3. Sumário
I. O pensamento jurídico tradicional sobre o Equilíbrio
Econômico-financeiro (“EEF”)
II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiro
III. Critérios para alocação de riscos
IV. Metodologias para manutenção do EEF
4. Visão tradicional
• Garantia de equilíbrio econômico-financeiro
•Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, a
nosso ver – a “garantia do equilíbrio econômico-financeiro”
como instrumento que implica também uma determinada
distribuição de riscos
• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por
exemplo, os riscos por quaisquer eventos extraordinários
• Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 (Lei de
Licitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões)
5. Visão tradicional
• Abrangência e efeitos da garantia do equilíbrio
econômico-financeiro
– Atribuição à Administração Pública dos riscos relativos a fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou ainda, de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, que configurem álea econômica extraordinária,
limitando o risco do concessionário à, assim chamada, “álea
ordinária”
– Funcionalmente, estabiliza-se a relação entre as prerrogativas
e encargos resultantes do contrato, contra a ocorrência de
qualquer das situações cujo o risco é atribuído à
Administração
6. Visão tradicional
• Encarte dessa visão no contexto legal
– Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal garantiria o equilíbrio
econômico-financeiro
• Suposição de que existiria núcleo duro do dispositivo que estaria
consubstanciado na estabilização dos fluxos contra a ocorrência de
eventos que caracterizem “álea econômica extraordinária”
• A existência do núcleo duro, estabeleceria, em princípio, limites ao
regime legal do equilíbrio, o que limitaria:
– a capacidade de distribuição de riscos legal/contratual diversa do
constante no núcleo duro
– a abrangência da garantia de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro
– eventualmente, os critérios e metodologias para a recomposição do
equilíbrio
7. Visão tradicional
• Encarte dessa visão no contexto legal
– Art. 65, da Lei 8.666/93, estabeleceria os critérios
legais para a realização do equilíbrio
• Implicaria em atribuição de conjunto de riscos à
Administração, tais como de força maior, caso fortuito,
álea econômica extraordinária, fato do príncipe, fato da
Administração
• A incidência desse sistema ocorreria per legis,
independentemente do previsto no contrato
• Obrigação de reequilibrar o contrato
8. Visão tradicional
• Encarte dessa visão no contexto legal
– Inconstitucionalidade parcial do art. 10, da Lei 8.987/95 ou necessidade
de interpretação conforme a Constituição
• segundo esse dispositivo, o equilíbrio econômico-financeiro estaria
respeitado quando fosse respeitado o contrato
• pela visão tradicional
– deixaria ao alvedrio do contrato a efetividade de uma garantia
constitucional
– portanto, o contrato não poderia transpor os limites do núcleo duro da
garantia do equilíbrio econômico-financeiro
– Impossibilidade jurídica e ineficácia da atribuição ao concessionário de
riscos que a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeiro
carrearia à Administração Pública
9. Sumário
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Econômico-financeiro (“EEF”)
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III. Critérios para alocação de riscos
IV. Metodologias para manutenção do EEF
10. Mas o que diz, de fato,
a Constituição e a
legislação brasileira?
11. Distribuição de riscos e Constituição
• A Constituição Federal não impõe uma configuração específica
para distribuição de riscos
• Art. 37, inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
(grifo nosso).
12. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro
• Lei de Licitações
• Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...)
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos
do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou
previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo
nosso).
• Lei de Concessões
• Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se
mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
13. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro
• Lei de PPP
• Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
• Cláusula obrigatória dos contratos de PPP:
• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária;”.
• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois,
ao menos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico de
distribuição de riscos
14. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro
• Garantia do EEF pensada originalmente como compensação pelo
risco relativo aos poderes exorbitantes da Administração
• A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de
serviço, os investimentos, tarifa etc.
• Por outro lado, assegura-se a manutenção do EEF
•Atualmente existe um esvaziamento progressivo das diferenças
entre os contratos privados e os contrato administrativos
• Enfraquecimento das cláusulas exorbitantes, dada a percepção de que
muitas vezes seus efeitos são negativos sobre o interesse público
15. Visão proposta – premissa
• Separação clara entre:
– sistema de distribuição de riscos;
– metodologia para manutenção do EEF
– processos de reajuste e revisão contratual
• Garantia do EEF deve ser pensada essencialmente como
mecanismo de compensação dos eventos cujo risco tenha
sido atribuído total ou parcialmente ao Poder Concedente
• Cabe ao contrato alocar o riscos e definir a metodologia
16. Processo gradativo de consolidação
do contrato como instrumento, por
excelência, para alocação de riscos
e definição de parâmetros do EEF
CF/88: Art. 37, inc. XXI: “(...) mantidas as
condições da proposta (...)”
Evolução de uma visão tradicional para uma mais atual
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III. Critérios para alocação de riscos
IV. Metodologias para manutenção do EEF
18. Visão proposta
• Sistema de distribuição de riscos
– Objetivo: busca da matriz de riscos mais eficiente para
implementação de cada projeto
– Diretriz principal: atribuir à parte que tem melhores
condições de gerenciar cada um dos riscos, de modo a
maximizar a eficiência social do contrato
19. Critérios para a distribuição de riscos
• A Lei de PPP não apontou critérios específicos
• Liberdade para disposição contratual
• Preocupações genéricas da Lei não mantém esse conceito
• Obrigatoriedade de compartilhamento do risco de crédito
• Limites para o financiamento pelo setor público
• Tentativa de buscar na teoria econômica critérios orientadores da
distribuição eficiente de riscos
20. 1º Critério
• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de
que o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo isso
possível, mitigar os prejuízos resultantes?
• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior
controle sobre os riscos em questão ou sobre suas
consequências
21. 2º Critério
• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos que
podem externalizar suas perdas
• O Estado pode transferir todos os seus custos para os
contribuintes
• Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma
administração mais eficiente de custos
22. 3º Critério
• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando
• os riscos não encontrarem cobertura no mercado
• os prêmios forem proibitivos
• Necessidade de evitar a seleção adversa no âmbito da
licitação
23. Sumário
I. O pensamento jurídico tradicional sobre o Equilíbrio
Econômico-financeiro (“EEF”)
II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiro
III. Critérios para alocação de riscos
IV. Metodologias para manutenção do EEF
24. Tipos teóricos... Na prática, conjugação de aspectos de cada tipo
• Sistemas de compensação
• compensação com base nos parâmetro da proposta
• compensação pela metodologia de Fluxo de Caixa Marginal
• Sistemas regulatórios
• price cap
• custo do serviço
• yardstick regulation
25. Procedimento para reequilíbrio por TIR, com base no Plano de
Negócios
• Premissa: ocorrência de evento gravoso a uma das partes, que é
risco da outra
• Análise do evento gravoso e enquadramento como risco da
outra parte
• Cálculo do impacto, no fluxo de caixa, do evento gravoso à
parte atingida
• Se for por aumento/redução de tarifa:
• Cálculo da tarifa que colocaria a parte credora do reequilíbrio na
situação anterior à ocorrência do evento em relação à
rentabilidade prevista no plano de negócios
26. Procedimento por reequilíbrio por fluxo de caixa marginal
• Premissa: decisão do Governo de realizar novo investimento na
concessão, não previsto no contrato originário
• Realização da modelagem econômico-financeira do novo
investimento
• Custos de investimento: valores de mercado (?)
• Custos operacionais: valores de mercado(?)
• Receitas: projeção seguindo melhores práticas(?) a partir da
receita real
• TIR de referência pode ser produto de:
• Negociação
• Fórmula paramétrica contratual
• Fórmula contratual definindo o cálculo do WACC a ser
utilizado
• O novo fluxo deve ter valor presente líquido igual a zero
27. Faz sentido utilizar o plano de negócios como parâmetro para
reequilíbrio econômico-financeiro?
• Historicamente, o plano de negócios acabou utilizado como
referencial para o reequilíbrio econômico-financeiro:
• Compensação financeira pela ocorrência de eventos que são
riscos de uma das partes, mas que afete negativamente a
outra
• Compensação financeira para inclusão de novos negócios ou
alteração do escopo do contrato
• Por ocasião da modelagem do Projeto BR 116/324, criou-se a
nova metodologia do Fluxo de Caixa Marginal para os novos
investimentos (alteração de escopo)
• Objetivo era enfrentar distorções da metodologia de
reequilíbrio que vinha sendo aplicada no setor rodoviário
28. Críticas à utilização do Plano de Negócios como parâmetro para EEF
• A partir do uso tradicional de Plano de Negócios como
parâmetro para o reequilíbrio pela ANTT e pela ARTESP:
• Distorções que o Plano de Negócios gera na matriz de
distribuição de riscos
• Ganhos auferidos pela concessionária em decorrência da
rentabilidade estimada do Plano de Negócios como referência
para novos investimentos, cuja decisão de inclusão era
tomada vários anos após assinatura do contrato de concessão
29. Distorções da matriz de riscos e Plano de Negócios
• Uso do PN como instrumento de manutenção da rentabilidade
sem qualquer preocupação com a distribuição de riscos
contratual
• Concessionário não gerindo um risco que lhe fora atribuído,
demonstra a diferença entre a rentabilidade real e a
rentabilidade estimada do PN e solicita a recomposição do
equilíbrio
• Consequência:
•Concessionário atinge a rentabilidade estimada
independente do desempenho na prestação dos serviços
necessário para obter a mesma rentabilidade
30. Soluções quanto ao uso de Plano de Negócios
• Desenvolvimento de mecanismos para solucionar o problema
da distorção:
• Contratos com matriz de distribuição de riscos detalhada
• Cláusula que autoriza o reequilíbrio com parâmetro no Plano
de Negócios somente quando o evento ensejador for risco
atribuído contratualmente ao Poder Concedente
• Com vistas a não utilizar as premissas financeiras do Plano
de Negócios para novos investimentos, desenvolveu-se a
metodologia de recomposição do reequilíbrio econômico-
financeiro por fluxo de caixa marginal
Limites para financiamento pelo setor público: Quando envolver entes da Administração Indireta (como o BNDES) 70% debt and equity 80% debt and equity para projetos no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, em regiões em que o IDH seja abaixo da média nacional Quando envolver ao mesmo tempo fundos de pensão e entes da Administração Indireta da União (como o BNDES) 80% debt and equity 90% debt and equity para projetos no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, em regiões em que o IDH seja abaixo da média nacional
