(i) Prefaciar e orientar (ii) Tema e obra

1. FORUM SHOPPING
A ESCOLHA DA JURISDIÇÃO
MAIS FAVORÁVEL

3. FORUM SHOPPING
A ESCOLHA DA JURISDIÇÃO
MAIS FAVORÁVEL
SOLANO DE CAMARGO
2017

4. © 2017 by INTELECTO EDITORA
Produção editorial: Demes Brito
Diretor editorial: Demes Brito
Diagramação e revisão: Formato Serviços
Capa: Intelecto Soluções Inteligentes
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Camargo, Solano de
Forum Shopping: a escolha da jurisdição mais favorável / Solano
de Camargo. – São Paulo: Editora Intelecto, 2017.
ISBN 978-85-xxxx-xxx-x
1. .
17-xxxxx
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5. À Elaine, por ter-me incentivado ao mundo acadêmico.
À Sophia, pela paciência.
Ao meu orientador, o professor Gustavo Ferraz de Campos
Monaco, pelo direcionamento, dedicação, paciência e, principal-
mente, pela amizade durante todo o processo.
Aos professores João Grandino Rodas, José Rogério Cruz e
Tucci e Carmem Tiburcio, pelas valiosas observações tanto em
meu exame de qualificação como no exame final para obtenção
do título de mestre em Direito Internacional e Comparado pela
Universidade de São Paulo (USP).
Aos demais familiares, aos meus amigos do Largo de São
Francisco e aos meus colegas da Lee, Brock & Camargo Advo-
gados, pelo companheirismo, amizade e apoio incondicional.

7. O direito de ter um caso julgado em seu Estado e ser poupado
da provável injustiça de ter de litigar em um foro oneroso ou
distante é tão antigo quanto a Magna Carta.
Justice Black, Suprema Corte dos EUA
Nat’l Equip. Rental, Ltd. v. Szukhent, 375 US, 325 (1964)
“Forum shopping”, embora seja um termo chulo, é apenas
uma maneira pejorativa de dizer que, ante a possibilidade de
escolher uma dentre várias jurisdições competentes, a parte natu-
ralmente vai escolher aquela em que poderia obter um resultado
mais favorável. Este fato não deve causar nem surpresa muito
menos indignação.
Lord Simon of Glaisdale, Master of the Rolls
Corte de Apelações da Inglaterra e do País de Gales
Atlantic Star v. Bona Spes, [1974] A.C.
436, 471 (opinion of Lord Simon).

9. SUMÁRIO
Prefácio.................................................................................................. xiii
PARTE I
INTRODUÇÃO...................................................................................... 3
CAPÍTULO I – CONSIDERAÇÕES GERAIS............................................... 11
1.1 A teoria do conflito de jurisdições........................................... 19
1.2 Conflito de jurisdições e Direito Internacional Privado............. 21
1.3 Normas delimitadoras da jurisdição......................................... 23
1.4 Princípios de jurisdição internacional....................................... 24
1.4.1 Princípio positivos de incidência e reconhecimento da
jurisdição internacional.................................................. 32
1.4.1.1 Princípio do acesso à Justiça.............................. 32
1.4.1.2 Princípio do forum necessitatis.......................... 35
1.4.1.3 Princípio da plenitudo jurisdictionis................... 39
1.4.1.4 Princípio da commitas gentium......................... 42
1.4.1.5 Princípio da autonomia da vontade................... 44
1.4.2 Princípios negativos de incidência e reconhecimento da
jurisdição internacional.................................................. 48
1.4.2.1 Princípio da imunidade de jurisdição................. 48
1.4.2.2 Princípio da efetividade..................................... 51
1.4.2.3 Princípio da jurisdição exorbitante..................... 54
1.5 Forum game: a teoria dos jogos e a racionalidade na escolha
da jurisdição mais favorável.................................................... 60

10. x | FORUM SHOPPING: A Escolha da Jurisdição Mais Favorável • Camargo
CAPÍTULO 2 – FUNDAMENTOS DO FORUM SHOPPING NO COMMON
LAW............................................................................................. 69
2.1 Conceito.................................................................................. 71
2.2 Forum shopping e forum non conveniens na tradição do
common law........................................................................... 75
2.2.1 Forum shopping como manipulação do local do litígio.. 76
2.2.2 Forum shopping como legítimo exercício de direito....... 79
2.2.3 Teoria sincrética............................................................. 81
2.3 Forum non conveniens no Reino Unido................................... 82
2.3.1 As origens na Escócia, desde o forum non competens
ao “forum mais apropriado”.......................................... 83
2.3.2 Forum non conveniens na Inglaterra.............................. 85
2.3.2.1 O princípio “opressivo e vexatório”................... 85
2.3.2.2 A abordagem do foro mais adequado............... 86
2.3.2.3 O sistema Bruxelas-Lugano de definição de
competência internacional e seus efeitos no
Reino Unido...................................................... 89
2.4 Forum non conveniens nos Estados Unidos............................. 92
2.4.1 Digressão histórica......................................................... 93
2.4.2 Gilbert and Koster e a doutrina contemporânea............ 94
2.4.3 Piper Aircraft e a atual posição da Suprema Corte......... 96
2.4.4 Cortesia internacional.................................................... 98
2.5 Forum shopping no âmbito do direito da União Europeia....... 103
PARTE II
CAPÍTULO 3 – FORUM SHOPPING NO DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO BRASILEIRO................................................................... 109
3.1 Breve síntese evolutiva da jurisdição internacional da Justiça
brasileira................................................................................. 109
3.2 Competência internacional concorrente ou exclusiva............... 115
3.3 Liberdade e poder discricionário.............................................. 118
3.4 Manifestação do forum shopping em seus diversos níveis no
Direito Internacional Privado brasileiro.................................... 123
3.4.1 A escolha da jurisdição.................................................. 124
3.4.1.1 Primeiro nível de forum shopping: escolha da
jurisdição para aplicação do método de Direito
Internacional Privado......................................... 125

11. Sumário | xi
3.4.1.2 Segundo nível de forum shopping: escolha da
jurisdição e do direito aplicável pela vontade
das partes......................................................... 129
3.4.1.3 Terceiro nível de forum shopping: coisa julgada
estrangeira........................................................ 131
3.4.2 Efeitos do forum shopping internacional....................... 134
3.4.2.1 Conexão e litispendência internacional: o
Protocolo de Las Leñas...................................... 137
3.4.2.2 A prevenção de foro internacional: Protocolo
de Ouro Preto.................................................... 142
3.4.2.3 Forum shopping em matéria contratual: o
Protocolo de Buenos Aires................................. 144
3.5 Direito subjetivo e abuso do direito no forum shopping.......... 148
3.6 O abuso do direito no ordenamento jurídico brasileiro............ 149
3.6.1 Abuso do direito processual........................................... 151
3.6.2 Critérios para identificação do abuso............................. 152
3.7 Forum shopping e abuso processual........................................ 155
3.7.1 Dever de lealdade.......................................................... 156
3.7.2 Uso do processo para atingimento de objetivo ilegal..... 158
CAPÍTULO 4 – FORUM SHOPPING E ABUSO DO DIREITO PROCESSUAL
– CASUÍSTICA INTERNACIONAL.................................................... 163
4.1 O torpedo italiano: conexão de processos no âmbito da
União Europeia........................................................................ 163
4.2 O libel tourism inglês: defamation laws e liberdade de
expressão................................................................................ 171
4.3 Anti-suit injunctions................................................................ 179
CONCLUSÕES E O FUTURO DO FORUM SHOPPING.............................. 187
Referências............................................................................................. 193

13. (i) Prefaciar e orientar
Dizer algo antes de alguém é, por vezes, sinal de afoiteza, especial-
mente quando se conhece o objeto da fala com menor profundidade
que o interlocutor. No mundo editorial e, especialmente, no editorial
acadêmico-profissional, cumpre o prefácio, todavia, uma importante
função. É, a um só tempo, uma apresentação do tema e do autor e um
elogio1
crítico2
à obra e ao tema que ela encerra.
Tenho para mim que uma das belezas – talvez a principal – dos estudos
científicos desenvolvidos sob orientação em cursos de pós-graduação
stricto sensu reside na troca constante entre orientador e orientados. Estes
normalmente apresentam projetos que versam temas de seus próprios
e pessoais interesses (que desgosto seria se obrigados fossem a pesqui-
sar o que eu gostaria que pesquisassem!), enquanto aquele direciona
o estudo para que o resultado seja bem fundamentado e útil quer para
o Estado, a sociedade, a comunidade ou o indivíduo, a depender do
1
Do grego, eu – bom – e lógos – discurso. Cf. CONSTANCIO, Francisco Solano. Diccio-
nario critico e etymologico da lingua portugueza. S.I.: S.N., 1886, p. 442. Segundo Antonio
Geraldo da Cunha (Dicionário etimológico da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lexikon, 2007, p. 289), “do latim elogium”.
2
Do latim criticus e do grego krinó – julgar, ajuizar. Cf. CONSTANCIO, Francisco
Solano. Diccionario critico e etymologico da lingua portugueza. S.I.: S.N., 1886, p. 332.
Segundo Antonio Geraldo da Cunha (Dicionário etimológico da língua portuguesa. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lexikon, 2007, p. 229), “do latim criticus, deriv. do grego kritikós ...
apreciação, julgamento”.
PREFÁCIO

14. xiv | FORUM SHOPPING: A Escolha da Jurisdição Mais Favorável • Camargo
que se trate. Por vezes a utilidade pode existir para todos os níveis de
organização de pessoas. E o orientador aprende enquanto o orientando
pesquisa. Mesmo quando conhece o tema da pesquisa.
Aprendo muito ao orientar. Gosto sobremaneira de orientar temas
novos e estimulantes e de revisitar problemas antigos e que parecem
– ah, as primeiras impressões... – de há muito solucionados até que a
revisitação mostra novo modo de encarar o problema, sugerindo-se
inovadora e instigante solução.
Forum shopping: litígios internacionais e escolha da melhor jurisdição, de
Solano de Camargo, encontra-se dentre as obras que, nascidas na aca-
demia, ganham agora o grande público com a aptidão para auxiliar a
resolução de problemas jurídicos de uma inegável complexidade, por
meio de uma linguagem direta, acessível e extremamente precisa.
(ii) Tema e obra
Em um Estado Democrático de Direito pautado pela defesa dos di-
reitos humanos e pela separação de poderes, o legislador sabe exercer
um dos Poderes do Estado soberano. No caso brasileiro, a República
Federativa do Brasil comporta-se, em suas relações internacionais, com
pleno atendimento ao princípio da igualdade soberana dos Estados (par
in parem non habet imperium ou judicium).
Em consequência, ao definir as assim chamadas competências in-
ternacionais do Poder Judiciário, o Legislativo nacional estabelece, em
verdade, limites para o exercício da jurisdição nacional. Esse, aliás, o
Capítulo I do Título II do Livro II da Lei nº 13.105, de 16 de março de
2015, que instituiu o Código de Processo Civil atualmente em vigor.
Se as hipóteses mencionadas no art. 23 do mencionado diploma legal
constituem situações nas quais se autoriza o exercício da jurisdição na-
cional ao mesmo tempo em que se excluem quaisquer outras jurisdições,
não se pode pretender atribuir a tal texto uma dicção desapegada da ideia
que acima se fixou: não cabe ao nosso legislador proibir que jurisdições
estrangeiras que avocaram a mesma competência, deixem de exercê-la.
Nosso legislador não pode ditar regras a qualquer juiz estrangeiro na
medida em que par in parem non habet imperium ou judicium. Assim, o
que quis dizer o legislador é que não se homologará, no Brasil, decisões

15. Prefácio | xv
estrangeiras que tenham enfrentado litígios cujos fatos ensejadores
enquadrem-se nas hipóteses ali construídas. E para ser explícito nesse
sentido, forjou-se a norma do art. 964 do mesmo Código.
* * *
O tema central da obra que ora se apresenta vincula-se, no entanto,
às assim chamadas hipóteses de competência concorrente, em que o
legislador brasileiro estabelece alguns limites de atuação da jurisdição
nacional, explicitando os casos em que admite a propositura de ações
judiciais perante a jurisdição nacional (arts. 21 e 22 do CPC).
A questão, todavia, está novamente na circunstância de que outros
legisladores, de outros Estados soberanos, tenham imaginado situações
semelhantes e atribuído, por avocação a sua jurisdição, de competências
para o deslinde das mesmíssimas situações litigiosas. E isso porque,
nesses casos, o legislador brasileiro não “excluiu” a competência de
outras jurisdições (rectius: não proibiu o órgão responsável por homo-
logar decisões estrangeiras cujos efeitos sejam obteníveis no Brasil, de
as homologar) para conhecer e decidir a respeito das mesmas.
Deixou claro, ademais, que “a ação proposta perante tribunal estran-
geiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária
brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas” (art. 24,
CPC). Mais uma vez considerando que par in parem non habet imperium
ou judicium, o legislador brasileiro ressalva a hipótese de não configu-
ração de litispendência caso o Estado brasileiro tenha concertado com
um ou mais Estados soberanos, situações em que a litispendência se
configurará por expressa vontade desses Estados, ou seja, em situações
nas quais Tratados Internacionais vigentes e que vinculem o Brasil assim
disponham.
E é justamente nesse caldo de cultura que o Forum Shopping ganha
relevância, atualidade e importância, chamando atenção para o fato de
que nosso legislador “reconhece a premência da coisa julgada (seja ela
nacional ou estrangeira) como critério estabilizador do conflito”, como
afirmado na conclusão deste livro.
Relevância na medida em que a escolha de uma dentre as várias
jurisdições competentes pode significar um provimento jurisdicional
calcado em uma legislação mais condizente com os interesses do autor

16. xvi | FORUM SHOPPING: A Escolha da Jurisdição Mais Favorável • Camargo
da demanda (razões jurídicas), um provimento jurisdicional mais rápido
(razões institucionais) e menos custoso (razões econômicas), além de
mais efetivo (razões pragmáticas), dentre outros fatores.
Atualidade na medida em que a multiplicidade de relações juridi-
camente relevantes e vinculadas a mais de um ordenamento jurídico
intensificou-se em decorrência do processo de globalização e permeia
a atividade jurídica com maior intensidade do que no passado.
Importância na medida em que uma escolha bem feita, que anteci-
pe eventuais ações em sentido contrário cabíveis para o resguardo dos
interesses do réu, ainda que em detrimento de parte dos interesses do
autor pode garantir, eficazmente, que os efeitos práticos do provimento
jurisdicional sejam resguardados.
É na tentativa de sistematizar os diversos aspectos relacionados à
escolha da jurisdição mais favorável ao demandante que o Autor lan-
çou-se – e com sucesso – em sua empreitada. Analisa, para tanto, os
princípios positivos e negativos relacionados à incidência e reconhe-
cimento da jurisdição internacional, com o cuidado de quem trabalha
com os princípios fundantes de um sistema jurídico para, em seguida,
analisar os fundamentos do Forum Shopping nos sistemas de common law,
onde surgiu o fenômeno e da União Europeia, onde ganhou impulso
e desenvolvimento interessantes. Continua seu percurso centrando
atenção no direito brasileiro para conjugar o objeto de sua preocupa-
ção com o conceito de abuso do direito, em geral, e abuso do direito
processual em particular, analisando casos marcantes da jurisprudência
internacional. Afirma, convicto, em sede de conclusões, que “o direito
tornou-se um bem intercambiável”. Para falar com Erik Jayme, trata-se
de fontes que dialogam. E que dialogam em prol da tolerância com as
diferenças, diria eu, calcado no testemunho construído e mantido entre
nós por Jacob Dolinger.
Solano de Camargo afirma, ainda – e gostaria de sublinhar –, que
“a competência internacional é um dos temas relevantes do Direito In-
ternacional Privado atual” e que “é provável que o centro de discussão
da disciplina esteja se alterando, dos problemas de direito aplicáveis, a
problemas como a competência, os efeitos das sentenças estrangeiras
e a cooperação entre Estados distintos”.

17. Prefácio | xvii
Uma vista d’olhos nas Convenções Internacionais que têm o Di-
reito Internacional Privado como objeto basta para que se confirme a
afirmação do Autor.
* * *
O Direito Processual e o Direito Internacional Privado sempre me
pareceram próximos e capazes de atuar como instrumentos de satisfação
dos interesses do jurisdicionado, especialmente do jurisdicionado que
apresenta uma multiplicidade de contatos com ordens jurídicas distintas.
A obra que a Editora Intelecto traz à luz tem a vantagem de perceber
essa relação e apresentar principalmente para os advogados atuantes
uma ferramenta de efetivação de justiça pronta a atender os direitos
desse jurisdicionado global.
(iii) Autor, advogado e pesquisador
Por fim, um testemunho sobre o caráter, a retidão, o afinco e a serie-
dade do Autor, que conjuga as qualidades de um advogado apaixonado
e um pesquisador distanciado e, por isso, imparcial.
São Paulo, Véspera das Festas do Final do Ano de 2016.
Gustavo Ferraz de Campos Monaco
Professor Associado
Departamento de Direito Internacional e Comparado da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

19. PARTE I

21. Os diversos aspectos relacionados à escolha da jurisdição mais
favorável ao demandante (escolha essa denominada de forum shopping
pela doutrina internacional) ainda não mereceu a devida atenção dos
estudiosos brasileiros, embora amplamente estudada e debatida na
tradição do common law e no direito da União Europeia.
Toda uma série de fenômenos trazidos pela globalização (sejam eles
políticos, sociais ou econômicos) repercutem concretamente no Direito
Internacional Privado1
, ampliando as possibilidades de litígios em escala
mundial, e trazendo consigo diversas inquietações.
A delimitação da competência internacional da jurisdição brasileira2
pelos arts. 21 a 25 do Novo Código de Processo Civil (NCPC)3
e 12 e 15
1
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. El derecho internacional privado en el inicio del
siglo XXI. Caderno da Pós-Graduação em Direito − PPGDir./UFRGS, v. 1, nº 2, p. 209-226,
set. 2003.
2
Considera-se a expressão “competência de jurisdição”, em princípio, imprópria,
conforme a definição de Liebman de que a competência é a “medida da jurisdição”
(LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Palmas: Intelectus, 2003. v.
1, p. 61). Porém, essa expressão parece ser a mais utilizada, “à falta de outra melhor”,
significando “o conjunto de atividades jurisdicionais cujo exercício é atribuído a cada
organismo judiciário, ou sistema integrado e autônomo de órgãos (Justiças)” (CIN-
TRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido
Rangel. Teoria geral do processo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 43). Ver também:
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática, área do direito
processual civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 79.
3
Lei nº 13.105, de 15 de março de 2015. No CPC de 1973, ainda vigente quando da
elaboração deste trabalho, são os arts. 88 a 90.
INTRODUÇÃO