O documento discute orientações práticas personalizadas para contratações e gestão pública, notando que tais orientações não adotam posições exclusivas e devem ser consideradas à luz das leis, doutrinas e jurisprudência vigentes no momento. O documento também lista a equipe editorial responsável pela publicação.
Contrato de locação de prazo determinado com caução enviado
Revista fcgp 158
1. Fórum de Contratação e
Gestão Pública
ano 14 - n. 158 | fevereiro - 2015
Belo Horizonte | p. 1-129 | ISSN 1676-5826
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP
3. Expediente
Conselho Editorial
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
Professora de Direito Administrativo. Diretora-Secretária do Instituto
Mineiro de Direito Administrativo (IMDA). Advogada consultora de enti
dades públicas e privadas em licitações, contratações públicas, infraes
trutura e regulatório.
Alice Maria Gonzalez Borges
Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Uni
versidade Católica do Salvador (UCSAL). Membro do Instituto de Direito
Administrativo da Bahia (IDAB).
Antônio Flávio de Oliveira
Procurador do Estado de Goiás. Advogado. Professor universitário e de cur
sos preparatórios. Membro do Instituto de Direito Administrativo de Goiás
(IDAG). Autor de obras jurídicas. Palestrante.
Benjamin Zymler
Ministro do Tribunal de Contas da União. Mestre em Direito e Estado pela
Universidade de Brasília (UnB).
Carlos Mário da Silva Velloso
Ex-Presidente do TSE e do STF. Professor emérito da Universidade de
Brasília (UnB) e da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC
Minas).
Carlos Ayres Britto
Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal.
Cármen Lúcia Antunes Rocha
Ministra do Supremo Tribunal Federal.
Fabrício Motta
Doutor em Direito do Estado (USP) e Mestre em Direito Administrativo
(UFMG). Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal de
Goiás (UFG). Procurador do Ministério Público junto ao TCM-GO.
Flávio Régis Xavier de Moura e Castro
Conselheiro aposentado do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
Gilmar Ferreira Mendes
Ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal. Professor da Universidade de
Brasília (UnB). Doutor em Direito.
Inocêncio Mártires Coelho
Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Douto
rado) do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Possui Doutorado pela
Universidade de Brasília (UnB).
Ivan Barbosa Rigolin
Administrativista.
Ives Gandra da Silva Martins
Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de
Direito foi Professor Titular de Direito Econômico e Constitucional.
Ivo Dantas
Professor Titular da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Presidente do
Instituto Pernambucano de Direito Comparado.
Jessé Torres Pereira Junior
Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Professor da
Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
José Augusto Delgado
Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça. Professor de Direito
Público.
José Cretella Júnior
Professor Titular de Direito Administrativo da USP.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Advogado. Consultor. Mestre em Direito Público.
José Carlos Moreira Alves
Doutor em Direito Privado. Ministro aposentado do Supremo Tribunal
Federal. Ex-Procurador Geral da República.
Lincoln Magalhães da Rocha
Advogado. Professor Titular da Universidade de Brasília (UnB).
Lucas Rocha Furtado
Subprocurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da
União. Professor da Universidade de Brasília (UnB).
Marco Aurélio Mendes de Farias Mello
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor do Curso de Pós-
Graduação (lato sensu) do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Professora Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo.
Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho
Mestre em Direito. Consultor da União. Procurador da Fazenda Nacional de
categoria especial. Professor de Direito Tributário da Universidade Católica
de Brasília (UCB). Diretor da Revista Fórum de Direito Tributário – RFDT.
Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia.
Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público. Presidente do Instituto
de Direito Administrativo da Bahia. Membro do Ministério Público da Bahia,
da Academia de Letras Jurídicas da Bahia e do Conselho Científico da
Cátedra de Cultura Jurídica da Universidade de Girona (Espanha). Diretor
da Revista Brasileira de Direito Público – RBDP.
4. Adilson Abreu Dallari
Adriana Tavares Pereira Pires
Adriano de Oliveira Othon
Adriano de Sousa Maltarollo
Agnaldo Nogueira Gomes
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
Alex Vasconcellos Prisco
Alexandre Agra Belmonte
Alexandre Gomes
Alexandre Wagner Nester
Aline Guimarães Diógenes
Aline Lícia Klein
Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior
Alzemeri Martins Ribeiro de Britto
Amauri Feres Saad
Ana Carla Bliacheriene
Ana Carolina C. Hohmann
Ana Carolina de Almeida Tannuri Laferté
Ana Carolina Freitas Matos
Ana Cláudia Carriello Basílio Pereira
Ana Lucia Ikenaga
Ana Luiza Chalusnhak
Ana Luiza Queiroz
Ana Paula Pellegrinello
Anderson Máximo de Holanda
Anderson Rubens de Oliveira Couto
André Castro Carvalho
André Luís Vieira
André Luiz Cordeiro Cavalcanti
André Luiz dos Santos Nakamura
André Luiz Freire
Andréa Rodrigues de Oliveira Munhoz
Angela Cassia Costaldello
Angélica Guimarães
Angélica Moreira Dresch da Silveira
Antonieta Pereira Vieira
Antonio Augusto Junho Anastasia
Antônio Carlos Cintra do Amaral
Antônio Domingos Teixeira Bedran
Antônio Flávio de Oliveira
Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
Antonio Sergio Baptista
Armando Miranda Filho
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
Augusto Neves Dal Pozzo
Bárbara Bianca Sena
Beatriz Dixon Moreira Alves
Beatriz Monzillo de Almeida
Benedicto Porto Neto
Benjamin Zymler
Bernardo Alves Moraes de Souza
Bernardo Strobel Guimarães
Bianca Duarte T. Lobato
Bruno Mattos e Silva
Bruno Moraes Faria Monteiro Belem
Bruno Oliveira da Silva Ferreira
Bruno Santos Cunha
Bruno Vianna Espírito Santo
Caio de Souza Loureiro
Caio Tácito (in memoriam)
Camila Maia Pyramo Costa
Carlos Ari Sundfeld
Carlos Eduardo Bergamini Cunha
Carlos Henrique Chagas da Silva
Carlos Maurício Figueiredo
Carlos Pinto Coelho Motta (in memoriam)
Carlos Valder do Nascimento
Carmem Lúcia de Barros Petersen
Carolina Antunes
Carolina Lages Echeverria
Cesar Augusto Del Sasso
Cesar A. Guimarães Pereira
Christiano de Oliveira Taveira
Christianne de Carvalho Stroppa
Ciro di Benatti Galvão
Clarissa Pacheco Ramos
Cláudio Girardi
Cláudio Grande Júnior
Cláudio Sarian Altounian
Clayton Ribeiro de Souza
Cleucio Santos Nunes
Cristiana Fortini
Cristiane de Souza Reginatto
Cristiane Schwanka
Cynthia de Fátima Dardes
Cynthia Póvoa de Aragão
Dalton Santos Morais
Daniel Ferreira
Daniel Stein
Daniel Wunder Hachem
Daniela Mello Coelho Haikal
David de Oliveira Lima Rocha
Dayse Coelho de Almeida
Delano Carneiro da Cunha Câmara
Denise Hollanda Costa Lima
Denis Moreira Monassa Martins
Diana Brandão Maia Mendes de Sousa
Diego Prandino Alves
Dilermando Gomes de Alencar
Diogenes Gasparini (in memoriam)
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Diogo Ribeiro Ferreira
Edgar Guimarães
Edison Franklin Almeida
Eduardo Amin Menezes Hassan
Eduardo de Seixas Scozziero
Eduardo Fortunato Bim
Eduardo Gonçalves dos Santos Alves
Eliana Maria Lapenda de Moraes Guerra
Ellen Gracie
Elton Celestino Kuhn
Emerson Pereira Alves
Erivaldo Pereira de Paula
Evandro Martins Guerra
Fabiana Duarte Almeida
Fabrício M. Motta
Fabrício Souza Duarte
Fabrício Vieira dos Santos
Fagner Vilas Boas Souza
Fátima Fernandes Rodrigues de Souza
Federico Nunes de Matos
Felipe Ansaloni
Felipe Alexandre Santa Anna Mucci Daniel
Filipe Regne Mamede
Fernanda Alves Andrade
Fernanda Andrade
Fernanda Babini
Fernanda Biachi
Fernando José Gonçalves Acunha
Fernando Vernalha Guimarães
Fernão Justen de Oliveira
Flavia Daniel Vianna
Flávio Amaral Garcia
Flavio Augusto de Castro Barboza
Flavio C. de Toledo Jr.
Flávio de Araújo Willeman
Flávio Sátiro Fernandes
Floriano de Azevedo Marques Neto
Florivaldo Dutra de Araújo
Francis Christian Alves Bicca
Francisco Augusto Zardo Guedes
Francisco de Salles Almeida Mafra Filho
Francisco Giusepe Donato Martins
Frederico Costa Miguel
Frederico Garcia Pinheiro
Gabriel Campos
Gélzio Viana Filho
Georges Louis Hage Humbert
Gina Copola
Gisele Hatschbach Bittencourt
Guilherme Carvalho e Sousa
Guilherme F. Dias Reisdorfer
Guilherme Henrique de La Rocque Almeida
Guilherme Jardim Jurksaitis
Gustavo Alexandre Magalhães
Gustavo Binenbojm
Gustavo Cauduro Hermes
Gustavo Coelho Deschamps
Gustavo H. Justino de Oliveira
Gustavo Henrique Campos dos Santos
Gustavo Massa
Gustavo Terra Elias
Gustavo Valadares
Helen Louize Lima Marques
Helio Saul Mileski
Henrique Barros Pereira Ramos
Henrique Bastos Rocha
Hidemberg Alves da Frota
Horácio Augusto Mendes de Sousa
Inaldo da Paixão Santos Araújo
Isabel Luiza Rafael Machado dos Santos
Ítalo Mitre Alves de Lima
Iúlian Miranda
Ivan Barbosa Rigolin
Ives Gandra da Silva Martins
Jacob Arnaldo Campos Farache
Jadilson da Silva Maciel
Jair Eduardo Santana
Jansen Amadeu do Carmo Madeira
Jaques Fernando Reolon
Jerônimo Souto Leiria
Jessé Torres Pereira Junior
João de Deus Pereira Filho
João Paulo Ferreira
Joaquim Furtado de Sousa
Joel de Menezes Niebuhr
Jônathas Assunção Salvador Nery de Castro
Jordana Morais Azevedo
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
José Alfredo de O. Baracho (in memoriam)
José Anacleto Abduch Santos
José Armando da Costa
José de Ribamar Caldas Furtado
José dos Santos Carvalho Filho
José Maria Pinheiro Madeira
José Luis Ribeiro Brazuna
José Paulo Dorneles Japur
José Police Neto
José Luiz Levy
José Roberto Tiossi Junior
Josevan Duarte Magalhães
Josiane Vidal Vimieiro
Juliana Bonacorsi de Palma
Juliana de Almeida Picinin
Juliana Helena Takaoka Bernardino
Juliano Barbosa de Araújo
Juliano Heinen
Karina Amorim Sampaio Costa
Karine Lílian de Sousa Costa Machado
Karine Lyra Correa
Kayan Reis
Kiyoshi Harada
Kleber Luiz Zanchim
Laone Lago
Larissa Rodrigues Laks
Laureano Canabarro Dios
Leandro Savastano Valadares
Leonardo Ayres Santiago
Leonardo Lopes Garcia
Leonardo Porto Carvalho
Leonardo Rodarte de Almeida e Silva
Licurgo Mourão
Lizandra Bolivar
Luasses Gonçalves dos Santos
Lucas Rocha Furtado
Lúcia Valle Figueiredo (in memoriam)
Luciana Rodrigues Vieira Lopes
Luciano Ferraz
Lucila de Oliveira Carvalho
Lucimara Bianchi
Luís Alberto Thompson Flores Lenz
Luís Alves
Luis Eduardo Coimbra de Manuel
Luís Emílio Pinheiro Naves
Luis Roberto Andrade Ponte
Luís Roberto Barroso
Luís Rodolfo Cruz e Creuz
Luiz Carlos Figueira de Melo
Luiz Eugenio Scarpino Junior
Luiz Felipe Bezerra Almeida Simões
Luiz Felipe Hadlich Miguel
Luiz Felipe Mucci Barbosa
Madeline Rocha Furtado
Expediente
Colaboradores
5. Mailson Veloso Sousa
Maira Daniele Castaldi
Maiza Ferian Cerveira da Silva
Manoel Nascimento de Souza
Manoel Paulo de Oliveira
Marçal Justen Filho
Marcelo Neves
Marcelo Palavéri
Marcelo Zenni Travassos
Marcia Carla Pereira Ribeiro
Márcio Cammarosano
Márcio Ferreira Kelles
Márcio Pina Marques
Marco Otávio Martins de Sá
Marcos Bemquerer Costa
Marcos Hime Funari
Marcos Juruena Villela Souto (in memoriam)
Marcos Weiss Bliacheris
Maria Aparecida Cardoso da Silveira
Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira
Maria Cecília Mendes Borges
Maria Celeste Morais Guimarães
Maria Coeli Simões Pires
Maria Eduarda Azevedo
Maria de Lourdes F. de Lima Xavier Cançado
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Maria Letícia Rodrigues Guimarães Araújo Resende
Maria Tereza Fonseca Dias
Mariana Almeida Kato
Marina Fontão Zago
Marinês Restelatto Dotti
Mário José Corteze
Marlon Tomazette
Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini
Matheus Carneiro Assunção
Mauricio Oscar Bandeira Maia
Maurício Pena
Mauro Roberto Gomes de Mattos
Melina Kurcgant
Michele Franco Rosa
Mila Batista Leite Corrêa da Costa
Mônica Martins Toscano Simões
Monique Bianchi
Monique Rafaella Rocha Furtado
Murilo Jacoby Fernandes
Natália Resende Andrade
Napoleão Guimarães Neto
Odilon Cavallari de Oliveira
Odilon Neves Junior
Onofre Alves Batista Júnior
Orlando de Araujo
Oswaldo Lelis Tursi
Otacílio dos Santos Silveira Neto
Paolo Henrique Spilotros Costa
Patrícia Reis Leitão Bastos
Paula Danielle Braga
Paulistein Aureliano de Almeida
Paulo Afonso Cavichioli Carmona
Paulo Antonio Neder
Paulo de Matos Ferreira Diniz
Paulo Roberto Ferreira Motta
Paulo S. Bugarin
Pedro Coelho Teixeira Cavalcanti
Pedro Henrique Magalhães Azevedo
Pedro Jorge Rocha de Oliveira
Pedro Paulo de Rezende Porto Filho
Pericles Ferreira de Almeida
Phillip Gil França
Priscila Ramos Netto Viana
Rafael Arruda Oliveira
Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Rafael Véras de Freitas
Rafael Wallbach Schwind
Raphael Peixoto de Paula Marques
Raquel Dias da Silveira
Regeane Bransin Quetes
Renan Rios Trindade
Renata Arnaut
Renata Castanheira de Barros Waller
Renata Neiva Pinheiro
Renata Vilhena
Renato Augusto Hilel Cardoso
Renato Jorge Brown Ribeiro
Reuder Cavalcante Motta
Ricardo Ribas da Costa Berloffa
Rita Tourinho
Roberto Correia da Silva Gomes Caldas
Roberto Dias
Roberto Wagner Lima Nogueira
Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson
Rodrigo Crelier Zambão da Silva
Rodrigo Felipe Cusciano
Rodrigo Mello da Motta Lima
Rodrigo Pironti Aguirre de Castro
Rodrigo Reis de Oliveira
Romeu Felipe Bacellar Filho
Ronaldo Quintanilha da Silva
Roney Raimundo Leão Otilio
Ronny Charles Lopes de Torres
Rubia Carneiro Neves
Rui Duarte
Rui Magalhães Piscitelli
Sebastião Carlos Ranna de Macedo
Sérgio Ciquera Rossi
Sérgio Guerra
Sérvulo Correia
Sheila Mildes Lopes
Sidney Bittencourt
Silvia Fernanda Gimenez Viana
Silvia Gabriela Duarte Araújo
Silvio Freire de Moraes
Sylvio Toshiro Mukai
Talden Farias
Tarso Cabral Violin
Tassiana Pacífico Souza
Tatiana Cordeiro Guimarães
Tatiana Martins da Costa Camarão
Teresinha de Jesus Basto da Silva
Thalita Bizerril Duleba Mendes
Thiago Cássio d’Ávila Araújo
Thiago Mesquita Teles de Carvalho
Thulio Caminhoto Nassa
Tiago Alves Barbosa Rodrigues
Toshio Mukai
Ubiratan Diniz de Aguiar
Vagner Paes Cavalcanti Filho
Vanice Regina Lírio do Valle
Vera Monteiro
Victor José Faccioni
Victor V. Carneiro de Albuquerque
Vítor Monteiro
Vitor Rhein Schirato
Vinicius Marins
Vladimir da Rocha França
Washington Luís Batista Barbosa
Weder de Oliveira
Wesley Ricardo Bento
Ygor Medeiros Brandão de Araújo
Luís Cláudio Rodrigues Ferreira
Presidente e Editor
Fabrício Motta
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Coordenação Científica
6.
7. Sumário
DOUTRINA
ARTIGOS
A contratação direta das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) como instrumento de alavancagem
do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PROCIS
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho.......................................................................................................................... 9
Parcerias Público-privadas na educação pública: análise da possibilidade de transferência da gestão pedagógica
Fabrício Motta, Lizandra Bolivar.......................................................................................................................... 19
Da extinção do Mandado de Segurança pela ausência do interesse de agir contra ato administrativo em
licitação pública
Flavio Augusto de Castro Barboza....................................................................................................................... 31
Licitação – Passado, presente e futuro
Luiz Felipe Hadlich Miguel.................................................................................................................................. 41
Inadimplência da Administração Pública em contrato originário de procedimento licitatório: atualização monetária
e juros moratórios
Silvia Gabriela Duarte Araújo............................................................................................................................... 50
PARECER
O particular que contrata com a Administração e o litisconsórcio nas ações de improbidade administrativa
Gina Copola........................................................................................................................................................ 57
DIRETO AO PONTO
A Declaração de Quitação Anual de Débitos de prestadores de serviços
Luís Rodolfo Cruz e Creuz................................................................................................................................... 61
ORIENTAÇÕES PRÁTICAS EM GESTÃO PÚBLICA
Atraso em pagamento e incidência de juros e multa............................................................................................... 63
JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA
ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
Supremo Tribunal Federal
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei estadual – Obrigação do governo de divulgar na imprensa oficial e na internet
dados relativos a contratos de obras públicas – Ausência de vício formal e material – Princípio da publicidade e da
transparência – Fiscalização – Constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.444/RS...................... 65
Supremo Tribunal Federal
Ação direta de inconstitucionalidade – Lei nº 5.388/99 do Estado do Rio de Janeiro – CONAMP – Obrigação de entrega
de declaração de bens à Assembleia Legislativa por agentes públicos estaduais – Competência atribuída ao Poder
Legislativo sem o devido amparo constitucional – Vício de iniciativa – Parcial procedência.
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.203/RJ.................................................................................................. 69
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Administrativo – Mandado de segurança – Pregão – Desclassificação do licitante por motivos relacionados a habilitação
após encerramento da respectiva fase e abertura das propostas – Exceção do art. 43, §5º, da Lei nº 8.666/93 –
Empresa integrante do mesmo grupo econômico que se encontra em recuperação judicial – Participação vedada por
regra contida no edital. Agravo de Instrumento nº 0104496-97.2014.4.02.0000..................................................... 74
8. Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Administrativo – Mandado de segurança – Licitação – Entidade sem fins lucrativos – Finalidade estatutária –
Incompatibilidade com o objeto do certame. Agravo de Instrumento nº 0105885-20.2014.4.02.0000....................... 78
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
Administrativo – Licitação – Bens e serviços de informática e automação – Fornecimento e instalação de portas de
segurança com detector de metais – Decreto nº 7.174/2010 – Direito de preferência – Laudo técnico – Exigência
razoável – Alguns componentes isolados não considerados como produtos de informática – Não exclusão da
legislação pertinente. Apelação/Reexame Necessário nº 0124173-39.2014.4.02.5101.......................................... 83
Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Administrativo – Constitucional – Contrato de prestação de serviços médicos por instituições privadas – SUS –
Autorizações de internações hospitalares – Superação do limite físico orçamentário – Portaria nº 531/99 do Ministério
da Saúde – Estabelecimento de teto físico orçamentário – Princípio não absoluto – Medida que restringe os direitos
fundamentais sociais – Necessidade de compensação da instituição – Serviço público o qual incumbe ao Estado
financiar. Apelação Cível nº 2003.70.00.017999-4/PR.......................................................................................... 86
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Administrativo – Improbidade administrativa – Dispensa indevida de licitação – Fracionamento de compras destinadas
a merenda escolar – Depósitos inferiores aos limites do artigo 24, inciso II, da Lei nº 8.666/93 – Inexistência de
prejuízo ao erário ou de favorecimento dos fornecedores – Ausência de dolo. Apelação Cível nº 568271/RN............. 91
CONSULTAS – TRIBUNAIS DE CONTAS
Tribunal de Contas do Estado do Paraná
Consulta – Contratação de serviços de manutenção de sistema de iluminação pública – Formalização do convênio
entre municípios interessados – Contratação de empresa especializada mediante processo licitatório – Centralização
da arrecadação e repasses de verbas dos demais entes locais por um só município – Delegação de competência –
Impossibilidade – Manutenção da autonomia municipal – Formalização de consórcio intermunicipal –
Possibilidade. Processo nº 248464/13................................................................................................................ 94
Tribunal de Contas do Estado do Paraná
Consulta – Contrato administrativo – Concessão de rodovias – Parâmetros técnicos a serem observador para a
manutenção e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro – Alinhamento aos critérios estabelecidos pela
ANTT e TCU. Processo nº 840955/13.................................................................................................................. 99
EMENTÁRIO
Contratação Direta............................................................................................................................................ 105
Contrato Administrativo...................................................................................................................................... 106
Controle Interno e Externo.................................................................................................................................. 109
Convênio.......................................................................................................................................................... 112
Licitação........................................................................................................................................................... 114
TENDÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS
Concessão e Permissão.................................................................................................................................... 123
Contratação Direta............................................................................................................................................ 123
Controle Interno e Externo.................................................................................................................................. 124
Licitação........................................................................................................................................................... 124
LEGISLAÇÃO COMENTADA
Comentário à Lei de Licitações e Contratações Públicas (art. 60)
Antônio Flávio de Oliveira.................................................................................................................................. 125
LEGISLAÇÃO
INFORMATIVO DE LEGISLAÇÃO........................................................................................................................127
INSTRUÇÕES PARA OS AUTORES........................................................................................................................ 129
9. ARTIGOS
DOUTRINA
ARTIGOS 9Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
A contratação direta das Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) como
instrumento de alavancagem do Programa do Complexo Industrial da Saúde – PRO-
CIS
Alécia Paolucci Nogueira Bicalho
Advogada consultora de entidades públicas e
privadas em contratações públicas, infraestru-
tura e regulatório.
Resumo: este estudo aborda o regime jurídico
das Parcerias para o Desenvolvimento Produti-
vo (PDPs) para a implantação do Programa do
Complexo Industrial da Saúde – PROCIS. São
visitadas as origens histórico-legais das ditas
parcerias, a evolução de seu marco regulatório,
bem como o fluxo de sua contratação direta,
sob a égide da Lei nº 8.666/93.
Palavras-chave: Parcerias para o Desenvolvi-
mento Produtivo (PDPs). Marco regulatório.
Contratação direta.
1 Introdução
Desde a edição da Lei
12.349/10, que inseriu o desenvolvi-
mento nacional sustentável entre os
princípios da licitação, iniciou-se uma
assertiva atuação legislativa e gover-
namental na implementação de políti-
cas públicas essenciais à realização do
princípio tutelado.
Inaugurou-se, então, franca
produção de normas com vistas à efe-
tivação dos princípios constitucionais
que constituem o pano de fundo de tais
ações de Governo – o desenvolvimen-
to tecnológico e o fomento ao mercado
interno – tendo por destinatários os di-
versos setores produtivos da economia
nacional.
Os efeitos que irradiam de tais
princípios geram as bases de um novo
cenário que alcança as contratações pú-
blicas nas vertentes do desenvolvimen-
to e da autossustentabilidade tecnológi-
ca do país.
Nesse contexto, especificamente as po-
líticas nacionais relacionadas à saúde pública
10. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
10 ARTIGOS
tiveram seu desenvolvimento produtivo poten-
cializado a partir de então.
É o que se observa, num primei-
ro momento, do teor da Portaria nº 837,
de 18 de abril de 2012, do Ministério
da Saúde, que definiu as diretrizes e
os critérios para o estabelecimento das
Parcerias para o Desenvolvimento Pro-
dutivo (PDPs) visando à implantação
do Programa denominado Complexo
Industrial da Saúde – PROCIS.
O estabelecimento dessas par-
cerias passou a constituir um dos prin-
cipais focos do esforço governamental,
como se observou, em linha procedi-
mental, num segundo momento, pela
inserção de nova hipótese de dispen-
sa de licitação para as contratações de
transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de
Saúde – SUS. O inciso XXXII foi inse-
rido no art. 24 da Lei de Licitações pela
Lei 12.715, de 17 de setembro de 2012,
resultante da conversão da Medida Pro-
visória 563, de 2012.1
1
Foram muitas e acirradas as discussões parlamenta-
res em torno da Medida Provisória 563, de 2012, que
versou sobre temas relacionados ao Programa Brasil
Maior, trazendo medidas de estímulo à indústria e
fomento a setores diversificados da economia. Entre
as 183 emendas apresentadas à referida MP 563-A
de 2012, o Projeto de Lei de Conversão 18/2012 –
aprovado pelo Senado e encaminhado à sanção pre-
sidencial – alterou o dispositivo indicado, da LNL.
Mas os debates em torno da constitucionalidade do
artigo 73 da Medida Provisória 563-A/2012 foram
superados com a sanção presidencial e subsequen-
te conversão do PLV 18/2012 na Lei 12.715/12. A
ausência de exposição de motivos sobre o referido
artigo 73 – reclamada pelas críticas da oposição ao
Deputado Romero Jucá – terá sido justificada pelo
conteúdo da manifestação do DD. Secretário de
Ciência e Tecnologia do Ministério da Saúde, Carlos
Gadelha, em resposta às questões apresentadas sobre
o tema em matéria publicada no Jornal O Globo de
12.08.12, na Coluna de Elio Gaspari: “Em primei-
ro lugar, cabe destacar que o Artigo 73 da MP 563
para a saúde se insere na estratégia do Brasil Maior
para estimular a tecnologia, a renda e o emprego no
contexto da crise internacional. A área de saúde é
das mais importantes do ponto de vista econômico
[...]. O Brasil tem significativa dependência na saúde
Identificou-se aí mais uma fer-
ramenta legislativa de apoio à viabi-
lidade e agilidade da implantação do
PROCIS, com a nítida finalidade de
alavancar suas ações no beneficiamen-
to e aceleração do processo de autos-
sustentabilidade da indústria farmacêu-
tica nacional.
A regulamentação veio no De-
creto 7.807, de mesma data, cujo artigo
1º ratifica o fluxo decisório da defini-
ção, pela direção nacional do SUS, dos
produtos estratégicos para o Sistema
Único de Saúde, em conformidade com
as recomendações do GECIS – Grupo
Executivo do Complexo Industrial da
Saúde, criado pelo Decreto de 12 de
maio de 2008.
Em recente Seminário realizado em
São Paulo, em 26 de setembro último, pro-
movido pelo Comitê da Cadeia Produtiva da
Bioindústria (BioBrasil) e pelo Comitê da Saú-
de (Comsaúde) da Federação das Indústrias
do Estado de São Paulo (Fiesp), o ministro da
Saúde, Arthur Chioro, apresentou um balanço
das propostas para as PDPs. Segundo os dados
abordados, o Ministério tem hoje 104 parcerias
e quanto mais o sistema se universaliza para incluir
toda população, como na Farmácia Popular, mais
o País depende de importações, deixando de gerar
conhecimento, renda e emprego qualificado no País.
[...] É para contribuir para a superação desta situação
que se insere o artigo 73 da Medida Provisória 563
aprovada no Congresso Nacional que altera o artigo
24 da Lei 8666 para estimular a produção no País,
envolvendo os produtores públicos e viabilizando as
parcerias com o setor privado. Hoje a saúde consti-
tui o caso mais bem sucedido de parcerias na área
industrial para viabilizar a produção e a inovação no
País, aliando produção nacional, redução de preços
e desenvolvimento tecnológico local (34 parcerias
com economia estimada em R$ 1,7 bilhões no gasto
público e redução esperada no déficit de U$ 1 bilhão,
envolvendo empresas privadas nacionais e estrangei-
ras em parceria com instituições públicas produto-
ras)” (Carlos Gadelha responde Elio Gaspari sobre
MP 563. Disponível em: <http://blogsaudebrasil.
com.br/2012/08/18>. Acesso em: 29 set. 2012).
11. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
...
ARTIGOS 11
em vigor, envolvendo 19 laboratórios públicos
e 57 privados, com potencial de geração de
economia na ordem de R$ 4,1 bilhões por ano.2
Também recentemente o Mi-
nistério divulgou a Consulta Pública
nº 8, de 13 de agosto de 2014, dispo-
nibilizando a minuta de nova Porta-
ria que deverá substituir a Portaria nº
3.089/GM/MS,3
destinada a constituir
o novo marco regulatório na gestão dos
acordos firmados entre o setor público
e a iniciativa privada, para as transfe-
rências de tecnologia; fortalecer seu
monitoramento pelo governo federal;
e definir prazos para as empresas apre-
sentarem as propostas.
2 Marco regulatório do Complexo Indus-
trial da Saúde
O desenvolvimento científico e
tecnológico, e o fomento do mercado
interno, previstos nos artigos 3º, inciso
II, 218 e 219 da Constituição Federal,
inserem-se entre os princípios estrutu-
rais da República mais vigorosamente
prestigiados na atualidade e franca-
2
Em sua exposição, o Ministro Arthur Chioro res-
saltou que o Brasil tem o desafio de garantir o
acesso da população a medicamentos e equi-
pamentos médicos hospitalares pelo SUS e via
parcerias com o setor privado: “Ainda temos
uma dependência muito grande do exterior para
aquisição desses produtos. Com o objetivo de
minimizar essa situação, o governo federal está
fazendo grande esforço para firmar parcerias com
laboratórios públicos e privados. Nossa ideia é
que o Brasil produza e domine as tecnologias
e utilize o poder de compra pública” (Disponível
em: <http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/
cidadao/principal/agencia-saude/14834-ministro-
-da-saude-apresenta-parcerias-de-desenvolvimen-
to-produtivo-para-empresarios2>. Acesso em: 10
out. 2014).
3
Redefine a lista de produtos estratégicos para o
Sistema Único de Saúde (SUS), e as respectivas re-
gras para sua definição.
mente postos em movimento por políti-
cas públicas setoriais, objeto de marco
regulatório específico.4
Entre os instrumentos de reali-
zação de tais políticas públicas exsur-
gem as contratações do Poder Público.
Há muito o instituto da licitação e os
contratos administrativos deixaram de
corporificar meros meios de obtenção
de produtos e serviços pela Adminis-
tração Pública – cujo poder de compra
funciona, num espectro mais amplo,
como legítimo instrumento de desen-
volvimento e regulação de mercado.5
4
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil: [...] II - garantir
o desenvolvimento nacional; Art. 218. O Estado
promoverá e incentivará o desenvolvimento cien-
tífico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
§1º – A pesquisa científica básica receberá tra-
tamento prioritário do Estado, tendo em vista o
bem público e o progresso das ciências. §2º – A
pesquisa tecnológica voltar-se-á preponderante-
mente para a solução dos problemas brasileiros
e para o desenvolvimento do sistema produtivo
nacional e regional. §3º – O Estado apoiará a
formação de recursos humanos nas áreas de
ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos
que delas se ocupem meios e condições espe-
ciais de trabalho. §4º – A lei apoiará e estimu-
lará as empresas que invistam em pesquisa,
criação de tecnologia adequada ao País, forma-
ção e aperfeiçoamento de seus recursos huma-
nos e que pratiquem sistemas de remuneração
que assegurem ao empregado, desvinculada do
salário, participação nos ganhos econômicos re-
sultantes da produtividade de seu trabalho. §5º
– É facultado aos Estados e ao Distrito Federal
vincular parcela de sua receita orçamentária a
entidades públicas de fomento ao ensino e à
pesquisa científica e tecnológica. Art. 219. O
mercado interno integra o patrimônio nacional e
será incentivado de modo a viabilizar o desenvol-
vimento cultural e socioeconômico, o bem-estar
da população e a autonomia tecnológica do País,
nos termos de lei federal.
5
No âmbito do Complexo Industrial da Saúde esta rea-
lidade foi reconhecida textualmente na regulamen-
tação – Portaria nº 374/08 do Ministério da Saúde:
Art. 4º As diretrizes estabelecidas para o Programa
Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação
no Complexo Industrial da Saúde são: I – fortale-
cer, ampliar e qualificar a participação dos produ-
tores públicos no Complexo Industrial da Saúde, de
modo a contribuir no processo de transformação da
estrutura produtiva do País, tornando-a compatível
com um novo padrão de consumo em saúde e com
novos padrões tecnológicos; [...] VI – utilizar estra-
tegicamente o poder de compra do Estado na área
da saúde em articulação com políticas de fomento
ao desenvolvimento industrial; [...] VIII – propor, no
âmbito do SUS, alterações na legislação de compras
de forma a permitir o uso estratégico do poder de
compra do Estado para produtos inovadores de alta
12. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
12 ARTIGOS
Em nível legislativo, a efetiva-
ção do comando constitucional – de de-
senvolvimento, fortalecimento e autos-
sustentabilidade da indústria nacional
– recebeu consistente impulso, como
dito, na firme atuação do legislador in-
fraconstitucional, pela Lei 12.349/10,
regulamentada pelo Decreto nº 7.546
de 02/08/11, que alterou o art. 3º da
Lei nº 8.666/93 para introduzir entre os
princípios da licitação a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável
(caput), e fixar margens de preferência
aos produtos manufaturados e serviços
nacionais que atendam às normas téc-
nicas brasileiras, e resultantes de de-
senvolvimento e inovação tecnológica
realizados no país (parágrafos 5º a 12
do art. 3º da LNL).
É absolutamente opor-
tuna a observação de Diogo de
Figueiredo Moreira Neto sobre
a impositividade estatal de cum-
primento dos comandos consti-
tucionais, ao afirmar que
como a Constituição não
contém normas despidas
de eficácia, as normas antes
classificadas como mera-
mente programáticas efeti-
vamente definem deveres,
e não meras diretrizes ao
Poder Público, o que já se
assentou, em diversas opor-
tunidades, no Supremo Tri-
bunal Federal.6
essencialidade para a saúde.
6
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA,
Flávio Amaral. Parecer mimeo, 11.01.11 – Política
Pública. Programa do Complexo Industrial da Saúde.
Desenvolvimento da Ciência e Tecnologia no País.
Parcerias com o setor privado. Fortalecimento dos
laboratórios públicos. Finalidade pública legítima de
reduzir/eliminar a dependência das empresas multi-
nacionais no campo da produção de medicamentos.
Ausência de violação aos princípios que informam
a atuação da Administração Pública. Juridicidade da
licitação realizada pelo Laboratório Farmacêutico do
Segundo esta vertente
neoconstitucionalista, o texto da
Constituição deve ser cumpri-
do, porquanto traduz comandos
a serem exercidos no âmbito
do poder-dever da boa adminis-
tração, e não meras diretrizes.
Aliás, é nítido, de resto, o viés
neoconstitucionalista desenhado
– na mesma linha estruturante
do PROCIS –, na política públi-
ca de desestatização e da tutela
do desenvolvimento nacional
sustentável em busca do bem
comum, da melhoria das condi-
ções de vida da sociedade.
A implementação da or-
dem constitucional de desen-
volvimento e autossuficiência
científico-tecnológica da indús-
tria nacional no setor de saúde
pública foi originariamente con-
cretizada em atuação conjunta
dos Ministérios da Saúde e do
Planejamento. Com o apoio fi-
nanceiro do BNDES, os Minis-
térios instituíram o Programa do
Complexo Industrial da Saúde,
tendo por objetivo implantar a
política pública de redução da
dependência do país na tecnolo-
gia estrangeira, e de fomento à
produção nacional, a baixo cus-
to, de medicamentos considera-
dos essenciais à população.
Estado de Pernambuco Miguel Arraes – LAFEPE –
para a transferência de tecnologia e segredo indus-
trial na produção de fármacos, p. 12.
13. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
...
ARTIGOS 13
Em palestra apresentada no Se-
minário promovido pelo Valor Econô-
mico em março de 2010, Nelson Brasil
de Oliveira, então 1º vice-presidente da
ABIFINA – Associação Brasileira das
Indústrias de Química Fina, Biotecno-
logia e suas Especialidades –, abriu sua
exposição comentando o processo de
desindustrialização no setor, dos anos
90, e noticiando os diagnósticos seto-
riais elaborados com vistas à constru-
ção da Política Industrial, Tecnológica
e de Comércio Exterior (PITCE) de
forma integrada e transparente, defi-
nida em foros de competitividade dos
quais fizeram parte agentes econômi-
cos públicos e privados.
O 1º vice-presidente da ABIFI-
NA destacou as diretrizes do Complexo
Industrial da Saúde então definido pelo
PAC SAÚDE – MAIS SAÚDE – PRO-
GRAMA PARA 2008-2011, tendo por
vetor fundamental:
Reduzir a vulnerabilidade
política social brasileira
via fortalecimento do Com-
plexo Industrial da Saúde,
aprofundando objetivos
do SUS com a necessária
transformação da estrutura
produtiva/inovatória, tor-
nando-as compatíveis com
um novo padrão de consu-
mo em saúde e com novos
padrões tecnológicos.7
7
Apresentação de Nelson Brasil de Oliveira, 1º vice-
-presidente da ABIFINA, no Seminário promovido
pelo Valor Econômico. O complexo industrial da
saúde. Acesso a insumos e a competitividade da in-
dústria instalada no Brasil. Disponível em: <http://
www.progenericos.org.br/images/Apresentacao_
ABIFINA.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2011, p. 4.
Reafirmou-se, na ocasião, entre seus
destaques, o objetivo de alcançar a transfor-
mação da estrutura produtiva para atingir a
autossustentabilidade industrial no setor far-
macológico para “aumentar a competitividade
e inovações nas empresas e nos laboratórios
oficiais que fabricam produtos para a área da
saúde, tendo por objetivos torná-los capazes
de enfrentar a concorrência global, promoven-
do um vigoroso processo de substituição de
importações de produtos e insumos em saúde
com maior densidade tecnológica que atendam
às necessidades de saúde”.
Tendo tais bases político-
-institucionais, as origens cons-
titucionais do marco regulatório
do Complexo Industrial da Saú-
de, fixadas a partir dos artigos
196, 197, 198, 200, 218 e 219
da Constituição Federal,8
foram
prosseguidas em sede infracons-
titucional, a partir da década de
1990, com a Lei nº 8.080/90;9
e
8
Disposições constitucionais: O art. 196 institui o de-
ver de estabelecer políticas públicas sociais e eco-
nômicas no setor da saúde; o art. 197 considera de
relevância pública as ações e serviços de saúde e
atribui ao Poder Público o dever de implementá-las;
o art. 198 institui exceção ao quadro regular de auto-
nomia político-administrativa na Federação: o siste-
ma único e hierarquizado da saúde; o art. 200 dispõe
sobre a competência do sistema único nacional, entre
as quais destacam-se: participar da produção de me-
dicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemo-
derivados e outros insumos (inciso I) e incrementar
em sua área de atuação o desenvolvimento científi-
co e tecnológico (inciso V); o art. 218 dispõe que o
Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento
científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica
(caput); que a pesquisa tecnológica deve voltar-se
preponderantemente para a solução dos problemas
brasileiros e para o desenvolvimento do sistema pro-
dutivo nacional e regional (§2º); e que a lei apoiará
e estimulará as empresas que invistam em pesquisa,
criação de tecnologia adequada ao, formação e aper-
feiçoamento de seus recursos humanos, entre outros
(§4º).
9
Dispõe sobre as condições para a promoção, prote-
ção e recuperação da saúde, a organização e o fun-
cionamento dos serviços correspondentes; o art. 6º
inclui no campo de atuação do SUS a formulação
da política de medicamentos, equipamentos, imu-
nobiológicos e outros insumos de interesse para
a saúde e a participação na sua produção – Lei nº
8.080/90, Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de
14. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
14 ARTIGOS
vieram amadurecendo na regu-
lamentação que se seguiu, em
especial a Portaria 837/2012, a
Lei 12.715/12, e, como se an-
seia, a nova Portaria que deverá
resultar da Consulta Pública nº
8, de agosto/2014.
O marco regulatório do
PROCIS foi fixado em outras
normas que se seguiram, trazi-
das pela Portaria do Ministério
da Saúde nº 374, de 28.02.08
(que instituiu no âmbito do Sis-
tema Único de Saúde – SUS, o
Programa Nacional de Fomento
à Produção Pública e Inovação
no Complexo Industrial da Saú-
de), cujo art. 2º fixa o objetivo
do Programa, criado com vistas
à autossuficiência e autossusten-
tabilidade tecnológica dos labo-
ratórios públicos:
Art. 2º O Programa ora ins-
tituído tem como objetivo
promover o fortalecimen-
to e a modernização do
conjunto de laboratórios
públicos encarregados da
produção de medicamen-
tos e imunobiológicos de
relevância estratégica para
o Sistema Único de Saú-
de, por intermédio da am-
pliação da participação no
Complexo Produtivo da
Saúde, do aumento da ca-
pacidade inovadora e da
mudança de patamar com-
petitivo, contribuindo para
a redução da defasagem
atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): [...] VI
– a formulação da política de medicamentos, equipa-
mentos, imunobiológicos e outros insumos de inte-
resse para a saúde e a participação na sua produção.
Regulamentada pelo Decreto nº 7.508/11.
tecnológica existente e o
desenvolvimento econômi-
co, científico e tecnológico
do País.
Em seu trabalho já citado
neste estudo, Diogo de Figueire-
do Moreira Neto e FlávioAmaral
Garcia sintetizam os objetivos e
o conceito político-legislativo
do Programa, como segue:
Busca-se, em suma, im-
plantar um novo marco re-
gulatório no setor da saúde
pública, com a introdução
de novas políticas e es-
tratégias que incentivem
à inovação e ao desenvol-
vimento, no País, de uma
base produtiva que viabili-
ze, para a população brasi-
leira, o acesso a esses bens
e serviços considerados es-
tratégicos para o setor.
Há, portanto, um claro for-
talecimento das forças pro-
dutivas da indústria local,
com o Estado exercendo
o seu papel de indutor do
desenvolvimento nacional
e viabilizador de um siste-
ma equânime e universal de
saúde.
Daí porque foi criado, no
âmbito do Ministério da
Saúde, por intermédio do
mencionado Decreto de
12.05.08, o Grupo Executi-
vo do ‘Complexo Industrial
da Saúde’, com o objetivo
de promover medidas e
ações concretas visando à
criação e implementação do
marco regulatório referente
à estratégia de desenvolvi-
mento do Governo Federal
para a área de saúde. (itáli-
cos no original).10
10
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA,
15. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
...
ARTIGOS 15
Precisamente quanto ao setor de
fármacos, a Portaria nº 374/08 reforça
que a almejada autossuficiência tecno-
lógica dos laboratórios públicos deverá
ser atingida mediante a formalização de
parcerias com o setor privado, por meio
da absorção do conhecimento técnico
industrial:
Art. 3º Estabelecer que os
objetivos específicos do
Programa, segundo os seg-
mentos que compõem a
produção do conjunto de
laboratórios públicos, são:
I – Segmento Farmacêuti-
co:
a) estimular a internaliza-
ção da produção de farmo-
químicos e medicamentos
de maior impacto para o
Sistema Único de Saúde;
b) modernizar os Laborató-
rios Farmacêuticos Oficiais
em termos tecnológicos e
organizacionais e capacitá-
-los para estabelecer parce-
rias com o setor produtivo
privado;
Art. 4º As diretrizes esta-
belecidas para o Programa
Nacional de Fomento à
Produção Pública e Inova-
ção no Complexo Industrial
da Saúde são:
VII – promover a articula-
ção entre os produtores pú-
blicos e a indústria privada
com vistas à realização de
ações complementares e
sinérgicas em benefício do
mercado público de saúde;
Flávio Amaral. Parecer mimeo, 11.01.11, cit., p. 20.
A participação da ini-
ciativa privada na execução dos
objetivos no setor de saúde já vi-
nha, de resto, prevista no art. 8º
da Lei nº 8.080/90, que dispõe:
As ações e serviços de saú-
de, executados pelo Sistema
Único de Saúde (SUS), seja
diretamente ou mediante
participação complementar
da iniciativa privada serão
organizados de forma re-
gionalizada e hierarquizada
em níveis de complexidade
crescente.
Na sequência da regula-
mentação, o PROCIS teve ainda
como base regulatória originá-
ria:
– Decreto sem núme-
ro, de 12 de maio de 2008, que
criou, no âmbito do Ministério
da Saúde, o Grupo Executivo do
Complexo Industrial da Saúde
(GECIS);
– Portaria do Ministério
da Saúde nº 978/GM/MS, de
16 de maio de 2008, que dispôs
sobre a lista de produtos estra-
tégicos, no âmbito do Sistema
Único de Saúde – SUS, com a
finalidade de colaborar com o
desenvolvimento do Complexo
Industrial da Saúde e instituiu a
Comissão para Revisão e Atuali-
zação da referida lista;
– Portaria Interministe-
16. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
16 ARTIGOS
rial nº 128/MPOG/MS/MCT/
MDIC, de 30 de maio de 2008,
que estabeleceu Diretrizes para
a Contratação Pública de Medi-
camentos e Fármacos da fabri-
cação de medicamentos e fárma-
cos pelo SUS;
– Portaria do Ministério da Saúde nº
3.031/GM/MS, de 16 de dezembro de 2008,
que dispôs sobre os critérios a serem conside-
rados pelos Laboratórios Oficiais de produção
de medicamentos em suas licitações para aqui-
sição de matérias-primas.
Portanto, o objetivo central do
Programa é prover os laboratórios pú-
blicos, por meio de transferência de
tecnologia11
com a estrutura e o conhe-
cimento tecnológico necessário para a
produção e comercialização, em nível
nacional, e a baixo custo, dos medica-
mentos eleitos pelo Ministério da Saú-
de como produtos estratégicos, indica-
dos nas Portarias 1.284/10, 978/08,12
com procedimento prosseguido pelo
Decreto nº 7.807, de 17 de setembro de
2012.
Registrem-se ainda quanto ao
marco regulatório do PROCIS:
– o Decreto 7.540, de 2
de agosto de 2011, que instituiu
o Plano Brasil Maior – PBM – e
criou o seu Sistema de Gestão,
11
O processo de transferência de tecnologia compreen-
de o simultâneo fornecimento do medicamento que
constitui seu objeto, até que sejam concluídas a es-
truturação e a absorção, pelos laboratórios públicos,
da tecnologia de sua produção.
12
Ambas revogadas pelo art. 10, incisos I e II, respec-
tivamente, da Portaria 3.089, de 11 de dezembro de
2013.
situando o Complexo Econômi-
co e Industrial da Saúde como
área estratégica da Política In-
dustrial do País;
– a Portaria nº 506/GM/
MS, de 21 de março de 2012,
que instituiu o Programa para o
Desenvolvimento do Complexo
Industrial da Saúde (PROCIS) e
seu Comitê Gestor;
– a Portaria nº 837, de 18
de abril de 2012, que definiu as
diretrizes e os critérios para o es-
tabelecimento das Parcerias para
o Desenvolvimento Produtivo
(PDP); e
– a Resolução ANVISA
– RDC nº 2, de 2 de fevereiro
de 2011, que já dispunha sobre
os procedimentos, no âmbito da
Agência, para acompanhamen-
to, instrução e análise dos pro-
cessos de registro e pós-registro,
no Brasil, de medicamentos pro-
duzidos mediante parcerias pú-
blico-público ou público-priva-
do, e transferência de tecnologia
de interesse do SUS.13
A Portaria 837/12 fez as
relevantes menções quanto:
– à utilização pelo Minis-
tério da Saúde e demais órgãos
e entidades públicas, dos meca-
nismos de transferência de tec-
13
Vide ainda Resolução ANVISA – RDC nº 50, de 13
de setembro de 2012.
17. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
...
ARTIGOS 17
nologia para a inovação, entre os
quais aqueles previstos na Lei nº
10.973, de 2004 (Lei de Inova-
ção), e sua regulamentação, pe-
los Decretos 5.563, de 11 de ou-
tubro de 2005 e nº 7.539, de 2 de
agosto de 2011, com o objetivo
de promover capacitação, alcan-
çar a autonomia tecnológica e o
desenvolvimento industrial do
País, conjugado com o estímulo
à produção nacional de produtos
estratégicos para o SUS; e
– ao estabelecimento –
entre as 16 diretrizes do Plano
Nacional de Saúde (2012-2015),
compatibilizado com o Plano
Plurianual Anual (PPA) instituí-
do pela Lei nº 12.593, de 18 de
janeiro de 2012, e aprovado pelo
Conselho Nacional de Saúde –,
da diretriz relacionada ao forta-
lecimento do complexo produ-
tivo e de ciência, tecnologia e
inovação em saúde, como vetor
estruturante da agenda nacional
de desenvolvimento econômico,
social e sustentável, com redu-
ção de vulnerabilidade do acesso
à saúde.
3 A contratação das PDPs na
Lei nº 8.666/93
A inserção do art. 73 no
texto da Medida Provisória 563-
A, de 2012, posteriormente con-
vertida na Lei 12.715, de 17 de
setembro de 2012, refletiu, na
ocasião, o pragmatismo neces-
sário ao atendimento de agenda
positiva no cumprimento dos de-
veres constitucionais do Execu-
tivo relacionados à saúde públi-
ca; agenda esta posta em marcha
concretamente, em sua origem,
via fixação do marco regulatório
do Programa do Complexo In-
dustrial da Saúde. O dispositivo
encontra eco no histórico da po-
lítica governamental relacionada
ao exercício das competências e
deveres constitucionais atinen-
tes à saúde pública:
Art. 24 (...)
XXXII - na contratação em
que houver transferência
de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema
Único de Saúde - SUS, no
âmbito da Lei no. 8.080,
de 19 de setembro de 1990,
conforme elencados em
ato da direção nacional do
SUS, inclusive por ocasião
da aquisição destes produ-
tos durante as etapas de ab-
sorção tecnológica.
§1o
Os percentuais refe-
ridos nos incisos I e II do
caput deste artigo serão
20% (vinte por cento) para
compras, obras e serviços
contratados por consór-
cios públicos, sociedade de
economia mista, empresa
pública e por autarquia ou
fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agên-
cias Executivas.
§2o
O limite temporal de
criação do órgão ou entida-
de que integre a adminis-
18. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 9-18, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região
18 ARTIGOS
tração pública estabeleci-
do no inciso VIII do caput
deste artigo não se aplica
aos órgãos ou entidades
que produzem produtos es-
tratégicos para o SUS, no
âmbito da Lei no. 8.080,
de 19 de setembro de 1990,
conforme elencados em
ato da direção nacional do
SUS.
Os sabidamente restritos
domínios e a complexidade das
tecnologias de produção de me-
dicamentos cuja transferência se
almeja através das mencionadas
parcerias, terá suficientemente
justificado a instituição da hipó-
tese de dispensa de licitação sob
foco.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes comen-
ta que o procedimento licitatório não constitui,
sempre, a maneira de se efetivar o princípio da
isonomia:
Preliminarmente, cabe ob-
temperar que a licitação não
é o único meio de garantir a
efetividade dos princípios
da isonomia e da impessoa-
lidade. Segundo, o legisla-
dor pátrio não pode abrir ao
seu talante possibilidades
de contratação direta sem
acatamento ao princípio
da licitação, se não tiver a
sustentá-lo outro princípio,
também consignado na
Constituição Federal. [...]
O que se não admite é que,
existindo vários competi-
dores o agente administra-
tivo proceda à contratação
direta, com ofensa ao prin-
cípio da impessoalidade ou
afrontando a isonomia que
deve nortear a ação do Ad-
ministrador Público no tra-
tamento dos cidadãos.14
Em Eficácia nas licita-
ções e contratos, Carlos Pinto
Coelho Motta obtempera:
14
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação
direta sem licitação. 6ª ed. Belo Horizonte: Fórum,
2007, p. 219.
19. ARTIGOS 19Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
Parcerias Público-privadas na educação pública: análise da possibilidade de transfe-
rência da gestão pedagógica
Fabrício Motta
Professor da Universidade Federal de Goiás – UFG. Doutor em Direito do Estado (USP) e
Mestre em Direito Administrativo (UFMG).
Procurador-Geral do Ministério Público de
Contas (TCM-GO).
Lizandra Bolivar
Bacharel em Direito pela Universidade Fe-
deral de Goiás – UFG.
Palavras-chave: Parceria público-privada.
Serviço público. Educação pública. Gestão
pedagógica
Introdução
A Carta Magna preconiza que a pres-
tação de serviços de natureza social como
educação, saúde, assistência social e segu-
ridade por parte do Estado tem por objeti-
vo colocá-los à disposição da coletividade
de modo a garantir uma série de outros
direitos considerados fundamentais, como
o bem-estar da sociedade, redução das de-
sigualdades sociais e garantia da dignidade
da pessoa humana.
No entanto, passadas mais de duas
décadas da promulgação da Constituição
da República, sabe-se que o Estado brasilei-
ro ainda não foi capaz de garantir o acesso
efetivo dos direitos fundamentais a todos
os cidadãos. As parcerias público-privadas
surgiram nesse contexto, com o declarado
objetivo de recuperar a capacidade estatal
de prover a infraestrutura adequada para a
prestação dos serviços com eficiência, por
meio de interações com o setor privado.
Com esse movimento, objetiva-se também
oferecer alternativa para uma prestação de
serviços públicos com maior eficiência, in-
clusive no setor social.
Este artigo analisa a possibilidade
de utilização da concessão administrativa,
modalidade de parceria público-privada
instituída pela Lei nº 11.079/04, para even-
tual transferência da gestão pedagógica de
serviços públicos de educação. Sabe-se que
a Constituição dispõe que a educação públi-
ca é de competência comum das entidades
federadas, mas a sua prestação não está res-
trita a ser desempenhada diretamente pelo
Estado, podendo ser oferecida igualmente
em um regime jurídico de direito privado
(art. 23, CF/88).
O tema será analisado no contexto
doutrinário e jurisprudencial de centralida-
de dos direitos fundamentais, notadamente
do direito fundamental à educação.
20. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19
20 ARTIGOS
1 O direito fundamental à educação
A evolução do Estado Liberal trouxe
consigo a necessidade de rever a concepção
inicial dos direitos fundamentais, negativis-
ta e subjetiva, a qual intentava tão somente
limitaraatuação doEstadoparagarantirali-
berdade individual. A influência inicial para
a mudança de concepção, de acordo com
Vieira de Andrade, veio do processo de de-
mocratização, que fez com que sobressaís-
sem as garantias de igualdade no contexto
das relações indivíduo-Estado. Com efeito,
com os novos direitos de participação e, so-
bretudo, com o direito de votar e ser vota-
do, foram alargados os tradicionais direitos
de defesa já consagrados, como a liberdade
de associação.1
Ressalta-se, desta forma, a
feição objetiva2
dos direitos fundamentais, o
que transforma a democracia
[...] numa condição e
numa garantia dos
direitos fundamen-
tais e, em geral, da
própria liberdade
do homem. Ela é, ou
passa a ser, por isso,
um elemento de con-
formação do seu pró-
prio conteúdo e um
critério do seu bom
exercício – os direi-
1
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituição portuguesa de 1976. 3. ed. Lisboa: Almedina, 2006, p.
45.
2
Ingo Sarlet invoca a decisão da Corte Federal Constitucional da
Alemanha no caso Lüth como paradigma para a tendência, então já
verificada, de conceber os direitos fundamentais não somente como
direitos de defesa, mas também como decisões valorativas de natureza
jurídico-objetiva da Constituição (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficá-
cia dos direitos fundamentais. 3. ed., rev., atual. e ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 157).
tos fundamentais vão
até onde, e podem ser
exercidos na medida
em que contribuam
para a manutenção
ou o fortalecimento
do sistema democrá-
tico.3
A segunda influência decisiva na
transformação dos direitos fundamentais,
no sentido do reconhecimento de seu cará-
ter objetivo, pode ser creditada ao advento
do Estado Social. A nova visão de mundo
considerava o homem integrado à socieda-
de, estabelecendo uma função social dos di-
reitos fundamentais e contribuindo para a
definição do seu conteúdo e de seus limites.
Com efeito, a sociedade, dividida e marcada
por conflitos trazidos pelas insuficiências do
liberalismo, assumiu o lugar do indivíduo,
passando a ser a protagonista do pensamen-
to da realidade. Surgiram, assim, os direitos
a prestações positivas do Estado, deixando-
-se de falar em direitos “contra o Estado”
para falar-se em direitos “por meio do Esta-
do”.4
Na feliz síntese de Perez Luño,
na medida em que
o Estado Liberal de
Direito evoluiu para
modalidades de Es-
tado social de Direito,
osdireitosfundamen-
tais engrandeceram
seu significado ao
agregar, à sua função
de garantir as liber-
dades existentes, a
3
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de de-
recho y constitución. 9. ed. Madrid: Tecnos, 2005, p. 56.
4
ANDRADE, 2006, cit., p. 59.
21. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
ARTIGOS 21
descrição antecipa-
dora do horizonte
emancipatório a al-
cançar.5
Os direitos fundamentais deixaram
então de ser meros limites negativos ao
exercício do poder político para direciona-
rem e condicionarem as ações positivas do
Estado,6
passando a incidir, inclusive, nas
relações entre particulares. Passaram a ser
vistos, então, em uma dupla dimensão: no
plano jurídico-objetivo, constituindo nor-
mas de competência negativa para os pode-
res públicos, proibindo fundamentalmente
as ingerências destes na esfera jurídica in-
dividual; e no plano jurídico-subjetivo, con-
sistindo no poder de exercer positivamen-
te direitos (liberdade positiva) e de exigir
omissões dos poderes públicos, de forma a
evitar agressões lesivas a direitos por parte
dos mesmos (liberdade negativa).7
Convém, desde já, aclarar, com apoio
na dupla dimensão dos direitos fundamen-
tais antes comentada, a dupla finalidade do
Direito Administrativo: não somente lhe
compete ordenar, disciplinar e limitar o po-
der, mas também assegurar eficácia e efetivi-
dade à ação administrativa. Trata-se, na feliz
expressão de Schmidt-Assmann, de proibir
não só o excesso, mas também o defeito: “em
5
PEREZ LUÑO, 2005, cit., p. 21, tradução nossa.
6
“Os direitos fundamentais sociais não são direitos contra o Estado,
mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do Poder Público certas
prestações materiais. O Estado, por meio de leis, atos administrati-
vos e da criação real de instalações de serviços públicos, deve defi-
nir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas
‘políticas sociais’ (educação, saúde, assistência, previdência, trabalho,
habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucional-
mente protegidos” (KRELL, Andreas Joachim. Realização dos direi-
tos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos
serviços públicos básicos (uma visão comparativa). In: Revista de
Informação Legislativa. Senado Federal, Brasília: Subsecretaria de
Edições Técnicas, n. 36, 1999, p. 250.
7
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
um direito administrativo construído nas
marcas de uma Constituição e de suas liber-
dades, haverá de existir lugar para as ideias
de eficácia, funcionalidade e capacidade de
atuação efetiva”.8
Seguindo linha semelhan-
te, Marçal Justen Filho vincula o direito ad-
ministrativo à realização dos direitos fun-
damentais em dois planos distintos: por um
lado, disciplinando um setor de atividades e
um conjunto de organizações, a fim de limi-
tar os poderes que sua existência acarreta;
por outro, assumindo “compromisso com a
realização dos interesses coletivos e com a
produção ativa dos valores humanos”. O au-
tor chega ao ponto de conceituar o direito
administrativo como
[...] o conjunto das
normas jurídicas de
direito público que
disciplinam as ativi-
dades administrati-
vas necessárias à rea-
lização dos direitos
fundamentais e a or-
ganização e o funcio-
namento das estru-
turas estatais e não
estatais encarregadas
de seu desempenho.9
Pode-se dizer que o compromisso do
Estado com os direitos fundamentais a pres-
tações deve necessariamente ser satisfeito,
de acordo com a concepção veiculada nes-
te estudo, mediante a prestação de serviços
8
SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard. La teoria general del derecho ad-
ministrativo como sistema. Madrid: Marcial Pons, 2003, p. 26, tradu-
ção nossa.
9
JUSTEN FILHO, Marçal. Avaliação Geral sobre as parcerias público
privadas. In: JUSTEN, Monica Spezia; TALAMINI, Eduardo (Org.).
Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 1.
22. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19
22 ARTIGOS
públicos e a realização de políticas públicas.
No que toca à educação, não se pode
deixar de reconhecer que o direito à educa-
ção tem papel instrumental com relação aos
objetivos da República, sendo sua efetivida-
de condição para a construção de uma socie-
dade livre, justa e solidária; para a garantia
do desenvolvimento nacional; à erradicação
da pobreza e da marginalização, com a redu-
ção das desigualdades sociais e regionais; e
a promoção do bem de todos. Por outro lado,
o mesmo direito fundamental possui ligação
essencial com liberdades clássicas como o
direito à livre manifestação do pensamen-
to, como antes comentado. Essa a estrutura
bipartida do direito: direito fundamental de
primeira geração, no tocante à proteção das
liberdades, e direito fundamental social.
O dever do Estado para com o direito
fundamental à educação vai além da obser-
vância dos princípios gerais constantes do
artigo 206,10
posto que o acesso ao ensino
obrigatório e gratuito é direito público sub-
jetivo (art. 208, §1º, CF). Dessa forma, o seu
“descumprimentogeradireitodeaçãofrente
10
Os princípios gerais também devem ser observados pelos estabeleci-
mentos privados de ensino. Vejamos a redação do art. 206, da CF:
“Art.
206. O ensino será ministrado com base nos se-
guintes princípios:
I
– igualdade de condições para o acesso e permanên-
cia na escola;
II
– liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divul-
gar o pensamento, a arte e o saber;
III
– pluralismo de ideias e de concepções pedagógi-
cas, e coexistência de instituições públicas e priva-
das de ensino;
IV
– gratuidade do ensino público em estabelecimen-
tos oficiais;
V
– valorização dos profissionais da educação esco-
lar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira,
com ingresso exclusivamente por concurso público
de provas e títulos, aos das redes públicas; (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
VI
– gestão democrática do ensino público, na forma
da lei;
VII
– garantia de padrão de qualidade.
VIII
–- piso salarial profissional nacional para os profissionais da
educação escolar pública, nos termos de lei federal. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006).”
ao Estado”11
por parte de qualquer cidadão,
grupo de cidadãos, associação comunitária,
organização sindical, entidade de classe ou
outra legalmente constituída e, ainda, pelo
Ministério Público.12
Contata-se que o ensino público ofe-
recido em estabelecimentos oficiais deverá
ser gratuito (art. 206, IV, CF) e que o poder
público tem a obrigação, o dever de ofertar e
manter a educação básica obrigatória e gra-
tuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos
de idade, assegurando, inclusive, sua oferta
a todos os que a ela não tiveram acesso na
idade própria (art. 208, I, CF). Outrossim,
deve o Estado garantir educação infantil, em
creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco)
anos de idade (art. 208, IV, CF).
Da análise do artigo 211, CF/88, é
possível perceber ainda uma divisão de ta-
refas entre os entes da federação de modo
que ficou a cargo da União organizar o sis-
tema federal de ensino, além de financiar
essas instituições federais e exercer função
redistributiva e supletiva com assistência
técnica e financeira aos estados, Distrito Fe-
deral e Municípios (art. 211, §1º, CF). Os mu-
nicípios, por sua vez, deverão atuar de forma
prioritária na educação infantil e no ensino
fundamental (art. 211, §2º, CF), enquanto os
estados e Distrito Federal atuarão no ensino
fundamental e médio, principalmente (§3º).
Frente à constatação de que o poder
público, de modo geral, tem a obrigação de
oferecer, no mínimo, educação pública bási-
ca (pré-escola, ensino fundamental e ensino
11
Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em
direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas Públicas: re-
flexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 8.
12
Conforme especificado no art. 5º, da Lei nº 9.394/96 (LDB).
23. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
ARTIGOS 23
médio13
) de forma gratuita, vê-se que a ma-
nutenção do ensino público será custeada
por meio da utilização de dinheiro público
proveniente de parte da receita obtida com
impostos.14
Além do mais, esse dever estatal
pressupõe mútua colaboração entre União,
estados, Distrito Federal e municípios, tanto
na elaboração dos sistemas de ensino, quan-
to em seu custeio (vide art. 23, V, CF).
Acerca dessa gratuidade do ensino
público em estabelecimentos oficiais, que é
igualmente um princípio estampado no art.
206, inciso IV, CF, José Afonso da Silva co-
menta que
é velha tradição do
sistema educacional
brasileiro. Pode-se,
agora, dizer que essa
tradição não era nada
mais nada menos do
que uma projeção fu-
tura, porquanto veio a
ajustar-se à evolução
que tornara a educa-
ção um serviço públi-
co integrante dos fins
do Estado Democráti-
co.15
(grifou-se)
Destarte, nota-se que, no momento
em que a Carta da República de 1988 ele-
geu a educação pública como um dever do
Estado, também a elevou à categoria de ser-
viço público de natureza social, classifica-
13
A educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (de-
zessete) anos de idade deverá ser organizada em pré-escola, ensino
fundamental e ensino médio, conforme disposto no art. 4º, I, LDB.
14
Sobre o tema, cf. comentários de SILVA, José Afonso da. Curso
de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 842.
15
Cf. SILVA, 2010, cit., p. 843.
da, ainda, como serviço próprio do Estado,
uti singuli e não exclusivo. Assim, depende
de atuação do Estado e pode ser executada
diretamente pelo poder público ou indireta-
mente, por delegações. Apesar de consistir
em serviço específico e divisível, deve ser
oferecida de forma gratuita, não admitindo
a cobrança de mensalidades, taxas ou des-
pesas pela fruição do direito ao ensino.16
Saliente-se que há uma série de moti-
vos que justificam a adoção do princípio da
gratuidade para que o poder público sub-
sidie atividades de cunho social. Todavia,
o argumento ético preponderante é que a
educação deve ser oferecida a toda socie-
dade de forma gratuita e em caráter univer-
sal17
uma vez que envolve direitos humanos
fundamentais que qualquer sociedade deve
garantir a seus cidadãos.18
Observa-se, por fim, que o tratamen-
to especial conferido pela CF à educação não
se restringe a reconhecê-la como direito
fundamental e a elegê-la como serviço pú-
blico, dado que ela ainda foi incluída como
uma das cláusulas pétreas. Essa interpreta-
ção é possível por meio de uma apreciação
sistemática da Carta Maior, ou melhor, os
direitos sociais contidos no art. 6º, CF, den-
tre eles a educação, devem ser considerados
abarcados pela expressão direitos e garan-
tias individuais do art. 60, §4º, IV, CF e, por
isso, são igualmente considerados direitos
inabaláveis e de elevada garantia.19
16
Cf. MALISKA, Marcos Augusto. O direito à educação e a constitui-
ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 210.
17
Cf. NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas:
Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.
210.
18
Cf. BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma do Estado para a
Cidadania: A reforma gerencial brasileira na perspectiva internacio-
nal. 2. ed. Brasília: ENAP, 2011, p. 97.
19
Nesse sentido, cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 657.
24. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19
24 ARTIGOS
2 As parcerias entre o setor público e o
setor privado em sentido amplo e estrito
As parcerias entre o setor público e o
setor privado, em sentido amplo, consistem
em qualquer forma de associação que, sem
a formação de uma nova pessoa jurídica, são
organizadas no intuito de realizar o interes-
se público.20
Referidas parcerias em sentido am-
plo possibilitam a diminuição do tamanho
do aparelhamento do Estado, na medida em
que delegam ao setor privado algumas ativi-
dades que atualmente são desempenhadas
pela Administração. Além disso, consistem
em meios de fomento à iniciativa privada
e têm por objetivo alcançar a eficiência na
prestação do serviço.21
Dentre os exemplos de parcerias ado-
tadas pela administração pública no Brasil,
pode-se mencionar os convênios22
que são
acordos de vontades em que há transferên-
cia de recursos públicos, firmados por enti-
dades públicas de qualquer espécie ou entre
estas e organizações particulares visando
a realização de atividade ou projeto de in-
teresse comum. Saliente-se ainda a conces-
são de serviços públicos regida pela Lei nº
8.987/95, a qual encarrega o parceiro pri-
vado de gerir um empreendimento público
sob a regulação do Estado.
Outros exemplos, mais recentes, são
20
Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração
pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria públi-
co-privada e outras formas. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 23.
21
Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 24.
22
O convênio consiste em uma forma de fomentar, incentivar a inicia-
tiva privada de interesse público, sendo uma técnica típica do Estado
Subsidiário.
as parcerias estabelecidas entre o poder pú-
blico e as Organizações Sociais (OSs23
) por
meio de um ajuste denominado Contrato de
Gestão e os Termos de Parcerias firmados
com as Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIPs24
). Quanto à par-
ceria público-privada, em sentido estrito, ou
PPP, nota-se que a expressão refere-se pre-
cisamente às formas de parcerias previstas
pela Lei Federal nº 11.079/2004.
3 Concessão administrativa como moda-
lidade de Parceria Público-Privada
Com a promulgação da Lei nº
11.079/2004, o instituto da concessão de
serviços públicos passou a ser classificado
em três modalidades no que diz respeito ao
regime remuneratório25
do parceiro privado
(concessionário), quais sejam: a concessão
comum, a patrocinada e a administrativa.
A concessão administrativa “é o con-
trato de prestação de serviços de que a Ad-
ministração Pública seja a usuária direta
23
As OSs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
integrantes do Terceiro Setor, e que, por meio de determinado títu-
lo jurídico, são qualificadas pelo Poder Público para a celebração de
parcerias, com vistas à execução de atividades de relevância pública.
Essa modalidade de parceria pode ser estabelecida na área dos serviços
públicos não exclusivos do Estado, ou melhor, na área dos serviços
sociais, como saúde, educação e cultura. Além disso, o Contrato de
Gestão com OS prevê metas a serem cumpridas, meios de incentivo e
de controle de resultados, partindo-se da presunção de que esses servi-
ços podem ser realizados de forma mais eficiente, tanto administrativa
quanto economicamente, pelo parceiro privado. Vide Lei nº 9.637/98.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9637.
htm>. Acesso em: 12 abr. 2014.
24
As OSCIPs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
também integrantes do Terceiro Setor, qualificadas pelo Poder Público
após preenchimentos dos requisitos legais, os quais são mais rígidos
do que os da OS. Após a qualificação, podem firmar vínculo de coope-
ração com o Estado para fomento e execução de atividades de interes-
se público nas áreas da assistência social, cultura, pesquisa e outros.
Além disso, o Termo de Parceria com OSCIP especifica o programa de
trabalho, as metas e resultados a serem atingidos e meios de controle
do desempenho, representando um incentivo à iniciativa privada de
interesse público. Vide Lei nº 9.790/99. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9790.htm>. Acesso em: 12 abr. 2014.
25
Essa classificação também foi adotada por Carlos Ari Sundfeld no
Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. In: SUNDFELD, Carlos
Ari (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros,
2007, p. 27.
25. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
ARTIGOS 25
ou indireta, ainda que envolva execução de
obra ou fornecimento e instalação de bens”
(art. 2º, §2º, Lei nº 11.079/04). Nota-se que
a expressão concessão administrativa é con-
siderada inadequada por Di Pietro,26
pois
todos os contratos de concessão celebrados
pelo Estado são contratos administrativos.
Ademais, é imperioso reconhecer
que essa modalidade de concessão repre-
senta uma inovação27
trazida pela Lei nº
11.079/04, haja vista que o agente privado
prestará serviços para a Administração Pú-
blica. É evidente que a Lei nº 8.666/93 (Lei
de Licitações) já disciplinava acerca dos
contratos de prestação de serviços para a
Administração, mas a Lei das PPPs propor-
ciona um regime jurídico diferente.
Ainda sobre a questão terminológi-
ca, sublinha-se a classificação apresentada
por Sundfeld. Para ele, do conceito legal, é
possível inferir a existência de duas subca-
tegorias de concessão administrativa: a de
serviços públicos e a de serviços ao Estado.
A “concessão administrativa de ser-
viços ao Estado”28
tem por objeto os mesmos
serviços relacionados no art. 6º da Lei de
Licitações,29
serviços esses a serem usados
26
Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 67.
27
Esclarece, em igualdade de pensamento, PORTO NETO, Benedicto.
Licitação para contratação de parceria público-privada. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 144.
28
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-
Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 30.
29
Cf. a redação de trechos do art. 6º, da Lei nº 8.666/93:
“Art.
6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I
– Obra – toda construção, reforma, fabricação, re-
cuperação ou ampliação, realizada por execução di-
reta ou indireta;
II
– Serviço – toda atividade destinada a obter deter-
minada utilidade de interesse para a Administração,
tais como: demolição, conserto, instalação, monta-
gem, operação, conservação, reparação, adaptação,
manutenção, transporte, locação de bens, publicida-
de, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
III
– Compra – toda aquisição remunerada de bens
para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;
[...]
VIII
– Execução indireta – a que o órgão ou entidade
diretamente pela Administração Pública. A
grande diferença é que os contratos admi-
nistrativos da Lei nº 8.666/93 se restringem
à prestação do serviço, enquanto o contrato
de PPP abarca a realização de investimento
mínimo de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões
de reais) por parte do parceiro privado na
“execução de obra ou fornecimento e insta-
lação de bens”.30
Por sua vez, a “concessão adminis-
trativa de serviços públicos”31
refere-se à
hipótese em que a Administração é usuária
indireta do serviço e é a responsável por re-
munerar integralmente o parceiro privado.
Ou melhor, é uma espécie de concessão de
serviços públicos abrangidos pelo art. 175,
da Constituição da República, da mesma for-
ma que as concessões comum e a patrocina-
da analisadas anteriormente, mas na qual
não cabe o pagamento de preço público por
parte dos usuários. Dessa forma, ela tem por
objeto os serviços que não comportam a co-
brança de tarifa dos usuários e cujos benefi-
ciários diretos sejam terceiros, como os es-
tudantes de uma escola pública, aos quais a
Administração tem o dever de fornecer tais
contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes re-
gimes: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
a)
empreitada por preço global – quando se contrata
a execução da obra ou do serviço por preço certo e
total;
b)
empreitada por preço unitário – quando se contrata
a execução da obra ou do serviço por preço certo de
unidades determinadas;
[...]
d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pe-
quenos trabalhos por preço certo, com ou sem forne-
cimento de materiais;
e)
empreitada integral – quando se contrata um em-
preendimento em sua integralidade, compreendendo
todas as etapas das obras, serviços e instalações ne-
cessárias, sob inteira responsabilidade da contratada
até a sua entrega ao contratante em condições de en-
trada em operação, atendidos os requisitos técnicos e
legais para sua utilização em condições de segurança
estrutural e operacional e com as características ade-
quadas às finalidades para que foi contratada; [...]”
30
Redação do art. 2º, §2º, Lei das PPPs.
31
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-
Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 29-30.
26. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19
26 ARTIGOS
serviços.32
É cabível ainda mencionar que con-
cessão administrativa aproxima-se bastante
da empreitada.33
Entretanto, o objeto das
PPPs não poderá limitar-se à execução de
obra pública, consoante redação do art. 2º,
§4º, inciso III, da Lei das PPPs, pois essa se-
ria uma característica do contrato de obras
da Lei de Licitações. Portanto, por exemplo,
o contrato não poderá versar apenas sobre a
construção de uma escola pública.
Observa-se, nesse mesmo sentido,
ainda no tocante ao art. 2º, §4º, III, que o
contrato de concessão administrativa tam-
bém não poderá versar apenas sobre o for-
necimento de mão-de-obra ou ter por único
objeto o fornecimento e instalação de equi-
pamentos. A vedação legal tem por escopo
evitar que a PPP seja utilizada como mera
alternativa ao contrato de compra da Lei nº
8.666/93 ou como contrato de fornecimen-
to de força de trabalho humano.34
Nesse contexto, para Niebuhr, o ver-
dadeiro sentido da concessão administrati-
va é “delegar sob o regime de concessão ser-
viços uti universi, a serem disponibilizados
à coletividade em geral, ou, ainda, serviços
de natureza social, também prestados à co-
letividade, mas no caso, usufruídos singular-
mente”,35
como é o caso da educação.
32
Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 155.
33
Para Di Pietro, a concessão administrativa pode ser classificada como
um misto de empreitada (remuneração pelo poder público) e de con-
cessão (objeto será executar serviço público, regime jurídico da con-
cessão tradicional – art. 21, 23, 24, 27 a 39, Lei 8987 e 31 Lei 9074
– art. 3º Lei 11.079/04). Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 39.
34
Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-
Privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.), 2007, cit., p. 32.
35
Cf. NIEBUHR, Pedro de Menezes. Parcerias Público-Privadas:
Perspectiva constitucional brasileira. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.
197.
4 A concessão administrativa na área da
educação pública e a gestão pedagógica
A concessão administrativa é a mo-
dalidade de PPP a ser adotada no âmbito
dos serviços públicos sociais, visto que a re-
muneração do parceiro privado, nesses ca-
sos, deverá ser baseada, fundamentalmente,
na contraprestação paga pela Administra-
ção pública.
Entretanto, antes de se implantar
uma PPP para execução de infraestrutura e
prestação de serviços, é necessário elucidar
que as atividades inerentes à prestação da
educação pública podem ser divididas em
pelo menos 2 (duas) categorias básicas:
1. os serviços de apoio ou atividades
meio que possibilitam o desenvolvimento
dos serviços pedagógicos; e
2. os serviços efetivamente pedagó-
gicos, os quais estão voltados à melhoria do
processo ensino-aprendizagem. São as ativi-
dades fim do ensino público.
Em verdade, os termos atividade fim
e atividade meio foram concebidos, inicial-
mente, no âmbito do Direito do Trabalho.
Entretanto, essas categorias têm sido utiliza-
das na conjuntura da administração pública
para distinguir quais atividades atribuídas
ao Estado podem ser objeto de delegação ao
setor privado visando reduzir o aparelha-
mento do Estado.36
Os serviços de apoio no âmbito de
36
Cf. DI PIETRO, Parcerias..., 2012, cit., p. 215 et seq.
27. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
ARTIGOS 27
uma unidade escolar pública são compostos
por funções instrumentais e acessórias, sen-
do ainda periféricas37
à essência da dinâmi-
ca do ensino-aprendizagem. São atividades
como a limpeza da escola, segurança, vigi-
lância, manutenção e conservação predial,
serviços administrativos de secretaria es-
colar, reprografia, fornecimento de equipa-
mentos e instalações, sendo alguns desses
exemplos arrolados pelo Decreto Federal nº
2.271/1997, em seu art. 1º.
No que tange às atividades pedagógi-
cas de um estabelecimento educacional, são
aquelas voltadas à “apropriação do saber
pelos educandos”, por meio de ações desen-
volvidas dentro e fora da sala de aula.38
As-
sim, parece correto aduzir que elas depen-
dem da gestão pedagógica da escola.
Da diferenciação aqui proposta entre
as atividades de apoio e as atividades peda-
gógicas, nota-se que não há dúvidas acerca
da delegabilidade daquelas, justamente por
serem atividades meio ou administrativas
que proporcionam as condições básicas
para a consecução do processo educativo.
A dúvida, portanto, consiste em sa-
ber se há possibilidade de eventual dele-
gação ao privado da gestão pedagógica da
escola pública, a qual está direcionada à
implementação da finalidade da educação
pública propriamente dita, qual seja, o de-
senvolvimento da pessoa, seu preparo para
o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho.39
37
Esse conceito foi elaborado a partir da adaptação do conceito apresen-
tado por DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do traba-
lho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 438.
38
Cf. PARO, Vitor Henrique. Gestão Democrática da Escola Pública.
São Paulo: Ática, 2002, p. 75.
39
Cf. art. 206, CF/88.
Nessa linha, é importante esclarecer
que, consoante análise de Liliana Soares
Ferreira, o próprio termo pedagógico é im-
preciso e não possui uma definição clara. Se-
gundo a pesquisadora da área da educação,
o “Pedagógico é todo o pensar-agir da esco-
la com o intuito de produzir conhecimento.
Porém, não é pedagógico o pensar-agir, em-
bora muito bem organizado, incoerente com
a expectativa de produção do conhecimento
dos sujeitos da aula”.40
Ademais, nota-se que não há um con-
ceito legal delimitando quais atividades de
fato compõem a gestão pedagógica de um
estabelecimento de ensino público. Todavia,
parece acertado asseverar que essa gestão
consiste em um conjunto de atividades que,
no âmbito da unidade escolar, possuem o es-
copo de melhorar o ensino-aprendizagem,
contribuindo para consolidar o papel da
educação na conquista, efetivação de direi-
tos e na formação de sujeitos sociais.41
A partir dessa premissa, pode-se di-
zer que a gestão pedagógica no âmbito das
escolas públicas é um processo que deman-
da no mínimo duas fases: 1. fase de plane-
jamento das ações; e 2. fase de execução e
desenvolvimento dos projetos.
4.1 Fase do planejamento
No caso de instituições de ensino
40
Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Gestão do pedagógico: de qual pe-
dagógico se fala? In: Currículo sem Fronteiras, v. 8, n. 2, p. 176-189,
Jul./Dez. 2008. Disponível em: <http://www.curriculosemfronteiras.
org/vol8iss2articles/ferreira.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2014.
41
Cf. BELO HORIZONTE. Parecer nº 052/2002 do CME/BH.
Disponível em: <http://portalpbh.pbh.gov.br/pbh/ecp/comunidade.
do?evento=portlet&pIdPlc=ecpTaxonomiaMenuPortal&app=cme&-
tax=20659&lang=pt_BR&pg=8002&taxp=0&>. Acesso em: 11 jun.
2014.
28. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Lizandra Bolivar 19
28 ARTIGOS
públicas, a fase do planejamento das ações
pedagógicas é tarefa complexa, resultado de
interações de diversos segmentos da comu-
nidade. Essa etapa da gestão deve garantir
a participação de servidores, alunos, pais/
mães/responsáveis dos alunos e represen-
tantes da comunidade local, em respeito ao
princípio da gestão democrática do ensino
público que está disposto no art. 206, VI, da
CF/88 e foi reforçado pela Lei Federal nº
9.394/1996 ou Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional, no art. 3º, VIII.
É pertinente esclarecer que o Sistema
de Ensino, conforme art. 19, LDB, é formado
por escolas públicas e por escolas privadas.
Contudo, nota-se que o princípio da gestão
democrática deve ser adotado pela institui-
ção de ensino público de forma obrigatória.
Logo, a instituição privada não está vincula-
da a adotar tal princípio. Aliás, é pertinente
ressaltar que a LDB definiu como princípios
da gestão democrática justamente a garantia
da participação dos profissionais da educa-
ção na elaboração do projeto pedagógico da
escola – preocupação com a aplicação de co-
nhecimentos gerais e técnicos sobre a maté-
ria – e a participação da comunidade escolar
e local em conselhos escolares ou equivalen-
tes (art. 14, I e II, LDB), dentro de suas com-
petências de deliberações.42
Nessa conjuntura, é indispensável
elucidar que as metas e diretrizes aplicáveis
a um sistema municipal de ensino devem es-
tar integradas na política educacional esta-
dual43
que, por sua vez, está subordinada às
normas e determinações do plano nacional
42
Cf. MALISKA, Marcos Augusto. O direito à educação e a constitui-
ção. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 217.
43
Vide art. 10, LDB.
de educação (PNE)44
formulado pela União.45
Pelo exposto, nota-se que a fase do
planejamento da gestão pedagógica de uma
instituição de ensino pública, difere-se do
planejamento pedagógico de uma escola
particular justamente por ter de garantir o
princípio constitucional da gestão democrá-
tica com a participação dos indivíduos da
comunidade escolar e local.
É acertado afirmar que, no tocante às
escolas públicas, o planejamento de ações
visando aperfeiçoar o ensino-aprendiza-
gem não poderá ser objeto de delegação a
um parceiro privado, pois não será adequa-
do que as decisões de representantes do
concessionário substituam as deliberações
resultantes da discussão e reflexão dos par-
ticipantes de um colegiado composto por
servidores lotados na escola, alunos, pais e
membros da comunidade.
4.2 Fase da execução
A segunda etapa da gestão pedagógi-
ca a ser desempenhada no ambiente de uma
instituição de ensino público, consoante di-
visão proposta, consiste na execução do que
foi planejado e pode ser considerada como
44
O Plano Nacional de Educação decênio 2011-2020 foi apresenta-
do como Projeto de Lei nº 8035/2010 e teve seu texto-base aprova-
do pela Câmara dos Deputados em 28 de maio de 2014, com quatro
anos de atraso. Em 25.06.2014 foi transformado na Lei Ordinária nº
8035/2014, publicado no DOU 26.06.14 p. 001 col. 01, Edição Extra.
45
Acerca do papel da União para organização dos sistemas de ensi-
no, prevê o art. 8º, §1º, da LDB que cabe a ela coordenar a políti-
ca nacional de educação, articulando os diferentes níveis e sistemas
e exercer função normativa, redistributiva e supletiva em relação às
demais instâncias educacionais. Atualmente, essa coordenação é de-
sempenhada pela Secretaria de Articulação com os Sistemas de Ensino
(SASE) do Ministério da Educação (MEC), do governo federal (Cf.
BRASIL. Decreto nº 7.690, de 2 de março de 2012. Aprova a Estrutura
Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e
das Funções Gratificadas do Ministério da Educação. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Decreto/
D7690.htm#art5>. Acesso em: 10 jun. 2014)
29. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 14, n. 158, p. 19-30, fev. 2015
ARTIGOS 29
indispensável para a materialização dos ob-
jetivos e metas estipulados ou programados
na primeira etapa do processo.
É interessante observar que essa se-
gunda fase da gestão pedagógica asseme-
lha-se ao conceito de gestão do pedagógico
apresentado pela professora Liliana Soares
Ferreira. Ela defende que a gestão do peda-
gógico pode ser explicada como o trabalho
do professor em prol do conhecimento ou
como a ação pedagógica desenvolvida em
sala de aula, principalmente.46
Ademais, a pesquisadora assevera
que ao professor, profissional da educação,
cabe, em primeira instância, a realização da
gestão do pedagógico. Ele é o responsável
por conceber um plano de trabalho baseado
no plano pedagógico da escola, realizá-lo e
avaliar os alunos envolvidos, com o escopo
de auxiliar no desenvolvimento pessoal e
intersubjetivo dos alunos e socializar os sa-
beres.47
Nesse sentido, ao investigar a LDB,
com destaque para os incisos do art. 13,
dessume-se que a execução das ações peda-
gógicas voltadas ao aperfeiçoamento do en-
sino-aprendizagem, será exercida, em regra,
pelos profissionais da educação com funções
de magistério, quais sejam, os professores
e especialistas em educação que desempe-
nham atividades educativas, incluídas, além
do exercício da docência, as de direção de
unidade escolar e as de coordenação e asses-
46
Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Escola, a gestão do pedagógico e o
trabalho de professores. In: Diversa, ano I, n. 2, p. 101-116, jul./dez.
2008. Disponível em: <http://www.ufpi.br/subsiteFiles/parnaiba/ar-
quivos/files/rd-ed2ano1_artigo06_Liliana_Ferreira.PDF>. Acesso em:
09 jun. 2014.
47
Cf. FERREIRA, Liliana Soares. Gestão do pedagógico: de qual peda-
gógico se fala? In: Currículo sem Fronteiras, v. 8, n. 2, pp. 176-189,
Jul./Dez. 2008. Disponível em: <http://www.curriculosemfronteiras.
org/vol8iss2articles/ferreira.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2014.
soramento pedagógico (art. 67, §2º, LDB).
Nessa conjuntura, nota-se que todos
esses profissionais da rede de educação pú-
blica, exercendo suas respectivas funções na
prática pedagógica, são, em regra, classifica-
dos como servidores públicos, submetidos
ao regime jurídico único e cuja investidura
no cargo depende exclusivamente de prévia
aprovação em concurso público de provas e
títulos, conforme se deduz dos arts. 37, II, 39
e 206, V, todos da CF/88 e art. 67, I, LDB.
Inevitável salientar que o vocábulo
exclusivamente abordado pela CF/88 e LDB,
impõe como regra a contratação desses pro-
fissionais do ensino mediante concurso pú-
blico de provas e títulos. Ademais, o mesmo
art. 206, da CF e arts. 3º, VII, e 67, caput, da
LDB, estabelecem a valorização dos profis-
sionais da educação escolar mediante plano
de carreira que, na educação pública, apenas
será compatível com o ingresso por concur-
so público.
Ante a constatação de que a execu-
ção do programa pedagógico da instituição
de ensino público é desempenhada pelos
professores que, por sua vez, são servidores
públicos, obrigatoriamente organizados em
carreira, nota-se que a Administração não
deve firmar contrato para a prestação desse
serviço pela empresa concessionária, pois
ela exerceria as atividades da fase da execu-
ção da gestão pedagógica por intermédio de
empregados contratados e isso é contrário
ao previsto na Lei Fundamental e na LDB.
Todavia, vale registrar que a própria
Carta Magna autoriza a contratação por
tempo determinado, em caso de excepcional
interesse público para atender necessidade