Manual de direito_constitucional

Paulo Mascarenhas
MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
Salvador
2008

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Para os meus alunos, grandes responsáveis por
este trabalho, com carinho.

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INDICE
1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO
1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL
1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO
1.3 HISTÓRICO
1.4 CONSTITUCIONALISMO
1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO
1.6 TIPOLOGIA
1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS
2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL
2.1 ESTRUTURA NORMATIVA
3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
B) PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO
C) PRINCÍPIO DA IMPERATIVIDADE (OU DA MÁXIMA EFETIVIDADE) DA NORMA
CONSTITUCIONAL
D) PRINCÍPIO DA SIMETRIA CONSTITUCIONAL
E) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS
INFRACONSTITUCIONAIS
4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA
b) INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA
c) INTERPRETAÇÃO JUDICIAL

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4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) DA INTERPRETAÇÃO LÓGICA OU RACIONAL
b) DA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA
c) DA INTERPRETAÇÃO HISTÓRICA
d) DA INTERPRETAÇÃO SOCIOLÓGICA OU TELEOLÓGICA
5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO
5.1 A RECEPÇAO
5.2 A REPRISTINAÇÃO
5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL
O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
A CONSTITUIÇÃO DE 1824
A PRIMEIRA REPÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO DE 1891
A REVOLUÇÃO DE 1930 E A CONSTITUIÇÃO DE 1934
O ESTADO NOVO E A CONSTITUIÇÃO DE 1937
A DEMOCRACIA E A CONSTITUIÇÃO DE 1946
O REGIME MILITAR E A CONSTITUIÇÃO DE 1967; A EMENDA
CONSTITUCIONAL DE 1969
A CONSTITUIÇÃO PROMULGADA DE 1988
8 O PODER CONSTITUINTE
8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE
8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO

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9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 ORIGEM
9.2 CONCEITUAÇÃO
9.3 NATUREZA JURÍDICA
9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.5 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
10 OS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
10.1 FUNDAMENTOS
I – A SOBERANIA:
II – A CIDADANIA;
III – A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:
IV - OS VALORES SOCIAIS DO TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA:
V - O PLURALISMO POLÍTICO:
10.2 DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES
10.3 DOS OBJETIVOS FUNDAMENTAIS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
10.4 DOS PRINCÍPIOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL NA ORDEM
INTERNACIONAL
11 OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS E COLETIVOS
11.1 DOS DESTINATÁRIOS DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL
11.2 DO DIREITO À VIDA
11.3 DA IGUALDADE
11.4 DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES
11.5 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
11.6 DA VEDAÇÃO DA TORTURA E A TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE
11.7 DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO
11.8 DO DIREITO DE RESPOSTA E À INDENIZAÇÃO
11.9 DA INVIOLABILIDADE À LIBERDADE DE CREDO
11.10 DA PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA RELIGIOSA
11.11 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

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11.12 DA INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, DA VIDA PRIVADA, DA HONRA E DA
IMAGEM
11.13 DA INVIOLABILIDADE DA CASA
11.14 DA INVIOLABILIDADE DAS CORRESPONDÊNCIAS E DAS COMUNICAÇÕES
TELEGRÁFICAS, DE DADOS E TELEFÔNICAS
11.15 DO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO
11.16 DO SIGILO DA FONTE
11.17 DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO
11.18 DO DIREITO DE REUNIÃO PACÍFICA
11.19 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
11.20 DO DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES
11.21 DO DIREITO AUTORAL
11.22 DO DIREITO DE HERANÇA E DA SUCESSÃO
11.23 DA DEFESA DO CONSUMIDOR
11.24 DO DIREITO DE RECEBER INFORMAÇÕES DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
11.25 DO DIREITO DE PETIÇÃO E DE OBTENÇÃO DE CERTIDÕES
11.26 DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
11.27 DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA
11.28 DA VEDAÇÃO AO JUÍZO OU TRIBUNAL DE EXCEÇÃO
11.29 DO JÚRI POPULAR
11.30 DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE LEGAL
11.31 DA IRRETROATIVIDADE DA LEI
11.32 DA VEDAÇÃO ÀS DISCRIMINAÇÕES AOS DIREITOS E LIBERDADES
FUNDAMENTAIS
11.33 DA CRIMINALIZAÇÃO DA PRÁTICA DO RACISMO
11.34 DOS CRIMES INAFIANÇÁVEIS E HEDIONDOS
11.35 DO PRINCÍPIO DA PERSONALIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS
11.36 DA EXTRADIÇÃO
11.37 DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

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11.38 DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
11.39 DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
11.40 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
11.41 DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
11.42 DO ERRO JUDICIÁRIO
11.43 DA GRATUIDADE DE CERTIDÕES E DE AÇÕES CONSTITUCIONAIS
11.44 DA RAZOABILIDADE DA DURAÇÃO DO PROCESSO
12 TUTELA CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES
12.1 DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
12.2 DO DIREITO DE PETIÇÃO
12.3 DA AÇÃO POPULAR
12.4 HABEAS CORPUS
12.5 DO MANDADO DE SEGURANÇA
12.6 DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
12.7 DO MANDADO DE INJUNÇÃO
12.8 DO HABEAS DATA
13 DOS DIREITOS SOCIAIS
13.1 DOS DIREITOS DOS TRABALHADORES URBANOS E RURAIS
13.2 DA PROTEÇÃO CONTRA DESPEDIDA ARBITRÁRIA, SEGURO DESEMPREGO E DO
FGTS
13.3 DO SALÁRIO, DA SUA IRREDUTIBILIDADE E DA SUA PROTEÇÃO
13.4 .DO PISO SALARIAL
13.5 DA IRREDUTUBILIDADE DO SALÁRIO
13.6 DO 13º SALÁRIO
13.7 DA RETENÇÃO DOLOSA DO SALÁRIO
13.8 DA JORNADA DE OITO HORAS, DA REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO
EXTRAORDINÁRIO, DAS FÉRIAS ANUAIS, DO AVISO PRÉVIO, DOS ADICIONAIS DE
INSALIBRIDADE E PERICULOSIDADE, E OUTROS DIREITOS.

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13.9 DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL E SINDICAL
13.10 DO DIREITO DE GREVE
13.11 DA PARTICIPAÇÃO NOS COLEGIADOS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
13.12 DA ELEIÇÃO DE REPRESENTANTES EM EMPRESA COM MAIS DE 200
EMPREGADOS
14 DA NACIONALIDADE
14.1 DA LÍNGUA E DOS SÍMBOLOS DA REPÚBLICA
15 DOS DIREITOS POLÍTICOS
15.1 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE E CAUSAS DE INELEGIBILIDADE
15.2 DA AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO
15.3 DA PERDA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS
15.4 DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE DA LEI ELEITORAL
15.6 DAS QUOTAS DO FUNDO PARTIDÁRIO E DO ACESSO GRATUITO A REDE DE RÁDIO
E TELEVISÃO
16 DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO
16.1 DOS TIPOS DE ESTADO
16.2 DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO BRASIL
16.2.1 DA UNIÃO
16.2.2 DOS ESTADOS-MEMBROS
16.2.3 DOS MUNICÍPIOS
16.2.4 DO DISTRITO FEDERAL
16.2.5 DOS TERRITÓRIOS
16.3 DA FORMAÇÃO DOS ESTADOS
16.4 DA FORMAÇÃO DOS MUNICÍPIOS
16.5 DA INTERVENÇÃO FEDERAL

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17 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
17.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (OU DO DIREITO
ADMINISTRATIVO)
17. 2 DOS AGENTES PÚBLICOS
17.2.1 DOS SERVIDORES PÚBLICOS
18 DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (Título IV, CF)
18.1 O PODER LEGISLATIVO
18.1.1 O CONGRESSO NACIONAL (art. 44 a 50)
18.1.1.1 CÂMARA DOS DEPUTADOS (art. 51)
18.1.1.2 O SENADO FEDERAL (art. 52)
18.1.1.3 A FUNÇÃO FISCALIZADORA DO PODER LEGISLATIVO
18.1.1.4 DAS COMISSÕES PARLAMENTARES (art. 58. CF).
18.1.2 DO PROCESSO LEGISLATIVO
18.1.2.1 DA EMENDA CONSTITUCIONAL
18.1.2.2 DA LEI COMPLEMENTAR
18.1.2.3 DA LEI ORDINÁRIA
18.1.2.4 DA LEI DELEGADA
18.1.2.5 DA MEDIDA PROVISÓRIA
18.1.2.6 DO DECRETO LEGISLATIVO
18.1.2.7 DA RESOLUÇÃO
18.2 DO PODER EXECUTIVO
18.2.1 DO CONSELHO DA REPÚBLICA
18.2.2 CONSELHO DE DEFESA NACIONAL
18.3 DO PODER JUDICIÁRIO
18.3.1 GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO
18.3.2 DA ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO
18.3.2.1 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

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18.3.2.2 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CF, art. 103-B)
18.3.2.3 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
18.3.2.4 DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM
18.3.2.5 DA JUSTIÇA FEDERAL ESPECIALIZADA
18.3.2.5.1 DA JUSTIÇA DO TRABALHO
18.3.2.5.2 DA JUSTIÇA ELEITORAL
18.3.2.5.3 DA JUSTIÇA MILITAR
18.3.2.6 DA JUSTIÇA ESTADUAL
19 DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
19.1 DO CONTROLE PREVENTIVO
19.2 DO CONTROLE REPRESSIVO
19.2.1 CONTROLE REPRESSIVO PELO PODER JUDICIÁRIO
19.2.1.1 DO CONTROLE DIFUSO
19.2.1.2 DO CONTROLE CONCENTRADO
19.2.1.2.1 DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
19.2.1-2-2 DA MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
19.2.1.2.3 DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
19.2.1.2.4 ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL
20 DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
20.1 DO MINISTÉRIO PÚBLICO
20.1.1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
20.1.2 MINISTÉRIO PÚBLICO DOS ESTADOS
20.1.3 PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
20.1.4 FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO
20.1.5 DAS VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS

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20.1.6 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, art. 130-A)
20.2 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
20.3 DA ADVOCACIA
20.4 DA DEFENSORIA PÚBLICA
21 A DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS – O ESTADO DE
DEFESA E O ESTADO DE SÍTIO
21.1 O ESTADO DE DEFESA
21.2 O ESTADO DE SÍTIO
21. 3 DAS FORÇAS ARMADAS
21.3.1 DISPOSIÇÕES GERAIS
21.4 DA SEGURANÇA PÚBLICA
21.4 1 DAS POLÍCIAS DA UNIÃO
21.4.1.1 POLÍCIA FEDERAL
21.4.1.2 POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL
21.4.1.3 POLÍCIA FERROVIÁRIA FEDERAL
21.4.2 DAS POLÍCIAS ESTADUAIS
21.4.3 DAS GUARDAS MUNICIPAIS
22 DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
22.1 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
22.2 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONÔMICA
22.3 PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA
22.4 INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA
22.5 MONOPÓLIOS DA UNIÃO
22.6 DA POLÍTICA URBANA
22.7 DA POLÍTICA AGRÍCOLA E FUNDIÁRIA E DA REFORMA AGRÁRIA
22.7.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
22.7.2 DO PLANEJAMENTO AGRÍCOLA

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22.7.3 DA REFORMA AGRÁRIA
23 O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
23.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
24 ORDEM SOCIAL
24.1 A ORDEM SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO
24.1.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS
24.2 SEGURIDADE SOCIAL
24.3 DA SAÚDE
24.4 DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
24.5 DA ASSISTÊNCIA SOCIAL
24.6 DA EDUCAÇÃO
24.7 DA CULTURA
24.8 DO DESPORTO
24.9 DA CIÊNCIA E TECNOLOGIA
24.10 DA COMUNICAÇÃO SOCIAL
24.11 DO MEIO AMBIENTE
24.12 DA FAMÍLIA
24.13 DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO
24.14 DOS ÍNDIOS
ANEXOS
I - LEGISLAÇÃO
I.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA
I.b – AÇAO POPULAR
I.c – HABEAS DATA
I.d – HABEAS CORPUS
I.e – MANDADO DE SEGURANÇA
I.f – MANDADO DE SEGURANÇA

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II – MODELOS
II.a – AÇAO CIVIL PÚBLICA
II.b - AÇAO POPULAR
II.c - HABEAS DATA
II.d - HABEAS CORPUS
II.e – MANDADO DE INJUNÇAO
II.f – MANDADO DE SEGURANÇA
II.g – MANDADO DE SEGURANÇA
BIBLIOGRAFIA

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DIREITO CONSTITUCIONAL
1 DIREITO CONSTITUCIONAL: ORIGEM E CONCEITO
Conceito
Ramo do Direito Público que estuda os princípios indispensáveis à organização do
Estado, à distribuição dos poderes, os órgãos públicos e os direitos individuais e coletivos.
Origem
O Direito Constitucional, enquanto ramo do Direito que estuda os princípios
necessários e indispensáveis à estruturação da vida do Estado, teve como origem a
Assembléia Nacional Constituinte da França de 26/09/1791, que determinou a obrigatoriedade
do ensino da Constituição para os estudantes franceses.
A expressão Direito Constitucional, contudo, somente surgiu em 1797, em Milão,
norte da Itália.
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1.1 FONTES DO DIREITO CONSTITUCIONAL
As fontes do Direito Constitucional podem ser divididas em fontes imediatas e
fontes mediatas.
Como fontes imediatas temos a própria Constituição política, fonte primária do
Direito Constitucional, que estabelece as diretrizes políticas e organizacionais de uma
sociedade – podendo esta ser escrita – como verbi gratia, a Constituição brasileira – ou não
escrita – como a Constituição inglesa, e as leis constitucionais esparsas, escritas ou não –
estas nos países que adotam o common law.
Como fontes mediatas temos o Direito Natural, a doutrina, a jurisprudência e
os costumes e tradições do povo, da sociedade.
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1.2 O SENTIDO DE CONSTITUIÇÃO
Em sentido geral, amplo, constituição é a estrutura fundamental ou a maneira de
ser de qualquer coisa.
Em teoria política e direito, Constituição, em letra maiúscula, refere-se a Estado,
podendo ser empregada em sentido amplo ou restrito.
Em sentido amplo, genérico, é a própria organização estatal. Todos os países
possuem suas Constituições, que lhes são próprias.
Em sentido restrito, define-se a Constituição como o conjunto de normas jurídicas
necessárias e básicas à estruturação de uma sociedade política, geralmente agrupadas em uma
única Lei Fundamental.

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Para Ferdinand Lassale (1825-1864) 1, advogado na antiga Prússia, as questões
constitucionais não são jurídicas, mas políticas, onde os fatores reais do poder formam a
chamada Constituição real do país. Para Lassalle, o poder da força seria sempre superior ao
poder das normas jurídicas, situação em que a normatividade é submetida à realidade fática.
Isso significaria a negação da Constituição jurídica, que teria unicamente a função de
justificar as relações de poder dominantes.
Hesse2, traduzido entre nós por Gilmar Ferreira Mendes, se contrapõe às
concepções de Lassalle demonstrando que o desfecho entre os fatores reais de poder e a
Constituição não implica necessariamente na derrota desta última. Para Hesse, existem
pressupostos realizáveis que permitem assegurar sua força normativa, e que apenas quando
esses pressupostos não sejam satisfeitos é que as questões jurídicas podem se converter em
questões de poder. O primeiro desses pressupostos é a vontade de Constituição. A
Constituição transforma-se em força ativa se existir a disposição de orientar a própria
conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem-se presentes, na consciência geral
(especialmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional), não só
a vontade de poder, mas também a vontade de Constituição. E conclui Hesse, que a força
normativa da Constituição não está assegurada de plano, configurando missão que somente
em determinadas condições poderá ser realizada de forma excelente. Para ele, compete ao
direito constitucional realçar, despertar e preservar a vontade de Constituição, que,
indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua força normativa.
Hans Kelsen, formulador e principal defensor da “Teoria Pura do Direito”, fundador da
Escola Normativista, também chamada Escola de Viena, contrapôs-se a Lassalle e a Hesse. Para
Kelsen, o direito deve ser examinado como ele de fato o é, isento de juízos valorativos, e não como
deveria ser. Vale dizer, o direito tem de ser despido de todo seu conteúdo valorativo, e que necessita
existir uma respeitabilidade entre o conjunto hierarquizado das normas, que contém na Constituição
seu ápice.
Segundo Kelsen 3, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico
de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de
várias camadas de normas jurídicas”.
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1.3 HISTÓRICO
Até meados do século XVIII, as Constituições eram costumeiras, baseadas nas
tradições, hábitos e costumes do povo, e, também, baseadas em leis e documentos esparsos,
como por exemplo, a Magna Carta inglesa, de João Sem Terra, de 1215, que consubstanciou
o acordo entre o Rei e o baronato revoltado com os amplíssimos poderes do Monarca sobre
tudo e sobre todos.
Posteriormente, em 1689, na mesma Inglaterra, para, uma vez mais, estabelecer
limites aos poderes do Monarca, foi editada a Bill of Rights.
A idéia de Constituição veio a ganhar força quando foi associada às concepções
iluministas, com o liberalismo político representando a ideologia revolucionária do século
XVIII. O triunfo das idéias liberais dá-se com as Revoluções dos séculos XVII, na Inglaterra,
e XVIII, nos Estados Unidos e na França, quando se afirmam os direitos fundamentais e a
não-intervenção arbitrária do Estado.
A partir da segunda metade do século XVIII, inspirado na filosofia sócio-contratualista
existente especialmente durante os séculos XVI a XVIII, compreendeu-se a
1 LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998.
2 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Safe, 1991.
3 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003,

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necessidade da elaboração de uma Constituição escrita, baseada no pacto social, de maneira
que ela significasse uma verdadeira expressão contratual da sociedade, devendo, por isso, ser
clara, objetiva, racional e firme, de modo a representar um princípio de maior proteção contra
possíveis e prováveis deformações de caráter autoritário, arbitrário.
A primeira Constituição escrita, criada pelo Poder Constituinte e em termos
similares aos que atualmente são conhecidos, surgiu em 1787, nos Estados Unidos, tendo por
base a teoria do contrato social.
É bem de ver, contudo, que antes da revolução americana, e, por conseguinte, bem
antes dessa primeira Constituição escrita, todas as treze colônias americanas já tinham as suas
cartas constitucionais.
Com a independência dessas colônias, depois transformadas em Estados
soberanos, foram publicados documentos formais como a Declaração de Direito do Estado da
Virgínia, de 12/06/1776, e a de Massachussets, em 1780, tomada como principal modelo da
Constituição Federal americana.
Depois disso, a Constituição se tornaria uma instituição política que tinha por
objetivo a delimitação do Poder, sendo que esta delimitação se operava, de maneira
extrínseca pela garantia dos direitos naturais, e de maneira intrínseca, como decorrência da
adoção do princípio da separação de poderes, conforme explicitado pela Declaração dos
Direitos do Homem, de 1789.
Segundo Norberto Bobbio, o Estado moderno, liberal e democrático surgiu da
reação contra o Estado absoluto.4 Para Bobbio, o problema fundamental do Estado
constitucional moderno, que se desenvolve como uma antítese do Estado absoluto, é o dos
limites do poder estatal.
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1.4 CONSTITUCIONALISMO
Conceito
É o estudo dos meios utilizados no processo da evolução constitucional ao longo
dos tempos.
1.5 CONSTITUCIONALISMO MODERNO E CONTEMPORÂNEO
O constitucionalismo moderno tem as suas origens nas revoluções inglesa de
1688, americana de 1776, e francesa de 1789, embora o seu embrião possa ser encontrado na
Magna Carta de João Sem Terra, na Inglaterra, de 1215, posto que nela já se encontravam
presentes alguns dos elementos essenciais do moderno constitucionalismo, quais sejam a
limitação do poder do Estado e a garantia de alguns dos direitos fundamentais da pessoa
humana.
O constitucionalismo moderno, cujo nascimento coincidiu com o nascimento do
Estado Liberal, decorreu, assim, da idéia e da necessidade de submeter o Estado ao Direito,
limitando as suas funções, estabelecendo a segurança nas relações jurídicas e garantindo a
proteção do indivíduo contra o Estado. É que o Estado, antes das revoluções a que nos
referimos, era absoluto. O soberano tudo podia e não se subordinava a ninguém. À partir das
constituições modernas o estado, e, consequentemente, o soberano, vêem-se submetidos à
constituição e ao princípio da separação dos poderes
4 BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UNB, 1997, p. 15.

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Para J.J.Gomes Canotilho, três seriam as características principais do
constitucionalismo moderno: I – a ordenação jurídico-política estampada em documento
escrito; II – a declaração de direitos fundamentais e seu modo de garantia; III – a organização
do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo limitado e moderado5.
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1.6 TIPOLOGIA
Os tipos constitucionais diferem, pois existem Constituições sem qualquer
preocupação com a liberdade e com os direitos individuais dos cidadãos, como, por exemplo,
as Constituições dos países totalitários, verbi gratia a da China e a da ilha de Cuba, enquanto
outras existem que priorizam os direitos individuais, dentre as quais a nossa Constituição.
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1.7 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS CONSTITUCIONAIS
Quanto ao conteúdo: material e formal
Constituição material é o conjunto de regras constitucionais esparsas, codificadas
ou não em um único documento.
Já a Constituição, no seu conceito formal, consubstancia-se em um conteúdo
normativo expresso, estabelecido pelo poder constituinte originário em um documento solene
que contém um conjunto de regras jurídicas estruturais e organizadoras dos órgãos supremos
do Estado.
A diferença entre sentido material e sentido formal da Constituição é que nesta
temos a existência estatal reduzida à sua expressão jurídica formalizada através da codificação
solene das normas constitucionais.
Quanto à forma: escrita e não escrita
Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e sistematizado em um
único documento para fixar-se a organização fundamental.6
Caracteriza-se por ser a lei fundamental de um povo, colocada no ápice da
pirâmide das normas legais, dotada de coercibilidade.
Todas as Constituições brasileiras foram escritas, desde a Carta Imperial até a
Constituição de 1988.
Constituição não escrita é o conjunto de normas constitucionais esparsas, baseado
nos costumes, na jurisprudência e em convenções. Exemplo: Constituição inglesa.
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Quanto à forma de elaboração: dogmáticas e históricas
Constituição dogmática é aquela que se nos é apresentada de forma escrita e
sistematizada, por um órgão constituinte, a partir de princípios e idéias fundamentais da teoria
política e do direito dominante em uma determinada sociedade.
5 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, pp.56.
6 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 36.

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Constituição histórica é aquela que resulta da história, dos costumes e da tradição
de um povo.
Quanto à origem: promulgadas (democráticas e populares) e outorgadas
A Constituição promulgada, também chamada de democrática ou popular, é
aquela fruto do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte, eleita pelo povo com a
finalidade da sua elaboração. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e
1988.
Constituição outorgada é aquela estabelecida através da imposição do poder, do
governante, sem a participação popular. Exemplos: Constituições brasileiras de 1824, 1937,
1967 e a Emenda Constitucional de 1969.
Quanto à estabilidade: imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-rígidas
Constituição imutável é aquela onde é vedada qualquer modificação. Essa
imutabilidade pode ser, em alguns casos, relativa, quando prevê a assim chamada limitação
temporal, consistente em um prazo em que não se admitirá qualquer alteração do legislador
constituinte reformador.
Constituição rígida é aquela escrita, mas que pode ser alterada através de um
processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade do que aquele normalmente
utilizado em outras espécies normativas. Exemplo: Constituição brasileira de 1988 (Ver artigo
60 – Emendas à Constituição).
Constituição flexível é aquela em regra não escrita e que pode ser alterada pelo
processo legislativo ordinário, sem qualquer outra exigência ou solenidade.
Constituição semi-rígida ou semiflexível é aquela que pode ter algumas de suas
regras alteradas pelo processo legislativo ordinário, enquanto outras somente podem sê-las
por um processo legislativo mais solene e com maior grau de dificuldade.
Alexandre de Moraes entende que a Constituição brasileira de 1988 é super-rígida,
porque “em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas,
excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF, art. 60, §4o – cláusulas pétreas)”.7
Quanto à sua extensão e finalidade: analíticas (dirigentes) e sintéticas (negativas,
garantias)
Constituição analítica é aquela que examina e regulamenta todos os assuntos
relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado. É também chamada de
Constituição dirigente porque define fins e programa de ação futura. Exemplo: Constituição
brasileira de 1988.
Constituição sintética é aquela que prevê somente os princípios e as normas gerais
de organização do Estado e a limitação do seu poder através da fixação de direitos e garantias
fundamentais para o cidadão. Exemplo: a Constituição dos EUA.
A Constituição brasileira é, destarte, formal, escrita, dogmática, promulgada,
rígida e analítica.
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7 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 37.

21
2 O SISTEMA CONSTITUCIONAL
Duas são as acepções de sistema constitucional admitidos pela doutrina: o sistema
externo ou extrínseco, e o sistema interno ou intrínseco.
O sistema extrínseco refere-se ao trabalho intelectual, cujo resultado forma um
conjunto de conhecimentos logicamente classificados, ou, na lição de Kant, em Crítica da
razão pura: “entendo por sistema a unidade dos diversos conhecimentos debaixo de uma
idéia”.
Os requisitos do sistema extrínseco ou externo são de natureza puramente formal.
O sistema intrínseco ou interno cuida do conhecimento do objeto, da sua
sistematização, da sua estruturação jurídica.
A Constituição escrita é sistematizada através de um conjunto de normas
referentes às mais diversas matérias e finalidades buscadas pelo legislador constituinte. Tais
normas, autênticas regras jurídicas, são agrupadas em títulos, capítulos e seções, formando um
todo que se convencionou chamar de elementos constitucionais do Estado.
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2.1 ESTRUTURA NORMATIVA
Para José Afonso da Silva8 as Constituições contemporâneas, em sua estrutura
normativa, revelam cinco categorias de elementos destacáveis: orgânicos; limitativos; sócio-ideológicos;
de estabilização constitucional; e, finalmente, formais de aplicabilidade.
Elementos orgânicos: são aqueles contidos em normas jurídicas que regulam a
estrutura e o funcionamento do poder estatal, sendo, portanto, fundamentais à existência do
Estado. Na atual Constituição brasileira, tais elementos podem ser encontrados nos Títulos III
(Da Organização do Estado), no Título IV (Da Organização dos Poderes e do Sistema de
Governo), no Título V, Capítulos II e III (Das Forças Armadas e da Segurança Pública), e no
Título VI (Da Tributação e do Orçamento);
Elementos limitativos: são aqueles que têm origem no liberalismo clássico, que
busca estabelecer limites à ação do Estado, assegurando um Estado de Direito onde os
direitos individuais e coletivos devem estar presentes no texto constitucional.
Na atual Constituição brasileira podemos encontrar esses elementos limitativos ao
longo do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), à exceção do Capítulo II, que
trata dos direitos sociais;
Elementos sócio-ideológicos: não existiam nas primeiras Constituições escritas,
porque elas tratavam exclusivamente da limitação à ingerência estatal. Tais elementos
revelam a emergência de um Estado Social, mais intervencionista que o velho Estado Liberal.
O surgimento e emergência do assim chamado Estado Social trazem como
conseqüência governos de cunho intervencionista, cuja atividade governamental busca
garantir a promoção dos direitos sociais voltados aos menos favorecidos, com aumento dos
gastos públicos e com o conseqüente endividamento público.
Na Constituição brasileira em vigor, vislumbramos os elementos sócio-ideológicos
no Capítulo II, do Título II (Dos Direitos Sociais), e, também, nos Títulos VII e
VIII (Da Ordem Econômica Financeira e Da Ordem Social);
Elementos de Estabilização Constitucional: são aqueles que trazem ínsitos a
necessidade da proteção do texto constitucional, e, por isso mesmo, destinam-se à defesa da
8 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1992.

22
Constituição e à solução de conflitos constitucionais, garantindo os meios de efetivação e
continuidade da norma constitucional.
Na Constituição brasileira de 1988 encontramos esses elementos nos arts. 102, I,
a, e 103 (relativos à jurisdição constitucional), nos arts. 34 a 36 (Da Intervenção nos Estados e
Municípios), nos arts. 59, I, e 60 (referentes ao processo de emendas à Constituição), e no
Título V, Capítulo I (Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio);
Elementos Formais de Aplicabilidade: são aqueles que dizem respeito à formação
das regras de aplicação das normas constitucionais.
São, assim, elementos de aplicabilidade os artigos 1o ao 4o, que revelam
princípios fundamentais da Constituição, assim também as disposições constitucionais
transitórias.
Também devemos considerar como elemento de aplicabilidade o §1o, do art. 5o,
onde está disposto que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Finalmente, encontramos no artigo 24 as regras para aplicação do federalismo
cooperativo, que também representam elementos formais de aplicabilidade.
VOLTAR

23
3 TEORIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
A teoria da norma constitucional cuida do estudo da aplicabilidade das normas
constitucionais.
José Afonso da Silva é o autor mais aclamado e acatado em se tratando da
classificação das normas em relação a sua aplicabilidade.
Para o Mestre paulistano as normas constitucionais dividem-se em normas
constitucionais de eficácia plena, contida e limitada9.
Normas constitucionais de eficácia plena são
aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm
possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses,
comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente,
¡quis regular.10
São, portanto, normas que não necessitam de regulamentação, sendo auto-aplicáveis
ou auto-executáveis, como por exemplo, os remédios constitucionais: mandado de
segurança, habeas corpus, mandado de injunção, habeas data.
Já as normas constitucionais de eficácia contida são aquelas
que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da
competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos
termos de conceitos gerais nela enunciados11.
Vale dizer, a matéria constitucional foi devidamente regulada, mas a sua aplicação
está condicionada a prévia existência de outra lei específica que a discipline, assim previsto
expressamente. Exemplo: “Art. 5o, XIII: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que apresentam
“aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses
interesses após uma normatividade ulterior que lhe desenvolva a aplicabilidade”.
Isto quer dizer que esse tipo de norma constitucional, para entrar em vigor, vale
dizer, para ter aplicabilidade prática, depende de uma lei posterior que a regulamente.
Ao lado da classificação de José Afonso da Silva, adotada pela maioria dos nossos
doutrinadores, temos as chamadas “normas programáticas”, que não têm aplicação ou
execução imediata, mas se constituem em comandos-regras, pois explicitam comandos-valor.
Jorge Miranda12, mestre português da Universidade de Coimbra, diz que as
normas programáticas
conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário
primacial – embora não único – o legislador, a cuja opção fica a ponderação do
tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a
discricionariedade); não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as
invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo
aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os
direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de
9 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais.Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 89-91,
1998.
10 MORAES, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.
11 Ibid., p. 39.
12 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. v. 4.

24
expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos; aparecem, muitas vezes,
acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.
Assim, na prática, verificamos que as normas programáticas são aquelas que não
regulam diretamente interesses ou direitos nelas consagrados, mas, ao contrário, limitam-se a
traçar preceitos que devem ser cumpridos pelo Poder Público.
Tércio Sampaio Ferraz Jr.13, afirma que “a eficácia técnica, neste caso, é limitada.
E a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato. Daí resulta uma
aplicabilidade dependente.”
São exemplos de normas programáticas os arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211, 215 e
218, da Constituição Federal.
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13FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990.

25
4 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
A hermenêutica constitucional tem por objetivo o estudo das técnicas de
interpretação da Constituição, fornecendo os princípios básicos segundo os quais os
operadores do Direito devem apreender o sentido das normas constitucionais.
A interpretação constitucional, por outro lado, consiste no desvendar do
significado da norma, com vistas à aplicação em um determinado caso concreto.
4.1 PRINCÍPIOS DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A hermenêutica estabelece princípios para se interpretar as regras constitucionais,
que são os seguintes: a) princípio da Supremacia da Constituição; b) princípio da Unidade da
Constituição; c) princípio da Imperatividade da Norma Constitucional; d) princípio da
Simetria Constitucional; e) princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas
Infraconstitucionais.
a) Princípio da Supremacia das Normas Constitucionais
As normas constitucionais são, sempre, superiores às demais normas não
constitucionais, ou infraconstitucionais.
A norma não constitucional, ou inferior, somente se torna válida na medida em
que é feita em estrita obediência ao procedimento legislativo que lhe é adequado e que,
também, preserva o fundamento básico da supremacia das normas constitucionais que não
admite a existência de normas jurídicas conflitantes.
Isto que dizer que, sob o ponto de vista normativo, a Constituição representa o
ápice de uma figura piramidal de hierarquização da norma jurídica.
Em outras palavras, a Constituição seria um conjunto de normas jurídicas
superiores que determina a criação de todas as demais regras que integram o ordenamento
jurídico estatal.
Segundo Kelsen 14, “o ordenamento jurídico não é, portanto, um sistema jurídico
de normas igualmente ordenadas, colocadas lado a lado, mas um ordenamento escalonado de
várias camadas de normas jurídicas”.
b) Princípio da Unidade da Constituição
As normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a se evitar qualquer
tipo de contradição entre si.15 Isto porque “a Constituição não é um aglomerado de normas
constitucionais isoladas, mas, ao contrário disso, forma um sistema orgânico, no qual cada
parte tem de ser compreendida à luz das demais”.16
J.J. Gomes Canotilho ensina que “este princípio obriga o intérprete a considerar a
Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre
as normas constitucionais a concretizar”.17
14 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 103, 2003,
15 ZIMMERMANN, Augusto. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 138.
16 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. RJ: Lúmen Juris, 2002. p. 100.
17 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1997. p.232.

26
É por meio dessa visão unitária que fica consagrada a interdependência entre as
normas constitucionais.
c) Princípio da Imperatividade (ou da Máxima Efetividade) da Norma
Constitucional
Sendo a norma constitucional de ordem pública e de caráter imperativo, emanada
que é da vontade popular, o intérprete deve lhe conferir o máximo de efetividade no momento
de sua aplicação.
Para Rui Barbosa (apud Zimmermann, 2002), a hermenêutica da norma
constitucional devia ser o mais ampla possível, pois para ele “nas questões de liberdade, na
inteligência das garantias constitucionais, não cabe a hermenêutica restritiva”.18
d) Princípio da Simetria Constitucional
Este princípio postula que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da
Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais, e mesmo
Municipais. Isto quer dizer que no sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os
Municípios tenham capacidade de auto-organizar-se, esta auto-organização se sujeita aos
limites estabelecidos pela própria Constituição Federal.
Assim, pelo princípio da simetria, os Estados-Membros se organizam obedecendo
ao mesmo modelo constitucional adotado pela União. Por este princípio, por exemplo, as
unidades federativas devem estruturar seus governos de acordo com o princípio da separação
de poderes.
e) Princípio da Presunção de Constitucionalidade das Normas
Infraconstitucionais
Segundo este princípio, todas as normas jurídicas infraconstitucionais possuem a
presunção de constitucionalidade até que o controle judicial se manifeste em contrário.
Trata-se, portanto, da presunção juris tantum, posto que a norma
infraconstitucional possui eficácia jurídica até que se prove o contrário.
Este princípio decorre do próprio Estado de Direito, da separação de Poderes, pois
é a própria Constituição que delega poderes ao Poder Legislativo para editar normas
ordinárias, infraconstitucionais, que lhe dão plena operatividade, e o Legislativo assim o faz
na convicção de que está a respeitar a Constituição, na presunção de que as leis que elaborou
e que foram promulgadas são, efetivamente, constitucionais, devendo a quem argüi a sua
inconstitucionalidade perante o Poder Judiciário provar o vício que alega, e a declaração de
inconstitucionalidade das normas ordinárias somente deve ocorrer quando afastada toda e
qualquer dúvida quanto à sua incompatibilidade com a Constituição.
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18 BARBOSA, Rui. Comentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 495, 506 e 516,
v.5.

27
4.2 INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
No entendimento clássico de Savigny, interpretação é a reconstrução do conteúdo
da lei, sua elucidação, de modo a operar-se uma restituição de sentido ao texto viciado ou
obscuro.
Noutras palavras, trata-se de operação lógica, de caráter técnico, através do qual
busca-se investigar o sentido exato da norma jurídica imprecisa ou não muito clara.
Para Felice Battaglia, jurista italiano, “o momento da interpretação vincula a
norma geral às conexões concretas, conduz do abstrato ao concreto, insere a realidade no
esquema”19.
Reis Friede adverte que “os problemas de interpretação constitucional, em certa
medida, são mais amplos e complexos do que aqueles afetos à lei comum, até porque, sob
certa ótica, também repercutem sobre todo o ordenamento jurídico”.20
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4.2.1 FORMAS DE INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Todos os cidadãos têm o direito de buscar interpretar a Constituição, as normas
constitucionais. O Poder Legislativo o faz quando elabora uma lei complementar à
Constituição ou mesmo quando estabelece regras para as suas futuras interpretações. O Poder
Judiciário, por seu turno, interpreta a norma constitucional quando, instado por uma Ação
Direta de Inconstitucionalidade – ADIN – ou mesmo por uma Ação Declaratória de
Constitucionalidade – ADC –, emite uma decisão.
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4.3 FONTE DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
d) Interpretação autêntica
Ocorre quando o legislador constituinte interpreta as normas constitucionais por
ele mesmo elaboradas. “Nesta interpretação, o legislador constituinte busca extrair o
verdadeiro significado da norma jurídica, revelando-nos o âmbito de sua atuação”
(Zimmermann, 2002, p.142).
e) Interpretação Doutrinária
É aquela levada a efeito pelos estudiosos do Direito Constitucional. Segundo
Paulo Bonavides,
a interpretação doutrinária é aquela que deriva da doutrina, dos doutores, dos
mestres e teoristas do direito, dos que, mediante obras, pareceres, estudos e ensaios
jurídicos intentam precisar, a uma nova luz, o conteúdo e os fins da norma, ou abrir-lhe
caminhos de aplicação a situações inéditas ou de todo imprevistas.21
19 BATTAGLIA, Felice. Curso de filosofia del derecho. Madrid, 1951. p. 151. v. 2.
20 FRIEDE, Reis. Lições Objetivas de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 73.
21 BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 270.

28
f) Interpretação Judicial
É aquela emanada pelo magistrado, na aplicação da norma legal.
Desta interpretação surgem decisões de efeitos práticos e definitivos, quer para a
sociedade como um todo, como, por exemplo, no caso de controle judicial da norma
constitucional in abstracto, através de uma ação direta de inconstitucionalidade, ou apenas
para as pessoas submetidas ao processo jurisdicional concreto, incidental.
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4.4 MÉTODOS CLÁSSICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
São as diferentes possibilidades de se analisar as normas constitucionais dentro de
um plano metodológico.
e) Da Interpretação Gramatical (ou literal)
Meio através do qual busca-se aferir o significado literal da norma jurídica por
meio de uma interpretação que leve em consideração o exame das palavras e das regras
gramaticais vigentes à época da elaboração do texto legal.
É meio fundamental como etapa preliminar a toda interpretação jurídica, não
devendo ser utilizado unicamente, contudo, como meio de interpretação.
O Juiz Black, da Suprema Corte dos Estados Unidos, foi um dos principais
defensores da interpretação literal, dizendo que tal meio de interpretação visava restringir “o
apetite de alguns juízes em extrapolar os limites constitucionais e impor suas próprias
preferências, utilizando-se de argumentos retirados do direito natural ou do devido processo
legal”.22
f) Da Interpretação Lógica ou Racional
É aquela que, na lição de Paulo Bonavides,
sobre examinar a lei em conexidade com as demais leis, investiga-lhe também as
condições e os fundamentos de sua origem e elaboração, de modo a determinar a
ratio ou mens do legislador. Busca, portanto reconstruir o pensamento ou intenção
de quem legislou, de modo a alcançar depois a precisa vontade da lei.23
Esse método está sintetizado pela locução “intenção do legislador”, subdividindo-se
em cinco:
Mens legis – busca verificar o que o legislador realmente disse,
independentemente de suas intenções;
Mens legislatori – busca verificar, ao contrário do anterior, o que o legislador
quis efetivamente dizer, independentemente do que acabou efetivamente dizendo;
Ocasio legis – conjunto de circunstâncias que determinaram a criação da lei;
22 ZIMMERMANN, 2002, p. 144.
23 BONAVIDES, 1986, p. 272.

29
O argumento a contrario sensu – componente da interpretação lógica que
utiliza o fato de que a lei sempre faculta a conclusão pela exclusão, dada a regra hermenêutica
que afirma que as exceções devem vir sempre expressas; e, por fim,
O argumento a fortiori – pode ser resumido pela máxima do Direito segundo a
qual “quem pode o mais pode o menos”.
Este método de interpretação deve ser utilizado imediatamente após a
interpretação gramatical ou literal, independentemente da aparente solução definitiva que esta
possa ter sugerido ao intérprete.
g) Da Interpretação Sistemática
As normas jurídicas estão dispostas em capítulos, títulos, livros e artigos, onde se
encontram indicados o assunto e, conseqüentemente, o direito tutelado.
A interpretação sistemática, assim, consiste no propósito de resolver eventuais
conflitos de normas jurídicas, examinando-as sob a ótica de sua localização junto ao direito
que tutela.24
Com este método devemos interpretar a norma constitucional vendo-o como um
todo lógico e harmônico.
Destarte, a interpretação da Constituição deve ser feita de modo a se permitir que
as normas constitucionais sejam compatíveis entre si.25
h) Da Interpretação Histórica
Método através do qual o intérprete busca o conhecimento evolutivo (histórico) da
ambiência em que se originou a lei e da linguagem utilizada na redação do texto legal, de
modo a se chegar à essência do dispositivo normativo, o verdadeiro significado da lei.
i) Da Interpretação Sociológica ou Teleológica
Busca interpretar as leis com vistas a sua melhor aplicação na sociedade. Este tipo
de interpretação, no dizer de Zimmermann,
permite a alteração da ratio legis, possibilitando ao intérprete conferir um novo
sentido à norma, contrapondo-se ao sentido original da mesma e otimizando o
cumprimento da sua finalidade.
Afirma, com propriedade, o Professor Reis Friede que
por esta razão, deve ser sempre observado em último lugar, evitando os elevados
riscos de que o intérprete acabe por se confundir com o próprio legislador, criando
normas jurídicas onde não existam ou, no mínimo, deturpando o verdadeiro
significado das já existentes. 26
VOLTAR
24 FRIEDE, Reis. Ciência do direito, norma, interpretação e hermenêutica jurídica. Rio de Janeiro: Forense,
2002. p. 158.
25 ZIMMERMANN, 2002, p. 146.
26 FRIEDE, op.cit., p. 159.

30
5 A NORMA CONSTITUCIONAL NO TEMPO E A SUA APLICAÇÃO
Com os anos, a norma constitucional, como qualquer norma jurídica, pode ser alterada
ou mesmo substituída por outra.
O surgimento de nova norma constitucional pode levar, mas não leva,
necessariamente, à revogação da legislação anterior. Tal fato gera três fenômenos jurídicos
distintos que dizem respeito à aplicabilidade das novas normas constitucionais no tempo, em
contraponto às normas constitucionais anteriores à sua existência: a recepção, a repristinação
e a desconstitucionalização.
5.1 A RECEPÇÃO – por esse fenômeno jurídico a norma jurídica infraconstitucional é
entendida como compatível com o novo texto constitucional, condicionada a sua interpretação
e o seu significado aos novos parâmetros estabelecidos pela nova ordem constitucional.
Destarte, diz-se que a norma foi recepcionada pela nova Constituição, vale dizer, que foi
acolhida e incorporada à nova ordem constitucional porque compatível com os termos da
nova Constituição.
Essa recepção vem ao encontro do princípio da segurança jurídica e mesmo da
economia legislativa, uma vez que inexiste razão técnico-jurídica para a retirada da norma
infraconstitucional em perfeita harmonia com o novo ordenamento constitucional.
5.2 A REPRISTINAÇÃO – por esse outro fenômeno jurídico, uma norma
infraconstitucional anteriormente revogada, de maneira tácita, pela anterior ordem jurídica, é
restaurada pela nova ordem constitucional. Significa, pois, a revalidação de uma norma
revogada pela Constituição mas que se apresenta compatível com a nova Carta
Constitucional.
A repristinação, por razões de segurança jurídica, somente é admissível em nosso
sistema jurídico se e quando expressamente prevista e autorizada.
5.3 A DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS –
fenômeno ainda não inteiramente absorvido pela doutrina, contestado mesmo por uma grande
parte dos doutrinadores, segundo o qual algumas normas da Constituição anterior
permaneceriam vigentes sob a forma de lei ordinária. Ocorre quando a nova ordem
constitucional se queda silente sobre algumas normas constantes da Constituição anterior,
deixando de revogá-la, tácita ou expressamente, permitindo, assim, que continue a viger como
lei infraconstitucional.
Os que não admitem esse fenômeno da desconstitucionalização alegam, com razão ao
nosso sentir, que o efeito mais forte e visível de uma nova Constituição é, exatamente, o de
revogar a anterior, o que ocorre de forma integral, plena. Assim, todas as normas
constitucionais da Constituição anterior são revogadas plenamente pelo novel ordem
constitucional, não podendo ser absorvidas de nenhuma forma.
VOLTAR

31
6 O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL
A sua utilidade consiste em esclarecer o sentido ideológico da Constituição escrita
que se examina, traduzindo-se, assim, em autêntico subsídio à hermenêutica constitucional,
pois, traz em si, de forma sintética, os anseios e aspirações do legislador constituinte.
Julian Barraquero27, constitucionalista argentino, diz que o preâmbulo
constitucional é
uma espécie de resumo da Constituição, em que se consignam de uma maneira geral
os princípios que lhe servem de norma. É a melhor chave para interpretar uma
constituição porque explica os motivos e fins que teve em vista ao formulá-la.
Entre nós, Luiz Pinto Ferreira considera o preâmbulo constitucional como parte
integrante da Constituição, porque, segundo ele, “revelaria a verdadeira intenção do
legislador” 28.
O professor e doutrinador Paulino Jacques tem entendimento diferente ao acima
esposado, pois considera o preâmbulo constitucional um mero princípio constitucional, e não
como norma jurídica, pois, segundo o Mestre, “ninguém poderá ingressar em juízo com ação
fundada, única e exclusivamente, no preâmbulo, que não contém normas jurídicas, mas
princípios que não autorizam a ação judiciaI.”
VOLTAR
O PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988
O preâmbulo da nossa Constituição Federal de 1988 revela o anseio do legislador
constituinte brasileiro na construção de valores democráticos e pluralistas do liberalismo
político e a vontade “de que o Estado venha promover o bem-estar geral, numa perspectiva
que seria mais propriamente a do intervencionismo estatal de natureza social-democrática” 29.
Assim é que o preâmbulo da nossa Constituição Federal revela e consagra os
princípios do Estado Democrático de Direito dentro de uma visão de governo representativo,
da consagração dos direitos individuais, e dos mecanismos jurídicos de aumento dos direitos e
garantias sociais:
Preâmbulo
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida,
na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República
Federativa do Brasil.
Registre-se que a Constituição não pode ser interpretada ou aplicada de forma
contrária ao seu espírito, de forma contrária ao texto expresso no seu preâmbulo.
VOLTAR
27 Espiritu y pratica de la constitución argentina, p. 53.
28 ZIMMERMANN, 2002, p. 71
29 ZIMMERMANN, 2002, p.154.

32
7 A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
A Constituição de 1824
Com a Proclamação da Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822,
surgiu a necessidade da estruturação de um poder centralizador para o Império que emergia,
de modo a manter a unidade nacional.
Na discussão de idéias acerca da melhor forma política para a nova Nação, dois
grupos políticos se destacaram com idéias e propostas diametralmente opostas. Esses grupos,
que antes marcharam unidos na luta pela independência do Brasil, divergiam quanto aos
destinos do País. O grupo encabeçado por José Bonifácio de Andrada e Silva, de tendência
mais conservadora, propunha um governo forte, centralizador no seu aspecto administrativo,
onde o monarca era o Chefe de Estado e, ao mesmo tempo, Chefe de Governo, enquanto o
grupo mais liberal, encabeçado por Gonçalves Ledo, defendia a monarquia constitucional
representativa, onde o Parlamento seria o poder mais forte e importante, e propunha, ainda, a
liberdade de expressão, de iniciativa, a descentralização administrativa e a ampla autonomia
das províncias.
Vencendo a disputa, Bonifácio inicia uma perseguição a Gonçalves Ledo e à
maçonaria por ele liderada. Ledo foi obrigado a refugiar-se em Buenos Aires.
Em meio a essa crise acontece a coroação de D. Pedro I, aclamado como o
Imperador e Defensor Perpétuo do Brasil, ainda em 1822.
Dom Pedro I chegou a convocar uma Assembléia Constituinte para discutir a
primeira Constituição do Brasil, onde a proposta federativa foi discutida à exaustão, mas,
considerando que os constituintes de 1823 estavam criando uma Constituição que não era do
seu agrado, restringindo os seus poderes e deixando de propor a criação do Poder Moderador,
como queria, o monarca determinou a dissolução, à força, da Assembléia Constituinte,
passando para a história como o primeiro e único dos mandatários brasileiros a cometer tal ato
de força.
Assim, em 1824, no ano seguinte, portanto, o Imperador outorgou uma
Constituição para o País, criando mecanismos políticos-institucionais que representaram o
triunfo da centralização proposta por José Bonifácio sobre o anseio federativo de Ledo.
Essa Constituição Imperial de 1824 teve forte influência da Constituição da
França de 1814, e iniciou o hábito de se fazer Constituições analíticas.
A Constituição outorgada de 1824, consagrando o unitarismo, dividiu o País em
vinte províncias inteiramente subordinadas ao poder central, e dirigidas por Presidentes
escolhidos e nomeados pelo Imperador, demissíveis ad nutum. Criou, ademais, os chamados
Conselhos Gerais das Províncias, embrião do que viria ser mais tarde o Poder Legislativo, só
que com pouquíssimas atribuições.
Por essa Constituição todo o aparelho político estava voltado para o Poder
Moderador, controlado unicamente pelo Imperador. Assim, Dom Pedro I não somente
reinava, mas também governava, e acumulava os Poderes Executivo e Moderador, o que veio
a trazer, como esperado, a concentração excessiva de poder pelo Monarca.
No segundo reinado, já com o Imperador Dom Pedro II, o Brasil viveu a sua
primeira experiência parlamentarista, de origem costumeira, uma vez que não estava prevista
na Constituição Imperial.
Dom Pedro II, ao contrário de seu pai, jamais usou o Poder Moderador de forma
abusiva. Com o golpe militar de 15 de novembro de 1889, comandado por Deodoro da
Fonseca, Ministro da Guerra de Pedro II, surge a República Federativa do Brasil.
VOLTAR

33
A Primeira República e a Constituição de 1891
A República foi instaurada no País muito mais pela necessidade da implantação
do federalismo do que por oposição à forma monárquica do governo de Pedro II, mesmo
porque este era respeitado pela sua inteligência, pela sua moderação e pela sua honestidade.
Dom Pedro II morreu pobre, conquanto tenha governado o País por mais de cinqüenta (50)
anos.
E a prova desta assertiva está no Decreto Republicano de 15/11/1889, elaborado
por Rui Barbosa, que logo no seu primeiro artigo assim dispunha: “Art. 1o As Províncias do
Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil”.
E no seu artigo 2º dispunha que “As antigas Províncias serão consideradas
Estados”.
A nossa Federação teve como modelo a Constituição americana de 1787,
caracterizando-se por ser um federalismo dualista e estabelecendo a igualdade jurídica entre
todos os novos Estados-membros.
Para Rui Barbosa, a adoção do modelo federativo americano se impunha para dar
feição liberal à nova Constituição Republicana. Segundo esse ilustre jurista baiano “fora dela
só teríamos a democracia helvética, intransplantável para estados vastos, e os ensaios
efêmeros da França, tipo infeliz, além do oposto às condições de um país naturalmente
federativo como o nosso”.30
Através do Decreto nº 78-B, de 21/12/1889, o Governo Provisório convocou uma
Assembléia Constituinte para ser instalada no dia 15/11/1890.
Este mesmo Governo Provisório, antes mesmo de convocar uma Assembléia
Constituinte, já havia nomeado, através do Decreto n º 29, uma Comissão formada de cinco
membros para elaborar um anteprojeto para servir de base aos debates da referida Assembléia,
sendo, pois, o seu ponto de partida. Após receber o anteprojeto da “Comissão dos cinco”, o
Governo Provisório decidiu que Rui Barbosa deveria retocá-lo antes de ser apreciado pela
Assembléia Constituinte.
Em 15 de novembro de 1890 começaram as sessões da Assembléia Constituinte, e
em 22/11/1890 procedeu-se à escolha de uma comissão de 21 deputados e senadores, um de
cada Estado e um do Distrito Federal, para que emitissem parecer sobre o Projeto do Governo
Provisório, devidamente retocado por Rui.
O parecer dessa Comissão foi apresentado em 10/12/1890, e os debates duraram
até 23/02/1891, sendo no dia imediatamente seguinte, vale dizer, 24/02/1891, promulgada a
Constituição Republicana, de cunho liberal e sintética, com 91 artigos e 8 disposições
transitórias.
A primeira Constituição Republicana brasileira foi promulgada em 1891, e
representou uma ruptura com a antiga ordem política imperial, porque, confirmando o
federalismo dual, concedeu autonomia aos estados, às antigas províncias, consagrou a
tripartição dos poderes proposta por Montesquieu, desconheceu privilégios, separou o Estado
da Igreja, garantiu o direito de propriedade, e muitos direitos e garantias fundamentais, dentre
os quais o habeas corpus, a livre manifestação de pensamento, a inviolabilidade do domicílio,
a liberdade de associação, etc.
Segundo o historiador José Maria Bello, na sua obra História da República,
Com a Constituinte de 1891, realizava o Brasil, enfim, os seus sonhos republicanos e
federalistas. O projeto apresentado pelo Governo modelava-se pela Constituição dos
Estados Unidos. Vivas eram as influências argentinas, e muito mais atenuadas as da
Confederação suíça. Em vez dos doutrinadores franceses e ingleses de outrora, os
publicistas norte-americanos. Como os homens de 1824, os de 1891 acreditavam
30 BARBOSA, Rui. Cartas da Inglaterra. São Paulo: Saraiva, 1929, p. 167.

34
religiosamente nas fórmulas do liberalismo político. Embutia-se o Brasil no molde
norte-americano, como, outrora, o tinham enquadrado no constitucionalismo
francês. Da extrema centralização para o mais largo federalismo, eis o salto que ele
ia dar.31
De se lamentar que a 1a Constituição Republicana brasileira, de feição nitidamente
liberal e democrática, tenha sido tão desrespeitada pelos presidentes da época, a começar por
Deodoro da Fonseca e Floriano Peixoto, respectivamente, primeiro e segundo presidentes do
Brasil. O primeiro “inaugurou” a dissolução do Congresso Nacional, e decretou estado de
sítio. O segundo, igualmente militar, também desrespeitou a Constituição, uma vez que, na
condição de vice-presidente de Deodoro, e com a sua morte, deveria ter convocado eleições
presidenciais, como determinava a Constituição, mas, em vez disso, “optou” por assumir, ao
arrepio da Lei, o cargo de Presidente até o fim do que seria o mandato de Deodoro.
Os demais presidentes que se lhe seguiram – Prudente de Moraes (15/11/1894 a
15/11/1898), Campos Salles (15/11/1898 a 15/11/1902), Rodrigues Alves (15/11/1902 a
15/11/1906), Affonso Penna (15/11/1906 a 15/11/1910), Hermes da Fonseca (15/11/1910 a
15/11/1914), Wenceslau Braz (15/11/1914 a 15/11/1918), Delfim Moreira (15/11/1918 a
28/07/1919), Epitácio Pessoa (28/07/1919 a 15/11/1922), Arthur Bernardes (15/11/1922 a
15/11/1926) e Washington Luís (15/11/1926 a 24/10/1930) – também agiram de forma
ditatorial, uns mais, outros menos.
Para Augusto Zimmermman32
o domínio presidencial, em não raros momentos, transformava o chefe do Executivo
em um ditador de fato. Os políticos de Minas Gerais e São Paulo, aliando-se para a
finalidade de elegerem os seus candidatos à presidência da república, assumiram
rapidamente a liderança do País, submetendo a nação à vontade destas oligarquias
regionais.
Assim, aos poucos, os ideais e a eficácia jurídica da Carta Constitucional de 1891
foi ruindo, e o federalismo, na prática, ficou desmoralizado.
Em 1926 foi efetuada uma reforma constitucional, de modo a tentar amenizar as
inúmeras contestações sociais que assolavam o País, mas sem êxito, mesmo porque algumas
das reformas introduzidas tinham conteúdo claramente autoritário e centralizador, pois que
restringia a competência da justiça federal e limitava a garantia do habeas corpus tão somente
aos casos de prisão ou de ameaça de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, dentre
outras limitações.
A revolução de 1930 colocou fim à assim chamada “República Velha”, e, com
ela, a Constituição de 1891.
VOLTAR
A Revolução de 1930 e a Constituição de 1934
Quando, em 1930, o Presidente Washington Luís escolheu mais um paulista, Júlio
Prestes, para sucedê-lo, a oligarquia mineira se rebelou entendendo ter sido desrespeitada a
chamada política do “café com leite”, resultante do constante rodízio de presidentes paulistas
– o café –, e mineiros – o leite –, juntando-se aos fluminenses, gaúchos e a políticos de outros
estados do Nordeste, formando a famosa Aliança Liberal em torno da candidatura de Getúlio
Vargas, gaúcho, ex-Ministro da Fazenda de Washington Luís.
31 BELLO, José Maria. História da República. São Paulo: Cia Editora Nacional, 1954, p. 83.
32 ZIMMERMANN, 2002, p. 168.

35
Com a derrota da Aliança Liberal e com a continuação da desordem no País
agravada pela grave situação econômica, jovens tenentes e jovens dissidentes da oligarquia
dominante partiram para a luta armada, e, em 3 de novembro de 1930, Getúlio Vargas e os
seus jovens tenentes marcharam sobre o Rio de Janeiro, assumindo o poder uma Junta
Pacificadora, que então já havia derrubado o Presidente Washington Luís.
Através de um Decreto, editado em 11/11/1930, Getúlio Vargas passou a exercer
os poderes Executivo e Legislativo, dissolvendo o Congresso Nacional, as Assembléias
Legislativas Estaduais e as Câmaras Municipais, acabando de vez com os últimos resquícios
da incipiente democracia brasileira. Todos os governadores de estado foram afastados e
substituídos por interventores federais, recrutados, na sua maioria, dentre os tenentes que
apoiaram o Golpe de Estado, e que obedeciam cegamente as ordens de Getúlio Vargas.
Depois de mais de um ano e meio da revolução, estando o Brasil administrado
ainda sob métodos arbitrários e antidemocráticos, começaram a surgir focos de resistência e
rebeldia a partir de São Paulo, em favor da sua redemocratização. Surge daí a Revolução
Constitucionalista, de pequena e efêmera existência, sufocada que foi pelas tropas leais ao
Governo.
Mesmo tendo sido um fiasco do ponto de vista militar, a Revolução
Constitucionalista foi um sucesso do ponto de vista político, pois forçou Getúlio a consentir
na elaboração de uma nova Constituição para o País, em 1933, e que marcaria o retorno do
Brasil à normalidade democrática.
A nova Constituição, a segunda Constituição da República, promulgada em
16/07/1934, era analítica, contendo mais do dobro das disposições presentes na de 1891. Foi
ela fortemente influenciada pela Constituição de Weimar, alemã, e pelo fascismo, conquanto
trouxesse, à época, um grande avanço do País para o chamado Estado Social.
Por esta Constituição foi introduzido no Brasil o voto para as mulheres, a
obrigatoriedade e gratuidade do ensino primário, a criação do mandado de segurança, a
instituição do salário-mínimo, a criação da Justiça do Trabalho, as férias anuais remuneradas,
dentre outras.
Noutra linha, a Constituição de 1934 autorizou a União a monopolizar as riquezas
do subsolo – o petróleo, o ouro –, das águas e da energia hidráulica, e na economia visava a
monopolizar, de forma progressiva, os Bancos de depósito, amparar e estimular a produção e
estabelecer novas condições de trabalho. Concedeu, ainda, autonomia aos Municípios como
instrumento de descentralização e democratização do Estado.
O mestre Paulo Bonavides, a respeito desta nova Constituição, assim se
pronunciou:
A Carta de 1934 é uma colcha de retalhos, em que pese seu brilhantismo jurídico e
sua lição histórica. Princípios antagônicos (formulados antagonicamente, inclusive)
são postos de lado. Eles marcam duas tendências claramente definidas, dois projetos
políticos diversos. Um deles haveria de prevalecer. O que efetivamente aconteceu:
sobreveio a ditadura getulista a partir de 1937. O texto de 1934 está marcado de
indecisões e ambigüidades. Não é possível delinear a partir dele um projeto político
hegemônico para o país. Essa hegemonia então questão de vida ou morte. Se ela não
pode ser resolvida no plenário, teve de sê-lo com a ajuda das articulações de
bastidores e das falsificações históricas para não dizer com a força das armas. A
Constituição de 1937 é o registro definitivo da derrocada da tendência liberal.33
Getúlio Vargas, conquanto tivesse reduzido gravemente os direitos individuais
dos cidadãos, do ponto de vista político, como um presidente-ditador legou inúmeras
33 BONAVIDES, Paulo. Política e Constituição: os caminhos da democracia. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p.
320-321.

36
“conquistas sociais” para os trabalhadores, ainda que de forma ditatorial, reforçando, assim, o
seu desprezo pela democracia e, ao mesmo tempo, a imagem paternalista e personificadora do
Poder Estatal.
Assim, a outorga dos direitos sociais, que não foram introduzidos graças à luta
política, mas por obra e vontade do ditador, acabou por gerar o saudosismo popular para com
as ditaduras; fenômeno reforçado com o regime militar.34
VOLTAR
O Estado Novo e a Constituição de 1937
Em 10/11/1937, o Presidente Getúlio Vargas, dando um autogolpe, outorgou uma
nova Constituição ao País, de feição nitidamente ditatorial, inteiramente redigida pelo ex-
Deputado Federal por Minas Gerais Francisco Campos.
Essa Constituição de 1937 ficou conhecida como Carta Polaca, em virtude da
grande semelhança que guardava com a fascista Constituição da Polônia, de 1935, outorgada
pelo Marechal Pilsudsky.
O presidente/ditador interveio nos estados-membros afastando todos os
governadores e designando, em seus lugares, interventores nomeados, escolhidos, na sua
maioria, entre os tenentes do exército que o ajudaram a derrotar a Aliança Liberal, em 1930, e
que apoiaram o seu autogolpe.
A Constituição outorgada de 1937, a “Polaca”, carecia de vários dispositivos de
garantia dos direitos fundamentais, como, por exemplo, o mandado de segurança e o direito
de manifestação de pensamento. E, pior, foi instituída a pena de morte para crimes políticos e
homicídios considerados mais graves.
Como se isso não bastasse, foi suprimido o nome de Deus do preâmbulo; conferiu
amplos poderes ao Presidente da República; ampliou o prazo do mandato presidencial, criou o
estado de emergência para a restrição temporária das garantias individuais; estabeleceu o
plebiscito para aprovação da Constituição outorgada (que acabaria não sendo realizado);
dissolveu o Congresso Nacional e as Assembléias estaduais; restringiu as prerrogativas do
novo Congresso a ser instalado (e que nunca o foi), e a autonomia do Poder Judiciário; mudou
o nome do Senado para Conselho Federal; eliminou a autonomia dos Estados-Membros.
Segundo Pinto Ferreira, a Constituição Federal de 1937 nunca foi
verdadeiramente cumprida. Para ele,
dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos Estados-
Membros, dominou a vontade despótica do presidente, transformado em caudilho, à
maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os Estados-
Membros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na
verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram
amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos.35
VOLTAR
A democracia e a Constituição de 1946
A derrota da aliança nazi-fascista, envolvendo a Alemanha e a Itália, na Segunda
Guerra, que inicialmente era simpática ao então ditador brasileiro fez com que crescessem as
pressões internas para a reconquista das liberdades democráticas, criando um clima
verdadeiramente hostil ao presidente/ditador Getúlio Vargas.
34 ZIMMERMMAN, 2002, p. 173-174.
35 PINTO FERREIRA. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 57.

37
Submetido à pressão de juristas, intelectuais e de parcela da população, Getúlio
vê-se obrigado a fazer emendas à Constituição outorgada em 1937, abrindo, ainda que
timidamente, o regime.
Assim é que editou a Lei Constitucional nº 9, em fevereiro de 1945, contendo
várias emendas à Constituição, sendo a mais importante delas a que fixava eleições diretas
para o mês de dezembro do mesmo ano. Demais disso, em abril de 1945 concedeu liberdade
aos presos políticos, dentre eles Luis Carlos Prestes, o Cavaleiro da Esperança, presidente do
proscrito Partido Comunista Brasileiro – PCB –, que, em uma “jogada política” uniu-se ao seu
algoz, durante a campanha eleitoral, em um movimento denominado queremista que tinha por
objetivo manter o Presidente Vargas no poder.
Em 29 de outubro de 1945, antes mesmo das eleições, e quatro dias após a
nomeação do seu irmão Benjamim Vargas para chefe de polícia do Rio de Janeiro, então
Distrito Federal, Getúlio Vargas era deposto pelos militares, chefiados pelos Generais Eurico
Gaspar Dutra e Góes Monteiro, assumindo provisoriamente o governo o Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Ministro José Linhares.
A queda de Vargas levou ao início da elaboração de uma nova Constituição,
democrática, em lugar da outorgada, com vezo autoritário.
Em 12 de novembro de 1945, através da Lei Constitucional nº 13, foram dados
poderes constitucionais ao Parlamento que seria, como o foi, eleito em 2 de dezembro de
1945, para a elaboração de uma nova Constituição. Dois meses depois, em fevereiro de 1946,
os constituintes iniciaram os trabalhos de elaboração da nova Constituição que somente
ficaria pronta em setembro de 1946, cerca de sete meses depois.
Essa nova Constituição procurou conciliar os princípios de liberdade e justiça
social, garantindo os direitos dos trabalhadores conquistados durante o estado Novo, e
coibindo abusos do poder econômico.
A Constituição promulgada de 1946 foi, na opinião de vários juristas, dentre eles
Celso Ribeiro Bastos,
a mais municipalista que tivemos. Foram muitos os constituintes que se bateram
pela causa. Lembremos aqui, exemplificativamente, de Ataliba Nogueira, grande
combatedor do ideal municipalista. Procurou-se, enfim, dar uma competência certa e
irrestringível ao Município centrada na idéia da autonomia em torno de seu peculiar
interesse.36
A nova Constituição restabeleceu o princípio da separação e harmonia dos
poderes, o cargo de Vice-Presidente da República, integrou a Justiça do Trabalho no âmbito
do Poder Judiciário, proibiu a organização, registro ou funcionamento de qualquer partido
político ou associação cujo programa de ação contrariasse o regime democrático, como por
exemplo, o Partido Comunista Brasileiro – PCB –, reconheceu o direito de greve, dentre
outros.
Essa Constituição de 1946 sofreu apenas três emendas, e levou a Nação a viver de
forma democrática, inclusive com a eleição do antigo ditador Getúlio Vargas para o
quadriênio 1951/1955 com 3.849.040 (três milhões oitocentos e quarenta e nove mil e
quarenta) votos, tendo como seu vive o Doutor Café Filho. Em 24/08/1954 Getúlio comete
suicídio assumindo o seu vice até 08/11/1955, quando se afastou por problemas de saúde. O
Presidente da Câmara, Carlos Luz, ocupou a Presidência por três dias (08 a 11/11/1954)
quando foi afastado por um dispositivo militar e impedido de assumir o cargo por
determinação do Congresso Nacional (motivo: o Sr. Carlos Luz não queria dar posse ao
Presidente eleito naquele ano Juscelino Kubitschek). Em seu lugar assumiu o Vice Presidente
36BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56.

38
do Senado Nereu Ramos que empossou o Presidente eleito em 31/01/1956 e que cumpriu
mandato até 31/01/1961. Jânio da Silva Quadros, Presidente eleito em 15/11/1960, assumiu
em 31/01/1961 governando até 25/08/1961, quando, tentando aplicar um autogolpe, renunciou
à Presidência, e levou o País a uma crise institucional que culminou com a implantação do
regime parlamentarista.
As Forças Armadas e setores conservadores da República não queriam que o
Vice-Presidente João Goulart assumisse a Presidência, ao argumento de que ele era
esquerdista e discípulo de Getúlio Vargas, criando, assim, uma grave crise institucional.
O vice-presidente, quando da renúncia de Jânio Quadros, encontrava-se em
viagem diplomática à China, e os militares tentaram impedir o seu retorno ao País para
assumir a Presidência. Contra essa tentativa de golpe de estado levantou-se a população,
estimulada pela “cadeia da legalidade”, criada pelo governador Leonel Brizola, do Rio
Grande do Sul, que defendia a posse do Presidente e a normalidade democrática.
Para resolver esse impasse, editou-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de
setembro de 1961, instituindo o regime parlamentarista, sendo escolhido como Primeiro-
Ministro o então deputado federal por Minas Gerais, Tancredo Neves.
O parlamentarismo foi, assim, a saída encontrada e aceita pelas partes para que o
Presidente João Goulart pudesse assumir o poder central.
Assumindo o governo, Jango – apelido de João Goulart –, com excepcional
maestria, conseguiu convocar um plebiscito logo para o ano imediatamente seguinte para que
o povo decidisse soberanamente sobre o regime de governo, se parlamentarista ou
presidencialista, vencendo este último, que culminou com a edição da Emenda Constitucional
nº 6, de 23 de janeiro de 1963, trazendo de volta o velho presidencialismo.
Em 31 de março de 1964, os militares insatisfeitos com o governo nacionalista de
Jango – que, dentre outras coisas, nacionalizou a exploração do petróleo e estatizou
instituições financeiras – coadjuvados pela velha oligarquia política de Minas Gerais e São
Paulo, além de políticos oportunistas, deram um golpe de estado e afastaram o Presidente
João Goulart.
Os militares, no dia 1o de abril, vale dizer, no dia seguinte ao golpe, assumiram o
poder e impuseram o Ato Institucional nº 1, institucionalizando o Regime Militar de forma a
ordenar os plenos poderes constituintes que passaram a possuir, e fortalecendo o Poder
Executivo centralizando a administração. Era a primeira de uma série de medidas arbitrárias.
Para dar foros de legalidade à situação, de forma subserviente e covarde, o então
Presidente do Senado Federal Auro de Moura Andrade, mesmo sabedor que Jango
encontrava-se em território brasileiro, mais precisamente no Rio Grande do Sul, de onde
pretendia reagir ao golpe, no dia 2 de abril de 1964, declarou a vacância do cargo, ao
argumento de que o Presidente teria deixado espontaneamente o País.
Deu-se início, a partir de então, a mais uma ditadura, com a supressão das
liberdades, já agora sob o jugo dos militares.
VOLTAR
O Regime Militar e a Constituição de 1967; a Emenda
Constitucional de 1969
O regime militar, através da Constituição outorgada de 1967, e da Emenda
Constitucional nº 1, de 1967, na prática uma nova Constituição, governou por mais de vinte e
cinco anos, concentrando de forma excessiva os poderes, transformando os governadores de
estado e os prefeitos em verdadeiros fantoches, manipulados pelo Poder Central.

39
Os militares golpistas reduziram as liberdades individuais e coletivas,
suspenderam direitos e garantias constitucionais, e passaram a governar através dos
execráveis Decretos-lei, usurpando a competência do Poder Legislativo.
Em 13 de dezembro de 1968 foi promulgado o Ato Institucional nº 5, o
famigerado AI-5, que concedeu uma gama extraordinária de poderes ao Presidente da
República, inclusive os de decretar o fechamento do Congresso Nacional, das Assembléias
Legislativas e das Câmaras Municipais, cassar os mandatos dos parlamentares e suspender os
direitos políticos de qualquer pessoa por dez anos.
Com essa medida, o Poder Executivo usurpava, de uma vez por todas, os poderes
do Legislativo.
Além disso, esse AI-5 suspendia, também, as garantias da magistratura, como a
vitaliciedade e a inamovibilidade, assim como as garantias do funcionalismo em geral, tal
como a estabilidade, e, usurpando poderes do Judiciário, suspendeu o instituto do habeas
corpus nos casos de crimes políticos contra a “segurança nacional, a economia popular e
ordem econômica”, além de subtrair do Judiciário a competência para apreciar qualquer ato
praticado com fundamento nele, AI-5.
No período do governo do General Ernesto Geisel, penúltimo dos governos
militares, foram “baixados” os assim chamados “pacotes” de abril/1977 e julho/1978.
No primeiro “pacote” de medidas foram editadas, pelo Executivo, catorze
emendas à Constituição e seis decretos-lei, trazendo as seguintes medidas: diminuição do
quorum para emenda constitucional (de 2/3 para maioria absoluta de cada uma das casas
legislativas); criação dos chamados senadores “biônicos”, escolhidos indiretamente pelas
Assembléias Legislativas estaduais (tinha o objetivo de dar maioria ao Governo no Senado);
prorrogação do mandato de Geisel de 4 anos para 6 anos, dentre outros.
Já no segundo “pacote”, o de julho/1978, revogaram o AI-5 e a suspensão dos
direitos políticos, e reduziram-se alguns dos poderes do Presidente/ditador, como por
exemplo, o de decretar o recesso legislativo.
Já no governo do General João Batista de Oliveira Figueiredo, o último do ciclo
militar, a população foi às ruas para exigir a redemocratização do País, com os célebres e
concorridos comícios pelas “Diretas já”, que somente aconteceria anos depois.
O Congresso “elegeu”, de forma indireta, como último presidente daquele triste
período, o Dr. Tancredo Neves, tendo como seu vice o Sr. José Sarney, político governista,
filiado ao partido oficial, mas, que na última hora, vislumbrando a derrocada do regime,
bandeou-se para a oposição, derrotando, na oportunidade, a chapa governista integrada por
Paulo Maluf e Nelson Marquezan.
O Presidente Tancredo Neves não chegou a ser diplomado em razão da sua morte,
tendo assumido a Presidência o Sr. José Sarney, que, cumprindo os compromissos de Neves,
convocou uma Assembléia Nacional Constituinte.
VOLTAR
A Constituição promulgada de 1988
A nova Constituição brasileira teve como fonte de inspiração a Constituição
portuguesa de 1976, fortemente influenciada pelo Mestre constitucionalista J. J. Gomes
Canotilho.
O novo texto constitucional proclamou os direitos individuais e sociais; fortaleceu
o Poder Legislativo, conquanto tenha permitido a chamada medida provisória – ato normativo
com força de lei –, instituto que veio a substituir os famigerados Decretos-lei, o que vem
permitindo aos sucessivos governos a usurpação de competência do poder de legislar;
aprimorou o sistema democrático através do incremento da democracia semidireta (o

40
plebiscito, o referendo e a iniciativa popular); além de trazer inegáveis e incontáveis avanços
no reconhecimento dos direitos e garantias individuais e coletivos.
Para os seus críticos, as superposições e o detalhismo minucioso, prolixo e
casuístico, são impróprios para um documento desta natureza.37
Acrescenta, ainda, o autor acima citado, que o assédio dos lobbies, dos grupos de
pressão de toda ordem, geraram um texto com inúmeras esquizofrenias ideológicas e
demasiadamente corporativo. Avalia, contudo, que as críticas à Constituição, segundo ele
cabíveis e necessárias, não empanam o seu caráter democrático, mas apenas realçam a
fisionomia ainda imatura de um País fragilizado pelas sucessivas rupturas institucionais e pela
perversidade de suas relações sociais.
Entendemos, diferentemente do mestre Luís Roberto Barroso, que, naquele
momento, saindo o País de uma longa ditadura que durou mais de vinte anos – na qual
morreram milhares de brasileiros, afora outros tantos que foram torturados e exilados – e
ainda chocada com a morte do Presidente Tancredo Neves, depositário das grandes
esperanças e aspirações do povo brasileiro, a Assembléia Nacional Constituinte produziu a
melhor Constituição que, na circunstância, poderia produzir, com avanços sociais
extraordinários, além da consagração de direitos e garantias fundamentais, que será objeto de
nosso estudo mais adiante.
VOLTAR
37 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a eficácia de suas normas – limites e possibilidades da
constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 42.

41
8 O PODER CONSTITUINTE
É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e
juridicamente organizado.38
O Poder Constituinte tem por objetivo a elaboração de normas jurídicas de
conteúdo constitucional.
Daí dizer-se que “a compreensão de um Poder Constituinte é contemporânea à
idéia de Constituição escrita.39
Para Reis Friede,
é fato inconteste que foi somente a partir da Constituição entendida em seu sentido
formal que a afirmação pela existência de uma norma fundamental e, por efeito, de
um Poder Constituinte – como genuína fonte do Texto Constitucional – passou a ser
compreendida [...] em sua exata dimensão, tornando explícita [...] uma autêntica
teoria sobre a própria origem das Constituições.40
O Poder Constituinte somente aparece em ocasiões excepcionais, quando inexiste
uma Constituição, ou, no dizer de Celso Ribeiro Bastos,
a imprestabilidade das normas constitucionais vigentes para manter a situação sob a
sua regulação fazem eclodir ou emergir este Poder Constituinte, que, do estado da
virtualidade ou latência, passa a um momento de operacionalização do qual surgirão
as novas normas constitucionais.41
O criador da teoria do Poder Constituinte foi o abade francês Emmanuel Joseph
Siéyès, que, já nos idos de 1788, postulava a soberania constitucional da Nação,
compreendida como um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados
pela mesma legislatura. Para ele, a vontade nacional deveria ser única e indivisível, de modo a
se evitar qualquer forma de privilégio, sendo manifestada pelo resultado das vontades
individuais, através da representação política exercida por especialistas da coisa pública
dotados de mandato imperativo.
Siéyès considerava o Poder Constituinte como inalienável e permanente, e que se
configurava como um poder de direito incondicionado, que não era possível de limitação por
qualquer outro direito positivo, mas tão-somente pelo direito natural, aqui considerado como
anterior à nação e, neste sentido, acima de sua vontade.
Para ele, apenas a nação é que poderia modificar a Constituição, mantendo-se os
poderes constituídos limitados e condicionados.42
Conquanto Siéyès tenha entrado para a história como o criador da teoria do Poder
Constituinte, quem, em verdade, primeiramente desenvolveu a formulação teórica acerca do
Poder Constituinte foi o americano Alexander Hamilton.
Hamilton, já em 1787, afirmava, no seu artigo “O Federalista”, n.78, a
superioridade da Constituição sobre qualquer outra norma jurídica, advertindo aos Tribunais
de Justiça sobre o seu dever de declarar nulos todos os atos manifestamente contrários aos
termos da Constituição. Trata-se, aqui, de nítida defesa do controle judicial das normas
jurídicas.
38 MORAES, 2001, p.52.
39 ZIMMERMMAN, 2002, p. 119.
40 FRIEDE, p. 78.
41 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 20.
42 ZIMMERMMAN, op.cit., p. 122.

42
Esse artigo “O Federalista”, n.78, dispunha, ainda, que todo ato emanado de uma
autoridade delegada (Poder Constituído) contrário aos termos da Comissão (Poder
Constituinte) é nulo.
De igual modo, salientou Hamilton (HAMILTON apud ZIMMERMMAN, 2002,
p.123):
todo ato do corpo legislativo contrário à Constituição, não pode ter validade, porque
negar isto seria o mesmo que dizer que o delegado é superior ao constituinte, o
criado ao amo, os representantes do povo ao povo que representam; ou que aqueles
que obram em virtude de poderes delegados tanto autoridade têm para o que estes
poderes autorizam como para o que eles proíbem.
Partindo do pressuposto que a Constituição americana, elaborada no Estado da
Filadélfia, representava a vontade do povo americano, assim como a interpretação da lei é
função especial dos Tribunais, Alexander Hamilton destacou que o poder do povo é superior a
ambos – Poder Judiciário e Poder Legislativo – e mais, que quando a vontade do corpo
legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na
Constituição, é a esta última que os juízes devem obedecer.
Por fim, assinala Zimmermman, na pág. 123 do seu livro Curso de Direito
Constitucional, ficaria proclamado neste artigo de “O Federalista”, assim como em Siéyès,
mais tarde, aquele princípio fundamental de todo governo republicano, que reconhece no
povo o direito de mudar e abolir a Constituição existente, quando ela lhe parecer contrária à
sua felicidade. Ainda que, advertindo-nos Hamilton, não devendo concluir-se deste princípio
que os representantes do povo – o agente do Poder Constituído – estejam autorizados a violar
a Constituição todas as vezes que a maioria dos seus constituintes se mostrar
momentaneamente inclinada a violá-la; ou que os tribunais tenham maior obrigação de
aquiescer a infrações desta natureza do que elas dependessem do corpo legislativo.
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8.1 DOS TITULARES DO PODER CONSTITUINTE
Enquanto que no passado, na lição de Siéyès, o titular do Poder Constituinte era a
nação, hodiernamente predomina a tese de que o titular do Poder Constituinte é o povo,
uma vez que o estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o
de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus
representantes.43
Conquanto seja o povo o titular do Poder Constituinte, ele não o exerce
diretamente, mas através de pessoas, representantes políticos, por ele escolhidas e que, em seu
nome, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, editam uma nova Constituição.
Assim, podemos dizer que a Assembléia Nacional Constituinte, órgão coletivo e
agente do Poder Constituinte, é aquele designado pelo povo, de forma soberana, para elaborar
uma nova Constituição, e se esgota com a sua promulgação, enquanto que o Poder
Constituinte é perene e continua com o povo, seu titular.
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8.2 ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte pode ser classificado em Poder Constituinte originário, ou
de 1o grau, e Poder Constituinte derivado, reformador, constituído, ou de 2o grau.
43 MORAES, 2001, p. 52.

43
8.2.1 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
É aquele que elabora a nova Constituição organizadora do Estado, em substituição
ao texto constitucional até então vigente.
O Poder Constituinte é Originário, também, quando elabora a primeira
Constituição de um Estado.
Este é, em verdade, o único Poder Constituinte que realmente existe, pois como
veremos adiante, o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Originário tão somente para
proceder à sua reforma.
O Poder Constituinte Originário se expressa democraticamente através de uma
Assembléia Nacional Constituinte, como a que aconteceu no Brasil, que culminou na
promulgação da Constituição em 5/10/1988, ou através de uma outorga, feita por um
Movimento Revolucionário, que acontece quando um governante elabora uma Constituição e
a entrega ao povo sem que este tenha qualquer participação no processo de elaboração. É
própria de países com pouca tradição democrática, ou mesmo de um país que pela primeira
vez conquiste a sua liberdade política. Pode se expressar, ainda, de forma mista, denominada
bonapartista, que ocorre quando o povo, através de um plebiscito, é convocado para decidir
se transfere, ou não, a sua titularidade do Poder Constituinte para um governante que
elaborará a nova Constituição.
O Poder Constituinte Originário caracteriza-se por ser inicial, ilimitado, autônomo
e incondicionado, na lição de Alexandre de Moraes.44
É inicial porque não se baseia em nenhum outro poder anterior, dele derivando
todos os demais poderes do Estado, sendo, assim, a base da base da ordem jurídica.
É ilimitado e autônomo porque não sofre nenhuma limitação do Direito positivo
anterior.
É, por fim, incondicionado porque não possui forma pré-fixada para a sua
manifestação.
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8.2.2 PODER CONSTITUINTE DERIVADO
É aquele instituído pela Constituição com o objetivo de proceder à sua reforma.
O Poder Constituinte é derivado porque deriva do Poder Constituinte Originário;
é subordinado porque se encontra limitado às normas constitucionais, expressas ou não, e é
passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, através de Ação
Direta de Inconstitucionalidade – ADIN –, ou de Ação Declaratória de Constitucionalidade –
ADC –, e, finalmente, é condicionado porque o seu exercício está submetido às regras
previamente estabelecidas na Constituição Federal.
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e
decorrente.
É reformador quando tem competência para reformar o texto constitucional,
devendo respeitar, contudo, a regulamentação imposta pela própria Constituição Federal, e é
exercido pelo Congresso Nacional. É próprio das constituições rígidas.
É decorrente quando exercido pelos estados federativos, porque ele deriva do
Poder Constituinte Originário e não se destina à revisão da Constituição Federal, mas à
instituição de uma Constituição regional ou estadual, que, neste aspecto, está limitada pelas
regras constitucionais da Federação.
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44 MORAES, 2001, p. 54.

44
9 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
9.1 ORIGEM
Embora se atribua ao cristianismo e ao jusnaturalismo as principais fontes de
inspiração das declarações de direitos, é bem de ver que elas surgiram mesmo a partir de
reivindicações e lutas do povo, no decorrer de muitos anos. Vale dizer, o fator histórico foi de
fundamental importância porque estabeleceu as condições materiais objetivas, as quais,
aliadas às condições subjetivas introduzidas pelo pensamento cristão e pelo jusnaturalismo,
conjugaram-se para a sua formulação.
Segundo José Afonso da Silva45
as condições reais ou históricas (objetivas ou materiais), em relação às declarações
do século XVIII, manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia
absoluta, estagnadora, petrificada e degenerada, e uma sociedade nova tendente à
expansão comercial e cultural.
E continua o mestre paulistano:
As condições subjetivas ou ideais ou lógicas consistiram precisamente nas fontes de
inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa: 1) o pensamento cristão, como
fonte remota, porque, na verdade, a interpretação do cristianismo que vigorava no
século XVIII era favorável ao status quo vigente, uma vez que o clero,
especialmente o alto clero, apoiava a monarquia absoluta, e até oferecia a ideologia
que a sustentava, com a tese da origem divina do poder; o pensamento cristão
vigente, portanto, não favorecia o surgimento de uma declaração de direitos do
homem; o cristianismo primitivo, sim, continha a mensagem de libertação do
homem, na sua afirmação da dignidade eminente da pessoa humana, porque o
homem é uma criatura formada à imagem e semelhança de Deus, e esta dignidade
pertence a todos os homens sem distinção, o que indica uma igualdade fundamental
de natureza entre eles [...]; 2) A doutrina do direito natural dos séculos XVII e
XVIII, de natureza racionalista, fundada assim na natureza racional do homem, faz
descer a este o fundamento do poder político e também o Direito positivo em
contraposição à ‘divinização’ que sustentava o regime absolutista vigente [...]; 3)
Pensamento iluminista, com suas idéias sobre a ordem natural, sua exaltação às
liberdades inglesas e sua crença nos valores individuais do homem acima dos
valores sociais, firmando o individualismo que exala dessas primeiras declarações
dos direitos do homem.
Mas, em verdade, esses fundamentos foram superados pelo processo histórico-dialético
em razão das novas relações objetivas que surgiram com o desenvolvimento
industrial e, em conseqüência, do surgimento de um proletariado sujeito ao domínio da
burguesia capitalista dominante.
A partir dessa nova realidade da sociedade, foram “surgindo” direitos
considerados fundamentais, como os direitos econômicos e sociais, e da transformação social
que se verificou, na passagem do absolutismo para a sociedade burguesa, surgiram novas
“doutrinas sociais” que buscavam a transformação da sociedade no sentido da realização
ampla e concreta dos direitos para todos. Dentre essas “doutrinas sociais” podemos citar o
Manifesto comunista e as doutrinas marxistas, com sua crítica ao capitalismo burguês e ao
sentido puramente formal dos direitos do homem proclamados no século XVIII, quando foi
proposta liberdade e igualdade materiais para todos, dentro de um sistema socialista; a
doutrina social da Igreja, a partir do Papa Leão XIII, que propunha uma ordem social mais
45SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 173.

45
justa, embora no regime capitalista; e, por fim, o intervencionismo estatal, que reconhece que
o estado deve intervir no meio econômico e social de modo a proteger as classes menos
favorecidas, dentro de um regime capitalista, o que faz acentuar a ideologia das desigualdades
e das injustiças sociais.
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9.2 CONCEITUAÇÃO
A conceituação dos Direitos Fundamentais do Homem mais aceita dentre os
doutrinadores modernos é aquela que estabelece que são situações jurídicas, objetivas e
subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da
pessoa humana.46
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Os Direitos fundamentais do homem têm a natureza jurídica de direitos
constitucionais, uma vez que inseridos na Constituição, ou mesmo que constem de uma
declaração solene de direitos estabelecida pelo poder constituinte.
A eficácia e a aplicabilidade das normas de direito fundamental dependem do
enunciado do texto, posto que se encontra em função do Direito Positivo.
A Constituição brasileira de 1988, no §1o, do artigo 5o, dispõe expressamente que
“as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Mas
isto não quer dizer que todas as normas têm eficácia plena e aplicabilidade imediata, porque é
a própria CF que faz algumas normas dependerem de legislação ulterior para a sua
aplicabilidade.
Segundo José Afonso da Silva,
Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e
individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que
definem os direitos econômicos e sociais tendem a sê-lo também na Constituição
vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de
eficácia limitada, de princípios programáticos e de aplicabilidade indireta.
Assim, concluímos que existem direitos fundamentais de eficácia plena (por
exemplo, art. 5o, LXVII, LXVIII, LXIX, LXX), de eficácia contida (art. 5o, XII, XIII) e de
eficácia limitada (art. 5o, XXIX, XXXII).
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9.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais caracterizam-se pela sua historicidade, inalienabilidade,
imprescritibilidade e irrenunciabilidade.
Historicidade: como qualquer direito, são eles históricos, pois que nascem,
modificam-se e desaparecem. Surgiram com a revolução burguesa e ampliaram-se com o
passar dos tempos;
Inalienabilidade: são direitos indisponíveis porque não têm conteúdo
econômico-patrimonial;
46 SILVA, 2002, p. 179.

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