1. NORMA GENERAL ANTIELUSION
EXPERIENCIA ESPAÑOLA
Brasilia,4­5, octubre 2010
CESAR GARCIA NOVOA
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
Universidad de Santiago de Compostela
España

2. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• LA ELUSION: NOTAS DEFINITORIAS.
• En sentido positivo. Ahorro fiscal parcial
o total.
• En sentido negativo::
• NO ES EVASION
• NO ES PLANIFICACION FISCAL

3. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• Tipología de la norma tributaria.
• Surgimiento de la obligación:
incumplimiento del mandato. Sanción.
• BUSQUEDA DE VENTAJAS O
AHORROS FISCALES SIN INCUMPLIR.
• Situarse en la fase anterior:
• EVITAR EL SURGIMIENTO DEL
MANDATO

4. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• LA EULISON NO ES PLANEJAMENTO
TRIBUTARIO.
• Se evita el presupuesto optando por un acto o
negocio o abandonando otro.
• Optar por formas jurídicas por motivos fiscales
ES LICITO.
• LOS MOTIVOS SON IRRELEVANTES.
• ¿Cuándo la opción es ELUSION?
• Cuando se hace en condiciones que el
ordenamiento no considera aceptables

5. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• ¿Cuándo el ordenamiento no considera
aceptable una opción que lleva al ahorro fiscal?
• Normas fiscales: obligaciones de hacer
configuradas a partir de circunstancias que son
realidades puramente fácticas.
• CUANDO LA OBLIGACION TRIBUTARIA
RECAE SOBRE UN CONTRATO O NEGOCIO
DE DERECHO PRIVADO LA MISMA ES UNA
REALIDAD PURAMENTE FACTICA.

6. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• ¿Es suficiente este esquema para explicar
toda la elusion?
¿TODO DISEÑO DE UN NEGOCIO SE
BASA SIEMPRE EN UNA OPCION?
¿SE PUEDE DECIR QUE SIEMPRE QUE
SEIMPRE QUE SE DISEÑA UN
NEGOCIO ELUSIVO SE ESTA
DESCARTANDO OTRO?

7. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• En los ordenamientos económicos, no
causalistas:
• ANGLOSAJONES.
• Búsqueda de la sustancia económica:
• Sentencia del TS americano Gregory v. Helvering.
293 US 465 (1935).
• La adopción de una forma jurídica que reporte una
ventaja fiscal para el contribuyente, sólo cuando
exista una finalidad económica que justifique la
forma elegida.

8. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• Valoración de los efectos económicos de los
actos o contratos.
• ¿Esa valoración debe hacerla la norma del
Derecho Privado y a partir de ella se excluirán
los efectos económicos de un negocio sin causa
o con defecto de causa?.
• LA PROYECCION DEL PROBLEMA EN EL
PROCEDIMIENTO.
• NEGOCIO INDIRECTO/NEGOCIO
ABUSIVO/NEGOCIO SIMULADO.

9. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• Fundamento económico:
• La ley tributaria debe gravar resultados
económicos.
• Los resultados económicos son siempre fruto de
actuaciones regidas por el Derecho.
• Las leyes no suelen gravar efectos económicos
sino actos o negocios juridicos.
• Con excepciones: RENTA DE LAS EMPRESAS.
APLICACIÓN NICS. Principio de la realidad
económica.

10. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• Hecho imponible jurídico:
• ¿Se grava el hecho o el hecho es el ropaje para gravar
el resultado económico?
• INTEPRETACION ECONOMICA: Se grava un resultado
económico. Hay que aplicar un tributo siempre que se
consiga ese resultado cualquier que sea la forma
utilizada.
• INDAMISIBLE.
• Solución más aceptable: Hay que gravar el negocio en
función del fundamento económico.
• SI NO TIENE FUNDAMENTO ECONOMICO HAY QUE
DESCONOCERLO

11. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• En España: motivo económico válido.
• La cuestión que se empleó: el debate.
• ¿La falta de un propósito económico es
una presunción de elusión o fraude?.
• ¿La falta de propósito económico es una
causa más de rechazo del negocio por
motivos elusorios?.

12. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• 96,2 del Texto Refundido de la Ley del IS.
• TRANSPOSICION DEL ART, 11,1, a) Directiva
90/434/CE.
• MODIFICADA POR LA Directiva 2005/19/CE, de
17 de febrero.
• EXCECPION AL REGIMEN DE DIFERIMIENTO
EN LAS OPERACIONES DE
REESTRUCTURACION EMPRESARIAL.
• Prevé una presunción

13. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• FUNDAMENTO DE LA LUCHA CONTRA LA
ELUSION.
• Capacidad económica.
• ¿Vincula sólo al legislador?
• VINCULA A TODOS LOS PODERES
PUBLICOS PERO DEBE REALIZARLA
PRIORITARIAMENTE EL LEGISLADOR.
• La Administración no puede suplir la voluntad
del legislador.
• Lo que se protege es la POTENCIALIDAD
RECAUDATORIA DEL ORDENAMIENTO.

14. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva
• INSTRUMENTOS PARA COMBATIR LA
ELUSION
• Medidas de “corte” legislativo:
– HECHOS IMPONIBLES COMPLEMENTARIOS.
– PRESUNCIONES/ FICCIONES.
– Medidas de “corte”administrativo?
– MEDIDAS CONSISTENTES EN ATRIBUIR
POTESTADES A LA ADMINISTRACION:

15. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva
• EL USO DE POTESTADES
APLICATIVAS DEL TRIBUTO
• Potestades ordinarias: Calificación:
Informe 2001.
• Interpretación: Tampoco es un
instrumento antielusorio.
• LOS MECANISMOS ESPECIALES DE
INTERPRETACION: La Interpretación
Económica no es admisible.

16. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• EL RECURSO A LA ANALOGIA
• Las características de la analogía en el
Derecho Tributario.
• No depende de una laguna.
• Puede incluir la extensión del presupuesto
de hecho a un supuesto no expresamente
previsto.
• Hay que diferenciarla de la interpretación
extensiva.

17. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• LA CLAUSULAS ANTI­ELUSION
• Cláusulas generales vs. Cláusulas especiales.
• Ventajas e inconvenientes.
• Claúsulas especiales:
– Ventajas: Presupuesto concreto.
– Desventajas: Devienen inoperativas/ Suelen incluir
ficciones/ Plantean problemas de Derecho
Comunitario e Internacional

18. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• EXPERIENCIA ESPAÑOLA:
• Cláusula general:
• Art. 24 LGT: fraude de ley.
• Norma de cobertura­Norma defraudad.
• APLICACIÓN DE UNA REGLA QUE
ESTA EN EL CODIGO CIVIL.
• NO SE APLICABA EN LA PRACTICA.

19. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva
• PRESUPUESTOS DEL CONFLICTO
• Negocio notoriamente artificial o impropio.
• Artificioso: No simulado. No artificialy.
SHAM; simulado en cuanto impropio.
• Además: CARENCIA DE EFECTOS JURIDICOS O
ECONOMICOS RELEVANTES
• INTERPRETACION: Artificial en cuanto
a carente de efectos jurídicos y
económicos relevantes

20. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• Complejidad: Se está acudiendo a la
cláusula del artículo 16 de la Ley General
Tributaria, porque permite aplicar
sanciones.

21. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• PROCEDIMIENTO:
• Dos alternativas
• En el propio procedimiento de verificación.
• En un procedimiento especial para la aplicación
de la cláusula general.
• ALTERNATIVA: Un subprocedimiento.
• ¿Qué órgano lo resuelve?
• ¿Cabe una composición arbitral?
• ¿Cómo influye en el plazo máximo y en el
cómputo de la prescripción?.

22. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral
Antielisiva
• En España: Informe Comisión Consultiva.
• Preceptivo y favorable: vinculante.
• Es preceptivo. Su ausencia determina la
nulidad de pleno Derecho.
• DEBE EMITIRLO EN TRES MESES.
• Puede continuar el procedimiento aunque
no se emita en ese plazo.

23. Seminário sobre Regulamentação da Norma Geral Antielisiva
• CONSECUENCIAS DE LA EMISION DEL INFORME
• No es recurrible.
• SI HAY QUE LIQUIDAR: Eliminar ventajas fiscales. ¿
Caben actas con acuerdo?.
• Intereses: Desde la formulación del negocio declarado
abusivo hasta fecha del acta.
• NO SANCIONES.
• NO DEDUCCION DE IMPUESTOS PAGADOS
• NO DERECHO A DESHACER OPERACIONES (modelo
americano del conforming adjustment).
• VALORACION.

24. MUITO OBRIGADO
• cesar.garciafin@usc.es