Contratos de licença de software: direitos e obrigações

Botelho & Botelho Advogados 1
BOTELHO & BOTELHO
Advogados Associados
Luiz Claudio Botelho
Olinda Pires Botelho
www.botelho.adv.br
luizbotelho@botelho.adv.br
olindabotelho@botelho.adv.br
21 30831508 - 21 78478684
CONTRATOS DE
SOFTWARE

INSTITUIÇÃO / LEGISLAÇÃO
 - Lei nº. 9.609, de 1998
 (Lei nº 7.646, de 1987 (anterior – revogada))
 - Lei 9.610, de 1998 – LDA
 Art. 2° O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de
computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos
autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

PROGRAMA DE COMPUTADOR
 Art. 1° Programa de computador é a expressão de
um conjunto organizado de instruções em
linguagem natural ou codificada, contida em suporte
físico de qualquer natureza, de emprego necessário
em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou
equipamentos periféricos, baseados em técnica
digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo
e para fins determinados.
 Nota: poderia ser mais concisa
 Ex: União Européia – propósito: fazer
computador processar suas funções

DIREITOS AUTORAIS
 TANTO A CRIAÇÃO DE UM
SOFTWARE QUANTO A CRIAÇÃO DE
UMA OBRA INTELECTUAL SÃO
OBRAS DE CRIAÇÃO DO ESPÍRITO
(CORPUS MYSTHICUM)

DIREITOS AUTORAIS
 TANTO O DESENVOLVEDOR DO
SOFTWARE QUANTO O CRIADOR DE
UMA MÚSICA, POR EXEMPLO, SÃO
VERDADEIROS “ARTISTAS” QUE
USAM SEU CONHECIMENTO, SUA
IMAGINAÇÃO E SEU ESPÍRITO PARA
CUMPRIREM A MISSÃO, NO CASO
ESPECÍFICO DESENVOLVER UM
PROGRAMA DE COMPUTADOR.

DIREITOS AUTORAIS
 Art. 2° O regime de proteção à propriedade
intelectual de programa de computador é o
conferido às obras literárias pela legislação de
direitos autorais e conexos vigentes no País,
observado o disposto nesta Lei.
 § 1° Não se aplicam ao programa de computador as
disposições relativas aos direitos morais, ressalvado,
a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a
paternidade do programa de computador e o direito
do autor de opor-se a alterações não-autorizadas,
quando estas impliquem deformação, mutilação ou
outra modificação do programa de computador, que
prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

DIREITOS AUTORAIS
 § 2° Fica assegurada a tutela dos direitos
relativos a programa de computador pelo
prazo de cinqüenta anos, contados a partir
de 1° de janeiro do ano subseqüente ao da
sua publicação ou, na ausência desta, da
sua criação.
 § 3° A proteção aos direitos de que trata
esta Lei independe de registro.

PRAZO DE PROTEÇÃO /
REGISTRO
 50 ANOS + ANO CORRENTE
 Direitos Autorais 70 anos
 REGISTRO FACULTATIVO –
NÃO EXCLUI A PROTEÇÃO

CESSÃO / LOCAÇÃO
 SOFTWARE
 – bem imaterial
 Cessão de Direito de Uso
 Art. 9° O uso de programa de computador no
País será objeto de contrato de licença.
 Parágrafo único. Na hipótese de eventual
inexistência do contrato referido no 'caput'
deste artigo, o documento fiscal relativo à
aquisição ou licenciamento de cópia servirá
para comprovação da regularidade do seu
uso.

CESSÃO / LOCAÇÃO
 SOFTWARE SEMPRE É CEDIDO E
NUNCA ALUGADO, TODAVIA, CADA
VEZ MAIS IDENTIFICAMOS
SOCIEDADES QUE LOCAM SEUS
PROGRAMAS. APESAR DE
APARENTEMENTE NÃO HAVER
DIFERENÇAS, JURIDICAMENTE,
ESTAMOS TRATANDO DE
INSTITUTOS JURÍDICOS
COMPLETAMENTE DISTINTOS

CESSÃO / LOCAÇÃO
 CONTRATO DE LOCAÇÃO PREVÊ A
TRANSFERÊNCIA DE USUFRUTO(*)
POR TEMPO DETERMINADO DE UM
BEM MATERIAL. A LOCAÇÃO É
REGULADA POR DISPOSITIVOS
PRÓPRIOS QUE NÃO SÃO APLICADOS
AO LICENCIAMENTO. DA MESMA
FORMA, EXISTEM DISPOSITIVOS NA
L.S. QUE NÃO TÊM
CORRESPONDENTES NA LEGISLAÇÃO
DE LOCAÇÃO
(*) Direito real de usar coisa alheia
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DIREITOS DO EMPREGADO
E DO EMPREGADOR
4° Salvo estipulação em contrário,
pertencerão exclusivamente ao
empregador, contratante de serviços ou órgão
público, os direitos relativos ao programa de
computador, desenvolvido e elaborado durante
a vigência de contrato ou de vínculo
estatutário, expressamente destinado à
pesquisa e desenvolvimento, ou em que a
atividade do empregado, contratado de serviço
ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra
da própria natureza dos encargos concernentes
a esses vínculos.

DIREITOS DO EMPREGADO
E DO EMPREGADOR
§ 1° (...)
§ 2° Pertencerão, com exclusividade, ao
empregado, contratado de serviço ou servidor os
direitos concernentes a programa de computador
gerado sem relação com o contrato de trabalho,
prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem
a utilização de recursos, informações tecnológicas,
segredos industriais e de negócios, materiais,
instalações ou equipamentos do empregador, da
empresa ou entidade com a qual o empregador
mantenha contrato de prestação de serviços ou
assemelhados, do contratante de serviços ou órgão
público.

DERIVAÇÕES / UP GRADE
 Art. 5° Os direitos sobre as
derivações autorizadas pelo titular
dos direitos de programa de
computador, inclusive sua
exploração econômica, pertencerão
à pessoa autorizada que as fizer,
salvo estipulação contratual em
contrário.

GARANTIAS
 Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998
Art. 7° O contrato de licença de uso de
programa de computador, o documento
fiscal correspondente, os suportes físicos do
programa ou as respectivas embalagens
deverão consignar, de forma facilmente
legível pelo usuário, o prazo de validade
técnica da versão comercializada.

GARANTIAS
 Art. 8° Aquele que comercializar programa
de computador, quer seja titular dos
direitos do programa, quer seja titular dos
direitos de comercialização, fica obrigado,
no território nacional, durante o prazo de
validade técnica da respectiva versão, a
assegurar aos respectivos usuários a
prestação de serviços técnicos
complementares relativos ao adequado
funcionamento do programa, consideradas
as suas especificações.

GARANTIAS
 Parágrafo único. A obrigação
persistirá no caso de retirada de
circulação comercial do
programa de computador
durante o prazo de validade,
salvo justa indenização de
eventuais prejuízos causados a
terceiros.

VALIDADE TÉCNICA
 Deverá ser fixado no instrumento
de contrato o prazo de validade do
software.
 O prazo fixado deverá ser
compatível com o software cedido
 Deverá ser fixado dentro de
padrões técnicos e ter limitações
em função de alteração dos
sistemas operacionais e do
hardware

CONTRATOS DE
LICENÇA DE USO
 Art. 9° O uso de programa de
computador no País será objeto de
contrato de licença.
 Parágrafo único. Na hipótese de
eventual inexistência do contrato
referido no 'caput' deste artigo, o
documento fiscal relativo à aquisição
ou licenciamento de cópia servirá
para comprovação da regularidade do
seu uso.

CONTRATOS DE
LICENÇA DE USO
 Art. 10. Os atos e contratos de licença de
direitos de comercialização referentes a
programas de computador de origem
externa deverão fixar, quanto aos tributos e
encargos exigíveis, a responsabilidade pelos
respectivos pagamentos e estabelecerão a
remuneração do titular dos direitos de
programa de computador residente ou
domiciliado no exterior.

CONTRATOS DE
LICENÇA DE USO
 § 1° Serão nulas as cláusulas que:
 I - limitem a produção, a distribuição ou a
comercialização, em violação às disposições
normativas em vigor;
 II - eximam qualquer dos contratantes das
responsabilidades por eventuais ações de
terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou
violação de direitos de autor.

CONTRATOS DE
LICENÇA DE USO
 § 2° O remetente do correspondente
valor em moeda estrangeira, em
pagamento da remuneração de que
se trata, conservará em seu poder,
pelo prazo de cinco anos, todos os
documentos necessários à
comprovação da licitude das
remessas e da sua conformidade ao
'caput' deste artigo.

CONTRATOS DE
LICENÇA DE USO
 Art. 11. Nos casos de transferência
de tecnologia de programa de
computador, o Instituto Nacional da
Propriedade Industrial fará o registro
dos respectivos contratos, para que
produzam efeitos em relação a
terceiros.

CONTRATOS DE
LICENÇA DE USO
 Parágrafo único. Para o registro de
que trata este artigo, é obrigatória a
entrega, por parte do fornecedor ao
receptor de tecnologia, da
documentação completa, em especial
do código-fonte comentado,
memorial descritivo, especificações
funcionais internas, diagramas,
fluxogramas e outros dados técnicos
necessários à absorção da tecnologia

CONTRATOS
 Instituto Especial regido pelo Código
Civil e pela Lei de Software
 Lei 9.609/98
 Artigos 421 e seguintes do C.C.B.

CONTRATOS
 Princípio da Lealdade
 Princípio da boa fé objetiva

CONTRATOS
 Desenvolvimento por encomenda
 Obrigação de fazer
Software de prateleira
 Obrigação de dar
 Fato gerador do ISS?

CONTRATOS
 2 pessoas no mínimo (pode ter
múltiplas pessoas)
 Sempre escrito (admite-se tácito –
não aconselhável – vd. art. 9º)
 “resolvem”: ato bilateral /
multilateral / acordo / fazer ou deixar
de fazer / doar / comprar e vender /
prestar um serviço / qualquer coisa
possível determinável e lícita

CONTRATOS
 É um exercício da previsão do
futuro, o que pode não ocorrer –
tem que se pensar com pessimismo
para se prever soluções.
 Carece ser visto juridicamente, já
que outorga deveres e obrigações
para as partes, esclarece
expressões e situações.

CONTRATOS
 Produz efeitos de caráter judídico-
legal
 Afeta o patrimônio das partes
 Prevê sanções
 Multas por infração contratual
 Multas, juros e correção monetária pelo
inadimplemento
 Paralisação dos serviços

CONTRATOS
 Deve ser elaborado de forma clara e
com precisão, em especial no que
tange a parte técnica
 Deve possuir, quando for o caso,
cronograma

CONTRATOS
 Ser redigido na língua portuguesa
 Ser passado por tradutor juramentado
 Ser elaborado em 2 línguas
 colunado ou 2 instrumentos
 ter previsão para em caso de dúvidas a
língua que deve prevalecer
 Poderá o adquirente solicitar que seja só
em outra língua (manual de instruções),
neste caso não haverá ofensa ao art. 31
do CDC (L. 8078/90)

CONTRATOS
 Ter assinatura de testemunhas
 Nome / CPF

CONTRATOS
 TÍTULO DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAL
 Nota Fiscal Fatura
 Execução imediata
 Ação monitória
 Para reconhecimento do crédito

CONTRATOS
 Teoria da Declaração e da
Autonomia de Vontade
 Lei entre as partes acordantes
 Só pode ser revogado por acordo das
partes
 Princípio da Força Obrigatória _
Pacto Sunt Servanda

CONTRATOS
 Teoria da Imprevisão / Evicção
 Perda de coisa ou de bem por decisão
judicial – 3º interessado
 Fim do Contrato (de qualquer
forma)

CONTRATOS
 RESCISÃO POR JUSTA CAUSA
 Alimentação de informações de forma
insuficiente
 Exigências não prescritas no contrato
 Perigo manifesto, inclusive moral

CONTRATOS DE SOFTWARE
 OBRIGAÇÃO DE MEIO?
 OBRIGAÇÃO DE FIM?

 RESPONSABILIDADE CIVIL

 Contrato especial (discussão
cláusula a cláusula)
 Deve ser o mais claro possível, já que
em eventual demanda judicial
provavelmente será necessário
intervenção de perito técnico

 Cessão ou Licença de Uso
 (i) Especial (discussão cláusula a
cláusula)
 (ii) De Adesão “A” (pré-impresso na
embalagem ou quando se abre o
software)
 (iii) De Adesão “B” (simplificado, não
admite alterações – le, preenche e
assina)

 Cessão ou Licença de Uso
 De Adesão “C” (aquisição de software
por internet)
 Especial Parcial (partes indiscutíveis e
partes discutíveis)

 CONTRATOS DE ADESÃO
 Devem possuir cláusula expressa que é
aceito.
 “antes de abrir / utilizar este software leia
atentamente ... Se discordar não abra /
utilize...

 SOFTWARE DE PRATELEIRA OU
SOFTWARE PRODUTO
 Licenciado como se “mercadoria” fosse
 Regra geral de fácil instalação e
acompanhado de seus manuais
 Utilização com limitações,
independente da forma de aquisição

 SOFTWARE DE PRATELEIRA
CUSTOMIZADO
 É àquele adaptado a realidade de cada
adquirente, sem contudo tratar-se de
um software desenvolvido por
encomenda

 CONTRATOS DE “MANUTENÇÃO” DE
SOFTWARE
 Preventiva?
 Corretiva?
 Software gera manutenção? Ou
atualizações?
 Contrato de manutenção é feito para gerar
upgrades ou não?
 “bugs” de software não deveriam ser
garantia técnica, pelo prazo de validade do
software?

 Art. 8° Aquele que comercializar programa
de computador, quer seja titular dos
direitos do programa, quer seja titular dos
direitos de comercialização, fica obrigado,
no território nacional, durante o prazo de
validade técnica da respectiva versão, a
assegurar aos respectivos usuários a
prestação de serviços técnicos
complementares relativos ao adequado
funcionamento do programa, consideradas
as suas especificações.

 Parágrafo único. A obrigação
persistirá no caso de retirada de
circulação comercial do
programa de computador
durante o prazo de validade,
salvo justa indenização de
eventuais prejuízos causados a
terceiros

SOFTWARE
 Contratos que carecem de atualização
permanente (legislação; fiscais etc.)
 Obrigatório conter indicação da região
aplicável (ex: ICMS)
 “Manutenção” ou atualização?
 Migração para novas versões
 Não obrigatório, todavia perderá o direito
a manutenção

SOFTWARE
 Perda de banco de dados (não falha do
software)
 Recuperação de dados
 Serviço extra ou “manutenção”?

 DESENVOLVIMENTO POR
ENCOMENDA
 Identificação das necessidades do
contratante
 Consultoria ou Assessoria independente
ou parte integrante do software que será
desenvolvido (1 ou 2 contratos)
 Desenho do Software que será
desenvolvido
 Cronograma de desenvolvimento

 Desenvolvimento por Encomenda
 - Partes
 - Objeto
 - Prazo
 - Valor
 - Forma de pagamento (por medição –
conforme cronograma?)

 - Código Fonte
 - Garantias
 - Prazo de validade técnica do software
 - Penalidades
 - Sigilo
 - Equilíbrio contratual

 - Proteção dos direitos do autor
(violação)
 - Suporte Técnico
 - Cópia de Segurança
 - Direito de Propriedade
 - Prazo de Duração
 - Rescisão
 - Divulgação na lista de cliente

 - Manuais de utilização do software
 - Manuais de desenvolvimento do
software (mapeamento)
 - Manuais de treinamento
 - Foro de eleição
 - Assinaturas de capaz
 - Assinatura de Testemunhas

 TRANSMISSÃO TOTAL DA
PROPRIEDADE – ENTREGA DO
CÓDIGO FONTE
 Usuário torna-se independente pode
realizar sua própria manutenção,
descompilar, alterar, gerar outras
variações, customizá-lo, licenciar a
terceiros etc.
 Ou seja, ao contratante pertence o
software

 Uso de uma cópia em linguagem
objeto
 CPU hospedeira
 Não pode ser alterado
 Não pode ser cedido
 Não pode ter cópias (salvo de segurança)
 Licença por máquina
 Utilização não exclusiva
 Proibido utilizar para fins diferentes

 LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
 Falhas após a garantia
 Má operação não atribuída a falha do
software
 Alterações não autorizadas
 Problemas de hardware
 Outros – estando descrito
 Negligência, imperícia ou imprudência

 DECISÕES TOMADAS COM BASE
NAS INFORMAÇÕES DO SOFTWARE
 Software de medicina (gera dados –
quem decide é o profissional de
medicina – isento de responsabilidade)
 Software de impostos (gera
informações precisas –
responsabilidade total)
 Software Contábil (gera informações
precisas e não – (cada caso é um caso)

BOTELHO & BOTELHO
Advogados Associados
Palestrante:
 Luiz Claudio Botelho
luizbotelho@botelho.adv.br
21 30831508
21 78478684
www.botelho.adv.br
CONTRATOS DE
SOFTWARE
FIM

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