Equilíbrio econômico financeiro

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  • Limites para financiamento pelo setor público: Quando envolver entes da Administração Indireta (como o BNDES) 70% debt and equity 80% debt and equity para projetos no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, em regiões em que o IDH seja abaixo da média nacional Quando envolver ao mesmo tempo fundos de pensão e entes da Administração Indireta da União (como o BNDES) 80% debt and equity 90% debt and equity para projetos no Norte, Nordeste e Centro-Oeste, em regiões em que o IDH seja abaixo da média nacional
  • Equilíbrio econômico financeiro

    1. 1. Parcerias Público-PrivadasEquilíbrio econômico-financeiro e ametodologia de fluxo de caixamarginalLucas Navarro Prado Belo Horizonte, maio de 2013.
    2. 2. SumárioI. O pensamento jurídico tradicional sobre o EquilíbrioEconômico-financeiro (“EEF”)II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiroIII. Critérios para alocação de riscosIV. Metodologias para manutenção do EEF
    3. 3. Visão tradicional• Garantia de equilíbrio econômico-financeiro•Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, anosso ver – a “garantia do equilíbrio econômico-financeiro”como instrumento que implica também uma determinadadistribuição de riscos• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, porexemplo, os riscos por quaisquer eventos extraordinários• Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93 (Lei deLicitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de Concessões)
    4. 4. Visão tradicional• Abrangência e efeitos da garantia do equilíbrioeconômico-financeiro– Atribuição à Administração Pública dos riscos relativos a fatosimprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüênciasincalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução doajustado, ou ainda, de força maior, caso fortuito ou fato dopríncipe, que configurem álea econômica extraordinária,limitando o risco do concessionário à, assim chamada, “áleaordinária”– Funcionalmente, estabiliza-se a relação entre as prerrogativase encargos resultantes do contrato, contra a ocorrência dequalquer das situações cujo o risco é atribuído àAdministração
    5. 5. Visão tradicional• Encarte dessa visão no contexto legal– Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal garantiria o equilíbrioeconômico-financeiro• Suposição de que existiria núcleo duro do dispositivo que estariaconsubstanciado na estabilização dos fluxos contra a ocorrência deeventos que caracterizem “álea econômica extraordinária”• A existência do núcleo duro, estabeleceria, em princípio, limites aoregime legal do equilíbrio, o que limitaria:– a capacidade de distribuição de riscos legal/contratual diversa doconstante no núcleo duro– a abrangência da garantia de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro– eventualmente, os critérios e metodologias para a recomposição doequilíbrio
    6. 6. Visão tradicional• Encarte dessa visão no contexto legal– Art. 65, da Lei 8.666/93, estabeleceria os critérioslegais para a realização do equilíbrio• Implicaria em atribuição de conjunto de riscos àAdministração, tais como de força maior, caso fortuito,álea econômica extraordinária, fato do príncipe, fato daAdministração• A incidência desse sistema ocorreria per legis,independentemente do previsto no contrato• Obrigação de reequilibrar o contrato
    7. 7. Visão tradicional• Encarte dessa visão no contexto legal– Inconstitucionalidade parcial do art. 10, da Lei 8.987/95 ou necessidadede interpretação conforme a Constituição• segundo esse dispositivo, o equilíbrio econômico-financeiro estariarespeitado quando fosse respeitado o contrato• pela visão tradicional– deixaria ao alvedrio do contrato a efetividade de uma garantiaconstitucional– portanto, o contrato não poderia transpor os limites do núcleo duro dagarantia do equilíbrio econômico-financeiro– Impossibilidade jurídica e ineficácia da atribuição ao concessionário deriscos que a garantia constitucional do equilíbrio econômico-financeirocarrearia à Administração Pública
    8. 8. SumárioI. O pensamento jurídico tradicional sobre o EquilíbrioEconômico-financeiro (“EEF”)II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiroIII. Critérios para alocação de riscosIV. Metodologias para manutenção do EEF
    9. 9. Mas o que diz, de fato,a Constituição e alegislação brasileira?
    10. 10. Distribuição de riscos e Constituição• A Constituição Federal não impõe uma configuração específicapara distribuição de riscos• Art. 37, inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, asobras, serviços, compras e alienações serão contratados medianteprocesso de licitação pública que assegure igualdade de condições atodos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações depagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos dalei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica eeconômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”(grifo nosso).
    11. 11. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro• Lei de Licitações• Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...)d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargosdo contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ouprevisíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos daexecução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato dopríncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifonosso).• Lei de Concessões• Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-semantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
    12. 12. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro• Lei de PPP• Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;• Cláusula obrigatória dos contratos de PPP:• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive osreferentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômicaextraordinária;”.• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois,ao menos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico dedistribuição de riscos
    13. 13. Garantia do equilíbrio econômico-financeiro• Garantia do EEF pensada originalmente como compensação pelorisco relativo aos poderes exorbitantes da Administração• A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações deserviço, os investimentos, tarifa etc.• Por outro lado, assegura-se a manutenção do EEF•Atualmente existe um esvaziamento progressivo das diferençasentre os contratos privados e os contrato administrativos• Enfraquecimento das cláusulas exorbitantes, dada a percepção de quemuitas vezes seus efeitos são negativos sobre o interesse público
    14. 14. Visão proposta – premissa• Separação clara entre:– sistema de distribuição de riscos;– metodologia para manutenção do EEF– processos de reajuste e revisão contratual• Garantia do EEF deve ser pensada essencialmente comomecanismo de compensação dos eventos cujo risco tenhasido atribuído total ou parcialmente ao Poder Concedente• Cabe ao contrato alocar o riscos e definir a metodologia
    15. 15. Processo gradativo de consolidaçãodo contrato como instrumento, porexcelência, para alocação de riscose definição de parâmetros do EEFCF/88: Art. 37, inc. XXI: “(...) mantidas ascondições da proposta (...)”Evolução de uma visão tradicional para uma mais atual
    16. 16. SumárioI. O pensamento jurídico tradicional sobre o EquilíbrioEconômico-financeiro (“EEF”)II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiroIII. Critérios para alocação de riscosIV. Metodologias para manutenção do EEF
    17. 17. Visão proposta• Sistema de distribuição de riscos– Objetivo: busca da matriz de riscos mais eficiente paraimplementação de cada projeto– Diretriz principal: atribuir à parte que tem melhorescondições de gerenciar cada um dos riscos, de modo amaximizar a eficiência social do contrato
    18. 18. Critérios para a distribuição de riscos• A Lei de PPP não apontou critérios específicos• Liberdade para disposição contratual• Preocupações genéricas da Lei não mantém esse conceito• Obrigatoriedade de compartilhamento do risco de crédito• Limites para o financiamento pelo setor público• Tentativa de buscar na teoria econômica critérios orientadores dadistribuição eficiente de riscos
    19. 19. 1º Critério• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances deque o prejuízo venha a se materializar ou, não sendo issopossível, mitigar os prejuízos resultantes?• Normalmente, essa parte é aquela que tem maiorcontrole sobre os riscos em questão ou sobre suasconsequências
    20. 20. 2º Critério• Não se deve atribuir riscos para agentes econômicos quepodem externalizar suas perdas• O Estado pode transferir todos os seus custos para oscontribuintes• Perdas sofridas pelo Erário não induzem a umaadministração mais eficiente de custos
    21. 21. 3º Critério• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando• os riscos não encontrarem cobertura no mercado• os prêmios forem proibitivos• Necessidade de evitar a seleção adversa no âmbito dalicitação
    22. 22. SumárioI. O pensamento jurídico tradicional sobre o EquilíbrioEconômico-financeiro (“EEF”)II. A nova visão sobre equilíbrio econômico-financeiroIII. Critérios para alocação de riscosIV. Metodologias para manutenção do EEF
    23. 23. Tipos teóricos... Na prática, conjugação de aspectos de cada tipo• Sistemas de compensação• compensação com base nos parâmetro da proposta• compensação pela metodologia de Fluxo de Caixa Marginal• Sistemas regulatórios• price cap• custo do serviço• yardstick regulation
    24. 24. Procedimento para reequilíbrio por TIR, com base no Plano deNegócios• Premissa: ocorrência de evento gravoso a uma das partes, que érisco da outra• Análise do evento gravoso e enquadramento como risco daoutra parte• Cálculo do impacto, no fluxo de caixa, do evento gravoso àparte atingida• Se for por aumento/redução de tarifa:• Cálculo da tarifa que colocaria a parte credora do reequilíbrio nasituação anterior à ocorrência do evento em relação àrentabilidade prevista no plano de negócios
    25. 25. Procedimento por reequilíbrio por fluxo de caixa marginal• Premissa: decisão do Governo de realizar novo investimento naconcessão, não previsto no contrato originário• Realização da modelagem econômico-financeira do novoinvestimento• Custos de investimento: valores de mercado (?)• Custos operacionais: valores de mercado(?)• Receitas: projeção seguindo melhores práticas(?) a partir dareceita real• TIR de referência pode ser produto de:• Negociação• Fórmula paramétrica contratual• Fórmula contratual definindo o cálculo do WACC a serutilizado• O novo fluxo deve ter valor presente líquido igual a zero
    26. 26. Faz sentido utilizar o plano de negócios como parâmetro parareequilíbrio econômico-financeiro?• Historicamente, o plano de negócios acabou utilizado comoreferencial para o reequilíbrio econômico-financeiro:• Compensação financeira pela ocorrência de eventos que sãoriscos de uma das partes, mas que afete negativamente aoutra• Compensação financeira para inclusão de novos negócios oualteração do escopo do contrato• Por ocasião da modelagem do Projeto BR 116/324, criou-se anova metodologia do Fluxo de Caixa Marginal para os novosinvestimentos (alteração de escopo)• Objetivo era enfrentar distorções da metodologia dereequilíbrio que vinha sendo aplicada no setor rodoviário
    27. 27. Críticas à utilização do Plano de Negócios como parâmetro para EEF• A partir do uso tradicional de Plano de Negócios comoparâmetro para o reequilíbrio pela ANTT e pela ARTESP:• Distorções que o Plano de Negócios gera na matriz dedistribuição de riscos• Ganhos auferidos pela concessionária em decorrência darentabilidade estimada do Plano de Negócios como referênciapara novos investimentos, cuja decisão de inclusão eratomada vários anos após assinatura do contrato de concessão
    28. 28. Distorções da matriz de riscos e Plano de Negócios• Uso do PN como instrumento de manutenção da rentabilidadesem qualquer preocupação com a distribuição de riscoscontratual• Concessionário não gerindo um risco que lhe fora atribuído,demonstra a diferença entre a rentabilidade real e arentabilidade estimada do PN e solicita a recomposição doequilíbrio• Consequência:•Concessionário atinge a rentabilidade estimadaindependente do desempenho na prestação dos serviçosnecessário para obter a mesma rentabilidade
    29. 29. Soluções quanto ao uso de Plano de Negócios• Desenvolvimento de mecanismos para solucionar o problemada distorção:• Contratos com matriz de distribuição de riscos detalhada• Cláusula que autoriza o reequilíbrio com parâmetro no Planode Negócios somente quando o evento ensejador for riscoatribuído contratualmente ao Poder Concedente• Com vistas a não utilizar as premissas financeiras do Planode Negócios para novos investimentos, desenvolveu-se ametodologia de recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro por fluxo de caixa marginal
    30. 30. CONTATOObrigado!Lucas Navarro PradoPortugal Ribeiro & Navarro Prado AdvogadosE-mail: lucas@prnp.com.brwww.prnp.com.brTelefone: 61 3321-1985

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