adequada do princípio para que não existissem mais tantos abusos. 2) Indisponibilidade do interesse público: a Administração Pública, o administrador não pode abrir mão do interesse público, justamente porque ele não é o detentor do interesse, do direito, não podendo, pois, dele dispor. Ele exerce função pública, exerce a atividade em nome e no interesse do povo. Quando a AP não faz concurso público e contrata diretamente, ou quando 12
  13. 13. não licita, viola primeiramente o principio da indisponibilidade do interesse público, que é um princípio constitucional. (07/08/08) Vale lembrar qual é o conceito de Interesse Público, o que não é uma tarefa fácil diante das diversas divergências doutrinárias: numa conceituação básica, interesse público é a soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que este número represente a sua maioria. A doutrina italiana (em especial o autor Renato Alessi) distingue interesse público primário e interesse público secundário: o interesse público primário é efetivamente o interesse do povo, da coletividade, enquanto o interesse público secundário é a vontade do Estado, enquanto pessoa jurídica. O que se espera é que o interesse público primário coincida com o secundário, sendo com ele compatível, mas isso nem sempre ocorre na prática. Ex.: arrecadação de impostos pelo Estado, de forma abusiva (é o interesse do povo que o Estado arrecade dinheiro, mas nesse caso não é exatamente a vontade do povo que exista abuso na arrecadação, e o reconhecimento dos abusos e sua vedação é justamente a prevalência do interesse público primário em detrimento do interesse público secundário). Assim, não havendo coincidência entre os dois interesses, nosso ordenamento privilegia o interesse público primário., o que se protege efetivamente é o interesse do povo. (☺ texto colocado no material de apoio) • Princípios previstos no art. 37, caput, CR: A AP de qualquer dos Poderes, Direta ou Indireta, estão sujeitas aos Princípios da: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, e Eficiência (LIMPE). Este art. foi alterado pela EC 19/98 (Reforma Administrativa), que introduziu ao rol o Princípio da Eficiência. Mas esses não são os únicos Princípios aplicáveis à Administração. Existem inúmeros outros princípios a que se sujeita a AP. Os previstos expressamente no caput do art. 37 são: 1) Legalidade: Pode ser encontrado em diversos dispositivos constitucionais (☺art. 5º; art. 37; art. 150, CR – o constituinte preocupou-se muito com este Princípio ao ponto de chegar a ser redundante). Este princípio está na base de um Estado de Direito. Estado de Direito é o Estado politicamente organizado, e que obedece às suas próprias leis. → Legalidade foi conceituada por Seabra Fagundes com a seguinte expressão: “Administrar é aplicar a lei de ofício”, ou seja, independentemente de qualquer cobrança ou exigência, quando o administrador aplica a lei ele está administrando (é um conceito muito cobrado pela FCC). → Este princípio tem 2 enfoques ou aplicações diferentes: - Legalidade para o Direito Público: o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina, não tem liberdade ou flexibilidade para criar regras novas; segue o chamado 13
  14. 14. “critério de subordinação à lei”. Ele não é um mero executor da lei, ele tem discricionariedade sim, mas dentro dos limites da lei (a liberdade do administrador é a dada lei). - Legalidade para o Direito Privado: a legalidade significa que o particular pode tudo, salvo o que estiver vedado, proibido em lei. É o chamado de “critério de não contradição à lei”. Assim, para o Direito Administrativo, objeto lícito de um ato jurídico não é o que não está vedado ou proibido, mas pelo contrário, é aquele que está previsto na lei, e isso decorre do Princípio da Legalidade. Ex.: Na aplicação de uma pena (ex.: multa de trânsito, penalidade disciplinar), o administrador deve dar observância à lei; a criação de um cargo público deve estar autorizada em lei, e em qualquer outra circunstância, a atuação do Estado deve estar em consonância com a lei. A atividade administrativa tem toda a sua atividade na previsão legal, na lei. → Atualmente, este Princípio tem uma aplicação mais ampla do que a pensada antigamente. É entendido em sentido amplo. Legalidade em sentido amplo significa que a legalidade não é só o controle na aplicação da lei, mas também das normas constitucionais. O controle dos atos que violam princípios constitucionais também é um controle de legalidade (além de ser um controle de constitucionalidade), este controle também advém do Princípio da Legalidade. Controle de legalidade = lei + Constituição. → Princípio da Legalidade x Princípio da Reserva de Lei: não são sinônimos. Para o Direito Administrativo, o Princípio da Reserva de Lei significa separar uma determinada matéria e dar a ela uma determinada espécie normativa (ex.: matéria “x” depende de LO, matéria “y” depende de LC), é a mera seleção, escolha de uma espécie normativa (é só uma fatia da Legalidade). Legalidade, por sua vez, é fazer o que a lei determina, como um todo. 2) Impessoalidade: Significa que o administrador não pode agir buscando interesses individuais, pessoais, próprios (ou de amigos, de familiares, etc.). Este Princípio exige do administrador a ausência de subjetividade em sua atuação. Os dois institutos que representam a impessoalidade por excelência são: a licitação e o concurso público. Obs.: o concurso previsto na Lei 8.666/93 é ≠ do concurso público (este último tem como objetivo o provimento de cargo público, e não é modalidade de licitação). → Princípio da Impessoalidade x Princípio da Finalidade: há duas correntes diversas quanto a esta relação: 1ª) segundo a doutrina tradicional (ex.: HLM), o Princípio da Finalidade é um velho Princípio (antes também chamado de Princípio da Imparcialidade) que com a nova Constituição foi substituído pelo Princípio da Impessoalidade, assim, para esta corrente eles são sinônimos, tendo ocorrido simplesmente uma troca de terminologia; 2ª) segundo a doutrina moderna (ex.: CABM – sendo esta a corrente adotada por nosso ordenamento) esses princípios são princípios autônomos, que não se confundem: o Princípio da Finalidade significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei. Assim, para a doutrina moderna, o Princípio da Finalidade não está ligado ao Princípio da Impessoalidade, mas sim ao Princípio da Legalidade (já que não se pode separar a finalidade da lei da própria lei, pois quando se cumpre a lei se cumpre o seu espírito, e vice-versa). Para respaldar essa posição da doutrina moderna, podemos citar o art. 2º, da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo), que fala expressamente sobre o Princípio da Finalidade, o que significa que ele não foi substituído, não desapareceu de nosso ordenamento. Nas provas fechadas, os concursos de forma geral cobram o entendimento da doutrina moderna, mas nas provas abertas é conveniente citar ambas. → ☺ Conceito de CABM: O Princípio da Impessoalidade traduz a idéia de que a AP tem que tratar a todos sem discriminações, o administrador não pode prestigiar determinados interesses em detrimento de outros, não pode criar nem favoritismos e nem perseguições. É um 14
  15. 15. conceito ligado também ao Princípio da Isonomia, mas é o conceito trazido por ele para o Princípio da Impessoalidade, que é muito cobrado em concursos. De acordo com este seu entendimento, o Princípio da Impessoalidade está ligado ao Princípio da igualdade ou isonomia constitucional, enquanto o Princípio da moralidade está ligado à lealdade e a boa-fé. → Discussão quanto ao Nepotismo: a proibição do nepotismo (parentesco na AP) representa a aplicação de qual princípio? Já tivemos varias respostas diferentes em concursos, citando ora o Princípio da Impessoalidade, ora o da Moralidade ou outro. Mas a matéria já está consolidada em nossa jurisprudência. O nepotismo foi proibido em Resoluções do CNJ e do CNMP e nesses conselhos a preocupação foi no sentido de que não se proíbe parentes na AP se este entrar por concurso público ou por licitação; a proibição, portanto, não é para a regra geral, mas para as hipóteses em que há facilidade: não se permite o parentesco até o 3º grau, cônjuge ou companheiro nos cargos em comissão (de livre nomeação e exoneração), na contratação temporária (que não exige concurso, mas processo administrativo simplificado), na contratação direta (dispensa ou inexigibilidade de licitação). “Troca de parentes”: foi chamado de nepotismo cruzado e também foi proibido no Judiciário e no MP. Mas e se o Judiciário operar a troca de parentes com o Executivo ou Legislativo: ai, neste caso não há ainda como haver o controle, evitando o problema. Cabe lembrar que vários tribunais resistiram a essa vedação ao nepotismo e não quiseram exonerar seus parentes. Diante disso, a discussão chegou ao STF, para que se decidisse sobre a constitucionalidade ou não da regra trazida pelos conselhos – ☺ADC 12, que ainda não foi julgada no mérito, mas, em julgamento liminar decidiu-se pela constitucionalidade da proibição, que tem como fundamento o exercício de 4 princípios constitucionais: Impessoalidade, Moralidade, Eficiência (porque nem todos estão preparados para assumir as responsabilidades do cargo) e Isonomia (porque todos vão querer dar lugar a um parente). Obs.: ☺ Súmula Vinculante nº 13! Estende a proibição do nepotismo também ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau, inclusive (...)” O parente não pode entrar pela “janela” (nomeação sem concurso público); se for por concurso não há problema. O parente não pode ser parente do nomeante, mas também não o pode ser de qualquer outro servidor que ocupe cargo de direção, chefia ou assessoramento. 3) Moralidade: Seu conceito ainda é indeterminado, vago; há muita divergência na doutrina quanto à sua conceituação. O Judiciário mesmo tem dificuldade em reconhecer o Princípio da Moralidade, e quando o faz geralmente o relaciona, atrela com outros princípios, justamente em razão da indeterminação de seu conceito. Este princípio está ligado à idéia de honestidade, de lealdade e de boa-fé. Representa a aplicação de princípios éticos aceitáveis socialmente. O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da AP. Moralidade administrativa é sinônimo de moralidade comum? Não! Moralidade comum diz respeito à correção de atitudes, do que é certo ou errado. A moralidade administrativa é mais rigorosa do que a moralidade comum, pois exige do administrador mais do que a atuação correta, exige também a “boa administração”, o que significa que o administrador tem o dever de escolher sempre a melhor alternativa. Ademais, a denominada moral administrativa difere da comum justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. 15
  16. 16. Segundo CABM, de acordo com este princípio, a AP e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicaria violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade com o art. 37, CR. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a AP haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. → Imoralidade x Improbidade: não são sinônimos. Imoralidade pode configurar improbidade, mas somente se a conduta for praticada na forma dolosa (se o administrador praticou a conduta com culpa ele não responde por improbidade), ou seja, depende do elemento subjetivo. Improbidade também não é sempre imoralidade, necessariamente. Resumindo: imoralidade pode ser improbidade; a improbidade tem como base a imoralidade, mas não só; nem toda improbidade tem como base a imoralidade (pode ter como base a violação de outros princípios também, como a não publicação, por ex.). Nos termos do art. 85, V, CR, atentar contra a probidade na administração é hipótese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da República, fato que enseja sua destituição do cargo. De resto, os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos imporão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (☺art. 37, §4º, CR). Por fim, de se dizer ainda que o princípio da moralidade administrativa acha-se também eficientemente protegido no art. 5º, LXXIII, CR, que prevê o cabimento de ação popular para anulação de ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, etc. 4) Publicidade: O administrador exerce uma função pública, em nome e no interesse do povo (o poder emana do povo), conforme vimos. Assim, ele deve dar ciência, conhecimento ao povo (titular do direito) sobre o que está acontecendo com seus interesses. Publicidade, assim, é, em primeiro lugar, dar conhecimento ao titular do direito. Mas não é só isso. Ex.: a AP celebra com o particular um contrato de merenda escolar que não foi publicado; a publicação do contrato seria condição de validade ou de eficácia desse contrato? A lei é expressa quanto a isso: ☺art. 61, §U, Lei 8.666/93, que diz que o Princípio da Publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos, e significa, portanto, início de produção de efeitos. É condição de eficácia porque, no caso supra citado, se a empresa tinha o prazo de 30 dias para entregar a merenda escolar, a partir de quando começa a correr o prazo? O termo inicial está justamente no momento em que se publica o contrato e passa a correr deste momento. A publicidade também significa, portanto, início da contagem de prazos. Outro ex.: multa por excesso de velocidade computada em radar, o prazo de defesa começa a partir da notificação. Ocorre muito na AP o inicio do prazo a partir da expedição da notificação, mas isso está errado, tem que ser do recebimento (se a pessoa não sabia ainda da notificação não tem como se defender). Com a tomada de conhecimento é que se tem a possibilidade de controlar, assim, publicidade também significa viabilidade de controle (instrumento ou mecanismo de controle). Há um art. na CR que diz que as contas municipais devem estar à disposição dos cidadãos para controle por 60 dias no ano (é um absurdo – não viabiliza o acesso na prática). Assim, na prática esse princípio acaba não saindo do papel, no que diz respeito à viabilização do controle. 16
  17. 17. → Atenção: licitação na modalidade convite não tem publicação do instrumento convocatório, que é a carta convite (não há publicação de edital), mas isso não quer dizer que não há publicidade! Publicidade é ≠ de publicação: publicidade é muito mais amplo. A publicação em DO é somente um dos exemplos de publicidade. Ciência pessoal, encaminhamento de convites para os convidados, realização de licitação de portas abertas, etc., são todas formas de publicidade. → Exceções ao Princípio: em regra, a obrigação do administrador é publicar, mas há exceções trazidas pela CR, na qual se veda a publicação: ☺ - art. 5º, X, CR: são invioláveis a intimidade, a vida privada e a honra das pessoas – assim, só deve haver publicidade até onde esta não ofenda esses direitos; - art. 5º, XXXIII, CR: todos têm direito à informação, desde que não coloque em risco a segurança da sociedade e do Estado (ex.: suspeita de intenção de ataque terrorista ao Brasil, o Estado pode negar a publicidade a cerca do local onde deverá ocorrer o ataque); esta é a única hipótese pacífica na doutrina (quanto as outras a doutrina diverge um pouco). - art. 5º, LX, CR: os atos processuais correm em sigilo na forma da lei; alguns doutrinadores afirmam que este dispositivo está ligado somente ao processo judicial (segredo de justiça), mas a doutrina majoritária afirma que os atos do processo administrativo também podem correr em sigilo (o sigilo não é válido somente para os processos judiciais, vale também, para, por ex., processos éticos disciplinares, até mesmo para proteger a carreira do profissional, evitando-se que ele seja condenando pela sociedade antes mesmo do seu julgamento final do processo). → Informações (de seu interesse) sobre empresa que se pretende adquirir em algum órgão público: o remédio cabível no caso de não darem as informações não é HD, mas sim MS! Informação de interesse pessoal é diferente de informações pessoais (ai sim o remédio adequado é HD).Atenção para isso! HD é para corrigir ou obter informações pessoais. → ☺art. 37, §1º, CR: vedação à vinculação da atuação do Governo (obras, bolsa escola, etc.) ao nome do administrador, como forma de promoção pessoal deste. Esta é uma regra muito desrespeitada no Brasil. O administrador ao fazer a obra ou serviço não fez mais do que a sua obrigação e não se pode promover aquilo que não passa de sua obrigação (ex.: placas de agradecimento pela obra). É ato de improbidade administrativa. Há, inclusive, um projeto de lei em tramitação para alterar a Lei 8.429/92 para que passe a incluir expressamente esta vedação. Antigamente, os nomes das obras, nome de ruas, praças, etc., eram sempre o nome de pessoas importantes depois de mortas. Depois passou-se a fazer isso inclusive com o nome de pessoas vivas. Atualmente já há até mesmo o absurdo de pessoas que nem fizeram novas obras, mas simplesmente fizeram alguma alteração em obras antigas e colocaram seus nomes. É um absurdo e constitui ato de improbidade administrativa. O STJ diz que o simples fato de fazer constar o nome não significa necessariamente promoção social, gerando improbidade, porque poderia ter mero caráter educativo ou informativo, por isso deve-se observar com atenção a intenção do administrador. Ou seja, para violar o art. 37, §1º, é preciso que se configure a promoção pessoal. Uma mesma conduta nesse sentido pode violar também o Princípio da Impessoalidade, da Eficiência, da Legalidade (já que a vedação está expressa na CR), da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, dentre outros (e não só o Princípio da Moralidade). → Cumprimento da exigência: a publicidade somente por rádio e TV, quando a lei diz que tem que publicar no DO ou de outra forma específica, não opera o cumprimento da exigência legal. 17
  18. 18. 5) Eficiência: Foi introduzido pela EC 19/98 (quando ganhou roupagem de princípio constitucional expresso), mas é claro que antes de 1998 a AP já tinha a obrigação de eficiência. Além disso, antes da EC 19 o princípio já estava expresso em nosso ordenamento (embora não o estivesse no art. 37, CR), na Lei 8.987/95, art. 5º. → Eficiência significa ausência de desperdícios, economia de direito público, de bens públicos. Mas não é só isso, também se pensa em eficiência quando se fala em produtividade, agilidade, presteza. → Quando, em 1998 o nosso legislador constituinte resolveu alterar a redação do caput do art. 37, CR para incluir este princípio, para viabilizar este princípio ele teve que alterar outros dispositivos, em especial os que tratavam da estabilidade do servidor, porque naquele tempo se pensava que a estabilidade era o maior problema para se atingir a eficiência. Assim, o legislador estabeleceu exigências para se adquirir estabilidade: ☺art. 41, CR: - nomeação para cargo efetivo, após prévia aprovação em concurso público; - 3 anos de exercício (atenção: a CR não fala em estágio probatório, cujo prazo está previsto na Lei 8.112/90 – a MP 431 fixou o prazo em 36 meses, mas ainda não foi convertida em lei –, a CR fala sim em anos de exercício); - avaliação de desempenho (que é a exigência de eficiência, é desdobramento ou conseqüência do Princípio da eficiência). A partir de então o servidor será estável. A perda da estabilidade, por sua vez, só poderá ocorrer por meio de: processo judicial com transito e julgado; processo administrativo com contraditório e ampla defesa; e por meio de avaliação periódica. Esta avaliação já existia antes da EC 19, mas antes de 98 ela não tinha o poder de retirar a estabilidade, só existia para fazer constar. Critérios para esta avaliação: a MP 431 também trata sobre isso no caso da avaliação de desempenho, mas quanto à avaliação periódica, ainda não ouve regulamentação, o que significa que esta avaliação não ocorre na prática. → Eficiência e despesas com o pessoal: era muito comum na AP que se gastasse com folha de pagamento tudo o que o ente arrecadava ou até mais do que isso, o q não é eficiente. Assim, em 1998 também foram estabelecidas regras sobre a racionalização da máquina administrativa (☺art. 169, CR): os entes políticos só poderão gastar com folha de pagamento até o limite previsto em LC (☺LC 101, art. 19: o limite será na União, 50%; nos Estados e nos Municípios, até 60%). O ente político que estivesse acima desse limite deveria realizar o corte das despesas na seguinte ordem: 1º) cargos em comissão e funções de confiança (≠ entre eles: cargo em comissão é o cargo baseado na confiança, de livre nomeação e exoneração, serve para direção, chefia e assessoramento e pode ser ocupado por qualquer pessoa; já a função de confiança também é atribuída de acordo com a confiança, também serve para direção, chefia e assessoramento, mas só pode ser atribuída para quem tem cargo efetivo, significa um “plus” nas responsabilidades e na remuneração, já que o servidor terá direito à gratificação por função de confiança), no percentual mínimo de 20% (pode ser mais); 2º) servidores não estáveis, até quantos forem necessários; 3º) servidores estáveis. Atenção: só se passa à categoria seguinte depois de cumprida a exigência da anterior. Obs.: os servidores excluídos da AP para enxugar a máquina administrativa são exonerados e não demitidos (demissão é pena por cometimento de falta grave, e esses servidores não praticaram infração alguma). Para evitar que o instituto seja mal utilizado (como instrumento de vingança), a CR estabeleceu que o cargo será extinto e só poderá ser criado novamente com funções idênticas ou assemelhadas 4 anos depois (ou seja, só pode mandar 18
  19. 19. embora o servidor que ocupa cargo dispensável). Os servidores estáveis exonerados por esse instrumento gozam de direito à indenização. → Eficiência no serviço: os serviços devem ser eficientes quanto aos meios e quanto aos resultados. Ex.: AP constrói um hospital com pouquíssimo dinheiro, mas o hospital fica péssimo. A eficiência exige que se deva gastar o menor valor possível para se obter o melhor resultado possível. → Apesar de tudo isso, a doutrina diz que o conceito de eficiência é fluido, vulnerável demais e por isso sua aplicação é muito difícil; a eficiência não passaria de uma utopia, de um mero desabafo do legislador constituinte de 1998. Na prática, quase nada mudou após a sua inclusão no rol dos princípios. (08/08/08) • Outros Princípios: 1) Isonomia: Significa tratar os iguais de forma igual, os desiguais de forma desigual, na medida das suas desigualdades. Quem são os desiguais? E os iguais? Preencher o conteúdo desse princípio é muito difícil. É necessário verificar o fator de discriminação. Se esse fator de exclusão não estiver compatível com a norma, ele violará o princípio da isonomia. Ex: Prefeitura de Salvador decidiu fazer concurso para salva-vidas. Os deficientes físicos de cadeira de rodas não podem prestar o concurso. Neste caso, a exclusão desse deficiente está compatível com o objetivo da norma. O mesmo não ocorreria se estivermos diante de uma atividade administrativa. Se admitíssemos essa exclusão, ocorreria a violação ao princípio da isonomia. → Limite de idade em concurso público é possível? ☺Súm. 683, STF. Essa súmula permite o limite de idade, tendo como base o art. 7º, V, da CR e a natureza das atribuições do cargo a ser exercido. Ex: Concurso de delegado de São Paulo. O sujeito não pode ter menos de um metro e meio de altura. Essa exigência viola o princípio da isonomia? Essa exclusão está compatível como objetivo da norma? Se ele tiver que pular um muro muito alto, ele não conseguirá. Mas, e se ele tiver que passar por um buraco muito pequeno? Essa regra é completamente inconstitucional. Ex: Concurso para o cargo de gari. O sujeito precisa de tantos dentes na arcada superior e tantos dentes na arcada inferior. Isso é um absurdo. → Conclusão: essas exigências só podem aparecer no edital se estiverem previstas na lei da carreira e se forem compatíveis com as atribuições do cargo. Ex.: Penúltimo concurso de Delegado da Polícia Federal – Exame psicotécnico. É difícil conseguir a objetividade desse exame. Outro problema foi por causa da prova física, no exercício de barras (diferença entre homens e mulheres). E aí, viola a isonomia? Não. É caso de dar tratamento desigual àqueles que são desiguais. → Aposentadoria: 60 anos de idade e 35 de contribuição para homens e 55 anos de idade e 30 de contribuição para as mulheres. Isso viola o princípio da isonomia? Claro que não. 19
  20. 20. Primeiro, por causa da dupla jornada da mulher e, segundo, a mulher tem capacidade laborativa diferente da do homem. 2) Contraditório e Ampla Defesa: Contraditório significa dar à parte ciência, conhecimento do processo; comunicar à parte da existência do processo. Esse princípio estabelece a bilateralidade da relação processual. A idéia do ordenamento jurídico brasileiro é a de que ninguém pode ser processado ou condenado sem tomar ciência do processo. A doutrina diz que é uma situação de cunho político. A Ampla Defesa sempre caminha ao lado do Contraditório. Quando se fala em ampla defesa, significa dar a oportunidade para que a parte se defenda. Aqui é preciso fazer algumas considerações: Será que basta abrir o prazo, dar a oportunidade? Se a parte irá usar ou não, o problema é da parte. É necessário dar a oportunidade. Mas cuidado: Não basta abrir o prazo, é necessário fazê-lo de forma efetiva. Iremos verificar algumas situações que estão ligadas ao exercício da ampla defesa, a saber: (a prof. Odete Medauar chama de “desdobramentos”) - Exigência de defesa prévia: É a defesa anterior à condenação. Para que essa defesa prévia ocorra, as possíveis sanções aplicáveis ao processo devem estar predeterminadas. Ex: um sujeito é surpreendido por uma pena da qual ele nem sabia. Isso não é possível. Ao final daquele processo, a pena pode ser de suspensão ou de advertência. Então, já irá se defender, pensando nessa situação. O processo deve ser também predeterminado. É necessário estabelecer o procedimento. Ex: No processo penal é habitual que o advogado do sujeito, na defesa prévia, não fale muito. Ele já sabe que lá na frente terá a chance de oferecer alegações finais. No processo administrativo, também é necessário saber o que se terá lá na frente. A defesa prévia depende das penas e dos procedimentos predeterminados. - Além da defesa prévia, o processo administrativo exige produção de provas. Ex: testemunha na sala de audiência. É necessário digitar o que a testemunha disser. A prova deve ser produzida, mas ela também deve ser levada em consideração, deve convencer o julgador. - Ademais, tem-se o direito de informação. O processo de licitação é muito extenso, normalmente. Será que há direito de cópia do processo? O STJ diz que há o direito, desde que o interessado pague. É necessário viabilizar essa garantia. A garantia de informações traz a garantia de cópia. - Garantia de recurso: ☺ art. 5º, LV, da Constituição da República. O direito de recurso é inerente ao princípio da ampla defesa. O direito de recurso não pode ser vedado. Se o edital não admitir recurso, estar-se-á violando a ampla defesa. Depósito da multa: No processo tributário, exigia-se o depósito prévio da multa para poder recorrer. E se o contribuinte ou a empresa não tivesse esse dinheiro? O recurso estaria prejudicado. Então, hoje é considerada inconstitucional a cobrança do depósito prévio da multa. Cuidado: Essa discussão foi feita especificamente num processo administrativo tributário. Porém, a prof. não vê impedimento para discussões em outras áreas. (☺RE 388.359 e Resp. 943.116). → Questão: Será que no processo administrativo, para o exercício da ampla defesa, exige-se a defesa técnica? Quando se fala nisso, fala-se na presença do advogado. Em regra, a presença do advogado é facultativa, em qualquer processo administrativo. A polêmica ocorre em torno do processo administrativo disciplinar. Com base na Lei 8112/90, o PAD tinha a presença do advogado como facultativa. Com o passar dos anos, percebeu-se que a presença do advogado colaborava para a regularidade do processo. Dentro dessa evolução e, felizmente, o STJ editou a Súm. 343. Nessa linha de 20
  21. 21. raciocínio, o STJ diz ser obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. O STJ queria com isso a legalidade. O que aconteceu depois disso? O Governo Federal começou a fazer contas. Se a presença é obrigatória, como ficam os processos em que o servidor foi demitido e não contou com a presença do advogado. Os processos seriam nulos, logo, a demissão também seria ilegal. A conseqüência jurídica, portanto, é a reintegração. A Administração tem 05 anos para rever esses processos. A reintegração é o direito do servidor estável, retornar ao cargo de origem com todas as suas vantagens do período em que ele esteve afastado. Imagine se todos os servidores realizassem esse pedido? Após 3 decisões do STF, ele resolveu editar uma Súmula Vinculante de nº 05: “a defesa ou a falta de defesa técnica em processo administrativo disciplinar não ofende à CR”. Qual é a preocupação com relação a essa súmula? Se o STF edita uma súmula vinculante, significa dizer que ninguém pode decidir em contrário. O STF acabou com a evolução do STJ. Isso foi um grande retrocesso para o processo administrativo. Qual é a idéia de súmula vinculante? Uniformizar, solucionar grandes conflitos. É necessário ter um precedente firme, consolidado no STF. Foram apenas 3 precedentes. Isso não é suficiente. Essa súmula tem natureza financeira, econômica. Cássio Scarpinella entende que Súmula Vinculante 05 não precisa enterrar a súmula do STJ. Bastava marcar a linha de tempo. → O Contraditório e a Ampla Defesa estão previstos no art. 5º, LV, CR. Na via judicial, esses princípios estão cristalizados, completamente sedimentados. É muito difícil imaginar que no processo o réu não terá prazo para se defender. Cuidado: na via administrativa, isso ainda é muito comum. Entram no direito administrativo só a partir de 1988. ☺Súmula vinculante de nº 03: “Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Antes dessa Súm. o administrador praticava os seus atos. Dentre esses atos, imagine que uma pessoa, que não tem nada a ver com a administração, requereu uma licença para construir. O administrador presta contas perante o TC. Se este descobrisse que a licença era ilegal, ele chamava o administrador. Se fosse o caso, ele anularia a licença sem chamar a parte interessada. Isso era um absurdo! Perdia-se o direito, sem ser chamado para essa relação. O TC, controlando o ato do Administrador, o chamava para prestar informações. Se concluísse que o ato era inconveniente, esse ato seria revogado ou anulado. Prestada a conta, o TC não chamava o interessado para se manifestar. Essa súmula quis evitar isso. Com ela será necessário chamar o terceiro para participar do processo. Esse raciocínio é lógico. Na sua parte final, a súmula ressalva a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Nessa parte, a súmula não admite o contraditório e a ampla defesa. Mas isso não seria injusto? A concessão da aposentadoria é ato complexo (aquele que depende de 2 manifestações de vontade). O servidor requer a aposentadoria perante o Administrador e essa será concedida após 2 manifestações favoráveis em órgãos diferentes (Administrador + TC). Neste caso, o TC não precisa dar contraditório e ampla defesa. Na verdade, o ato só estará pronto com as duas manifestações. Essa decisão não é de controle, de fiscalização, mas para formação do ato. Ex: José pede licença. A relação é entre José e a Administração. A licença já foi dada pela Administração. Um ano depois, quando as contas foram prestadas, haverá o controle pelo TC em outro momento. O aposentado terá contraditório e ampla defesa dentro da Administração, e não do TC (essa discussão será revista na aula de atos). 21
  22. 22. 3) Razoabilidade e Proporcionalidade: A razoabilidade significa lógica, coerência, congruência. É importante tomar cuidado porque a doutrina brasileira entende que o princípio da proporcionalidade está embutido no princípio da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade significa equilíbrio. Se o nosso Administrador age de forma equilibrada, ele estará agindo de forma coerente, lógica. Por isso é necessária uma medida necessária e proporcional. O equilíbrio entre o ato e a medida significa proporcionalidade. Ex: prática de infração leve com pena de demissão seria desproporcional. Também se exige o equilíbrio entre os benefícios e os prejuízos causados pela conduta. Na verdade, o beneficio deve ser maior que o prejuízo. Sobremodo quando a AP restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. As medidas desproporcionais ao resultado legitimamente alvejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruente, inadequadas ao escopo legal. Ora, inadequação à finalidade da lei é inadequação à própria lei. Assim, atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo PJ, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado. O Princípio da proporcionalidade enuncia a idéia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Sua matriz constitucional é a mesma. E ambos assistem nos próprios dispositivos que consagram a submissão da AP ao cânone da legalidade. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na norma constitucional e expressos na norma infraconstitucional. Decorrem do art. 5º, LIV, CR, mas a lei que traz esses dois princípios é a Lei 9.784/99, em seu art. 2º. ☺ art. 5º, LXXVIII, CR: esse dispositivo foi introduzido pela EC 45/04. Ele estabelece que os processos administrativos e judiciais devem durar um prazo razoável. Será que essa disposição representa o princípio da razoabilidade expresso no texto constitucional? É claro que não. Alguns autores afirmaram isso, mas depois mudaram de opinião. Esse artigo traz o princípio da celeridade, e esta já é uma posição tranqüila nos dias atuais. → O que significa uma decisão vinculada? É aquela em que o Administrador não tem liberdade. Ele não tem juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade para decidir. Diante da vinculação, preenchidos os requisitos legais, o Administrador deve conceder. Uma decisão vinculada pode ser revista pelo PJ? Claro que pode. Ele irá controlar no que tange à sua legalidade. → O que significa uma decisão discricionária? Discricionariedade significa juízo de valor, conveniência e oportunidade. Significa liberdade de escolha. É o que se chama de mérito administrativo. O mérito é a liberdade do Administrador. Ele tem o seu endereço no motivo e no objeto do ato discricionário (MéritO – Motivo e Objeto). A discricionariedade pode ser revista pelo Poder Judiciário? Ela também pode ser controlada quanto à legalidade. Isso serve para qualquer decisão administrativa. Se a liberdade deve ser pratica nos limites da lei, e ela desrespeita esse limite, o PJ poderá rever. Mas, e quanto ao mérito do ato administrativo? Ex.: as leis determinam que é competência do Administrador cuidar dos bens municipais e a forma como ele irá realizar esse cuidado é discricionária. Admitir 22
  23. 23. a substituição da discricionariedade do Juiz pela discricionariedade do Administrador violaria a Separação dos Poderes. Imaginemos um Município precise de escola e de hospital, porém ele só tem dinheiro para um deles. O Administrador resolve construir o hospital. Essa decisão é razoável, proporcional. Por isso o PJ não poderá rever essa decisão. Mas, se o Município precisa de escola e de hospital, mas tem dinheiro para construir uma coisa apenas e decide construir uma praça, essa decisão viola o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse caso, o PJ pode rever essa decisão. Essa revisão é controle de legalidade, e não de mérito. Ele está revendo princípios constitucionais. Mas é claro que esse controle acaba atingindo, por vias tortas, a liberdade do Administrador, o mérito da decisão. O Administrador terá a liberdade razoável. Assim, não se pode rever qualquer mérito. Só é possível atingir a decisão que não é razoável. Pensando nisso, o PJ pode fazer o controle de legalidade, utilizando-se dos princípios constitucionais. Atenção: não é controle de mérito, mas atinge o mérito de forma indireta (☺ADPF nº 45 – controle de políticas públicas). (10/09/08) 4) Continuidade: A prestação de serviço público é um dever do Estado. CABM diz que, se a prestação de serviço público é uma obrigação, não pode ser prestado de qualquer forma. Deve acontecer sem violar o Princípio da Continuidade. Serviços públicos, portanto, não podem ser interrompidos. Devem ser prestados sem interrupção. Desdobramentos: - Hipótese de corte do serviço: por inadimplemento o usuário ou por desrespeito pelo usuário das regras de segurança. ☺ art. 6º, Lei 8.987/95. Essa lei cuida dos serviços públicos, no que tange à concessão e permissão de serviços públicos. A lei diz que não há violação ao princípio da continuidade em duas circunstâncias (é permitido o corte em 2 casos): em razão de normas de segurança técnica; e em razão de inadimplemento do usuário, desde que com prévia comunicação. Só é possível cortar o serviço se existir a prévia comunicação ou aviso. E no caso de serviço essencial? A posição atual é de que sim, mesmo o serviço essencial pode ser cortado. Se a empresa for obrigada a prestar o serviço a quem não paga, não conseguirá manter sua capacidade financeira e irá à falência, o que acarretará a interrupção do serviço, que ficará prejudicado. Assim, em nome do próprio Princípio da Continuidade e também em nome da supremacia do interesse público, é melhor que o serviço seja interrompido. A jurisprudência também inclui o fundamento da supremacia do interesse público, alegando que não se pode proteger um inadimplente em detrimento de toda a coletividade. Por fim, alega-se o Princípio da Isonomia. Se há o consumidor adimplente e o inadimplente, é preciso tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Atenção: há divergência doutrinária. Há, inclusive, decisões do STJ dizendo que o corte não é permitido, sob os fundamentos previstos nos arts. 22 e 42 do CDC; mas não é a posição majoritária. Ocorrem, ainda, decisões isoladas a respeito de cortes em hospitais públicos, logradouros públicos, em que esse corte não seria possível. Ou até mesmo o caso do corte no próprio Estado (quando o Estado é o usuário inadimplente), também há casos isolados nesse sentido. 23
  24. 24. - Direito de greve dos servidores públicos: situação atual: o servidor público tem direito de greve, é uma garantia constitucional (art. 37, VII, CR). Esse art. da CR diz que o direito será exercido na forma da lei; trata-se de lei ordinária (se o constituinte quisesse LC, teria dito expressamente). Essa espécie normativa foi alterada em 98, pela EC 19 (até então era necessário LC). A lei que regulamenta o direito de greve dos servidores ainda não existe. Trata-se, portanto, de uma norma de eficácia limitada (NEL). Apesar de ter “cara” de NEC, já que os servidores sempre estão em greve, ou seja, exercendo o direito, trata-se de NEL. Assim, é norma discutível via MI. Vários MI foram ajuizados desde 1988. O STF reconhecia a omissão do CN e comunicava o CN que estava faltando a lei, mas não podia obrigá-lo a legislar. Felizmente, no ano passado, o STF resolveu mudar de posição. Naquela ocasião havia 3 MI tramitando no STF sobre essa questão (MI 670, 708 e 712). O STF decidiu no MI 708, e aproveitada nos demais. O STF decidiu não mais comunicar ao CN a falta de lei, e sim aplicar ao servidor público a Lei 7.783/89, que disciplina a greve para o âmbito privado. Conseqüência: se antes, quando não existia a regulamentação, feita a greve esta greve era dita como legal (não infringia nenhuma norma) e só acarretava o desconto dos dias (não caracterizava abandono de cargo porque o servidor não tinha o ânimo de abandonar). Agora, o servidor teve seu direito de greve regulamentado. Assim, se respeitados os limites da Lei 7.783 a greve vai ser ilegal, mas caso contrário, a greve será ilegal. Assim, a verdadeira extensão dessa decisão foi maior do que a imaginada. Houve problemas na AGU, que ainda estão em andamento. - Exceptio non adimpleti contractus: é aplicável aos contratos administrativos? Esta é a cláusula segundo a qual uma parte não pode exigir que a outra parte cumpra sua obrigação, se ela ainda não cumpriu a sua. No caso do inadimplemento da AP, a empresa deverá continuar prestando o serviço pelo prazo de 90 dias, podendo somente após esse prazo cortar o serviço. Assim, diz-se que a cláusula é aplicável sim aos contratos administrativos, mas somente a partir dos 90 dias. Mas o tema é um pouco controverso. Temos, pois, duas correntes: 1ª) segundo a qual a cláusula é aplicável sim, mas de forma diferenciada (art. 78, XV, Lei 8.666/93) – segundo esta corrente, por ser a cláusula aplicável tanto aos contratos entre privados como também aos contratos administrativos, não seria uma cláusula exorbitante, porque está no contrato comum, não exorbitando o ordinário – é a corrente majoritária; 2ª) entende que a cláusula não é aplicável aos contratos administrativos e, assim, a sua ausência representaria uma cláusula exorbitante; mas esta é uma corrente minoritária (HLM). 5) Autotutela: Há duas aplicações desse princípio: a) como permissão para que a AP revise seus próprios atos: a AP pode fazer revisão dos seus atos quando ilegais (por meio da anulação), ou quando inconvenientes (por meio da revogação). ☺ Súm. 346 e Súm. 473, STF (ambas continuam válidas, apesar de que uma complementa a outra). b) segundo MSZDP, este princípio tem ainda um outra aplicação, como o dever de cuidado, está ligado à idéia de zelo com o próprio patrimônio, bens e interesses. Como vimos, no Brasil vigora o princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou sistema de jurisdição única (ou sistema inglês), segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Assim, é ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito (por isso se diz que a expressão “coisa julgaa administrativa” é imprópria). Ele detém a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à 24
  25. 25. constitucionalidade delas. Nesse mister, ele tanto anulará atos inválidos, como imporá à AP os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis. Ao lado dessa possibilidade absoluta de apreciação pelo Poder Judiciário, quando provocado, de atos que possam implicar lesão ou ameaça a direito, existe também o poder-dever administrativo de autotutela. O poder-dever de autotutela possibilita à AP controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade. O princípio da autotutela instrumentaliza a AP para a revisão de seus próprios atos, assegurando um meio adicional de controle da atuação da AP e reduzindo o congestionamento do Poder Judiciário. É um princípio implícito , que decorre da natureza da atividade administrativa e de princípios expressos que a informam, especialmente o princípio da legalidade. O princípio da autotutela autoriza a atuação da AP de forma mais ampla do que a possibilidade de atuação pelo Poder Judiciário, em razão de ser possível a ela agir sem provocação e de somente ela própria possuir competência para revogar seus atos válidos. Este princípio autoriza o controle, pela AP, dos atos por ela praticados, sob dois aspectos: a) de legalidade, em que a AP pode, de ofício ou provocada, anular seus atos ilegais; b) de mérito, em que examina a conveniência e oportunidade de manter ou desfazer um ato legítimo, nesse último caso, mediante a denominada revogação. ☺Súm. 473, STF: “A Administração pode anular seus atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 6) Especialidade: As pessoas jurídicas que compõem a AP Direta são os entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). Para maior prestação dos serviços por parte da AP, ou seja, para a maior eficiência da AP, a AP Direta decide criar a AP Indireta. As pessoas jurídicas que compõem a AP Indireta são as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Para que a AP Direta crie a AP Indireta é preciso uma lei (que ora cria e ora autoriza a criação). Quando a AP Direta cria a AP Indireta, o faz através de lei, esta lei estabelece uma finalidade específica, e as pessoas jurídicas se vinculam a esta lei e às finalidades específicas para as quais foram criadas. Modificação da finalidade: só é possível se a própria lei a promover. O que a lei cria o administrador não pode modificar. Atenção: o MP de MG aplicou este Princípio da Especialidade aos órgãos públicos. Agora a maioria da doutrina também diz que eles estão vinculados sim, e, por isso, presos à finalidade específica. 7) Presunção de Legitimidade: A doutrina entende que ela abrange a presunção de legalidade e de veracidade. Isso significa que os atos são presumidamente legítimos porque obedecem às regras morais; são 25
  26. 26. presumidamente legais porque obedecem à lei; e são presumidamente verídicos porque correspondem à verdade. Trata-se de uma presunção relativa, iuris tantum. Admite, portanto, contestação. A quem é atribuído o ônus da prova? Se o ato pode ser contestado, afastado, o ônus da prova, normalmente, é atribuído ao administrado (porque é quem geralmente contesta). Conseqüência jurídica dessa presunção de legitimidade: o ato administrativo será aplicável desde logo; até a sua contestação ele deverá ser cumprido; tem aplicação imediata. É diferente de autoexecutoriedade, que é a aplicação independentemente da presença e permissão do Poder Judiciário. 26
  27. 27.  REFORMAADMINISTRATIVA:REFORMAADMINISTRATIVA: (Caderno da Raquel Carvalho) • Introdução: Analisando a estrutura da AP no Estado brasileiro no Séc. XXI, verifica-se que o exercício das competências públicas não se dá, atualmente, somente por meio dos órgãos da AP Direta e das entidades da AP Indireta (autarquias, empresas públicas, SEM e fundações públicas). Inúmeros outros formatos jurídicos vêm sendo adotados para o exercício das atividades de que a sociedade necessita. Os novos modelos de estruturas administrativas inserem-se em um panorama global de transformação por que vem passando o Estado. A fim de compreender, com rigor técnico necessário, cada um dos novos instrumentos de atuação pública (agências executivas, organizações sociais, agências reguladoras, organizações da sociedade civil de interesse público, contratos de gestão), é mister que se os insira em um panorama global de mutação do Estado. • Mutação do modelo de Estado e de Administração Pública: Tratou-se de uma evolução lenta e gradativa, sem que tenha havido uma verdadeira ruptura epistemológica. Não há, em regra, a substituição imediata do paradigma então dominante por outro emergente, em sentido radicalmente oposto. Cada época da história dos Estados produz um tipo próprio de Administração caracterizado por seus fins peculiares e pelos meios de que se serve. Mas isso não quer dizer que uma espécie de Administração seja substituída, abrupta e repentinamente por outra. No que diz respeito à Administração Pública, o Estado de Direito liberal, por ex., não surgiu de modo a derrubar todos os princípios do Estado Absoluto, mas os desenvolveu e adaptou. Novos paradigmas vão sendo incorporados, influenciados por aspectos históricos que são peculiares a cada um deles e que repercutem, de modo diverso, nas respectivas estruturas administrativas, inclusive de modo proporcional às conseqüências dos novos fatos da realidade social. Etapas: 1) Estado liberal: - limitação do poder em favor das liberdades individuais, princípio da abstenção estatal (Estado mínimo). - prevalência do privado sobre o público. - vícios: aumento de concentração de riquezas e alarmante exclusão social e miséria. 2) Estado do Bem-Estar Social (Apogeu: Lei Fundamental de Bonn – 1949): - decrescente capacidade do Estado se auto-regular. - demanda por uma maior intervenção administrativa. - alargamento significativo do espaço público. 27

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