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nayara Pereira chaves

direito

Direito
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1 – CONSIDERAÇÕESINICIAISACERCA DA SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE O termosúmuladerivadolatimsummula,significandosumárioouíndice de algumacoisa. SegundoDe Plácidoe Silva,asúmulaseriaalgo"que de modoabreviadíssimoexplicaoteor, ou o conteúdointegral de umacoisa.Assim, asúmulade umasentença,de umacórdão, é o resumo,oua própria ementadasentençaoudo acórdão". (1) Súmula,naacepção maiscorrente que se lhe temdado,consiste numenunciadosintéticoque contéma interpretaçãouniformizadade Tribunal sobre umadadamatéria.Nemtodasas decisõesdosTribunais,entretanto,serãoobjetode ediçãode súmulas,massomente aquelas que,emvirtude de suarepetição,conexãoe coerênciacomoutrosjulgadostornam-se jurisprudênciae,posteriormente,súmulas.Vinculaçãoimplicanafiliaçãoobrigatóriade uma decisãoa outra,anterior,que a submete.Daconjugaçãode ambosresultoua denominação - hoje costumeira- de súmulavinculante,usadaparadesignaroresumoda jurisprudência dominante de umdeterminadotribunal superiordotadade efeitovinculativoe eficáciaerga omnesrelativamente aosdemaisórgãosdoPoderJudiciárioe aoPoderExecutivo. Se,por um lado,a adoção doinstitutodasúmulade efeitovinculante é vistaporváriosjuristas com certa reserva,poroutroconstitui para muitasautoridadesdosváriosPoderesuma esperançaplausível de soluçãoparaaquele que é talvezoprincipal problemadasinstâncias superioresdoJudiciárionacional:oamontoamentoincontidode causasrepetitivas.O eminente MinistroSepúlvedaPertence durante obiênioemque esteveáfrente dapresidência do STF (1995/1996), deuinícioao debate emtornoda súmulavinculante,empreendendouma verdadeiracruzadaemdefesadasua implantaçãocomoremédioparaa chamada"crise dos recursosextraordinários"relativaáquelaCorte.Estamultiplicaçãoprocessual é particularmente sentidanoSTF, mastambémno STJ,onde se aferiuque cercade 70 a 90% das causas sãoiterativas,principalmente emmatériatributária,previdenciária,administrativa, acidentáriae econômica.A maiorparte dessasdemandasé ajuizadacontraou peloPoder Público,especialmente oFederal. Dentre outrosmecanismossugeridos,exsurge asúmulavinculante comoumremédiocapazde dotar de agilidade e eficáciaamáquinaemperradadaJustiça,evitandorepetiçãoinútil de causas,bemcomo dissensode váriosórgãosjulgadoreseminstânciasinferiores,quandojá houverumadecisãopacificadoraemCorte Superiornomesmosentido. Longe de ser consenso,aintroduçãodoefeitovinculativotemsidodesde suaproposituraalvo de acesas controvérsiasnacomunidade jurídica.Nemmesmoosprincipaisargumentosem
favordo efeitovinculante,quaissejamosde reduziraincertezaquantoásdecisões conflitantesde diversosjulgadores,incrementaraceleridade e economiaprocessuais, parecemsensibilizarjuízes,promotorese advogados.Temem,muitosdentre estesúltimos,as conseqüênciasde suainstituiçãoparatodoo aparato da Justiçae,principalmente,paraos jurisdicionados.Noque concerne aosmembrosdoPoderJudiciário,adiscussãoprecípuasitua- se na órbita da afrontaá independênciafuncionaldosmagistradosassimcomoásupressãode instâncias;jáno caso dosjurisdicionados,asúmulavinculanteprejudicaria,segundoaqueles, as garantiasconstitucionaisdolivre-acessoáJustiçae do devidoprocessolegal (CF,art.5º incs.XXXV e LIV). A crise do excessode feitosversandosobre matériasidênticasnãoé nova.Nosprimeirosanos da décadade 60, devidoaoenorme congestionamentode processosdistribuídosaté então,os MinistrosdoSTF reunidos,acatarampropostapioneiradoMin.VictorNunesLeal,de formaa criar em28 de agostode 1963 atravésde emendaaoregimentointernoa"Súmulada JurisprudênciaDominante doSupremoTribunalFederal".A formulaçãodasúmula representavaumainovaçãoparaa época,e segundoseusdefensores,visavaintroduziruma metodologiade julgamentonosprocessosque abarrotavamoSTF já naquelestempos, proporcionandomaiorestabilidade ájurisprudênciadoTribunal,namedidaemque onovo institutouniformizariadecisõesque se repetiamreiteradamenteemsemelhantesjulgados.Tal súmulatinha,comoaindatem,autoridade meramentepersuasivaparaosdemaisórgãosdo PoderJudiciário,sendopassíveisde revisãopeloprópriotribunal.ApóssuaadoçãopeloSTF, os demaistribunaisimitaramoseuexemploformulandosuasprópriassúmulas.Desde então, lança-se mãoprofusamente deste instrumentonosprincipaistribunaisdopaís. Saliente-se, entretanto,que nemtodasasdecisõesdostribunais,constituemobjetode súmulas,mas somente aquelasque,emrazãode suarepetição,conexãoe convergênciacomoutrosjulgados firmemjurisprudência,ensejandoaediçãodasúmula. Em seguida,oque antesera apenas matériaregimental dostribunais,passouposteriormente aconstartambémexpressamentedo Códigode ProcessoCivil,emseusarts.476 a 479, que autorizama emissãode súmulaspelos tribunaiscomoefeitodoincidente de uniformizaçãode jurisprudência. TEXTOS RELACIONADOS O acessogratuitoà TV aberta e o projetode lei para regularizaçãodasatividadesdos antenistas Instrumentosparaquestionaracoisajulgadainconstitucional Direitosdaspessoasemsituaçãode rua Intervençõesfederais:ajurisprudênciainterditivadoSTFna vigênciadaConstituiçãode 1988 Dignidade dapessoahumanae políticaspúblicasaosindígenas
Quantoao efeitovinculante propriamente dito,foi formalmenteinstituídoemnosso ordenamentojurídicoporocasiãodapromulgaçãoda EmendaConstitucional 03/93,cujo art. 1º alterouo art. 102 da Constituiçãoparaincluiro§ 2º, criando a Ação Declaratóriade Constitucionalidade de leiouatonormativo,dotadade eficáciaergaomnese efeito vinculante.Omodelode inspiraçãoimediatodaformavinculadaremontaáregra dostare decisisouprecedentejudicial vinculativoprópriodosistemacommonlaw,muitoemborahaja notóriasdiscrepânciasentre aquele sistemae onosso,de tradição romano-germânica,tendoo efeitovinculante nocommonlawmotivaçãoe aplicabilidade bastantediversasdasque se pretendemimplantaraqui. ExistematualmenteduaspropostasemdiscussãonoCongressoNacionalacercadasúmula vinculante:uma,tramitandonaCâmarados Deputados,pormeiodosubstitutivoapresentado peloDeputadoJairoCarneiro (PFL/BA),que institui asúmulavinculantenobojode umprojeto maiorde ReformadoJudiciário(Propostade EmendaConstitucional n.96/92); e a outra, Propostade EmendaConstitucional n°54/95, em cursono SenadoFederal,de autoriado SenadorRonaldoCunhaLima (PMDB/PB),específicasobre asúmula,que dánova redaçãoao parágrafo2º do art. 102 da ConstituiçãoFederal,implantandooefeitovinculantenasdecisões definitivasde méritodoSTF. 2) CRISE DO JUDICIÁRIOE ADOÇÃODO EFEITO VINCULANTE. A proposiçãode soluçõescomvistasasatisfazera crescente demandaporprestação jurisdicionaldoEstadotemsidovariadae numerosanosúltimosdezanos.Desde a promulgaçãoda Constituiçãode 1988, a chamadaconstituição-cidadã,criou-se ouampliou-se inúmerosmecanismosjurídico-institucionaisde proteçãoe garantiaaosdireitosindividuaise coletivosde modoaassegurarao brasileiromelhoresinstrumentosde exercíciolivree pleno de sua cidadanianoregime democráticorestabelecido.Aliadoaisto, acrescente-seademanda reprimidaporsucessivosanosde regime totalitário,que emergiucomtodooímpeto,batendo ás portas de um Judiciáriodespreparadoparaatenderconvenientemente tal despertarda cidadania.De fato,as estruturasdoJudiciáriobrasileiroemseueixoessencial persistem profundamentearcaicase defasadas,datandováriasdelasdoséculopassado.Eisoimpasse: essaantigae solene instituição,emplenaeradaglobalizaçãoe damultimídia,viu-se subitamente defrontadacomas exigências crescentese prementesde umaprestação jurisdicionalcélere,eficaze objetiva,semque porsi mesmapudesse emseuritmolento acompanharo passo cada vezmaisrápidodas transformaçõessociaisemcurso.
Na raizda propagação dos enunciadosde caráter vinculante,concebidospelosseusdefensores como alternativaviável e eficazparaa soluçãodoproblemadoabarrotamentode causas repetitivasnoSupremoTribunalFederal,estáachamadacrise "dos recursosextraordinários" (extraordináriopropriamenteditoe especial),ásvezestambémnomeadade crise "dos TribunaisSuperiores".Emboratal problemáticanãose circunscrevaapenasao STF,sendo conhecidae enfrentadatambémpeloSuperiorTribunal de Justiçae peloTribunal Superiordo Trabalho,é certo que elaé ali maisdramáticadevidoaoparco númerode ministrosexistentes. A partirdas estatísticasfornecidaspeloBancoNacional de DadosdoPoderJudiciário (BNDPJ), divulgadospelaAssessoriaEspecialdaPresidênciadoSupremoTribunal Federal pode-se tentar compor umquadro amostrativodocenárioaté aqui descrito.Osnúmerosfalamporsi mesmos:em1994, o STF com apenas11 magistradosrecebeu26.662 feitose julgou28.752 ao longodaquele ano;em1995 foram mais30.706 recebidose proferidas35.214 decisões;em 1996, foramdistribuídos30.706, e 29.000 julgados;em1997, recebidos33.963 processose 40.615 julgados.Em1998, houve umcrescimentodaordemde 13% relativamente aoano anterior,aproximando-seportantodacasa dos48.000 feitosapreciados.Ocotejodo quantitativode causassubmetidasajulgamentoporanona relaçãonúmerode ministros/quantidade de feitosdistribuídosdesde1940 no STF, descortinaumdado estarrecedor:omesmonúmerode integrantesdoSupremoTribunal –onze - hoje julgaum volume de processos1856% maiorque o levadoa efeitohá59 anos. Em 1952, tome-se como exemplo,oSTFjulgouapenas1807 processos.Aopassoque,somente de janeiroaoutubrode 1998 foramjulgados38.204 processos,comexpectativade crescimentode 13% emrelaçãoao mesmoquantitativode feitosapreciadosnoanoanterior. No SuperiorTribunal de Justiça,que possuiemseusquadros33 ministros,recebeu14.087 processosem1990, em 1996 foramdistribuídos53.993 feitos,em1997 a cifra aumentoupara 103 mil,e em1998 a marca ficouumpouco aquémda anterior:101.000 julgados.NoTribunal SuperiordoTrabalho,recebeu-se14.087 causas em 1990, cinco anosdepoisonúmerosaltou para 93.484 processos.E, assimcomono caso do SupremoTribunal,atendêncianosdoiscasos supramencionadosé de francocrescimento.Omaiscuriosoe inquietante fato,todavia, decorre da amostragemrealizadaapartirdos feitossobre quaissãosuaprincipal clientelade recorrentes:quase 61%dos recursosemtramitaçãono Supremopartemda União,a seguir vemo INSScom 21,94%, emterceiroo Estadode SãoPaulocom 11,59%. Uma vezsomados implicadizerque quase 95%de todososfeitosingressosnoSTF,namédia,sãoorigináriosdo PoderPúblico.Alémdisso,estima-se que cercade 80% das açõesabordam matériasdecididas anteriormente,váriasdasquaisjásumuladas,inclusive.Donde se deflui necessariamenteque, sendoo PoderPúblicoomaior"cliente"dosTribunaisSuperiores,estarepetiçãoirracional e inútil de causasnestasinstânciasse dápor insistênciadosentespúblicosemnãose submeteremájurisprudênciadominantedasAltasCortes,onde emmuitoscasosasdecisões lhe são desfavoráveis,e cujaprobabilidade de êxito,portanto,é mínima.Semembargo,assim mesmo,insiste-senoabusodospermissivoslegaisparase ensejaraprocrastinaçãoinútil e
desgastante dosfeitos,prolongandoaomáximoainevitável e tardiaderrotaaté estes desembocaremnosTribunaisSuperiores. O sistemarecursal existenteviabilizouaconfiguraçãodasquatroinstânciasjudiciáriasatuais (juízomonocrático,tribunaisestaduaisoufederais,STJe STF),de tal sorte que emmuitos casos temosnãoum duplograu de jurisdição,masnaprática um quádruplograurecursal.O excessode recursospossibilitaoabusona procrastinaçãodosfeitos,umaveztomadoo hábito de se rediscutirindefinidae inutilmente matériajásumuladaaté a últimainstância,como óbviovisode retardarpagamentode débitosouatrasar o cumprimentode garantiase compromissosassumidoscoma sociedade.Ocasodo SupremoTribunal Federalé bastante notóriodevidoaoseudúplice papel de quartograude jurisdiçãocumuladocomode guardião da ConstituiçãoFederal.A substancial pormenorizaçãodaCarta Magna, a partir de 1988, prossegue permitindopraticamentesejamrediscutidasemsede doSupremoquaisquer matériasque diretaouindiretamente afetemáConstituição,mesmoremotamente. Para efeitocomparativo,aSupremaCorte dosEstadosUnidospossui 9 juízesque julgamcerca de 160 recursospor ano,postoque os juízesgozam da prerrogativade selecionardentre as milharesde causasa elessubmetidasapenasemtornode 350 feitostidoscomomais importantesparaexame e posteriordecisão,combase nocritériodarelevância (writof certiorari).A Corte de Cassação italiana,porseuturno,se compõe de 352 magistradosque julgamalgoemtorno de 35.200 processospor ano (cabendoacada um 97 causas).Quanto á França, a Corte de Cassaçãofrancesaintegradapor 135 magistradosdecide anualmente cerca de 10.000 feitos,oque confere umamédiade 75 para cada juiz.Diferentemente daSuprema Corte americana,é de se notar que nemna França nemna Itália,tal como ocorre no Brasil,se possui opoderdiscricionárioparaescolherosrecursos relevantesque irãoajulgamento. O problemacriadopeloexcessode recursosacercade matériasjásumuladasintegrae estána base da "crise dos TribunaisSuperiores".Neste contexto,muitosdosilustresmembrosdestas Cortesacreditamque a adoção da súmulavinculante sejaumremédionãosóadequadocomo necessário,apesardosefeitoscolateraise daresistênciaque possatrazerjuntoconsigoparao restodo corpo judiciário,principalmente paraosjuízesde instânciasinferiores. Se,por seuturno,a crise doJudiciáriopassapelacrise doexcessode recursos,é certoque ela não se esgotaaí; compreendendoumagamaamplade dificuldadese questõesfundamentais que tambémpedemporsolução.Dentre elastemos:opequenonúmerode magistrados recrutados nosconcursos públicos,odesaparelhamentoe anacronismodosórgãosauxiliares, excessode formalismos,ademoranaentregada prestaçãojurisdicional,problemasrelativosá assistênciajudiciária,descoordenaçãoentre apolíciajudiciáriae oMinistérioPúbliconas investigações,asreiteradasilegalidadescometidaspeloPoderExecutivo.
3) RAZÕESFAVORÁVEISECONTRÁRIASÁSDECISÕESVINCULANTES. Pretende-se implantarnoBrasil coma súmulavinculante,umsucedâneo"tupiniquim"parao stare decisisdosistemajurídicodacommonlaw,aplicável notadamente nosEUA e na Grã- Bretanha.Tenciona-se comelaatribuirásdecisõesjurisprudenciaisnumsistemalegalistae codificadoqual onosso,umaforça e obediênciaque sãoprópriasde um outrosistemade primadojurisprudencial e caráterconsuetudinário.Derivandoassimuminstitutode feição nitidamentehíbrida,peloqual adotar-se-iaentre nósumafigurajurídicainspiradanostare decisisdosistemanorte-americanocomas devidasadaptações,de formaamoldá-locom algumacoerênciaásexigênciase finalidadestípicasde nossoordenamentojurídico. Acontece que,nacontramãodos fatosde nossaalçada,verifica-seumatendênciaprogressiva tanto nosEstadosUnidosquanto na Inglaterrarumoa uma flexibilizaçãoaindamaiorna aplicaçãodo stare decisis(rule of precedent).Osjuízesdosistemaanglo-americanoexaminam um grande númerode precedentes,valendo-sede umououtro dosdiversosmétodosde hermenêutica (gramatical,histórico,teleológico,sistemático,etc.) paraformarsuaconvicção de quaisprecedentesoupontosrelevantesdosmesmosdeverãoseraplicadosáespécie.Além disso,omagistradopoderádeixarde obedeceraoprecedente quandoeste incorreremerro manifesto,contrariandoexpressadisposiçãode lei. O sistemaanglo-americanopossuireconhecidasvirtudes,principalmente nestecampoda estabilidade e respeitoáautoridade jurisprudencial.Esãoexatamente elasque inspirarame continuaminspirandojuristasnacionaisaimportare adaptaraspectos de seusinstitutosde modoa conferirmaiorautoridade ásdecisõesdosTribunaisSuperiores.A súmulavinculante constituiriaprecisamenteessavinculaçãodosjuízese doPoderPúblicoaum entendimento jurisprudencial dosTribunaisSuperioresfirmadoemumenunciado. À parte do direitoanglo-saxônico,podemosaindaconsignaravaliosaexperiênciaportuguesa - um país tão próximoculturalmente donossoquantoaGrã-BretanhadosEstados unidos,e sobretudodamesmafamíliade tradiçãoromanística - com um institutosimilarásúmula vinculante:osprefalados"assentos".Valiosaporquantoaexperiêncialocal comeste remédio, iniciou-sedesdeasua primitivaconstruçãopelaCasade Suplicação,nostemposdoimpério, como elementobalizadordajurisprudência,perdurandocommodificaçõesnoordenamento lusitanoaté a reformaprocessual de 1995, que osrevogou.Estes"assentos"constituíam enunciadoscomas decisõesdoSupremoTribunal de Justiçaparadissídiosjurisprudenciais, estabelecidoscommaioriaqualificadade pelomenos4/5dosseusmembros,segundo disposiçãodoart. 2º do CódigoCivil português.A observânciacompulsóriadoreferido institutonaquelepaíspraticamente erigiuajurisprudênciafirmadapelasuaCorte Máximaem
enunciadosde caráternormativo,vinculandoatudoe a todos,inclusive opróprioTribunal editante,de formaque sóse poderiaalterá-losourevogá-losporintermédiode lei.Como passar dosanos,intensae acalorada discussãose estabeleceunacomunidade jurídicalocal sobre a eventual inconstitucionalidade dosreferidosassentos,que aoverde muitosestariam invadindoaáreade competênciadoPoderLegislativo,emvirtude de suafeiçãogeral e obrigatóriatipicamentelegiferante.Asmudançasentãose seguiram:numprimeiromomento, o Tribunal Constitucional (1994) declaroua inconstitucionalidade docitadoart.2º doCódigo Civil,aindaque apenasnaparte concernente aoseucaráter geral compulsório;numsegundo momento,odecreto-lei nº329-a de 1995, "revogoutotalmente nãosó o art. 2º doCódigo Civil,comotodososartigosdo CPC que disciplinavamamatéria (arts.763 a 770)" (2). No vetorinversoaoatual momentobrasileirode avaliaçõese estudosemtornodaconveniência ou não se implantara súmulavinculanteparaosTribunaisSuperiores,emPortugal atendência majoritária,porsua vez,parece serno sentidode se destituiraté mesmooresíduode vinculatividadedosacórdãoseditadospeloSupremoTribunal de Justiçaparaos tribunais inferioreslusitanos,conferindoáquelesumaautoridademeramente persuasivaparaas demais instânciasjudiciárias.Istoé,enquantoestamosdiscutindoe apreciandonoseioda comunidade jurídicabrasileiraospressupostos,anecessidade e oportunidadede se adotar estanova sistemáticajurídicaemnossoordenamento,nãodeixade serdeverassalutar conhecer-se e fazereventuaiscomparaçõescomaatual inclinaçãododireitoportuguêsno contrafluxo.Afinal,aexperiênciaportuguesacomosassentos,aoque tudo indica,produziu com o passar dos temposefeitosindesejadossejanasrelaçõessócio-jurídicassejanaprópria jurisprudência,sobosaspectosdacristalizaçãoe embotamentodaatividade criativajudiciale até legislativa,osquaisacabaramporensejarsuaextinção.Oque a princípiodestinava-se aser um fatorde uniformizaçãojudiciárianacional combase najurisprudênciaconsolidadado SuperiorTribunal,depoisconstatou-se,conduziuaoengessamentodasdemaisCortes.De sorte que,estesconstituemnotadamentealgunsdosprincipaisproblemasnocerne das intensascontrovérsiase debatesquantoaosprojetosde emendasconstitucionaisem tramitaçãono Congressode modoa se prevenire evitarnelesincidamoscomaeventual introduçãodoefeitovinculante paraasdecisõessumuladasdoSTFoude todosos Tribunais Superioresbrasileiros. Para juristascomoHugo de Brito Machado - defensordoefeitovinculante - diante de um quadrode milharesde causascoma mesmapretensão,comoasreferentesaosdiversos índicesde reajustesde servidores públicos,devoluçãode empréstimocompulsóriosobre combustíveis,contribuiçõessobre oFinsocial,liberaçãode contasdoFGTS, contribuiçõespara o PIS,entre tantasoutras, "impõe-seauniformidade doentendimentojurisprudencial,semo que o descrédito doJudiciárioé inevitável".De acordoaindacom a visãoessencialmente pragmáticado festejadomagistrado, "não é razoável admitir-se que oJudiciárioestejacomseuscanaisinteiramente congestionados,commilharesde processosemtramitaçãonoBrasil inteiro,quandoo
SupremoTribunal Federal,comumaúnicadecisão,poderiaresolverdefinitivamente a questão, tornandodesnecessáriosmilharesde processos".(3) Ademais,vozesinflamadasdosPoderesExecutivoe Legislativotemse levantado iterativamente contraoque se convencionouchamarde "indústriadasliminares",reclamando viade regradas dicotômicasdecisõesproferidasemmandadosde segurança,medidas cautelarese,maisrecentemente,emsede dasantecipaçãode tutelaemaçõesordinárias. Mormente,é bemde ver,quandoaquelasreconhecemdeterminadosdireitose asseguram garantiasconstitucionaisaoscidadãos,pelaviadocontrole incidental,eventualmente negadas,cerceadasousubtraídaspelopróprioPoderPúblico,sejaemrazãode um novoplano econômico,oude alteraçõesnosistemaprevidenciário,de umanovalei contráriaaos interessesde certascategoriasde servidorespúblicos,dapolíticade privatizaçõesde empresas estatais,entre muitasoutrashipótesescorrelatas. No SupremoTribunal Federal,aimensamaioriadosatuaisministrossãoigualmente favoráveis á adoção da súmulavinculante,aexemplode José PauloSepúlvedaPertence,NelsonJobim, CarlosMário da SilvaVelloso,José CarlosMoreiraAlves,José NérydaSilveira,SidneySanches, IlmarGalvão,OctávioGallotti e Maurício Correia.Nestaesteirade entendimento,alição extraídade voto do entãoMinistrodaquelaCorte PauloBrossardproferidoemquestãode ordemde Ação Diretade ConstitucionalidadeN.1-1/DF: "Quantoao (...) efeitovinculante,creioque é umamedidade utilidade (...),porque,poressa ou aquelarazão,acontece entre nóso que não acontece emoutrospaísesde diferente tradiçãohistóricae jurídica,emque uma decisãode Tribunal Superior,nãopelalei,maspela teoriado stare decisis,se fazrespeitávele respeitada.Nãohálei que determine orespeitoa um acórdão da SupremaCorte;respeita-se porqueé daSupremaCorte.Entre nós,por essaou aquelarazão,durante decêniosse controverte sobre umtema,nãochegaa termoo dissenso. (...) É possível arrolarmil decisõesnumsentidoe mil e umaemsentidoinverso.Ora, istonão pode continuarindefinidamente.Oprincípiodautilidade temde se fazersentir,aindaque isto importe,aqui ouali,emcertassituaçõesmenosconfortáveis...Éum princípiode utilidade jurídica,social,política,utilidade noseusentidomais amplo." (4) Na corrente contráriade juristas,asseverandoasinúmerasdisparidadese incompatibilidades percebidasentre aregrado stare decisistal como existe nosistemaanglo-americanoe aquela que se tencionainstaurarde formaplenano Brasil,destacam-se FábioKonderComparato, Dalmode AbreuDallari,CarmenLúciaRocha,LênioLuís Streck,e Evandro Linse Silva,para quemeste novoinstitutocriariaemnossomeioafigurados"juízeslegisladores":
"Nãoestamosno SistemadaCommonLaw,onde há doistiposou efeitosdasdecisõesjudiciais sobre os casosfuturos:o efeitomeramente persuasivo,equivalente aodasatuaissúmulas, entre nós,e o efeitovinculante (bindingprecedents).Mesmonestaúltimahipótese,oefeito obrigatóriodoprecedente é sempre relativo,podendoojuízora desconsiderá-loporse tratar de fatos diversose,também,mesmoreconhecendoaidentidadedofato,casoele seja "desarrazoadoe inconveniente" (unreasonable andinconvenient),desde que ojuizdecline cumpridamente asrazõesparaesse julgamento. [...] Percebe-se,de logo,aabsolutainviabilidadede se introduziroinstitutodoprecedente absolutamente vinculadonossistemasjurídicosdafamíliaromano-germânica.Nestes,como sabido,a fonte primáriadodireitoé sempre alei,istoé,anorma geral e abstrataemanadado Podercompetente,oqual,noregime democrático,é oprópriopovodiretamente,ouosseus representanteslegitimamenteeleitosque formamoórgão estatal legislativo.OsJuízesnão temlegitimidade democráticaparacriar o direito,porque opovonãolhesdelegouesse poder. A sua funçãoprecípua,na organizaçãoestatal,é a de funcionarcomoárbitrossupremosdos conflitosde interesse naaplicaçãodalei". (5) 1- Introdução O Direitobrasileiro,historicamentefalando,sempre esteve ligadoaoDireitode tradição europeu-continental,caracterizadoporserumDireitoligadoàlei,nosentido"físico"da palavra,por serum Direitodependenteeminentemente de normascriadas,emregra,pelo poderLegislativo.ComoensinaPauloAndréMoralesÁreas,"odireitopátrio,poradotarum regime influenciadopelospaísesde culturaeuropéiaocidental,temumordenamentojurídico informado,nasuamaior parte,por leisescritasprovenientesdaesferalegislativade poder". (2005, p. 570) É o sistemajurídicotradicionalmentedenominadocivil law,emque afonte primáriade direitosé sempre alei,tendocadamagistradoopoderde interpretarlivremente oconteúdo jurídicodos dispositivosnormativosde modoaatingiroresultadoque emsuaopiniãoforo maisadequadoao caso submetidoàtutelajurisdicional. Neste sistema,ohistóricode decisões,ochamadorepertóriojurisprudencial,é útil na medidaemque pode servirde auxílioàinterpretaçãoe aindacontribui paraa solidezda decisãodomagistradode primeirainstância,pois,umavezque tenhacompatibilizadosua fundamentaçãocomo pensamentodominantenostribunaissuperiores(casoentendaque assimdevafazer),suasentençatorna-se consideravelmente maisdifícilde serreformadapelo tribunal a que ele estejavinculado,ouporum tribunal superior.
Há aindaas chamadassúmulas,pormeiodasquaisos tribunaissuperioresestabelecem seuentendimentoemrelaçãoadeterminadasmatériasque neleschegamcomalguma freqüência,sendoestassúmulasumnorte aserseguidoounão pelomagistrado,dependendo de sua convicçãosobre ser ounão pertinente oentendimentosumulado. De outro lado,há o chamadosistemadocommonlaw,cuja principal característicaé um conjuntode normasescritaspequeno,se comparadoaosistemadacivil law,onde asdecisões célebres,e oschamadoshard cases,constituemumpatrimôniojurídicoatravésdoqual se criam e se reconhecemdireitos,tendotaisdecisõesumaespécie de forçanormativa desconhecidanosistemaromano-germânico. Neste sistemaochamado"precedente",que surge nomomentodadecisãocélebre,não é apenasumaindicaçãode como o magistradode primeirograudeveriadecidirsobre determinadamatéria,elageraverdadeirodireitoaocidadãode ter seucaso regidopelo entendimentodadoàmatériapelotribunal superior. De fato, o que se observaé que tal sistemaadvémde paísesque poradotaremum regime de diretocostumeiro,se valemdosprecedentespara,combase neles,resolveremoscasospostos sob a jurisdiçãoestatal.São,portanto,paísesemque vigoraaCommonLaw. Neles, comoas leisescritassãomaisescassas,asdecisõesjudiciaisdopassadoalcançamgrande relevono cenáriodo direito,principalmente comodiretrizesaseremseguidaspelosfuturos pronunciamentosdoEstado-juiz.(ARÊAS,2005) Em dezembrode 2004, foi incorporadaao textoconstitucional pátrioaEmenda Constitucional de número45,a chamada "reformadoPoderJudiciário". Um dos pontosmaisdebatidosfoi acriação dassúmulasvinculantes,aseremeditadas, apenas,peloSupremoTribunal Federal,nostermosde lei posteriorque deveráserformulada para regulara matéria. Comobemlembraa professoraCarmenLúciaAntunesRocha,
Todasas discussõesatuaisdacomunidade jurídicapassamporduas preocupações básicas:a imperiosidade de se assegurar,concretae universalmente,oacessode todosà justiça,nostermosdeterminadosnaConstituiçãodaRepública,e anecessidade de se dotaro Estado de uma organização,material e formal,voltadaàprestaçãojurisdicional rápida, eficientee eficaz.(1996) Desde logocabe ressaltarque a idéiade umasúmulacom efeitosnormativosnãoé nova,tendosidopropostapelaprimeiravezem1946, tendosidorejeitadae novamente propostaemdiversasoutrasocasiões, sejaporviade emendaà constituição,sejaporviade alteraçãoinfraconstitucional. Textosrelacionados Direitosdaspessoasemsituaçãode rua Intervençõesfederais:ajurisprudênciainterditivadoSTFna vigênciadaConstituiçãode 1988 Dignidade dapessoahumanae políticaspúblicasaosindígenas Matrículas extemporânease odescompassoentre decisõesdoJudiciárioe legislação educacional Súmula418 do TST violaprincípiodoacessoà Justiça Por meiodaEC 45, que entrouno ordenamentopátrioem31 de dezembrode 2004, restoucriada a súmulavinculante,que seráeditadapeloSTF,de ofíciooumediante provocação,devendoparatantohavero votode pelomenosdoisterçosdosministrosafavor da edição,podendoarevisãodasúmulaserprovocadapelosmesmoslegitimadosà propositurade ação diretade inconstitucionalidade,e teráforçanormativaapta a vinculara AdministraçãoPúblicadiretae indireta,emtodososníveisdafederação,e aindaospoderes executivoe judiciário,e opoder legislativonoexercíciode funçõesatípicas. Cabe ressaltarque,obviamente,aediçãode súmulavinculante nãopode seróbice à ediçãode lei regulandoomesmoassunto,vezque haveriaumdéficitde legitimidade na súmula,vezque olegislativoatuacomorepresentante diretodopovo,titularúnicodopoder, enquantoojudiciárioé acessível porsistemameritocrático.
2- Questõesincidentes Comojá seriade se esperar,ainserçãode um institutoque,pororigem, pertence a sistemajurídicodiverso,gerouumsemnúmerode questionamentosaosquaisse deveria buscar respostassatisfatórias,antesdoiníciodousoefetivodonovoinstituto. O primeirodelesé aquestãodo engessamentodomagistradode instânciasinferiores. Veja-se que,se utilizadadomodose tementendido,umavezsumuladaamatériadispensa-se a presençado magistradoparadecidira causa,poiscaso elase adeque aodispostonasúmula, o juízoa que a causa foi distribuídanãotemalternativasenãoaaplicaçãodo conteúdo sumulado,sobpenade versua decisãoimpugnadaporviade reclamaçãoconstitucional,feita diretamente aoSupremoTribunal Federal. Vale ressaltarque,nestestermos,asúmulaé inconstitucional,pois,apesarde não excluir,constituiviolaçãomaterial de direitofundamental,poisesvaziaoconteúdojurídicodo que estádisposto,porexemplo,noartigo5º, XXXV e LIII. A saber,o citadoincisoLIIIdispõe sobre oprincípiodojuiznatural e dopromotor natural.Ora, se a atividade dojuizdacausa se limitaaverificaraadequaçãodo caso a ele submetidoaoconteúdojurídicodasúmula,nãohá como falaremdecisãopor parte dele, havendoalgoque se poderiachamarde supressãoformal de instância,jáque oconteúdoda decisãonãofoi proferidopelojuiznatural dalide,maspelopróprioSTFque,emnosso sistema,sópoderiaatuarna causa se elafosse a ele submetidaou porviade Recurso Extraordinárioouporvia de açõesconstitucionaistípicas,comooHabeas Corpus. Comentandooprojetode emenda,CarmenLúciaafirmouque "positivadaasúmula como normavinculante e vinculadaparao magistradoteriasidorelativizado,poressanorma sumular,a sua independênciaaojulgar". Neste pontotemosque discordar.Vinculadoomagistradoaoconteúdojurídicoda súmula,suaindependêncianãofoi relativizada,foi ceifada,abolida,exterminada.Assimaduz Hugo Cavalcanti MeloFilhoquandoinformaque "amagistraturabrasileira,hádezanos,vem trabalhandocontraa súmulavinculante.Apresentoupropostaalternativa,achamada"súmula impeditivade recursos",maisracional e nãoofensivaàindependênciadojuiz".(2003,p.85)
Há de se mencionarneste pontoque aquestãosobre efeitosvinculantesé debatida mesmoemsede de controle daconstitucionalidadedasleis,podendoalgunsargumentos,para ambosos lados,seremtransportadosparaa presente discussão,vejamos: NoBrasil,a discussãosobre oscontornosdo efeitovinculante de decisõesrelativasa processosde fiscalizaçãoconcentradadaconstitucionalidade dasleisinsere-se nocontextode uma políticajudiciáriagovernamental,qual seja,ade desobstruçãodosTribunaisSuperiores relativamente aseuacúmuloprocessual e suamorosidade crônica.Oenorme númerode feitos,especialmente oriundosdaJustiçaFederal ordinária,que envolvemadiscussãode expurgosinflacionários,acumulam-senasSecretariasdoSuperiorTribunal de Justiçae do SupremoTribunal Federal.(SOUZA CRUZ,2004, p.410) Prossegue oprofessorÁlvaroRicardode SouzaCruz: A justificaçãodoefeitovinculante nãoencontrarespaldoemargumentostãosomente utilitários,quaissejam, de agilizaçãodosfeitosnosTribunaisSuperiorese de incrementode "respeito"aospronunciamentos,emespecial,doSupremo,peloJudiciárioOrdinário.Seus defensoresargumentamemfavordoprincípiodaigualdade e dasegurançadas decisões jurídicas.(2004, p. 410) Há aindadiversasoutrasquestõesaseremenfrentadas,porexemplo,comoumtribunal que firmouentendimentonosentidode que nãopoderiajulgarummandadode injunçãonos termosemque ele foi formulado,poisfeririaaseparaçãode poderespoderiaagoraeditar súmulacom efeitosnormativosporiniciativaprópriasemincorrernumfulminanteatode inconsistênciaargumentativa? E também,a velhaquestão,quemguardaoguarda? Ouseja,a súmula,com efeitos normativos,poderiaincorrereminconstitucionalidade,aindaque decorrente de nova interpretaçãodoutrinária.Poderiaasúmulavinculante serobjetode AçãoDiretade Inconstitucionalidade?Se positivaaresposta,seriarazoável que aconstitucionalidade de uma súmulafosse julgadapelomesmoórgãoque a editou? 3- Conclusão
Comovisto,a importaçãodo institutodasúmulavinculante paraoordenamento jurídicobrasileirotrazmuitomaisperguntasdoque respostase,a princípio,muitomais incertezasque garantias. Dissopodemosinferir,comcertezaquase absoluta,umacoisa.Deveriase optarporum sistemade controle de constitucionalidadede leispara,apartir daí, criar os institutosjurídicos adequadosaomesmo. Isto,pois,aose elaborareste sistemamistode controle daconstitucionalidade dasleis, faz com que o legislativo,quantoaosinstitutosque estácriando,trabalhecommesmacerteza que temuma bússolacolocadasobre umimã, nenhuma. Em determinadosmomentosse fortalece osistemade controle concentrado,em outros,se fortalece osistemade controle porviade exceção,e fazemissocomose os sistemas fossemabsolutamente compatíveisentresi,oque nãoé nempode vira ser verdade,poiseles divergemnaorigem. Melhorseria,tendoemvistainclusiveasdimensõesterritoriaisdopaís,que se optasse por uma jurisdiçãoconstitucional concentrada,emque asnormasconstitucionaisfossem interpretadasporumúnicotribunal,de modoa não se criar abismosinterpretativosentre diversasregiõesdopaís,e também,a se criar uma culturade respeitoàsdecisõesdotribunal supremoe às própriasnormasconstitucionais. A palavrade ordemé "coerência". 4- Referênciabibliográfica ARÊAS,PauloAndré Morales.Umestudocomparativoentre adoutrinade Dworkine a súmulade efeitosvinculantes –EC 45, Brasil:2005. In: RevistadaFaculdade de Direitode Campos,ano VI,nº6, junho/2005. ROCHA,CarmenLúcia Antunes.Sobre aSúmulaVinculante.BeloHorizonte:1996. Disponível nosite <www.carmenrocha.com.br>.Acessadoem18/05/06.
SOUZA CRUZ, ÁlvaroRicardo de.JurisdiçãoConstitucional Democrática.BeloHorizonte: Del Rey,2004. cap.7, p.410. Leiamais:http://jus.com.br/artigos/9621/breves-reflexoes-sobre-o-instituto-da-sumula- vinculante-e-sua-contextualizacao-na-jurisdicao-constitucional-brasileira#ixzz3HQyh2qNH Resumo:Opresente estudotemporobjetivoesclarecerainovaçãoprocessual inseridano ordenamentojurídicoatravésdaEmendaConstitucional n.º45/2004, a saber,súmula vinculante,assimcomosuaimportâncianocenáriodoJudiciário.Paraatingiroescopodo trabalho,serãoabordadoso efeitovinculante,aEc. Nº.45 de 2004, as críticas ao novo instrumento,aquestãoconstitucional e asferramentasparaedição,revisãoe cancelamento da súmulavinculante. Palavras-chave:Jurisprudência.Súmulavinculante.Súmulaimpeditivade recursos. Constitucionalidade. Sumário:1. Da súmulavinculante.1.1.Do efeitovinculante.1.2.Da EmendaConstitucional Nº. 45. 1.3. Da inserçãodoartigo 103-A no TextoConstitucional.2.Comentáriosaonovel instrumento.3.Da questãoda(in)constitucionalidadedasúmulavinculante.3.2.Do devido processolegal.3.3.Da PersuasãoRacional doJuiz.3.4. Da supervalorizaçãodoPoder Judiciário.4.Da edição,revisãoe cancelamentodasúmulavinculante.4.1.Da naturezajurídica do procedimento.4.2. Dos requisitosparaedição,revisãooucancelamentode súmula vinculante.4.3.Da legitimaçãoativa.4.4.Do institutodaReclamação.Conclusão.Referências bibliográficas. 1. DA SÚMULA VINCULANTE Tem-se reconhecidocadavezmaisa importânciada jurisprudêncianoordenamentojurídico pátrio,mormente quandose discute alternativasparadesembaraçaroPoderJudiciário.Sob essaótica podemosconsideraratendênciade atribuiçãode eficáciavinculante aos precedentesjurisprudenciais,aexemplodaEmendaConstitucional de nº.45, de 30 de
dezembrode 2004, que instituiuasúmulavinculante,aseremitidapeloSuperiorTribunal Federal. 1.2. Do efeitovinculante Efeitovinculante é aobrigatoriedade conferidaadeterminadoenunciadojurisprudencial. Portanto,a súmulaque possuirefeitovinculante passaaobrigaros demaisórgãosdojudiciário a adotaremo conteúdodeste pronunciamento,afastando-se,destaforma,de mera orientação. 1.3. Da EmendaConstitucional Nº.45 A crise da jurisdiçãomoderna,amorosidade dajustiça,alentidãodosprocessose aineficácia dos provimentosjudiciáriostornampúblicoe notórioadescrençanoPoderJudiciário.Tal descrençachegaa encontrar afirmaçãodentrodaprópria doutrina[22]. Vistoisso,forampromovidasváriasalteraçõesnalegislaçãoprocessual tendocomoescopoo aprimoramentodaefetividade daprópriaprestaçãojurisdicional. Dentre as alteraçõespodemoscitarasleis9.494/97[23]; 10.352/01[24]; 10.358/01[25]; 10.444/02[26]. Aindaassim,dadaa disparidade entre aestruturadojudiciárioe osavançossociais,logrou-se a necessidade de umareformamaisabrupta,nãotão somente dalegislação infraconstitucional,masdaprópriaCarta Magna. Atendendoa taisanseiosoCongresso Nacional elaborouaEmendaConstitucional nº.45,a qual foi promulgadanodia 08 de Dezembrode 2004. Com estaemenda,foi inseridanoordenamentojurídicobrasileiro,peloacréscimodoart.103-A ao art. 103 da C.F.,a figurada súmulavinculante,oriundadoSupremoTribunal Federal,cuja interpretaçãopassaa serobrigatóriaaosórgãos do poderjudiciárioe daAdministraçãoPública e à qual daremosenfoque.
1.4. Da inserçãodoartigo 103-A no TextoConstitucional Prevendoexpressamente asúmulavinculante,rezaoartigo: “Art. 103 - A. O SupremoTribunal Federalpoderá,de oficioouporprovocação,mediante decisãode doisterçosde seusmembros,apósreiteradasdecisõessobre matéria constitucional,aprovarsúmulaque,apartirde sua publicaçãonaimprensaoficial,teráefeito vinculante emrelaçãoaosdemaisórgãosdoPoderJudiciário e à administraçãopúblicadireta e indireta,nasesferasfederal,estaduale municipal,bemcomoprocederasua revisãoou cancelamentonaformaestabelecidaemlei. §1º A súmulaterápor objetoa validade,ainterpretaçãoe aeficáciade normasdeterminadas, acerca das quaishajacontrovérsiaatual entre órgãosjudiciáriosouentre essese a administraçãopúblicaque acarrete grave insegurança jurídicae relevantemultiplicaçãode processossobre questãoidêntica. §2º Semprejuízodo que viera serestabelecidoemlei,aprovação,revisãooucancelamento de súmulapoderáserprovocada poraquelesque podemproporaçãodiretade inconstitucionalidade. §3º Do ato administrativooudecisãojudicial que contrariarasúmulaaplicável ouque indevidamente aaplicar,caberáreclamaçãoao SupremoTribunal Federal,que julgando-a procedente,anularáoatoadministrativooucassaráa decisãojudicial reclamada,e determinaráque outrasejaproferidacomousemaplicaçãoda súmula,conforme ocaso.” Passamosà análise danorma constitucional: a) Legitimadosparainiciaroprocessodassúmulasvinculantes: AlémdopróprioSTF, que poderáde ofícioiniciaresse processo,asmesmaspessoasouórgãos que podemingressarcomação diretade inconstitucionalidade[27] poderãoproporaçãode
aprovação revisãooucancelamentode súmula, cabendosalientarque essalegitimidade poderáserampliadamediante leifederal[28]. b) Órgão responsável pelojulgamento: Conforme art.103-A da C.F.,o STF, de ofícioou por provocação,poderá,mediante aprovação de doisterços de seusmembros,depoisde reiteradasdecisõessobre matériaconstitucional, aprovar súmulavinculante.Saliente-se anecessidade dareiteração,nãobastandoumadecisão uníssona.Importante tambémobservarque deve se tratarde matériaconstitucional,é vedado ao STF criar súmulavinculante que versesobre interpretaçãode lei ordináriaumavezque o objetodasúmulaé a normaconstitucional. c) Finalidade dasúmula: Elencadosno§1º do artigoem questãosãoa validade,ainterpretaçãoe a eficáciade norma determinadadaqual hajacontrovérsiaatual entre órgãosjudiciáriosouentre essese a administraçãopúblicaque acarrete grave insegurançajurídicae relevantemultiplicaçãode processossobre questãoidêntica. d) Efeitosda súmulavinculante: Terão eficáciaergaomnes e efeitovinculanteemrelaçãoaosdemaisórgãosdoPoder Judiciárioe à AdministraçãoPúblicaDiretae Indireta,podendooSTFprocederà suarevisãoou cancelamentonaformaestabelecidaemlei. e) Descumprimentodassúmulasvinculantes: As decisõesde juízesoutribunaisque contrariaremasúmulavinculante serãopassivasde reclamaçãoperante o STFque,julgandoprocedenteaação anularáo ato administrativoou cassará a decisãojudicial. f) SúmulasanterioresàEc. 45/04:
As súmulasanterioresàEc. 45/04 não possuemcarátervinculante e paraalcançaremo efeito vinculante deverãoteraaprovação de doisterçosdos membrosdoSTF[29]. 2. Comentáriosaonovel instrumento Antesda promulgaçãodaEc. 45/04, a institucionalizaçãodestetipode súmulafoi assunto amplamente discutidonasesferasjurídicae social. Cabe destacar que,a rigor,o institutonãoé uma grande inovaçãoentre nós,poisa vinculação das decisõesjáexistia,mesmoantesdareforma,paraasdecisõesdefinitivasde mérito proferidaspeloSTFemsede de açãodeclaratóriade constitucionalidade[30]. De qualquerformaaquestãogerouenorme polêmicasuscitandoposiçõesdivergentesa respeitodasconseqüênciasdaadoçãoda tal medida. Para aquelesque se posicionaramcontráriosàvinculaçãosumularumadasmaiores preocupaçõesgiraemtornoda questãodo “engessamento”jurisprudenciale do “estancamentodaevolução”dodireitobrasileiro,suscitandoaté mesmoa inconstitucionalidadedoefeitovinculante,umavezque osjuízesde primeirainstânciaver-se- iamobrigadosa, simplesmente,formalizarouaplicaro entendimentodoSupremoTribunal aindaque discordassemde tal posicionamento. Nesse sentidoaposiçãode AdelardoBrancode CarvalhoJuniorsegundooqual: “[...] a súmulaé a extinçãode instâncias,asubjugaçãodooxigêniojurisprudencial,exercido atravésdas decisõesdosjuízessingulares,que habitamcomseusjurisdicionados,conhecendo- lhesosnomese as feições.Nãosão,osbrasileirosdospequenoscentros,multidõesacéfalas, informese merosvaloresestatísticos[31].” No mesmosentido,afirmaDalmode AbreuDalari: “[...] a súmulavinculante é péssimaemtermosde evoluçãodoDireito.Tenhoumcaso,parte da minhaexperiênciapessoal,que é muitoilustrativodanecessidade que nóstemosda
possibilidadede divergir,que mostracomo,atravésdajurisprudência –jurisprudênciatímida do início–, às vezesatravésde umvoto divergente,se vai abrindoapossibilidade de uma concepçãonova,que acaba, no final,mudandotodaa jurisprudência,pode mudaraté a legislaçãoe mesmoaConstituiçãodopaís.O caso de que participei,comoadvogado,é o seguinte:fui procuradoporumamulhermodesta,e issoaconteceumaisoumenoshá40 anos, e essamulhertinhaconvividocomumoperáriodurante maisde 30 anos.E vivendojuntos, trabalhando,fizeramumpatrimônioque consistiaemumacasa modestaque era o patrimônio do casal e onde elesmoravam.Quandomorreuesse operário,suacompanheiraque vivia dentroda casa e precisavadamesmaporque erao que elatinhacomopatrimônio,teve a surpresade veraparecer umaantiga esposade seumarido.Uma mulherque tinhacasadocom ele e convividodurante menosde 2anose, depoisdisso,se separaram.Mas,estaantiga esposatinhase casado no cartórioe,naquelaépoca,40 anosatrás, a legislaçãobrasileiranão admitiaa hipótese dacompanheirae nema jurisprudênciapermitiaisso.Então,fui advogado dessamulher,companheirade maisde 30 anos,tentandofazerque se reconhecesseque elaé que deveriaficarcoma casa, porque naverdade elatinhasidoa companheiraconstante,de muitosanos,e tinhacolaboradopara a comprada mesma.E,no entanto,fui derrotadoporque o juizque julgouocaso entendeuque alei nãoamparava,de qualquermaneira,aminha cliente.Ea jurisprudênciadostribunaiseraterrível,porque quandose alegavadireitode companheira,ostribunaischamavamacompanheirade concubinae diziamque eraimoral quererdar direitosàconcubina.E há,mesmo,votosemque o relatorperguntaque serviçosa concubinapresta.Issocom insinuaçõesmaliciosase mesmohumilhantes,paraacompanheira. Casoscomo esse que acabo de relatarforamse sucedendo.E,assimcomoeu,outros advogadosforamrecorrendoe houve nostribunais casosde obtençãode votosfavoráveis. Querdizer,nocomeço nósnão ganhamos,mastivemosvotosfavoráveis.Eramvotos divergentes.A partirdessesvotosdivergentes,foi havendoaadesãode outros desembargadores,de outrosjuízese,afinal,ajurisprudênciase tornoudominante.Então, dessamaneira,atravésdajurisprudência,se afirmouanecessidade,ajustiça,de reconhecer direitosàconcubina.E isso,hoje,constadalegislaçãobrasileira,constainclusiveda Constituição.Mascomeçoucom a jurisprudênciadivergente.Então,poressarazão,a súmula vinculante é altamentemaléfica.Éumafonte de injustiçase de retardamentodaevoluçãodo Direito[32].” E, ainda,JoãoBaptistaHerkenhoff: [...] queremfecharoJudiciárioaosavanços,aonovo,ao desafiode criar;querempodartoda e qualquertentativade práticade umDireitomaisabertoe maiscrítico. Mas taissúmulas vinculantesvãotambémamordaçaras lutaspopularesnadireçãodacrescente e dialética ampliaçãodosdireitoshumanos.Játemosassúmulasnãovinculantese estasprestamserviço ao Direito.Constituemindicativosparaosjuizesque,emmuitashipóteses,se servemdelas nos seusjulgamentos.Bemdiferentesserãoassúmulasvinculantes,porqueretirarãodos juizesparte substancial de seupapel social,emnome de umaeficiênciaaqualquercusto, mesmoque o preçosejaa estagnaçãodo Direito[...] Eobserve-seque assúmulassão
elaboradaspelascúpulasjudiciárias,portribunaiscompostosporministrosescolhidospelo crivode critérios políticosnemsempre éticos.Osjuizesinferioressãopelomenosescolhidos por meiode concursopúblico.E,freqüentemente,é daprimeirainstância,é dosjuizesde primeirograuque parte o grito pelarenovaçãodoDireito,pelaampliaçãodasfranquias, pela aproximaçãoentre Justiçae Povo[33]. Entretanto,na esteiradaquelesque concordamque oefeitovinculativodasúmulapossui propriedadesbenéficasaodireitobrasileiro,umadasprincipaiscaracterísticasaserdefendida é a efetividade,nessesentidocitamosDinamarcoparaquema palavrade ordemé a efetividadeinstrumentaldoprocessoproduzidadentrode umasegurançajurídica: “Instrumentalidade doprocesso,noseuaspectonegativo,é umatomadade consciênciade que ele nãoé umfimem si mesmoe,portanto,as suasregras não têmo valorabsolutoque sobrepuje asdodireitosubstancial e aexigênciade pacificaçãode conflitose conflitantes[...] o endereçamentopositivodoraciocínioinstrumental conduzaidéiade efetividade doprocesso, entendidacomocapacidade de exaurirosobjetivosque olegitimamnocontextojurídico- social e político[34].” Aindasobre o efeitovinculantee aquestãodosjuízessingularesnosdiznotável doutrinador: “Não vejoqualquerameaçaàliberdade doscidadãosnemàindependênciadosjuízes,porque o acatamentoa elas[às súmulasvinculantes]seráacatamentoapreceitosnormativos legitimamentepostosnaordemjurídicanacional,tantoquantoasleis[35].” Araújosuscitaa questãoda celeridade: “A uniformização[comodevidoefeitovinculante] seráessencialparaque se obtenhaa celeridade dosprocedimentosrecursaispretendidospelasalteraçõesde nossalei adjetiva[36].” Reforçandoa questãodoexcessode demandaparaCostaLeite,antigopresidente doSuperior Tribunal de Justiça: “[...] apósestudaro assunto,nãoencontrei outroinstrumentomelhorque asúmulacom efeitovinculante paracontera excessivalitigiosidade daAdministraçãoPública[...] asnossas
estatísticasdemonstramque em85% dascausas em tramitaçãotemum órgão da administraçãopúblicaemumdospólosprocessuais.Eo que é pior,em70% dessascausas houve vitóriadoparticularsobre o ente publico,que acabarecorrendo desnecessariamente[37].” No mesmosentidoLenioLuizStreck: “[...] a enorme quantidade de processosversandosobre matériaidênticanoSTFe nos TribunaisSuperiores,conformedadosestatísticos,gerainsatisfaçãoe perdade legitimidadedo PoderJudiciário.Diante de tal situação,é bastante razoável acriaçãoda súmulacom efeito vinculante [...][38].” PedroLenzasuscitaa constitucionalidade doinstrumento: “[...] o novomodelode súmulavinculante mostra-se nãosónecessário,comototalmente constitucional [...][39]” 3. Da questãoda(in) constitucionalidade dasúmulavinculante Passamos,então,paraa análise daquestãoda(in) constitucionalidadedoinstrumentoem discussão. Serãoabordadosaqui,para que se tenhauma linhade raciocíniológicoe pelofatode serem os maissuscitados,osprincípiosdoDevidoProcessoLegal,dapersuasãoracional dojuiz,Pesos e Contrapesos(divisãoharmônicadostrêspoderes).TodosgarantidospelaConstituiçãode 1988. 3.1. Do devidoprocessolegal
Compreendidocomo “[...] conjuntode garantiasconstitucionaisque,de umlado,asseguramàsparteso exercíciode suas faculdadese poderesprocessuaise,de outro,sãoindispensáveisaocorretoexercícioda jurisdição.Garantiasque nãosevemapenasaosinteressesdaspartes,comodireitospúblicos subjetivos(oupoderese faculdadesprocessuais) destas,masque configuram,antesde mais nada,a salvaguardadopróprioprocesso,objetivamente considerado,comofatorlegitimante do exercíciodajurisdição[40].” SegundoSérgioSérvulodaCunhaoefeitovinculante “[...] é uma extensãodacoisajulgadapara alémdalide singular.A afirmaçãocontémemsi,em termoscientíficos,umaheresiamas,naprática,este seráo efeitodotal efeitovinculante amplopretendido.Eisto é conspirarcontra o conceitomesmodacoisajulgada,emtodasas latitudes[41].” Lembraainda que “[...] osefeitosdessadecisão,porém,sãocircunscritosàquelesque puderamexporsuasrazões emjuízo,fazerprovas,debatero Direitoe osfatos e recorrer dasdecisõescontrárias[...] É impossível,emface dessedireitofundamental,proferir-se decisãojudicial cujaexecução alcance quemnão foi litigante,quemnãoteve aoportunidade de se defender,fazerprova, exporsuasrazões,discutirofato e o Direito.[...] A forçaobrigatóriadas decisõesjudiciais,o alcance executóriodacoisajulgada,restringe-se,portanto,aosque foramparte norespectivo processo[42].“ Em verdade a alegaçãode que o efeitovinculante infringiriaoprincípioconstitucionaldo DevidoProcessoLegal,renegandooacessoaojudiciárioaosjurisdicionadose “engessando”o poderdecisóriodosjuízessingularesnãoprocede.Primeiroporque oescopodasúmulanãoé diminuiraincidênciade processos,masremediarademanda de recursos,oque permite a qualquerpessoa,sejaelajurídicaoufísica,procurarassistênciajurídicanadefesadosseus direitos.Segundoporque amaioriadosrecursosque abarrotamos TribunaisSuperioressão
provenientesdoEstadoque,mesmoemsede de matériavencida,protelaadecisãojudicial à instanciamáximadopoderjudiciáriocomaintençãoclara de ganhar o maiortempopossível, ferindo,assim,oDireito,que outroraestariagarantido,docidadãocomum.E,por derradeiro, por força do textoconstitucional,asúmulavinculante nãovincularáseupróprioeditor –o STF – que poderáex offíciooupor provocaçãodos legitimadosparaAçãoDiretade Inconstitucionalidade[43],rever,ouaté mesmo,cancelaroenunciado[44]. 3.2. Da PersuasãoRacional doJuiz Tal princípioregulaa apreciaçãoe a avaliaçãodasprovasexistentesnosautos,indicandoque o juizdeve formarlivremente suaconvicção. Decorre deste princípioque “[...] o juiznãoé desvinculadodaprovae dos elementosexistentesnosautos(quodnonestin actis nonestin mundo),masa sua apreciaçãonão depende de critérioslegaisdeterminadosa priori.Ojuizsó decide combase noselementosexistentesnoprocesso,masosavaliasegundo critérioscríticose racionais[45] [...].“ Refere-seeste princípioàregulação,apreciaçãoe avaliaçãodasprovas existentesnosautos, indicandoalivre formaçãoda convicçãodo juiz,assimcomoa sua independênciaemrelação aos TribunaisSuperiores,nãosendo,destaforma,omagistradohierarquicamente subordinadonodesempenhode suasfunçõesjurisdicionais.Conclui-se,então,que ojuiz subordina-se somenteàlei,tendoaformaçãode seuconvencimentobaseadonosditamesde sua consciência. Neste aspecto,incidemcríticasnosentidode que,umavez que o juizsejaobrigadoa proceder segundoentendimentode súmulade efeitovinculativo,este princípio,garantido constitucionalmente,seriaferido,ensejandoainvalidadedasúmulavinculante. Tal argumentaçãoa respeitodasúmulavinculantetambémnãodeveráprosperar,vistoque a decisãoque deverásertomadapelomagistradode primeirainstância,devidamentejá sumuladae com o devidoefeitovinculante,trata-se de matériajávistae revista, que,como critériopara vinculação[46],trata-se de matériaque possui emseucerne decisãodiversas vezesreiterada.Ademais,comodestacaVigliar[47],aConstituiçãoFederalé aquiloque o SupremoTribunal Federal dizque elaé.Nãopodendoumjuizde instânciainferiordiscordarde
decisãoprolatadapeloSTF.Issose dá por tratar-se de uma decisãode instânciamáximado PoderJudiciáriodonossopaís,a quemcabe a guarda da nossaconstituição[48]. 3.3. Da supervalorizaçãodoPoderJudiciário Afirmaa ex-presidente daANAMATRA (AssociaçãoNacionaldosMagistradosdaJustiçado Trabalho) Maria HelenaMalmmanSulzbacha respeitodasúmulavinculante: “[...] significaalteraroprincípioconstitucional daque ninguémseráobrigadoafazeroudeixar de fazeralgumacoisa senãoemvirtude dalei,cláusulapétreanãopassível de alteraçãopelo poderconstituinte derivado.Materializandoainterpretaçãoobrigatóriaque deve serdadaà lei,asúmulacom efeitovinculante geraefeitoque nemalei provindadoParlamentotem capacidade de produzir.Torna-se umasuperlei,concentrandonojudiciáriopoderesjamais concedidossequeraoPoderConstituinteOriginário,oqual nãopode imporinterpretação obrigatóriaàsnormas que disciplinamasrelaçõessociais.A possibilidade de ediçãode súmula com efeitovinculante pelostribunaisde cúpulasignificaatribuiraesses,competênciade cassação e afirmaçãodasnormas, comevidente fragilizaçãodoPoderLegislativoe,acimade tudo,subtração de sua prerrogativaformal de legislar.Trata-se,anossover,de sucedâneo judiciáriode MedidaProvisóriae,portanto,é maisumaforma de usurpaçãodas funções legislativasdoCongressoNacional[49].” Registre-se,noentanto,que aprópriaConstituiçãoautoriza,emcertoscasos,oExecutivoa legislar:é oque ocorre quandoo Presidente daRepúblicaeditaumamedidaprovisória.Do mesmomodo,otextoconstitucional autorizaoLegislativoajulgaroPresidente daRepública nos casosdos crimesde responsabilidade.Assim, nãose pode vislumbrarqualquerrelevância no argumentode que a súmulavinculante violariaadivisãodasfunçõesestatais.De fato,nada impediria,emsituaçõesexcepcionais,que oJudiciáriolegislasse. Ademais,nãoháóbice quantoà ediçãode uma lei que sejacontráriaà eventual súmula vinculante editadapeloSTF.A vinculaçãodassúmulasnãoexiste emrelaçãoaopróprioSTFe nemtampoucoemrelação ao Legislativo.Nesse caso,sim, haveriaviolaçãodaindependência das funçõesestatais. Por fim,consigne-se que ainobservânciaporparte dasInstânciasinferioresdoJudiciário,ou mesmodoPoderExecutivo,dassúmulasvinculantesdoSTF,autorizarãoa utilizaçãoda reclamaçãoperante aquele Tribunal[50].
Do ato administrativooudecisãojudicial que contrariarasúmulaaplicávelouque indevidamente aaplicar,caberáreclamaçãoao SupremoTribunal Federal que,julgando-a procedente,anularáoatoadministrativooucassaráa decisãojudicial reclamada,e determinaráque outrasejaproferidacomousema aplicaçãoda súmula,conforme ocaso. 4. Da edição,revisãoe cancelamentodasúmulavinculante Com o intuitode regulamentaroArt.103-A da C.F.incluídopelaE.C.nº. 45 de 2004, foi promulgadaa Lei 11.417 de 19 de Dezembrode 2006, que disciplinouaedição,revisãoe cancelamentode súmulavinculante porparte doEgrégioSTF e deuoutras providências. Saliente-se que alei regulamentadoralimita-se aestabeleceroquorumqualificadode apreciaçãopeloplenário,rol de legitimadosativosparapropositura de enunciadocomefeito vinculante dasúmuladoPretórioExcelso,possibilidade de manifestaçãode terceiros, modelaçãode efeitosmatériase temporaisdorespectivoverbete,apossibilidade de reclamaçãoemface da inobservânciadasúmulavinculante bemcomoaaplicaçãosubsidiária do RegimentoInternodoSupremoTribunal Federal. A apreciaçãode propostade edição,revisãooucancelamentode súmulavinculante é de competênciadoórgãoplenodoSupremoTribunal Federal,oqual irádeliberarpeloquorum qualificadode 2/3(doisterços) de seusmembros. Formuladaa propostaex officioouporparte de um doslegitimadosativos,estaserá distribuídaaum relatorque,emhomenagemaodispostonoart.103, §1º, da CRFB,e em obediênciaaoart. 2º, §2º, da lei regulamentadora,iráprocederàoitivadoProcurador-Geral da República,tão-somente,nasproposiçõesnãoformuladaspelomesmo,podendo,ainda, admitir,ounão,manifestaçãode terceiros. Feitoisto,oprocedimentoserásubmetidoaoplenodoPretórioparadeliberação.Umavez apreciadoo pedidonosentidode editar,reveroucancelarenunciadode súmulacomefeito vinculante,oSupremoTribunal Federal teráprazode 10 diaspara publicaro respectivo verbete naimprensaoficial,aqual iráproduzirefeitosimediatos,apartirda data de sua publicação,podendo,todavia,oPretórioExcelsomodularseusefeitostemporais,restringindo, ainda,sua eficáciavinculante,tendoemvistarazõesde segurançajurídicaoude excepcional interesse público.
Outrossim,háque ser ressaltadoque aformulaçãode propostade enunciadode súmulacom efeitovinculante nãoautorizaasuspensãodosprocessossubjetivosque tenhacomo fundamentoquestãoidêntica,nãotendooreferidoprocedimentoforçade questão prejudicial. Vistoisso,passe-se àanálise dosdemaisaspectosmateriaise formaisdareferidalei. 4.1. Da naturezajurídicado procedimento Trata-se de procedimentode naturezaobjetiva,umavezque versaráexclusivamente sobre a validade,eficáciae de normasemface do textoconstitucional,de competênciaorigináriae exclusivadoSTF. Havendoa possibilidade de manifestaçãode terceirosnãoháque se falaremdiscussãosobre interessespessoais,umavezque oPretórioExcelsoobjetivaráafundamentaçãode seus julgados,exercidaemsede de controle difusode constitucionalidadeounoexercíciode sua competênciaoriginária,nostermosestabelecidosnoArt.102 da C.F.,a sercompendiadanos enunciadosvinculantesque compõemsuasúmula. 4.2. Dosrequisitosparaedição,revisãooucancelamentode súmulavinculante O institutodasúmulavinculante foi introduzidonodireitopátrioconsubstanciadoemtrês princípiosde direito,asaber,a segurançajurídica,a isonomiae a celeridade processual,além de salvaguardare resgatara credibilidade doPoderJudiciárioperante asociedade. Nostermosdo art. 2º, §1º, da lei regulamentadoradasúmulavinculante,misterse faza demonstraçãoperante oplenáriodoPretórioExcelsode que amatériaé objetode controvérsiaentre osdiversosórgãosdoPoderJudiciárioou,ainda,entre estese a AdministraçãoPública,cujadivergênciatemefeitodanoso,potencial ouefetivo,paraa segurançajurídica,devendo,ainda,traduzir-se emfatorrelevantede multiplicaçãode querelasjudiciaisque versemsobre omesmoobjeto. 4.3. Da legitimaçãoativa
Comovimoscompete aoSTF (de oficio) aedição,revisãoe ocancelamentode súmulade efeitovinculante.Entretanto,essaedição,revisãooucancelamentopode serimpetradaao PretórioExcelsomediante provocaçãode umdoslegitimadosativosparadeflagrarocontrole de constitucionalidadenostermosdoArt.103-A da C.F..Alémdesteshouveumacréscimono rol de legitimadosativosporparte dolegisladorinfraconstitucional. Destaforma,os legitimadosparapropositurade edição,revisãooucancelamentode súmula vinculante perante oplenodoPretórioExcelsosão,prescritostaxativamentenoart.3º da lei regulamentadora,:oPresidente daRepública;aMesa do SenadoFederal; aMesada Câmara dos Deputados;oProcurador-Geral daRepública;oConselhoFederal daOrdemdos AdvogadosdoBrasil;o DefensorPúblico-Geral daUnião;partidopolíticocomrepresentação no CongressoNacional;confederaçãosindical ouentidade de classe de âmbitonacional;a Mesa da AssembléiaLegislativaoudaCâmara LegislativadoDistritoFederal;oGovernadorde Estado oudo DistritoFederal;e osTribunaisSuperiores,osTribunaisde Justiçade Estados, DistritoFederal e Territórios,osTribunaisRegionaisFederais,osTribunaisRegionaisdo Trabalho,os TribunaisRegionaisEleitoraise osTribunaisMilitares. SeguindoalinhajurisprudencialdoSupremoTribunal,paradeterminadoslegitimadosdeverá serexigido,alémdapréviademonstraçãode necessidadee utilidade naedição,revisãoou cancelamentodoato,como formade preservaçãoda segurançajurídica,da celeridade e da economiaprocessual,demonstraçãode interesseobjetivonavinculaçãodainterpretação normativaporparte da SupremaCorte com as atividadesexercidaspelorespectivolegitimado. Assimpodemosclassificaroslegitimadosem: a) LegitimadosUniversaisouNeutros:aquelesque atuamnointeresse geral danação,não necessitamde demonstraçãode relaçãoobjetivanafixaçãoobrigatóriadoentendimento jurisprudencial doSupremo,deverãoater-se,tãosomente,aosrequisitosdoArt.2º, §1º, para o conhecimentodopedido,asaber,danopotencial ouefetivoàsegurançajurídicaou à celeridade processual.Sãoestes:Presidente,MesadoSenado,Mesada Câmara, Procurador- Geral,ConselhoFederaldaOAB,DefensorPúblico-Geral,partidocomrepresentaçãono Congresso. b) LegitimadosEspeciaisouSectários:aquelesque atuamnadefesaespecíficade interessesde determinadacategoriaoupopulação.Paraestes,alémdosrequisitossupracitados,háa necessidadede demonstrarrelaçãode pertinênciaobjetivanafixaçãoobrigatóriado entendimentosumuladodoPretórioExcelso.Sãoestes:Confederaçãosindical,Mesas
Legislativasde AssembléiasEstaduaisoudoDistritoFederal,Governadoresde Estadooudo DistritoFederal e osTribunaisSuperiores,Estaduaise especializados. Inova,ainda,a lei regulamentadora,aotrazera possibilidadede formulaçãode propostapor parte do Município,desde que sejaefetuadaincidentalmente aocursode ação emque seja parte,alémda comprovaçãode dano potencial ouefetivoàsegurançajurídicae à celeridade processual,bemcomodademonstraçãode pertinênciaobjetiva. 4.4. Do institutodaReclamação A reclamaçãoobjetivaapreservaçãodacompetênciadoSuperiorTribunal de Justiçae do SupremoTribunal Federal,bemcomoagarantia da autoridade de suasdecisões[51]. No que dizrespeitoaoaspectode preservaçãodacompetênciadoPretórioExcelso,estase desdobraemorigináriae recursal,dividindo-se emrecursoordinárioouextraordinário, notadamente emface doart. 102 da ConstituiçãoFederal de 1988. Existe divergêncianadoutrinaarespeitodanaturezajurídicada reclamação,entendemospor bemconcordar com Marcelo Dantaspara quem “[...] a reclamaçãoé umaação de conhecimento,poisaespécie de tutelaque se buscanelaé a cognitiva,alémdoque a matériada reclamaçãoserásubmetidaàtutelaexauriente,umavez que a decisãode méritopoderáfazercoisajulgadaformal e material[52].” O texto,aoprescrevera competênciadoPretórioExcelso,localizaareclamaçãodentre os processosde competênciaoriginária,deixandoclaraa naturezade ação e,por via de conseqüência,revelando-sedesnecessáriaaexistênciade umprocessoemandamentocomo pressupostode suainterposição. Nestesmoldespode-se afirmarque areclamaçãoé um institutocujoalcance e extensão guarda relaçãode paridade com as decisõesproferidasporviadosinstrumentosque viabilizamocontrole daconstitucionalidadeporforçado efeitovinculante doqual essassão dotadas.Por evidente,areclamação,enquantoinstrumentoprocessualconstitucional vocacionadoa salvaguardaras decisõesdoSTF,deve se aterao âmbitodasdecisões proferidas.
Notadamente arelaçãoentre oefeitovinculante e afigurada reclamaçãoreforçamo perfil da Corte como Guardiãda Constituiçãoe dánovadimensãoaopróprioexercíciodajurisdição constitucional,namedidaemque permite que estafulminedecisõesemanadasde instancias inferioresou,até mesmo,atosde autoridadesadministrativas. Conclusão Tem-se reconhecidocadavezmaisa importânciada uniformizaçãodajurisprudênciano ordenamentojurídicopátrio,mormente quandose discute alternativasparaque se efetue o almejadodesembaraçodoPoderJudiciário.Sobesse prismapodemosconsideraratendência, a qual atualmente se apresentacomorealidadejápostanosanaisjurisprudenciais,de atribuiçãode eficáciavinculanteaosprecedentesjurisprudenciaisque adveiodapromulgação da EmendaConstitucional nº.45 de 2004, instituindoasúmulavinculante,aseremitidapelo SupremoTribunal Federal,e doregimentode diversostribunaisque têmvetadoaseus membrosa adoçãode tesesque contrariemposicionamentodostribunaissuperiores. Independentede posiçãodoutrináriaacercada constitucionalidade doinstrumento,a uniformizaçãodajurisprudênciarepresenta,dentrode si mesma,temade fundamental importância,independente daforçacogente que seus precedentesexerçam.Comoé cediço que a coercibilidadedanormaencontra-se justamente nasuaefetivaaplicaçãopeloPoder Judiciário,auniformizaçãoreforçaasegurançanopróprioordenamentojurídico,umavezque, desde logo,asociedade conhece oteordasnormas consagradaspelassúmulasemitidaspelos nossosÓrgãosColegiados. Por outroladonão se pode admitirque ajurisprudênciasejauniformizadase ematropeloàs garantiasconstitucionaisdodevidoprocessolegal –princípiosdaPersuasãoRacional doJuiz, Contraditórioe AmplaDefesa,AcessoaoJudiciário,etc. –muitoemboranossoordenamento evite aomáximoa dissidência,inegável apossibilidadede ocorrênciadesta,como conseqüêncianatural doprocessojurisdicional difusoe emcontribuição aoininterrupto desenvolvimentododireito. Entretanto,parece que nossoÓrgãode InstânciaMáximatemagidocom cautelaao que se refere àediçãode súmulasde efeitovinculante,vistoaescassaincidênciaencontrada atualmente emnossajurisprudência. Do ano de 2004 para cá, sóse editaramtrêssúmulasvinculantesasquaiscitamos:
“SúmulaVinculante Nº.1. Ofende agarantiaconstitucional doatojurídicoperfeitoadecisãoque,semponderaras circunstânciasdocaso concreto,desconsideraa valideze eficáciade acordoconstante de termode adesãoinstituídopelalei complementar110/2001.” A súmulanº.1 trata da validade de acordopara recebimentode recursosdoFGTSe foi aprovadapor unanimidade.Elaimpede que aCaixaEconômicaFederal sejaobrigada judicialmente,apagar correçõesrelativasaplanoseconômicossobre oFGTSnos casosem que o banco já tenhafeitoacordopréviocomo correntista. “SúmulaVinculante Nº.2. É inconstitucional alei ouatonormativoestadual oudistrital que disponhasobre sistemasde consórciose sorteios,inclusive bingose loterias.” A súmulanº.2 declaraa inconstitucionalidade de leiestadual oudistrital que dispõe sobre loteriase jogosde azar. DecisõesreiteradasdoSupremodeterminamque é de competência privativadaUnião legislarsobre otema.ApenasoMinistroMarco Auréliovotoucontrao verbete,paraele aUnião nãopode disciplinarumserviçoprestadopelaUnidade Federativa. “SúmulaVinculante Nº.3. Nosprocessosperante oTribunal de Contasda União asseguram-se oContraditórioe aAmpla Defesaquandodadecisãopuderresultaranulaçãoourevogaçãode ato administrativode que beneficie ointeressado,excetuadaaapreciaçãoda legalidadedoatode concessãoinicial de aposentadoria,reformae pensão.”
A súmulanº.3, por derradeiro,tratadodireitode defesaemprocessoadministrativoque tramitano Tribunal de Contasda União. Para o Min.Marco Aurélio,que maisumavezvotou contra, a decisãotemumalcance maisamploque o necessário. Saliente-se aqui,emdetrimentodacríticacontrária à súmulavinculante,que todasassúmulas editadasaté o momentoressalvamasgarantiasconstitucionaisdodevidoprocessolegale tratam de matériaadministrativa,sempre tendoumaentidade pública, sejade direitopúblico ou de direitoprivado,emumdospólosdalide. Muito emborainatacáveisosprincípiosdodevidoprocessolegal,aindaassimse faznecessário reconheceraimportânciade institutosque se prestemàuniformizaçãojurisprudencial, sob penade enfrentarmosconsideráveisprejuízosnoentendimentododireitoe naspróprias relaçõessociaistuteladas. Referênciasbibliográficas. ARAÚJOCINTRA,AntônioCarlosde,GRINOVER,AdaPellegrini &DINAMARCO,CândidoRangel. Teoriageral do processo.15ª ed.,São Paulo:MalheirosEditores,1999; ARAÚJO,JoãoCarlosde.Incidente de Uniformizaçãode Jurisprudência –Comentários.São Paulo:LTR Editora,2002. ARAÚJO,Daniel de Andrade.Brevescomentáriossobre asLeisFederaisn.º11.276/06 e 11.277/06. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8006>.Acessoem: 18 ago 2007. BOTTINI,PierpaoloCruz;RENAULT,Sérgio.Oscaminhosdareforma.São Paulo:Revistado Advogado,2006. BRANDO,MarceloSantini.Odilemadaceleridade e anecessáriacorreçãodoDireito. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8031>.Acessoem:18 ago 2007. CARVALHOJUNIOR,AdelardoBrancode.Carta à revistaConsulexnº 9 de 30/ 09/ 1997. CUNHA,SérgioSérvuloda.O efeitovinculante e ospoderesdojuiz.1ªed.São Paulo:Saraiva, 1999. DALARI,Dalmode Abreu.Matéria“Efeitovinculante:próse contras”,(emespecial sobre a ReformadoJudiciárionaRevistaConsulexnº3 de 31/3/1997).
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VIGLIAR,José MarceloMenezes.A ReformadoJudiciárioe asSúmulasde EfeitoVinculante.In: LENZA,Pedro(coord.).ReformadoJudiciário:Analisadae Comentada.SãoPaulo:Método, 2005. WAMBIER, LuizRodrigues(coord.).Cursoavançadode processocivil.8ªed.SãoPaulo:Revista dos Tribunais,2006. v.1. ____________. Brevescomentáriosànova sistemáticaprocessualcivil.SãoPaulo:Revistados Tribunais,2006. WAMBIER, TeresaArrudaAlvim.ReformadoJudiciário.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2005. Notas: [22] “Mesmo o PoderJudiciário,sempre intocável,jánãomerece aconfiançapopular.”. BENFICA,FranciscoVani.OJuiz,oPromotor,oAdvogado:seuspoderese deveres.3.ed.Riode Janeiro:Forense,1992. p.206. [23] Gerou a antecipaçãoda tutela. [24] Reformado sistemarecursal. [25] Alteroupreceptivosdoprocessode conhecimento. [26] Alterousubstancialmente oprocessode execução. [27] Art. 103, I a IX da ConstituiçãoFederal. [28] Art. 103-A, §2º da ConstituiçãoFederal. [29] “As atuaissúmulasdoSupremoTribunal Federal somente produzirãoefeitovinculante após suaconfirmaçãopor doisterçosde seusintegrantese publicaçãonaimprensaoficial.” Art. 8º da Ec. 45/04. [30] Art. 102, §2º da ConstituiçãoFederal. [31] CARVALHOJUNIOR,revistaConsulex ,1997. [32] DALARI,Efeitovinculante:próse contras,1997. [33] HERKENHOFF,2000, pp.36 e 37. [34] DINAMARCO,2000, p. 97. [35] DINAMARCO,2004, p.105. [36] ARAÚJO,2002, pp.22 e 23. [37] LEITE, RevistaConsultorJurídicode Outubrode 2001. [38] STRECK, 1998, p. 43.
[39] LENZA,2005, p. 75. [40] ARAÚJOCINTRA,AntônioCarlosde.,GRINOVER,AdaPellegrini.,DINAMARCO,Cândido Rangel.1999, pp.48 a 50. [41] CUNHA,1999, p. 124. [42] CUNHA,1999, p. 124. [43] Art. 103 da ConstituiçãoFederal. [44] Art. 103-A, §2º da ConstituiçãoFederal. [45] ARAÚJOCINTRA,AntônioCarlosde.,GRINOVER,AdaPellegrini.,DINAMARCO,Cândido Rangel,1999, p.62. [46] Art.103-A, caput da ConstituiçãoFederal. [47] VIGLIAR,in:LORA ALARCÓN,TAVARES,LENZA (coord.),2005, p. 292. [48] Art. 102, caput da ConstituiçãoFederal. [49] Matéria "Efeitovinculante:próse contras",RevistaConsulex 1997. [50] Art. 103-A, § 3º da ConstituiçãoFederal. [51] Arts.102, I,l e 105, I, f da ConstituiçãoFederal. [52] DANTAS,2000, p.,463. MODULAÇÃO DOS EFEITOSTEMPORAIS DE DECISÕESEM SEDE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL- UMA ANÁLISEATRAVÉSDO DIREITOCOMPARADO MODULAÇÃO DOS EFEITOSTEMPORAIS DE DECISÕESEM SEDE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL:UMA ANÁLISEATRAVÉSDODIREITO COMPARADO1 CONSIDERAÇÕES INICIAISNaanálise daevoluçãodocontrole de constitucionalidade dasnormas,observa-se que o legisladorconstituinte nacionalinseriu,noanode 1965, paraleloaojá existentecontrole incidental de normas,ocontrole abstratode normasperante oSupremoTribunal Federal,para aferiçãoda constitucionalidade de leiouatonormativofederal ouestadual.Naquele contexto, por diversasrazões,odireitode proposituradaação foi conferidoexclusivamente ao Procurador-Geral daRepública.QuandodapromulgaçãodaConstituiçãode 1988, houve uma ampliaçãosignificativadosmecanismosde proteçãojudicial,e assimtambémdocontrole de constitucionalidadedasleis.Se oacirradodebate que se estabeleceuapós1965, emsede doutrinária,acercada exclusividadedaação porparte do Procurador-Geral daRepúblicanão foi o suficienteparaacarretar uma modificaçãonoentendimentojurisprudencial consolidado
acerca do tema,é notóriaa constataçãode que ele foi crucial paraa mudançaintroduzida atravésdo legisladorconstituinte de 1988, com o importante aumentodorol de legitimados para proposituradaação direta(CF,art. 103). Tais escolhasreforçama noçãode que,comesta abrangente legitimaçãoe odeferimentododireitode proposituraadiversasinstituições representantesde umasociedade plural,aspirouolegisladorconstituinte transformaro controle abstratode normas nomais importante mecanismode correçãodoordenamento jurídico.Dessaforma,atenuandoosignificadodocontrole de constitucionalidade incidental ou difuso,pretendeutal legisladortrataras maiorese maisrelevantesdiscussões constitucionaisnoâmbitodocontrole abstratode normas.É exatamente issooque vem mostrandoa experiênciaconstitucional posterioràConstituiçãode 1988. Seguindotendência no direitocomparado,é notóriooadventodaLei n. 9.868/99, apta a firmar relevantes modificaçõesnatécnicade decisãode controle de constitucionalidade brasileiro.Certamente a mais expressivamodificaçãoestánobojode seuartigo27. Eiso seu teor:Aodeclarar a inconstitucionalidadede lei ouatonormativo,e tendoemvistarazõesde segurançajurídica ou de excepcional interesse social,poderáoSupremoTribunal Federal,pormaioriade dois terçosde seusmembros,restringirosefeitosdaqueladeclaraçãooudecidirque elasótenha eficáciaa partirde seutrânsitoemjulgadooude outro momentoque venhaaserfixado. Diante de tal dispositivo,ficaclaroe manifestoofatode que o legisladordeliberou propositadamente no sentidode optarporumrecurso diferentedapurae simplesteoriadas nulidades,que correspondeàtradiçãobrasileira.Desse modo,essapossibilidade de modulaçãodosefeitosdadecisãoque declaraainconstitucionalidadedalei autorizao SupremoTribunal Federal afazerumaanálise específicade cadacaso, mensurandoas consequênciasdadeterminaçãode efeitosex tuncTomando-seemcontaa recente aplicação do institutonaexperiênciabrasileira,observa-se que ajurisprudênciaacercado temaé ainda incipiente,reclamando,assim,parâmetrosparaa delimitaçãodoâmbitode aplicaçãoda técnica.É cabível e urgente,então,aanálise daspossibilidadesde decisãoque estãoabertas para o SupremoTribunal Federal noexercíciodocontrole de constitucionalidade dasleis.2 DIREITO COMPARADOOpropósitodestaanálise é considerarousoda modulaçãotemporal dos efeitosdadecisãoemsede de controle de constitucionalidade naexperiênciaestrangeira, fazendousode uma breve análise histórica.Odesejoprincipal é que sejapossível descortinar de maneiracomparativaa prática de determinadossistemasjurídicosorientadamente elegidos para tal intento.Tal intentodizrespeitoàtentativade se buscarbalizasnaexperiência alienígenaparase tentartraçar os limitese contornosdaaplicaçãodoinstitutodamodulação no direitobrasileiro.2.1EUA O controle jurisdicionalcomooconhecemoshoje é frutodo gênioamericano,“sendofrutode umafelizreflexãoacercadasupremaciada Constituição sobre as leisordinárias”.EnsinaLaurence H. Tribe que as basesdocontrole de constitucionalidadenorte-americanaestavamassentadassobre osdoisalicercesfirmadospelo Chief Justice JohnMarshall.Marshall,assentandoque aConstituiçãoeraalei fundamental do País, e não meramente umadeclaraçãode intençõespolíticas,considerouque aConstituição era um tipode lei que ostribunaisidentificariame aplicariam.Nocélebre caso“Marburyvs. Madison”,Marshall arrematouque a decisãoque declaraainconstitucionalidade de uma norma nãopoderiatereficáciaprospectiva,poistal fatoimportariaemaceitarque umalei que contrarioua Constituiçãoproduziuemalgummomentoefeitosválidos.Emoutraspalavras, durante certoperíodode tempoa normainfraconstitucional se sobrepôsàConstituição,haja vistater contrariadoseuspreceitose permanecidoimpune .Assim, ainconstitucionalidadeé a
expressãodaexistênciade umvíciocapital,ínsitoà lei defeituosa,oqual exige doJudiciário sejadeclaradaa invalidezdoatoimpugnado.Acercada decisãode Marshall,asseveraPaulo Bonavides:Sustentavaele entãoairrefutável tesedasupremaciadalei constitucional sobre a lei ordinária,aodeclarar,na espécie julgada,que todoatodoCongressocontrárioà Constituiçãofederal deveriasertidopornulo,inválidoe ineficaz(nullandvoidandof no effect) .Nãoobstante,tomadocomoimportante ferramentadoviésativistadaSuprema Corte,a partir da décadade 1960, o empregodosefeitosprospectivocomeçouase difundir notadamente noscasoscriminais.Nestecontexto,relacionadoaocasoMapp vs. Ohio,é de relevoocaso Linklettervs.Walker,quandoaSupremaCorte deliberouque aConstituiçãonem proíbe e nemdeterminaoefeitoretroativoe,casuisticamente,deve serdefinidose se aplicao efeitoretroativoouoprospectivo.Em19.06.1961, a SupremaCorte,emdecisãotomadaem Mapp vs. Ohio,367 U.S. 643, contrariandoo julgamentodainstânciainferior,assentouque a “regra de exclusão”- fundadana Quarta Emendada Constituição-,que proíbe ouso de provas obtidaspormeiosilegaisnasCortesfederais,deveriaserestendidatambémàsCortes estaduais.A decisãoprovocoumuitacontrovérsia,masosdefensoresda“regrade exclusão” sustentavamconstituirestaa únicaforma de garantirque provasobtidasilicitamente não fossemutilizadas.Em 11.03.1965, a “SupremaCorte americanaadmitiuocertiorari requerido por Linkletter,restritoàquestãode saberse deveria,ounão,aplicarefeitoretroativoà decisãoproferidanocasoMapp” . Em tal julgamento,umcondenadopelocrime de simple burglaryna Corte de Louisianaimpetrouhabeascorpus,desejandoumnovojulgamentocom fundamentonadecisãodocaso Mapp vs.Ohio.Em 07.06.1965, a SupremaCorte decidiuo caso Linklettervs.Walker,381 U.S. 618, postulando,quantoàquelescasosque tiveramo julgamentofinalantesdadecisãoproferidanocasoMapp, nosentidocontrárioà aplicação retroativada “regrade exclusão”estabelecidanestecaso.Fundamentandooindeferimentodo efeitoretroativo,aSupremaCorte,asseverouque:“Umavezaceita a premissade que não somosrequeridose nemproibidosde aplicarumadecisãoretroativamente,devemosentão sopesarosméritose deméritosemcadacaso, analisandoohistóricoanteriordanormaem questão,seuobjetivoe efeito,e se aoperação retrospectivairáadiantarouretardarsua operação.Acreditamosque essaabordagemé particularmente corretacomreferênciaàs proibiçõesda4a. Emenda,noque concerne às buscase apreensõesdesarrazoadas.Aoinvés de ‘depreciar’aEmendadevemosaplicarasabedoriadoJustice Holmesque diziaque ‘navida da lei nãoexiste lógica:oque há é experiência’.”Emacréscimo:“A condutaimprópriada polícia,anteriorà decisãoemMapp,já ocorreu e não serácorrigidapelasolturados prisioneirosenvolvidos.Nemsequerdaráharmoniaaodelicadorelacionamentoestadual- federal que discutimoscomoparte doobjetivode Mapp.Finalmente,ainvasãode privacidade nos laresdasvítimase seusefeitosnãopodem serrevertidos.A reparaçãochegoumuito tarde.”Em resumo,os primordiaisarrematesdocasoLinklettervs.Walkersãoosseguintes, emtradução livre:(a) Oefeitode umadecisãosubsequente de invalidadesobre os julgamentosanteriores,quandoatacadosde maneiracolateral,nãolevaàinvalidade automáticaretroativa,masdepende de consideraçõessobre asrelaçõese condutas particulares,oudireitosreivindicadoscomoadquiridosdoque de determinaçõesanteriores que seriampresumidascomcertafinalidade,bemcomopolíticapúblicaàluzda naturezado ato normativoe sua préviaaplicação.[...].(b) Nenhumadistinçãoé estabelecidaentre lide civil e criminal.(c) A Constituiçãonemproíbe e tampoucorequerefeitoretroativoe emcada caso a Corte determinase é apropriadaa aplicaçãoretroativaouprospectiva.Essaabordagemé
particularmente corretacomreferênciaaosditamesdesarrazoadosde buscae apreensão vedadospelaQuartaEmenda.(d) O propósitoprincipalde Mappv. Ohiofoi a execução (enforcement) daQuartaEmendapelainclusãodaregrade exclusão(exclusionaryrule) dentro dos seusdireitos,e tal propósitonãodeveriaseravançadoa pontode tornar a regra retroativa.(e) A data da apreensãonocasoMapp (que precedeuopresentecaso) nãotem significadolegal;adatacrucial é a data do julgamentonocasoMapp que modificouaregra. Registre-se,porrelevante,asdissidênciaslevantadaspeloJusticeBlack,acompanhadaspelo Justice Douglas,que asseverouque aregra de exclusãoestabelecida noprecedente Mappvs. Ohiodeveriamse aplicaraoRequerente,sobpenade tratamentodiscriminatórioemrelaçãoa duas situaçõessemelhantese separadasnotempoporumbreve período,poucomaiorque um ano.Posteriormente,apósojulgamentode outroscasos– na maiorparte das vezesde índole criminal –com tal questão,a orientaçãoque porfimpredominounaSupremaCorte, com relaçãoaos casos diretamentependentesde revisão(casespendingondirectreview) ,foi no sentidodaretroatividade,de modoque umanovaregrapara a condutanas persecuções penaisdeveriaseraplicadacomefeitosretroativosparatodososcasos, estaduaisoufederais. No que se refere aoscasoscriminaispendentesde revisãocolateral nostribunaisfederaisdas condenaçõesdas cortesestaduais(casespendingoncolateral review),aorientaçãoque predominoufoi nosentidodaprospectividade,de modoque umanovaregra,decididaem tempoposterioràcondenaçãodefinitivadoréu,nãodeve seraplicada.A exceçãoficariapor conta das lidesnãocriminaise quandose reconhecesse umdireitoprocedimental fundamental - semoqual a confiançaem umacondenaçãojustaficariagravemente comprometida.Projetadoesse quadroinicial,cabe odeslocamentodaanálise daevolução jurisprudencial daquestãoreferenteaoefeitoprospectivodaáreacriminal para a área civil, notadamente tributária.Registre-se,desde logo,que,depoisde muitasdisputasiniciais, prevaleceuaregrada plenaretroatividadeemmatériatributária.Neste contexto,merece mençãoo caso McKessonCorp.vs. Div.of AB & T, 496 U.S. 18 (1990) decididoem04.06.1990. Em interessante decisãoque levoutambémemconsideraçãoarepercussãoeconômicado tributo,relataEduardoAppio:Emdata recente,a SupremaCorte foi chamada a decidiracerca da constitucionalidadede umtributocriadona Flórida.Tendodeclaradoa inconstitucionalidadedalei naqual se amparava a cobrança do tributo,conferiuefeitos retroativosaojulgamento(McKessonv.Florida - 1990). Afirmouque oEstado-membro responsável pelacriaçãodotributo(inconstitucional) tinhaodeverde concederalgumtipode reparação emfavordos contribuintesque pagaramotributode modoindevido,porforçada interpretaçãodacláusuladodevidoprocessolegal (dueprocessoof law),rejeitandoo argumentodoEstado da Flóridade que a negativade concederadevoluçãodoque já havia sidopago erauma medidaequitativa,poisoautorda ação já haviarepassadoaos seusclientes o custo dotributocobrado (indevidamente).Aplicou-se oentendimentode que é válidaalei vigente quandodojulgamentodacausae não quandoda prática doato (recolhimentodos tributos) .Outro caso que merece mençãoé Harperet al.vs. VirginiaDepartmentof Taxation 509 U.S. 86 (1993) . A SupremaCorte assentouna ementadeste jugadoque:Quandoo Tribunal aplicaumaregra de lei federal paraas partes,tal regra é controle da interpretaçãodo direitofederal,oqual deve seratribuídoefeitoretroativoplenoemtodososcasosainda pendentese emtodososeventos,independentemente de seremanterioresouposterioresa tal decisão;[...] anaturezada revisãojudicial atribui aoTribunal aprerrogativaessencialmente legislativade estabelecerregrasde direitoretroativasouprospectivas,comopermite verificar
que a aplicaçãoseletivade regrasnovasviolaoprincípiode tratamentosemelhante para partesemsituação semelhante;[...] aCorte proíbe a construção de barreirasde seleção temporal paraa aplicaçãodo direitofederal noscasosnãocriminais.Ademais,ficouacertado que,nashipótesesnasquaisaSupremaCorte não indicarexpressamenteosefeitostemporais de sua decisão,eladeve serconcebidacomoseguindoaregra geral da retroatividade.Quanto a este caso, EduardoAppiosintetizaque: Emmatériatributária,apósdiversasdiscussões acerca da chamada eficáciaprospectivaseletivadasdecisõesemcontrole difuso,aSuprema Corte se inclinouemfavordaplenaretroatividade (Harperv.VirginiaDepartmentof Taxation - 1993) sobo argumentode que deveriaconcederigual tratamentoaoscontribuintes.Em matériatributáriaa concessãode efeitosprospectivosempre sofreuumaduraresistênciana SupremaCorte,tendoprevalecidoatese daplenaretroatividade .2.2 AlemanhaOs precedentesque serãoconsideradosaqui remontamaduascélebresdecisões“onde oTCF interpretousistematicamente aGrundgesetze asua Lei Orgânica(BVerfGG)”.Cabe a referênciafeitaporLeonardoMartinsde que Decisõesmaisrecentes,porém, cujaprecursora fora a decisãoabaixo(BVerfGE21,12) criaram aquelasque pelaliteraturaespecializadaforam chamadasde “variantesde decisão”.Estasacabaram por relativizar,sobretudo,oefeitoda nulidade que passouaser,aindaque a principal,somente umadasquatrovariantes existentes”.Poucodepoisde iniciadasasatividadesdoTribunal Constitucional Federal,em decisãotomadaem23.10.1951, emsede de controle abstratode lei que redefiniafronteiras entre osEstados da RepúblicaFederaldaAlemanha,inclusive comacriação de novosEstados, tal Corte assentouoentendimentode que tal lei erainconstitucional,fulminando-asoba pechada nulidade .O primeiroaspectoque deve serressaltadode tal decisãodizrespeitoa sua capacidade de vinculartodososórgãos constitucionaisdaUnião:Uma decisãoque declara uma lei nulanãotemapenasforça de lei (§ 31 II BVerfGG),comotambémvincula,nostermos do § 31 I BVerfGG,conjuntamente comosfundamentosdadecisão,todososórgãos constitucionaisdaUnião,de tal sorte que uma lei federal de mesmoteornãopossaser promulgadanovamente .Umsegundoaspecto – e muitomaisrelevanteparao objetoem estudo- dizrespeitoaosefeitostemporaisdestadecisão:Se oTribunal Constitucional Federal constatar que uma lei promulgadaapósaentradaem vigorda Grundgesetzé nulaporcausa de sua incompatibilidade comaGrundgesetz,tal lei nãotem, desde oinício(ex tunc),eficácia jurídica.Em 20.12.1966, o Tribunal se deparoucom reclamaçõesdiretascontralei tributária que fixavaalíquotasobre faturamentofinal e tambémcontradecisõesjudiciaisque,segundo alegavamosreclamantes,prejudicavampequenasempresasde umafase de produçãoem relaçãoa grandesempresasde váriasfasesde produção. Para alémda questãododireito material,importamencionarque,apesarde enternecer-se comaargumentaçãoposta,a Corte julgouimprocedentestaisreclamações,“porentenderque adeclaraçãode nulidade causaria dano muitomaiorao interessepúblicoe,emúltimainstancia,aospróprios contribuintes”. Embora o Tribunal houvesse feitomençãoauma situaçãode “injustiçatributária”,apelando para o Legislador,decidiuque A faltade neutralidadeemface de condiçõesde igual concorrênciada lei vigente doimpostosobre vendas,quandotratadasempresas“de umafase de produção” e “de váriasfasesde produção”,deve sertoleradaaté o términodareformado impostosobre vendasjáiniciadae que deve seranunciadaemtempohábil pelolegislador. Diante dascircunstânciasfáticasaté então presentes,decidiuoTribunal Constitucional Federal de forma a consideraa lei aindaconstitucional:“Se alei doimpostosobre vendasmantiversua atual forma incompleta,estandoofaturamentoexternode empresasde umafaixae de várias
faixasequiparadode formainflexível,suavalidadedeve serlimitadanotempo”.Cabe mencionarnovamente que dessasduasdecisõesderivou,noâmbitodoTribunal Constitucional Federal,todoadoutrinadosefeitostemporaisdadecisãooriundadocontrole de constitucionalidade.Dessaforma,oTribunal ConstitucionalFederal,valendo-sede sua autonomia,desenvolveuoutrostiposde decisão,comefeitosdiversos.Assim,aoladoda possível declaraçãode nulidade,encontramosadeclaraçãode “mera incompatibilidade”com a Grundgesetzde umanorma inconstitucional,adeclaraçãode “normaaindaconstitucional”e a decisãopela“interpretaçãoconforme aConstituição”.2.3 Portugal A Constituição portuguesapossui dispositivoespecíficoque dispõeacercadosefeitosdadeclaraçãode inconstitucionalidadeoude ilegalidade,sendooteordoartigo 282º da Constituiçãoda RepúblicaPortuguesaoseguinte:1.A declaraçãode inconstitucionalidade oude ilegalidade com força obrigatóriageral produzefeitosdesde aentradaemvigorda normadeclarada inconstitucional ouilegal e determinaarepristinaçãodasnormasque ela,eventualmente,haja revogado.2. Tratando-se,porém,de inconstitucionalidade oude ilegalidade porinfracçãode norma constitucional oulegal posterior,adeclaraçãosó produzefeitosdesde aentradaem vigordestaúltima.3. Ficamressalvadososcasosjulgados,salvodecisãoemcontráriodo Tribunal Constitucional quandoanormarespeitaramatériapenal,disciplinaroude ilícitode meraordenaçãosocial e forde conteúdomenosfavorávelaoarguido.4.Quandoa segurança jurídica,razõesde equidade ouinteresse públicode excepcional relevo,que deveráser fundamentado,oexigirem,poderáoTribunal Constitucionalfixarosefeitosda inconstitucionalidadeoudailegalidade comalcance maisrestritodoque o previstonosn.os1 e 2. Referindo-se anº4, J.J.GomesCanotilhoobservaque:Trata-se de umanormade particularimportância,pois,aopermitir-se aoTCa ‘manipulação’dosefeitosdassentençasde declaraçãode inconstitucionalidade,abre-se-lheapossibilidade de exercerpoderes tendencialmente normativos.OTribunal Constitucional temaproveitado(deformaexcessiva) estapossibilidadeexpressamente conferidapelaconstituição,restringindoosefeitosnormais da inconstitucionalidade.Acercada controvérsiaquantoaaplicaçãode tal dispositivono âmbitoda fiscalizaçãoconcreta,asseveraCanotilhoque:EstacompetênciadoTribunal Constitucional estáexpressamente previstaparaa fiscalizaçãoabstractasucessiva,sendo questionável que elapossaexercer-se nosprocessosde fiscalizaçãoconcreta.Importa destacarque tal artigo,emseunº 3, permite aoTribunal Constitucional ressalvaroscasos julgados,que podemserafastadosemsituaçõesespecíficase bem delimitadas.Em interpretaçãoextensiva,é interessantetranscreveroelucidativoensinode Canotilho:Nãoé líquidoque a Constituiçãotenhaconsideradocomolimite àretroactividade dadeclaraçãode inconstitucionalidadeapenasocasojulgado[...] Pode tambémentender-seque oslimitesà retroactividade se encontramnadefinitivaconsolidaçãode situações,actos,relações,negócios a que se referiaanorma declaradainconstitucional.Se asquestõesde factooude direito reguladospelanormajulgadainconstitucional se encontramdefinitivamenteencerradas porque sobre elasincidiucasojulgadojudicial,porquese perdeuumdireitoporprescriçãoou caducidade,porque oacto se tomouinimpugnável,porquearelaçãose extinguiucomo cumprimentodaobrigação,entãoa deduçãode inconstitucionalidade,comaconseqüente nulidade ipsojure,nãoperturba,atravésdasuaeficáciaretroactiva,estavastagama de situaçõesourelaçõesconsolidadas.Emrelaçãoaoscasos pendentes,observaCanotilho:O mesmojánão se verificarelativamentearelaçõesousituaçõesaindaabertas(porex.:aindaa discutiremtribunal,aindanãoconsolidadosporqualquerdecursodoprazo) e às quaisse pode
aindaaplicar,com efeitosúteis,anormadeclaradainconstitucional.Nestashipótesesé claroo efeitodadeclaraçãode inconstitucionalidade:elaimpedeasua aplicaçãoe neutralizaos efeitosjurídicosque delapoderiamresultar.Coma intençãode esclareceradiferençaentre o efeitonormal dadeclaraçãode inconstitucionalidade e oefeitode alcance maisrestrito, Canotilhoconstrói oseguinte quadroesquemático:oprimeirorelaciona-se aosefeitos retroativos(ex tunc) previstosnosnºs1 e 2 do artigo282, à nulidade total e aosefeitos repristinatórios;emcontraste,osegundorelaciona-se aosefeitosprofuturo,considerados como sinônimosde efeitosex nunc,ànulidade parcial e aosefeitosnãorepristinatórios.De J. J. AlmeidaLopes,cujaobrareúne diversosacórdãosdoTribunal Constitucional de Portugal, destacamososseguintesjugadosemmatériatributária:XI – Nostermosdo artigo282º da Constituição,a declaraçãodo despachoreferidoemIV sóproduzefeitosapartirda publicação deste acordão(para evitarumaespécie de enriquecimentosemcausaporparte dos subsistemasde saúde),e osefeitosdadeclaraçãode inconstitucionalidadedodespacho referidoemVIIIsãorestringidosporformaque nãohaja lugar à restituiçãodastaxaspagas até à mesmapublicação(pelaconveniênciade evitarqualquerperturbaçãofinanceiraounobom funcionamentodosserviços) –Acórdão92/85 XVI – Por razõesde interesse público –e considerandomuitoemparticularaperturbaçãoque adviriaparaos serviçosautárquicosse estestivessemde restituirtodaa ‘tarifade saneamento’entretantocobradadoscontribuintes -,entende oTribunal Constitucional devefazerusodafaculdade contidanonº 4 do artigo 282º da Constituição,especificandoque osefeitosderivadosdadeclaraçãode inconstitucionalidade,comforçaobrigatóriageral,dasnormasda Deliberaçãonº17/CM/85, com ressalva,noentanto,doscontribuintesque aindanãohouverampagoa tarifa,sóhaverão de produzir-se,e comvalênciaex nunc,apartir da data da publicaçãodopresente arestono jornal oficial –Acordão 76/88 XLII – Tendoa maiorparte das normas consideradas inconstitucionaisdirectaincidênciafinanceiraouorçamental,razõesde segurançajurídica aconselhamaque o Tribunal Constitucionalproceda,aoabrigododispostonoartigo282º, nº 4, da Constituição,auma limitação,de ordemcategorial,dosefeitosde tal declaração,de modoa evitarque asoperaçõesfinanceirasouorçamentaisentretantolevadasacabo,no quadrodos preceitosinconstitucionais,venhamsubitamenteadeixarde tersuporte legal – Acordão267/88 3 CONCLUSÃOComose pode ver,a modulaçãotemporal dosefeitosda decisãoemsede de controle de constitucionalidadenãoé insólitae,comose observou, tampoucoé original dodireitobrasileiro.Nodireitoestrangeiro,algunspaísesjádispuseram sobre a possibilidadede aplicaçãodoinstituto,sejaprevendo-oemsede constitucional,seja emsede infraconstitucional,sejaemsede jurisprudencial.NoBrasil,mesmoantesdaLei 9.868/99, algumamitigaçãododogma da nulidade dalei inconstitucional,emhipóteses singulares,jávinhasendoadmitido.Assim, aprópriaexperiênciapretéritabrasileirae a experiênciaestrangeiradevemservirparaa construçãodos limitesde aplicaçãodoinstitutoda modulaçãona jurisdiçãoconstitucionalpátria.4REFERÊNCIASALMEIDA, J.J. Constituiçãoda RepúblicaPortuguesa.6ªed.Coimbra:Almedina,2005.APPIO,Eduardo.Controle difusode constitucionalidade:modulaçãodosefeitos,uniformizaçãode jurisprudênciae coisajulgada, Curitiba:Juruá,2008. BARROSO,Luís Roberto.Parecer:Mudança da jurisprudênciado SupremoTribunal Federal emmatériatributária.Segurançajurídicae modulaçãodosefeitos 1 temporaisdasdecisõesjudiciais.Revistade DiretodoEstado.Riode janeiro:Renovar,ano1, nº 2, abr-jun2006. BONAVIDES,Paulo.Cursode DireitoConstitucional,28.ed.São Paulo: Malheiros,2013. TRIBE, Laurence H. AmericanConstitutionalLaw,2.Ed. New York: The
FoundationPress,1988. BRANCO,PauloGustavoGonet.EfeitosdaInconstitucionalidade da Lei.In DireitoPúblico,nº8, abril/junho,2005.CANOTILHO,J.J. Gomes.DireitoConstitucionale Teoriada Constituição.7ªed.Coimbra:Almedina,2006. DALLAZEM, DaltonLuiz.O postulado da nulidade dalei inconstitucional –Temperança.InRepertóriode JurisprudênciaIOB,nº 11/2002 – Caderno1. LIMA, ChristinaAiresCorrêa.OPrincípiodaNulidade dasLeis Inconstitucionais,UnB,2000. MARTIN,Leonardo(org.),Cinquentaanosde Jurisprudênciado Tribunal Constitucional Federal Alemão,Montevidéo:KonradAdenauer,2005. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Disponível em: esumo:Opresente artigobuscaanalisaras diferençasconceituaisentreofenômenoda repristinaçãoe ochamado efeitorepristinatório,que nãonecessariamente decorre daquele, observando-seque atradicional jurisprudênciadoSupremoTribunal Federal tempassadopor evoluçãonoâmbitodoexercíciodocontrole abstratode constitucionalidade,coma atual possibilidadede modulaçãodadecisãonahipótese doefeitorepristinatórioindesejado. Palavras-chave:repristinação;efeitorepristinatório;princípiodacongruência;efeito repristinatórioindesejado;evoluçãojurisprudencial. Sumário:1. Introdução – 2. Princípioda Continuidade e Repristinação –3. Repristinaçãox EfeitosRepristinatórios –4. EfeitoRepristinatórioIndesejado –5. Conclusão. 1. INTRODUÇÃO O institutojurídicodarepristinaçãojáé temaconsolidadonosistemajurídicobrasileiro.Sabe- se que,viade regra,não cabe invocarrepristinação,salvose alei expressamentedispuserem sentidodiverso.Contudo,omesmonãose digaquantoaos efeitosrepristinatóriosemsede de controle abstratode constitucionalidade.Nessahipótese,aocontrário,a regra é que,havendo declaraçãode inconstitucionalidade de umanormarevogadora,anorma revogadavoltaa viger.Temos,então,osefeitosrepristinatoriosemcontrole de constitucionalidade. Contudo,quandoa lei revogadapeloobjetoimpugnadopadece domesmovíciode inconstitucionalidade,descaberetornaraoordenamentojurídico.Nesse caso, teríamoso chamadoefeitorepristinatórioindesejado,inadmissível peloSupremo.Se alei revogadaque voltariaa vigeremdecorrênciadadeclaraçãode inconstitucionalidade dalei revogadora, igualmente é inconstitucional,obviamente nãocabe invocaros efeitosrepristinatórios.Porém, a questãoque se trava é a seguinte:oque fazerse o legitimadonãoimpugnaroobjeto anteriorpara impediroefeitorepristinatório?Ouseja,se olegitimadoarguira inconstitucionalidadesomente danormarevogadora,mas restarsilente quantoànorma revogada,comosolucionar?
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  • 1. 1 – CONSIDERAÇÕESINICIAISACERCA DA SÚMULA DE EFEITO VINCULANTE O termosúmuladerivadolatimsummula,significandosumárioouíndice de algumacoisa. SegundoDe Plácidoe Silva,asúmulaseriaalgo"que de modoabreviadíssimoexplicaoteor, ou o conteúdointegral de umacoisa.Assim, asúmulade umasentença,de umacórdão, é o resumo,oua própria ementadasentençaoudo acórdão". (1) Súmula,naacepção maiscorrente que se lhe temdado,consiste numenunciadosintéticoque contéma interpretaçãouniformizadade Tribunal sobre umadadamatéria.Nemtodasas decisõesdosTribunais,entretanto,serãoobjetode ediçãode súmulas,massomente aquelas que,emvirtude de suarepetição,conexãoe coerênciacomoutrosjulgadostornam-se jurisprudênciae,posteriormente,súmulas.Vinculaçãoimplicanafiliaçãoobrigatóriade uma decisãoa outra,anterior,que a submete.Daconjugaçãode ambosresultoua denominação - hoje costumeira- de súmulavinculante,usadaparadesignaroresumoda jurisprudência dominante de umdeterminadotribunal superiordotadade efeitovinculativoe eficáciaerga omnesrelativamente aosdemaisórgãosdoPoderJudiciárioe aoPoderExecutivo. Se,por um lado,a adoção doinstitutodasúmulade efeitovinculante é vistaporváriosjuristas com certa reserva,poroutroconstitui para muitasautoridadesdosváriosPoderesuma esperançaplausível de soluçãoparaaquele que é talvezoprincipal problemadasinstâncias superioresdoJudiciárionacional:oamontoamentoincontidode causasrepetitivas.O eminente MinistroSepúlvedaPertence durante obiênioemque esteveáfrente dapresidência do STF (1995/1996), deuinícioao debate emtornoda súmulavinculante,empreendendouma verdadeiracruzadaemdefesadasua implantaçãocomoremédioparaa chamada"crise dos recursosextraordinários"relativaáquelaCorte.Estamultiplicaçãoprocessual é particularmente sentidanoSTF, mastambémno STJ,onde se aferiuque cercade 70 a 90% das causas sãoiterativas,principalmente emmatériatributária,previdenciária,administrativa, acidentáriae econômica.A maiorparte dessasdemandasé ajuizadacontraou peloPoder Público,especialmente oFederal. Dentre outrosmecanismossugeridos,exsurge asúmulavinculante comoumremédiocapazde dotar de agilidade e eficáciaamáquinaemperradadaJustiça,evitandorepetiçãoinútil de causas,bemcomo dissensode váriosórgãosjulgadoreseminstânciasinferiores,quandojá houverumadecisãopacificadoraemCorte Superiornomesmosentido. Longe de ser consenso,aintroduçãodoefeitovinculativotemsidodesde suaproposituraalvo de acesas controvérsiasnacomunidade jurídica.Nemmesmoosprincipaisargumentosem
  • 2. favordo efeitovinculante,quaissejamosde reduziraincertezaquantoásdecisões conflitantesde diversosjulgadores,incrementaraceleridade e economiaprocessuais, parecemsensibilizarjuízes,promotorese advogados.Temem,muitosdentre estesúltimos,as conseqüênciasde suainstituiçãoparatodoo aparato da Justiçae,principalmente,paraos jurisdicionados.Noque concerne aosmembrosdoPoderJudiciário,adiscussãoprecípuasitua- se na órbita da afrontaá independênciafuncionaldosmagistradosassimcomoásupressãode instâncias;jáno caso dosjurisdicionados,asúmulavinculanteprejudicaria,segundoaqueles, as garantiasconstitucionaisdolivre-acessoáJustiçae do devidoprocessolegal (CF,art.5º incs.XXXV e LIV). A crise do excessode feitosversandosobre matériasidênticasnãoé nova.Nosprimeirosanos da décadade 60, devidoaoenorme congestionamentode processosdistribuídosaté então,os MinistrosdoSTF reunidos,acatarampropostapioneiradoMin.VictorNunesLeal,de formaa criar em28 de agostode 1963 atravésde emendaaoregimentointernoa"Súmulada JurisprudênciaDominante doSupremoTribunalFederal".A formulaçãodasúmula representavaumainovaçãoparaa época,e segundoseusdefensores,visavaintroduziruma metodologiade julgamentonosprocessosque abarrotavamoSTF já naquelestempos, proporcionandomaiorestabilidade ájurisprudênciadoTribunal,namedidaemque onovo institutouniformizariadecisõesque se repetiamreiteradamenteemsemelhantesjulgados.Tal súmulatinha,comoaindatem,autoridade meramentepersuasivaparaosdemaisórgãosdo PoderJudiciário,sendopassíveisde revisãopeloprópriotribunal.ApóssuaadoçãopeloSTF, os demaistribunaisimitaramoseuexemploformulandosuasprópriassúmulas.Desde então, lança-se mãoprofusamente deste instrumentonosprincipaistribunaisdopaís. Saliente-se, entretanto,que nemtodasasdecisõesdostribunais,constituemobjetode súmulas,mas somente aquelasque,emrazãode suarepetição,conexãoe convergênciacomoutrosjulgados firmemjurisprudência,ensejandoaediçãodasúmula. Em seguida,oque antesera apenas matériaregimental dostribunais,passouposteriormente aconstartambémexpressamentedo Códigode ProcessoCivil,emseusarts.476 a 479, que autorizama emissãode súmulaspelos tribunaiscomoefeitodoincidente de uniformizaçãode jurisprudência. TEXTOS RELACIONADOS O acessogratuitoà TV aberta e o projetode lei para regularizaçãodasatividadesdos antenistas Instrumentosparaquestionaracoisajulgadainconstitucional Direitosdaspessoasemsituaçãode rua Intervençõesfederais:ajurisprudênciainterditivadoSTFna vigênciadaConstituiçãode 1988 Dignidade dapessoahumanae políticaspúblicasaosindígenas
  • 3. Quantoao efeitovinculante propriamente dito,foi formalmenteinstituídoemnosso ordenamentojurídicoporocasiãodapromulgaçãoda EmendaConstitucional 03/93,cujo art. 1º alterouo art. 102 da Constituiçãoparaincluiro§ 2º, criando a Ação Declaratóriade Constitucionalidade de leiouatonormativo,dotadade eficáciaergaomnese efeito vinculante.Omodelode inspiraçãoimediatodaformavinculadaremontaáregra dostare decisisouprecedentejudicial vinculativoprópriodosistemacommonlaw,muitoemborahaja notóriasdiscrepânciasentre aquele sistemae onosso,de tradição romano-germânica,tendoo efeitovinculante nocommonlawmotivaçãoe aplicabilidade bastantediversasdasque se pretendemimplantaraqui. ExistematualmenteduaspropostasemdiscussãonoCongressoNacionalacercadasúmula vinculante:uma,tramitandonaCâmarados Deputados,pormeiodosubstitutivoapresentado peloDeputadoJairoCarneiro (PFL/BA),que institui asúmulavinculantenobojode umprojeto maiorde ReformadoJudiciário(Propostade EmendaConstitucional n.96/92); e a outra, Propostade EmendaConstitucional n°54/95, em cursono SenadoFederal,de autoriado SenadorRonaldoCunhaLima (PMDB/PB),específicasobre asúmula,que dánova redaçãoao parágrafo2º do art. 102 da ConstituiçãoFederal,implantandooefeitovinculantenasdecisões definitivasde méritodoSTF. 2) CRISE DO JUDICIÁRIOE ADOÇÃODO EFEITO VINCULANTE. A proposiçãode soluçõescomvistasasatisfazera crescente demandaporprestação jurisdicionaldoEstadotemsidovariadae numerosanosúltimosdezanos.Desde a promulgaçãoda Constituiçãode 1988, a chamadaconstituição-cidadã,criou-se ouampliou-se inúmerosmecanismosjurídico-institucionaisde proteçãoe garantiaaosdireitosindividuaise coletivosde modoaassegurarao brasileiromelhoresinstrumentosde exercíciolivree pleno de sua cidadanianoregime democráticorestabelecido.Aliadoaisto, acrescente-seademanda reprimidaporsucessivosanosde regime totalitário,que emergiucomtodooímpeto,batendo ás portas de um Judiciáriodespreparadoparaatenderconvenientemente tal despertarda cidadania.De fato,as estruturasdoJudiciáriobrasileiroemseueixoessencial persistem profundamentearcaicase defasadas,datandováriasdelasdoséculopassado.Eisoimpasse: essaantigae solene instituição,emplenaeradaglobalizaçãoe damultimídia,viu-se subitamente defrontadacomas exigências crescentese prementesde umaprestação jurisdicionalcélere,eficaze objetiva,semque porsi mesmapudesse emseuritmolento acompanharo passo cada vezmaisrápidodas transformaçõessociaisemcurso.
  • 4. Na raizda propagação dos enunciadosde caráter vinculante,concebidospelosseusdefensores como alternativaviável e eficazparaa soluçãodoproblemadoabarrotamentode causas repetitivasnoSupremoTribunalFederal,estáachamadacrise "dos recursosextraordinários" (extraordináriopropriamenteditoe especial),ásvezestambémnomeadade crise "dos TribunaisSuperiores".Emboratal problemáticanãose circunscrevaapenasao STF,sendo conhecidae enfrentadatambémpeloSuperiorTribunal de Justiçae peloTribunal Superiordo Trabalho,é certo que elaé ali maisdramáticadevidoaoparco númerode ministrosexistentes. A partirdas estatísticasfornecidaspeloBancoNacional de DadosdoPoderJudiciário (BNDPJ), divulgadospelaAssessoriaEspecialdaPresidênciadoSupremoTribunal Federal pode-se tentar compor umquadro amostrativodocenárioaté aqui descrito.Osnúmerosfalamporsi mesmos:em1994, o STF com apenas11 magistradosrecebeu26.662 feitose julgou28.752 ao longodaquele ano;em1995 foram mais30.706 recebidose proferidas35.214 decisões;em 1996, foramdistribuídos30.706, e 29.000 julgados;em1997, recebidos33.963 processose 40.615 julgados.Em1998, houve umcrescimentodaordemde 13% relativamente aoano anterior,aproximando-seportantodacasa dos48.000 feitosapreciados.Ocotejodo quantitativode causassubmetidasajulgamentoporanona relaçãonúmerode ministros/quantidade de feitosdistribuídosdesde1940 no STF, descortinaumdado estarrecedor:omesmonúmerode integrantesdoSupremoTribunal –onze - hoje julgaum volume de processos1856% maiorque o levadoa efeitohá59 anos. Em 1952, tome-se como exemplo,oSTFjulgouapenas1807 processos.Aopassoque,somente de janeiroaoutubrode 1998 foramjulgados38.204 processos,comexpectativade crescimentode 13% emrelaçãoao mesmoquantitativode feitosapreciadosnoanoanterior. No SuperiorTribunal de Justiça,que possuiemseusquadros33 ministros,recebeu14.087 processosem1990, em 1996 foramdistribuídos53.993 feitos,em1997 a cifra aumentoupara 103 mil,e em1998 a marca ficouumpouco aquémda anterior:101.000 julgados.NoTribunal SuperiordoTrabalho,recebeu-se14.087 causas em 1990, cinco anosdepoisonúmerosaltou para 93.484 processos.E, assimcomono caso do SupremoTribunal,atendêncianosdoiscasos supramencionadosé de francocrescimento.Omaiscuriosoe inquietante fato,todavia, decorre da amostragemrealizadaapartirdos feitossobre quaissãosuaprincipal clientelade recorrentes:quase 61%dos recursosemtramitaçãono Supremopartemda União,a seguir vemo INSScom 21,94%, emterceiroo Estadode SãoPaulocom 11,59%. Uma vezsomados implicadizerque quase 95%de todososfeitosingressosnoSTF,namédia,sãoorigináriosdo PoderPúblico.Alémdisso,estima-se que cercade 80% das açõesabordam matériasdecididas anteriormente,váriasdasquaisjásumuladas,inclusive.Donde se deflui necessariamenteque, sendoo PoderPúblicoomaior"cliente"dosTribunaisSuperiores,estarepetiçãoirracional e inútil de causasnestasinstânciasse dápor insistênciadosentespúblicosemnãose submeteremájurisprudênciadominantedasAltasCortes,onde emmuitoscasosasdecisões lhe são desfavoráveis,e cujaprobabilidade de êxito,portanto,é mínima.Semembargo,assim mesmo,insiste-senoabusodospermissivoslegaisparase ensejaraprocrastinaçãoinútil e
  • 5. desgastante dosfeitos,prolongandoaomáximoainevitável e tardiaderrotaaté estes desembocaremnosTribunaisSuperiores. O sistemarecursal existenteviabilizouaconfiguraçãodasquatroinstânciasjudiciáriasatuais (juízomonocrático,tribunaisestaduaisoufederais,STJe STF),de tal sorte que emmuitos casos temosnãoum duplograu de jurisdição,masnaprática um quádruplograurecursal.O excessode recursospossibilitaoabusona procrastinaçãodosfeitos,umaveztomadoo hábito de se rediscutirindefinidae inutilmente matériajásumuladaaté a últimainstância,como óbviovisode retardarpagamentode débitosouatrasar o cumprimentode garantiase compromissosassumidoscoma sociedade.Ocasodo SupremoTribunal Federalé bastante notóriodevidoaoseudúplice papel de quartograude jurisdiçãocumuladocomode guardião da ConstituiçãoFederal.A substancial pormenorizaçãodaCarta Magna, a partir de 1988, prossegue permitindopraticamentesejamrediscutidasemsede doSupremoquaisquer matériasque diretaouindiretamente afetemáConstituição,mesmoremotamente. Para efeitocomparativo,aSupremaCorte dosEstadosUnidospossui 9 juízesque julgamcerca de 160 recursospor ano,postoque os juízesgozam da prerrogativade selecionardentre as milharesde causasa elessubmetidasapenasemtornode 350 feitostidoscomomais importantesparaexame e posteriordecisão,combase nocritériodarelevância (writof certiorari).A Corte de Cassação italiana,porseuturno,se compõe de 352 magistradosque julgamalgoemtorno de 35.200 processospor ano (cabendoacada um 97 causas).Quanto á França, a Corte de Cassaçãofrancesaintegradapor 135 magistradosdecide anualmente cerca de 10.000 feitos,oque confere umamédiade 75 para cada juiz.Diferentemente daSuprema Corte americana,é de se notar que nemna França nemna Itália,tal como ocorre no Brasil,se possui opoderdiscricionárioparaescolherosrecursos relevantesque irãoajulgamento. O problemacriadopeloexcessode recursosacercade matériasjásumuladasintegrae estána base da "crise dos TribunaisSuperiores".Neste contexto,muitosdosilustresmembrosdestas Cortesacreditamque a adoção da súmulavinculante sejaumremédionãosóadequadocomo necessário,apesardosefeitoscolateraise daresistênciaque possatrazerjuntoconsigoparao restodo corpo judiciário,principalmente paraosjuízesde instânciasinferiores. Se,por seuturno,a crise doJudiciáriopassapelacrise doexcessode recursos,é certoque ela não se esgotaaí; compreendendoumagamaamplade dificuldadese questõesfundamentais que tambémpedemporsolução.Dentre elastemos:opequenonúmerode magistrados recrutados nosconcursos públicos,odesaparelhamentoe anacronismodosórgãosauxiliares, excessode formalismos,ademoranaentregada prestaçãojurisdicional,problemasrelativosá assistênciajudiciária,descoordenaçãoentre apolíciajudiciáriae oMinistérioPúbliconas investigações,asreiteradasilegalidadescometidaspeloPoderExecutivo.
  • 6. 3) RAZÕESFAVORÁVEISECONTRÁRIASÁSDECISÕESVINCULANTES. Pretende-se implantarnoBrasil coma súmulavinculante,umsucedâneo"tupiniquim"parao stare decisisdosistemajurídicodacommonlaw,aplicável notadamente nosEUA e na Grã- Bretanha.Tenciona-se comelaatribuirásdecisõesjurisprudenciaisnumsistemalegalistae codificadoqual onosso,umaforça e obediênciaque sãoprópriasde um outrosistemade primadojurisprudencial e caráterconsuetudinário.Derivandoassimuminstitutode feição nitidamentehíbrida,peloqual adotar-se-iaentre nósumafigurajurídicainspiradanostare decisisdosistemanorte-americanocomas devidasadaptações,de formaamoldá-locom algumacoerênciaásexigênciase finalidadestípicasde nossoordenamentojurídico. Acontece que,nacontramãodos fatosde nossaalçada,verifica-seumatendênciaprogressiva tanto nosEstadosUnidosquanto na Inglaterrarumoa uma flexibilizaçãoaindamaiorna aplicaçãodo stare decisis(rule of precedent).Osjuízesdosistemaanglo-americanoexaminam um grande númerode precedentes,valendo-sede umououtro dosdiversosmétodosde hermenêutica (gramatical,histórico,teleológico,sistemático,etc.) paraformarsuaconvicção de quaisprecedentesoupontosrelevantesdosmesmosdeverãoseraplicadosáespécie.Além disso,omagistradopoderádeixarde obedeceraoprecedente quandoeste incorreremerro manifesto,contrariandoexpressadisposiçãode lei. O sistemaanglo-americanopossuireconhecidasvirtudes,principalmente nestecampoda estabilidade e respeitoáautoridade jurisprudencial.Esãoexatamente elasque inspirarame continuaminspirandojuristasnacionaisaimportare adaptaraspectos de seusinstitutosde modoa conferirmaiorautoridade ásdecisõesdosTribunaisSuperiores.A súmulavinculante constituiriaprecisamenteessavinculaçãodosjuízese doPoderPúblicoaum entendimento jurisprudencial dosTribunaisSuperioresfirmadoemumenunciado. À parte do direitoanglo-saxônico,podemosaindaconsignaravaliosaexperiênciaportuguesa - um país tão próximoculturalmente donossoquantoaGrã-BretanhadosEstados unidos,e sobretudodamesmafamíliade tradiçãoromanística - com um institutosimilarásúmula vinculante:osprefalados"assentos".Valiosaporquantoaexperiêncialocal comeste remédio, iniciou-sedesdeasua primitivaconstruçãopelaCasade Suplicação,nostemposdoimpério, como elementobalizadordajurisprudência,perdurandocommodificaçõesnoordenamento lusitanoaté a reformaprocessual de 1995, que osrevogou.Estes"assentos"constituíam enunciadoscomas decisõesdoSupremoTribunal de Justiçaparadissídiosjurisprudenciais, estabelecidoscommaioriaqualificadade pelomenos4/5dosseusmembros,segundo disposiçãodoart. 2º do CódigoCivil português.A observânciacompulsóriadoreferido institutonaquelepaíspraticamente erigiuajurisprudênciafirmadapelasuaCorte Máximaem
  • 7. enunciadosde caráternormativo,vinculandoatudoe a todos,inclusive opróprioTribunal editante,de formaque sóse poderiaalterá-losourevogá-losporintermédiode lei.Como passar dosanos,intensae acalorada discussãose estabeleceunacomunidade jurídicalocal sobre a eventual inconstitucionalidade dosreferidosassentos,que aoverde muitosestariam invadindoaáreade competênciadoPoderLegislativo,emvirtude de suafeiçãogeral e obrigatóriatipicamentelegiferante.Asmudançasentãose seguiram:numprimeiromomento, o Tribunal Constitucional (1994) declaroua inconstitucionalidade docitadoart.2º doCódigo Civil,aindaque apenasnaparte concernente aoseucaráter geral compulsório;numsegundo momento,odecreto-lei nº329-a de 1995, "revogoutotalmente nãosó o art. 2º doCódigo Civil,comotodososartigosdo CPC que disciplinavamamatéria (arts.763 a 770)" (2). No vetorinversoaoatual momentobrasileirode avaliaçõese estudosemtornodaconveniência ou não se implantara súmulavinculanteparaosTribunaisSuperiores,emPortugal atendência majoritária,porsua vez,parece serno sentidode se destituiraté mesmooresíduode vinculatividadedosacórdãoseditadospeloSupremoTribunal de Justiçaparaos tribunais inferioreslusitanos,conferindoáquelesumaautoridademeramente persuasivaparaas demais instânciasjudiciárias.Istoé,enquantoestamosdiscutindoe apreciandonoseioda comunidade jurídicabrasileiraospressupostos,anecessidade e oportunidadede se adotar estanova sistemáticajurídicaemnossoordenamento,nãodeixade serdeverassalutar conhecer-se e fazereventuaiscomparaçõescomaatual inclinaçãododireitoportuguêsno contrafluxo.Afinal,aexperiênciaportuguesacomosassentos,aoque tudo indica,produziu com o passar dos temposefeitosindesejadossejanasrelaçõessócio-jurídicassejanaprópria jurisprudência,sobosaspectosdacristalizaçãoe embotamentodaatividade criativajudiciale até legislativa,osquaisacabaramporensejarsuaextinção.Oque a princípiodestinava-se aser um fatorde uniformizaçãojudiciárianacional combase najurisprudênciaconsolidadado SuperiorTribunal,depoisconstatou-se,conduziuaoengessamentodasdemaisCortes.De sorte que,estesconstituemnotadamentealgunsdosprincipaisproblemasnocerne das intensascontrovérsiase debatesquantoaosprojetosde emendasconstitucionaisem tramitaçãono Congressode modoa se prevenire evitarnelesincidamoscomaeventual introduçãodoefeitovinculante paraasdecisõessumuladasdoSTFoude todosos Tribunais Superioresbrasileiros. Para juristascomoHugo de Brito Machado - defensordoefeitovinculante - diante de um quadrode milharesde causascoma mesmapretensão,comoasreferentesaosdiversos índicesde reajustesde servidores públicos,devoluçãode empréstimocompulsóriosobre combustíveis,contribuiçõessobre oFinsocial,liberaçãode contasdoFGTS, contribuiçõespara o PIS,entre tantasoutras, "impõe-seauniformidade doentendimentojurisprudencial,semo que o descrédito doJudiciárioé inevitável".De acordoaindacom a visãoessencialmente pragmáticado festejadomagistrado, "não é razoável admitir-se que oJudiciárioestejacomseuscanaisinteiramente congestionados,commilharesde processosemtramitaçãonoBrasil inteiro,quandoo
  • 8. SupremoTribunal Federal,comumaúnicadecisão,poderiaresolverdefinitivamente a questão, tornandodesnecessáriosmilharesde processos".(3) Ademais,vozesinflamadasdosPoderesExecutivoe Legislativotemse levantado iterativamente contraoque se convencionouchamarde "indústriadasliminares",reclamando viade regradas dicotômicasdecisõesproferidasemmandadosde segurança,medidas cautelarese,maisrecentemente,emsede dasantecipaçãode tutelaemaçõesordinárias. Mormente,é bemde ver,quandoaquelasreconhecemdeterminadosdireitose asseguram garantiasconstitucionaisaoscidadãos,pelaviadocontrole incidental,eventualmente negadas,cerceadasousubtraídaspelopróprioPoderPúblico,sejaemrazãode um novoplano econômico,oude alteraçõesnosistemaprevidenciário,de umanovalei contráriaaos interessesde certascategoriasde servidorespúblicos,dapolíticade privatizaçõesde empresas estatais,entre muitasoutrashipótesescorrelatas. No SupremoTribunal Federal,aimensamaioriadosatuaisministrossãoigualmente favoráveis á adoção da súmulavinculante,aexemplode José PauloSepúlvedaPertence,NelsonJobim, CarlosMário da SilvaVelloso,José CarlosMoreiraAlves,José NérydaSilveira,SidneySanches, IlmarGalvão,OctávioGallotti e Maurício Correia.Nestaesteirade entendimento,alição extraídade voto do entãoMinistrodaquelaCorte PauloBrossardproferidoemquestãode ordemde Ação Diretade ConstitucionalidadeN.1-1/DF: "Quantoao (...) efeitovinculante,creioque é umamedidade utilidade (...),porque,poressa ou aquelarazão,acontece entre nóso que não acontece emoutrospaísesde diferente tradiçãohistóricae jurídica,emque uma decisãode Tribunal Superior,nãopelalei,maspela teoriado stare decisis,se fazrespeitávele respeitada.Nãohálei que determine orespeitoa um acórdão da SupremaCorte;respeita-se porqueé daSupremaCorte.Entre nós,por essaou aquelarazão,durante decêniosse controverte sobre umtema,nãochegaa termoo dissenso. (...) É possível arrolarmil decisõesnumsentidoe mil e umaemsentidoinverso.Ora, istonão pode continuarindefinidamente.Oprincípiodautilidade temde se fazersentir,aindaque isto importe,aqui ouali,emcertassituaçõesmenosconfortáveis...Éum princípiode utilidade jurídica,social,política,utilidade noseusentidomais amplo." (4) Na corrente contráriade juristas,asseverandoasinúmerasdisparidadese incompatibilidades percebidasentre aregrado stare decisistal como existe nosistemaanglo-americanoe aquela que se tencionainstaurarde formaplenano Brasil,destacam-se FábioKonderComparato, Dalmode AbreuDallari,CarmenLúciaRocha,LênioLuís Streck,e Evandro Linse Silva,para quemeste novoinstitutocriariaemnossomeioafigurados"juízeslegisladores":
  • 9. "Nãoestamosno SistemadaCommonLaw,onde há doistiposou efeitosdasdecisõesjudiciais sobre os casosfuturos:o efeitomeramente persuasivo,equivalente aodasatuaissúmulas, entre nós,e o efeitovinculante (bindingprecedents).Mesmonestaúltimahipótese,oefeito obrigatóriodoprecedente é sempre relativo,podendoojuízora desconsiderá-loporse tratar de fatos diversose,também,mesmoreconhecendoaidentidadedofato,casoele seja "desarrazoadoe inconveniente" (unreasonable andinconvenient),desde que ojuizdecline cumpridamente asrazõesparaesse julgamento. [...] Percebe-se,de logo,aabsolutainviabilidadede se introduziroinstitutodoprecedente absolutamente vinculadonossistemasjurídicosdafamíliaromano-germânica.Nestes,como sabido,a fonte primáriadodireitoé sempre alei,istoé,anorma geral e abstrataemanadado Podercompetente,oqual,noregime democrático,é oprópriopovodiretamente,ouosseus representanteslegitimamenteeleitosque formamoórgão estatal legislativo.OsJuízesnão temlegitimidade democráticaparacriar o direito,porque opovonãolhesdelegouesse poder. A sua funçãoprecípua,na organizaçãoestatal,é a de funcionarcomoárbitrossupremosdos conflitosde interesse naaplicaçãodalei". (5) 1- Introdução O Direitobrasileiro,historicamentefalando,sempre esteve ligadoaoDireitode tradição europeu-continental,caracterizadoporserumDireitoligadoàlei,nosentido"físico"da palavra,por serum Direitodependenteeminentemente de normascriadas,emregra,pelo poderLegislativo.ComoensinaPauloAndréMoralesÁreas,"odireitopátrio,poradotarum regime influenciadopelospaísesde culturaeuropéiaocidental,temumordenamentojurídico informado,nasuamaior parte,por leisescritasprovenientesdaesferalegislativade poder". (2005, p. 570) É o sistemajurídicotradicionalmentedenominadocivil law,emque afonte primáriade direitosé sempre alei,tendocadamagistradoopoderde interpretarlivremente oconteúdo jurídicodos dispositivosnormativosde modoaatingiroresultadoque emsuaopiniãoforo maisadequadoao caso submetidoàtutelajurisdicional. Neste sistema,ohistóricode decisões,ochamadorepertóriojurisprudencial,é útil na medidaemque pode servirde auxílioàinterpretaçãoe aindacontribui paraa solidezda decisãodomagistradode primeirainstância,pois,umavezque tenhacompatibilizadosua fundamentaçãocomo pensamentodominantenostribunaissuperiores(casoentendaque assimdevafazer),suasentençatorna-se consideravelmente maisdifícilde serreformadapelo tribunal a que ele estejavinculado,ouporum tribunal superior.
  • 10. Há aindaas chamadassúmulas,pormeiodasquaisos tribunaissuperioresestabelecem seuentendimentoemrelaçãoadeterminadasmatériasque neleschegamcomalguma freqüência,sendoestassúmulasumnorte aserseguidoounão pelomagistrado,dependendo de sua convicçãosobre ser ounão pertinente oentendimentosumulado. De outro lado,há o chamadosistemadocommonlaw,cuja principal característicaé um conjuntode normasescritaspequeno,se comparadoaosistemadacivil law,onde asdecisões célebres,e oschamadoshard cases,constituemumpatrimôniojurídicoatravésdoqual se criam e se reconhecemdireitos,tendotaisdecisõesumaespécie de forçanormativa desconhecidanosistemaromano-germânico. Neste sistemaochamado"precedente",que surge nomomentodadecisãocélebre,não é apenasumaindicaçãode como o magistradode primeirograudeveriadecidirsobre determinadamatéria,elageraverdadeirodireitoaocidadãode ter seucaso regidopelo entendimentodadoàmatériapelotribunal superior. De fato, o que se observaé que tal sistemaadvémde paísesque poradotaremum regime de diretocostumeiro,se valemdosprecedentespara,combase neles,resolveremoscasospostos sob a jurisdiçãoestatal.São,portanto,paísesemque vigoraaCommonLaw. Neles, comoas leisescritassãomaisescassas,asdecisõesjudiciaisdopassadoalcançamgrande relevono cenáriodo direito,principalmente comodiretrizesaseremseguidaspelosfuturos pronunciamentosdoEstado-juiz.(ARÊAS,2005) Em dezembrode 2004, foi incorporadaao textoconstitucional pátrioaEmenda Constitucional de número45,a chamada "reformadoPoderJudiciário". Um dos pontosmaisdebatidosfoi acriação dassúmulasvinculantes,aseremeditadas, apenas,peloSupremoTribunal Federal,nostermosde lei posteriorque deveráserformulada para regulara matéria. Comobemlembraa professoraCarmenLúciaAntunesRocha,
  • 11. Todasas discussõesatuaisdacomunidade jurídicapassamporduas preocupações básicas:a imperiosidade de se assegurar,concretae universalmente,oacessode todosà justiça,nostermosdeterminadosnaConstituiçãodaRepública,e anecessidade de se dotaro Estado de uma organização,material e formal,voltadaàprestaçãojurisdicional rápida, eficientee eficaz.(1996) Desde logocabe ressaltarque a idéiade umasúmulacom efeitosnormativosnãoé nova,tendosidopropostapelaprimeiravezem1946, tendosidorejeitadae novamente propostaemdiversasoutrasocasiões, sejaporviade emendaà constituição,sejaporviade alteraçãoinfraconstitucional. Textosrelacionados Direitosdaspessoasemsituaçãode rua Intervençõesfederais:ajurisprudênciainterditivadoSTFna vigênciadaConstituiçãode 1988 Dignidade dapessoahumanae políticaspúblicasaosindígenas Matrículas extemporânease odescompassoentre decisõesdoJudiciárioe legislação educacional Súmula418 do TST violaprincípiodoacessoà Justiça Por meiodaEC 45, que entrouno ordenamentopátrioem31 de dezembrode 2004, restoucriada a súmulavinculante,que seráeditadapeloSTF,de ofíciooumediante provocação,devendoparatantohavero votode pelomenosdoisterçosdosministrosafavor da edição,podendoarevisãodasúmulaserprovocadapelosmesmoslegitimadosà propositurade ação diretade inconstitucionalidade,e teráforçanormativaapta a vinculara AdministraçãoPúblicadiretae indireta,emtodososníveisdafederação,e aindaospoderes executivoe judiciário,e opoder legislativonoexercíciode funçõesatípicas. Cabe ressaltarque,obviamente,aediçãode súmulavinculante nãopode seróbice à ediçãode lei regulandoomesmoassunto,vezque haveriaumdéficitde legitimidade na súmula,vezque olegislativoatuacomorepresentante diretodopovo,titularúnicodopoder, enquantoojudiciárioé acessível porsistemameritocrático.
  • 12. 2- Questõesincidentes Comojá seriade se esperar,ainserçãode um institutoque,pororigem, pertence a sistemajurídicodiverso,gerouumsemnúmerode questionamentosaosquaisse deveria buscar respostassatisfatórias,antesdoiníciodousoefetivodonovoinstituto. O primeirodelesé aquestãodo engessamentodomagistradode instânciasinferiores. Veja-se que,se utilizadadomodose tementendido,umavezsumuladaamatériadispensa-se a presençado magistradoparadecidira causa,poiscaso elase adeque aodispostonasúmula, o juízoa que a causa foi distribuídanãotemalternativasenãoaaplicaçãodo conteúdo sumulado,sobpenade versua decisãoimpugnadaporviade reclamaçãoconstitucional,feita diretamente aoSupremoTribunal Federal. Vale ressaltarque,nestestermos,asúmulaé inconstitucional,pois,apesarde não excluir,constituiviolaçãomaterial de direitofundamental,poisesvaziaoconteúdojurídicodo que estádisposto,porexemplo,noartigo5º, XXXV e LIII. A saber,o citadoincisoLIIIdispõe sobre oprincípiodojuiznatural e dopromotor natural.Ora, se a atividade dojuizdacausa se limitaaverificaraadequaçãodo caso a ele submetidoaoconteúdojurídicodasúmula,nãohá como falaremdecisãopor parte dele, havendoalgoque se poderiachamarde supressãoformal de instância,jáque oconteúdoda decisãonãofoi proferidopelojuiznatural dalide,maspelopróprioSTFque,emnosso sistema,sópoderiaatuarna causa se elafosse a ele submetidaou porviade Recurso Extraordinárioouporvia de açõesconstitucionaistípicas,comooHabeas Corpus. Comentandooprojetode emenda,CarmenLúciaafirmouque "positivadaasúmula como normavinculante e vinculadaparao magistradoteriasidorelativizado,poressanorma sumular,a sua independênciaaojulgar". Neste pontotemosque discordar.Vinculadoomagistradoaoconteúdojurídicoda súmula,suaindependêncianãofoi relativizada,foi ceifada,abolida,exterminada.Assimaduz Hugo Cavalcanti MeloFilhoquandoinformaque "amagistraturabrasileira,hádezanos,vem trabalhandocontraa súmulavinculante.Apresentoupropostaalternativa,achamada"súmula impeditivade recursos",maisracional e nãoofensivaàindependênciadojuiz".(2003,p.85)
  • 13. Há de se mencionarneste pontoque aquestãosobre efeitosvinculantesé debatida mesmoemsede de controle daconstitucionalidadedasleis,podendoalgunsargumentos,para ambosos lados,seremtransportadosparaa presente discussão,vejamos: NoBrasil,a discussãosobre oscontornosdo efeitovinculante de decisõesrelativasa processosde fiscalizaçãoconcentradadaconstitucionalidade dasleisinsere-se nocontextode uma políticajudiciáriagovernamental,qual seja,ade desobstruçãodosTribunaisSuperiores relativamente aseuacúmuloprocessual e suamorosidade crônica.Oenorme númerode feitos,especialmente oriundosdaJustiçaFederal ordinária,que envolvemadiscussãode expurgosinflacionários,acumulam-senasSecretariasdoSuperiorTribunal de Justiçae do SupremoTribunal Federal.(SOUZA CRUZ,2004, p.410) Prossegue oprofessorÁlvaroRicardode SouzaCruz: A justificaçãodoefeitovinculante nãoencontrarespaldoemargumentostãosomente utilitários,quaissejam, de agilizaçãodosfeitosnosTribunaisSuperiorese de incrementode "respeito"aospronunciamentos,emespecial,doSupremo,peloJudiciárioOrdinário.Seus defensoresargumentamemfavordoprincípiodaigualdade e dasegurançadas decisões jurídicas.(2004, p. 410) Há aindadiversasoutrasquestõesaseremenfrentadas,porexemplo,comoumtribunal que firmouentendimentonosentidode que nãopoderiajulgarummandadode injunçãonos termosemque ele foi formulado,poisfeririaaseparaçãode poderespoderiaagoraeditar súmulacom efeitosnormativosporiniciativaprópriasemincorrernumfulminanteatode inconsistênciaargumentativa? E também,a velhaquestão,quemguardaoguarda? Ouseja,a súmula,com efeitos normativos,poderiaincorrereminconstitucionalidade,aindaque decorrente de nova interpretaçãodoutrinária.Poderiaasúmulavinculante serobjetode AçãoDiretade Inconstitucionalidade?Se positivaaresposta,seriarazoável que aconstitucionalidade de uma súmulafosse julgadapelomesmoórgãoque a editou? 3- Conclusão
  • 14. Comovisto,a importaçãodo institutodasúmulavinculante paraoordenamento jurídicobrasileirotrazmuitomaisperguntasdoque respostase,a princípio,muitomais incertezasque garantias. Dissopodemosinferir,comcertezaquase absoluta,umacoisa.Deveriase optarporum sistemade controle de constitucionalidadede leispara,apartir daí, criar os institutosjurídicos adequadosaomesmo. Isto,pois,aose elaborareste sistemamistode controle daconstitucionalidade dasleis, faz com que o legislativo,quantoaosinstitutosque estácriando,trabalhecommesmacerteza que temuma bússolacolocadasobre umimã, nenhuma. Em determinadosmomentosse fortalece osistemade controle concentrado,em outros,se fortalece osistemade controle porviade exceção,e fazemissocomose os sistemas fossemabsolutamente compatíveisentresi,oque nãoé nempode vira ser verdade,poiseles divergemnaorigem. Melhorseria,tendoemvistainclusiveasdimensõesterritoriaisdopaís,que se optasse por uma jurisdiçãoconstitucional concentrada,emque asnormasconstitucionaisfossem interpretadasporumúnicotribunal,de modoa não se criar abismosinterpretativosentre diversasregiõesdopaís,e também,a se criar uma culturade respeitoàsdecisõesdotribunal supremoe às própriasnormasconstitucionais. A palavrade ordemé "coerência". 4- Referênciabibliográfica ARÊAS,PauloAndré Morales.Umestudocomparativoentre adoutrinade Dworkine a súmulade efeitosvinculantes –EC 45, Brasil:2005. In: RevistadaFaculdade de Direitode Campos,ano VI,nº6, junho/2005. ROCHA,CarmenLúcia Antunes.Sobre aSúmulaVinculante.BeloHorizonte:1996. Disponível nosite <www.carmenrocha.com.br>.Acessadoem18/05/06.
  • 15. SOUZA CRUZ, ÁlvaroRicardo de.JurisdiçãoConstitucional Democrática.BeloHorizonte: Del Rey,2004. cap.7, p.410. Leiamais:http://jus.com.br/artigos/9621/breves-reflexoes-sobre-o-instituto-da-sumula- vinculante-e-sua-contextualizacao-na-jurisdicao-constitucional-brasileira#ixzz3HQyh2qNH Resumo:Opresente estudotemporobjetivoesclarecerainovaçãoprocessual inseridano ordenamentojurídicoatravésdaEmendaConstitucional n.º45/2004, a saber,súmula vinculante,assimcomosuaimportâncianocenáriodoJudiciário.Paraatingiroescopodo trabalho,serãoabordadoso efeitovinculante,aEc. Nº.45 de 2004, as críticas ao novo instrumento,aquestãoconstitucional e asferramentasparaedição,revisãoe cancelamento da súmulavinculante. Palavras-chave:Jurisprudência.Súmulavinculante.Súmulaimpeditivade recursos. Constitucionalidade. Sumário:1. Da súmulavinculante.1.1.Do efeitovinculante.1.2.Da EmendaConstitucional Nº. 45. 1.3. Da inserçãodoartigo 103-A no TextoConstitucional.2.Comentáriosaonovel instrumento.3.Da questãoda(in)constitucionalidadedasúmulavinculante.3.2.Do devido processolegal.3.3.Da PersuasãoRacional doJuiz.3.4. Da supervalorizaçãodoPoder Judiciário.4.Da edição,revisãoe cancelamentodasúmulavinculante.4.1.Da naturezajurídica do procedimento.4.2. Dos requisitosparaedição,revisãooucancelamentode súmula vinculante.4.3.Da legitimaçãoativa.4.4.Do institutodaReclamação.Conclusão.Referências bibliográficas. 1. DA SÚMULA VINCULANTE Tem-se reconhecidocadavezmaisa importânciada jurisprudêncianoordenamentojurídico pátrio,mormente quandose discute alternativasparadesembaraçaroPoderJudiciário.Sob essaótica podemosconsideraratendênciade atribuiçãode eficáciavinculante aos precedentesjurisprudenciais,aexemplodaEmendaConstitucional de nº.45, de 30 de
  • 16. dezembrode 2004, que instituiuasúmulavinculante,aseremitidapeloSuperiorTribunal Federal. 1.2. Do efeitovinculante Efeitovinculante é aobrigatoriedade conferidaadeterminadoenunciadojurisprudencial. Portanto,a súmulaque possuirefeitovinculante passaaobrigaros demaisórgãosdojudiciário a adotaremo conteúdodeste pronunciamento,afastando-se,destaforma,de mera orientação. 1.3. Da EmendaConstitucional Nº.45 A crise da jurisdiçãomoderna,amorosidade dajustiça,alentidãodosprocessose aineficácia dos provimentosjudiciáriostornampúblicoe notórioadescrençanoPoderJudiciário.Tal descrençachegaa encontrar afirmaçãodentrodaprópria doutrina[22]. Vistoisso,forampromovidasváriasalteraçõesnalegislaçãoprocessual tendocomoescopoo aprimoramentodaefetividade daprópriaprestaçãojurisdicional. Dentre as alteraçõespodemoscitarasleis9.494/97[23]; 10.352/01[24]; 10.358/01[25]; 10.444/02[26]. Aindaassim,dadaa disparidade entre aestruturadojudiciárioe osavançossociais,logrou-se a necessidade de umareformamaisabrupta,nãotão somente dalegislação infraconstitucional,masdaprópriaCarta Magna. Atendendoa taisanseiosoCongresso Nacional elaborouaEmendaConstitucional nº.45,a qual foi promulgadanodia 08 de Dezembrode 2004. Com estaemenda,foi inseridanoordenamentojurídicobrasileiro,peloacréscimodoart.103-A ao art. 103 da C.F.,a figurada súmulavinculante,oriundadoSupremoTribunal Federal,cuja interpretaçãopassaa serobrigatóriaaosórgãos do poderjudiciárioe daAdministraçãoPública e à qual daremosenfoque.
  • 17. 1.4. Da inserçãodoartigo 103-A no TextoConstitucional Prevendoexpressamente asúmulavinculante,rezaoartigo: “Art. 103 - A. O SupremoTribunal Federalpoderá,de oficioouporprovocação,mediante decisãode doisterçosde seusmembros,apósreiteradasdecisõessobre matéria constitucional,aprovarsúmulaque,apartirde sua publicaçãonaimprensaoficial,teráefeito vinculante emrelaçãoaosdemaisórgãosdoPoderJudiciário e à administraçãopúblicadireta e indireta,nasesferasfederal,estaduale municipal,bemcomoprocederasua revisãoou cancelamentonaformaestabelecidaemlei. §1º A súmulaterápor objetoa validade,ainterpretaçãoe aeficáciade normasdeterminadas, acerca das quaishajacontrovérsiaatual entre órgãosjudiciáriosouentre essese a administraçãopúblicaque acarrete grave insegurança jurídicae relevantemultiplicaçãode processossobre questãoidêntica. §2º Semprejuízodo que viera serestabelecidoemlei,aprovação,revisãooucancelamento de súmulapoderáserprovocada poraquelesque podemproporaçãodiretade inconstitucionalidade. §3º Do ato administrativooudecisãojudicial que contrariarasúmulaaplicável ouque indevidamente aaplicar,caberáreclamaçãoao SupremoTribunal Federal,que julgando-a procedente,anularáoatoadministrativooucassaráa decisãojudicial reclamada,e determinaráque outrasejaproferidacomousemaplicaçãoda súmula,conforme ocaso.” Passamosà análise danorma constitucional: a) Legitimadosparainiciaroprocessodassúmulasvinculantes: AlémdopróprioSTF, que poderáde ofícioiniciaresse processo,asmesmaspessoasouórgãos que podemingressarcomação diretade inconstitucionalidade[27] poderãoproporaçãode
  • 18. aprovação revisãooucancelamentode súmula, cabendosalientarque essalegitimidade poderáserampliadamediante leifederal[28]. b) Órgão responsável pelojulgamento: Conforme art.103-A da C.F.,o STF, de ofícioou por provocação,poderá,mediante aprovação de doisterços de seusmembros,depoisde reiteradasdecisõessobre matériaconstitucional, aprovar súmulavinculante.Saliente-se anecessidade dareiteração,nãobastandoumadecisão uníssona.Importante tambémobservarque deve se tratarde matériaconstitucional,é vedado ao STF criar súmulavinculante que versesobre interpretaçãode lei ordináriaumavezque o objetodasúmulaé a normaconstitucional. c) Finalidade dasúmula: Elencadosno§1º do artigoem questãosãoa validade,ainterpretaçãoe a eficáciade norma determinadadaqual hajacontrovérsiaatual entre órgãosjudiciáriosouentre essese a administraçãopúblicaque acarrete grave insegurançajurídicae relevantemultiplicaçãode processossobre questãoidêntica. d) Efeitosda súmulavinculante: Terão eficáciaergaomnes e efeitovinculanteemrelaçãoaosdemaisórgãosdoPoder Judiciárioe à AdministraçãoPúblicaDiretae Indireta,podendooSTFprocederà suarevisãoou cancelamentonaformaestabelecidaemlei. e) Descumprimentodassúmulasvinculantes: As decisõesde juízesoutribunaisque contrariaremasúmulavinculante serãopassivasde reclamaçãoperante o STFque,julgandoprocedenteaação anularáo ato administrativoou cassará a decisãojudicial. f) SúmulasanterioresàEc. 45/04:
  • 19. As súmulasanterioresàEc. 45/04 não possuemcarátervinculante e paraalcançaremo efeito vinculante deverãoteraaprovação de doisterçosdos membrosdoSTF[29]. 2. Comentáriosaonovel instrumento Antesda promulgaçãodaEc. 45/04, a institucionalizaçãodestetipode súmulafoi assunto amplamente discutidonasesferasjurídicae social. Cabe destacar que,a rigor,o institutonãoé uma grande inovaçãoentre nós,poisa vinculação das decisõesjáexistia,mesmoantesdareforma,paraasdecisõesdefinitivasde mérito proferidaspeloSTFemsede de açãodeclaratóriade constitucionalidade[30]. De qualquerformaaquestãogerouenorme polêmicasuscitandoposiçõesdivergentesa respeitodasconseqüênciasdaadoçãoda tal medida. Para aquelesque se posicionaramcontráriosàvinculaçãosumularumadasmaiores preocupaçõesgiraemtornoda questãodo “engessamento”jurisprudenciale do “estancamentodaevolução”dodireitobrasileiro,suscitandoaté mesmoa inconstitucionalidadedoefeitovinculante,umavezque osjuízesde primeirainstânciaver-se- iamobrigadosa, simplesmente,formalizarouaplicaro entendimentodoSupremoTribunal aindaque discordassemde tal posicionamento. Nesse sentidoaposiçãode AdelardoBrancode CarvalhoJuniorsegundooqual: “[...] a súmulaé a extinçãode instâncias,asubjugaçãodooxigêniojurisprudencial,exercido atravésdas decisõesdosjuízessingulares,que habitamcomseusjurisdicionados,conhecendo- lhesosnomese as feições.Nãosão,osbrasileirosdospequenoscentros,multidõesacéfalas, informese merosvaloresestatísticos[31].” No mesmosentido,afirmaDalmode AbreuDalari: “[...] a súmulavinculante é péssimaemtermosde evoluçãodoDireito.Tenhoumcaso,parte da minhaexperiênciapessoal,que é muitoilustrativodanecessidade que nóstemosda
  • 20. possibilidadede divergir,que mostracomo,atravésdajurisprudência –jurisprudênciatímida do início–, às vezesatravésde umvoto divergente,se vai abrindoapossibilidade de uma concepçãonova,que acaba, no final,mudandotodaa jurisprudência,pode mudaraté a legislaçãoe mesmoaConstituiçãodopaís.O caso de que participei,comoadvogado,é o seguinte:fui procuradoporumamulhermodesta,e issoaconteceumaisoumenoshá40 anos, e essamulhertinhaconvividocomumoperáriodurante maisde 30 anos.E vivendojuntos, trabalhando,fizeramumpatrimônioque consistiaemumacasa modestaque era o patrimônio do casal e onde elesmoravam.Quandomorreuesse operário,suacompanheiraque vivia dentroda casa e precisavadamesmaporque erao que elatinhacomopatrimônio,teve a surpresade veraparecer umaantiga esposade seumarido.Uma mulherque tinhacasadocom ele e convividodurante menosde 2anose, depoisdisso,se separaram.Mas,estaantiga esposatinhase casado no cartórioe,naquelaépoca,40 anosatrás, a legislaçãobrasileiranão admitiaa hipótese dacompanheirae nema jurisprudênciapermitiaisso.Então,fui advogado dessamulher,companheirade maisde 30 anos,tentandofazerque se reconhecesseque elaé que deveriaficarcoma casa, porque naverdade elatinhasidoa companheiraconstante,de muitosanos,e tinhacolaboradopara a comprada mesma.E,no entanto,fui derrotadoporque o juizque julgouocaso entendeuque alei nãoamparava,de qualquermaneira,aminha cliente.Ea jurisprudênciadostribunaiseraterrível,porque quandose alegavadireitode companheira,ostribunaischamavamacompanheirade concubinae diziamque eraimoral quererdar direitosàconcubina.E há,mesmo,votosemque o relatorperguntaque serviçosa concubinapresta.Issocom insinuaçõesmaliciosase mesmohumilhantes,paraacompanheira. Casoscomo esse que acabo de relatarforamse sucedendo.E,assimcomoeu,outros advogadosforamrecorrendoe houve nostribunais casosde obtençãode votosfavoráveis. Querdizer,nocomeço nósnão ganhamos,mastivemosvotosfavoráveis.Eramvotos divergentes.A partirdessesvotosdivergentes,foi havendoaadesãode outros desembargadores,de outrosjuízese,afinal,ajurisprudênciase tornoudominante.Então, dessamaneira,atravésdajurisprudência,se afirmouanecessidade,ajustiça,de reconhecer direitosàconcubina.E isso,hoje,constadalegislaçãobrasileira,constainclusiveda Constituição.Mascomeçoucom a jurisprudênciadivergente.Então,poressarazão,a súmula vinculante é altamentemaléfica.Éumafonte de injustiçase de retardamentodaevoluçãodo Direito[32].” E, ainda,JoãoBaptistaHerkenhoff: [...] queremfecharoJudiciárioaosavanços,aonovo,ao desafiode criar;querempodartoda e qualquertentativade práticade umDireitomaisabertoe maiscrítico. Mas taissúmulas vinculantesvãotambémamordaçaras lutaspopularesnadireçãodacrescente e dialética ampliaçãodosdireitoshumanos.Játemosassúmulasnãovinculantese estasprestamserviço ao Direito.Constituemindicativosparaosjuizesque,emmuitashipóteses,se servemdelas nos seusjulgamentos.Bemdiferentesserãoassúmulasvinculantes,porqueretirarãodos juizesparte substancial de seupapel social,emnome de umaeficiênciaaqualquercusto, mesmoque o preçosejaa estagnaçãodo Direito[...] Eobserve-seque assúmulassão
  • 21. elaboradaspelascúpulasjudiciárias,portribunaiscompostosporministrosescolhidospelo crivode critérios políticosnemsempre éticos.Osjuizesinferioressãopelomenosescolhidos por meiode concursopúblico.E,freqüentemente,é daprimeirainstância,é dosjuizesde primeirograuque parte o grito pelarenovaçãodoDireito,pelaampliaçãodasfranquias, pela aproximaçãoentre Justiçae Povo[33]. Entretanto,na esteiradaquelesque concordamque oefeitovinculativodasúmulapossui propriedadesbenéficasaodireitobrasileiro,umadasprincipaiscaracterísticasaserdefendida é a efetividade,nessesentidocitamosDinamarcoparaquema palavrade ordemé a efetividadeinstrumentaldoprocessoproduzidadentrode umasegurançajurídica: “Instrumentalidade doprocesso,noseuaspectonegativo,é umatomadade consciênciade que ele nãoé umfimem si mesmoe,portanto,as suasregras não têmo valorabsolutoque sobrepuje asdodireitosubstancial e aexigênciade pacificaçãode conflitose conflitantes[...] o endereçamentopositivodoraciocínioinstrumental conduzaidéiade efetividade doprocesso, entendidacomocapacidade de exaurirosobjetivosque olegitimamnocontextojurídico- social e político[34].” Aindasobre o efeitovinculantee aquestãodosjuízessingularesnosdiznotável doutrinador: “Não vejoqualquerameaçaàliberdade doscidadãosnemàindependênciadosjuízes,porque o acatamentoa elas[às súmulasvinculantes]seráacatamentoapreceitosnormativos legitimamentepostosnaordemjurídicanacional,tantoquantoasleis[35].” Araújosuscitaa questãoda celeridade: “A uniformização[comodevidoefeitovinculante] seráessencialparaque se obtenhaa celeridade dosprocedimentosrecursaispretendidospelasalteraçõesde nossalei adjetiva[36].” Reforçandoa questãodoexcessode demandaparaCostaLeite,antigopresidente doSuperior Tribunal de Justiça: “[...] apósestudaro assunto,nãoencontrei outroinstrumentomelhorque asúmulacom efeitovinculante paracontera excessivalitigiosidade daAdministraçãoPública[...] asnossas
  • 22. estatísticasdemonstramque em85% dascausas em tramitaçãotemum órgão da administraçãopúblicaemumdospólosprocessuais.Eo que é pior,em70% dessascausas houve vitóriadoparticularsobre o ente publico,que acabarecorrendo desnecessariamente[37].” No mesmosentidoLenioLuizStreck: “[...] a enorme quantidade de processosversandosobre matériaidênticanoSTFe nos TribunaisSuperiores,conformedadosestatísticos,gerainsatisfaçãoe perdade legitimidadedo PoderJudiciário.Diante de tal situação,é bastante razoável acriaçãoda súmulacom efeito vinculante [...][38].” PedroLenzasuscitaa constitucionalidade doinstrumento: “[...] o novomodelode súmulavinculante mostra-se nãosónecessário,comototalmente constitucional [...][39]” 3. Da questãoda(in) constitucionalidade dasúmulavinculante Passamos,então,paraa análise daquestãoda(in) constitucionalidadedoinstrumentoem discussão. Serãoabordadosaqui,para que se tenhauma linhade raciocíniológicoe pelofatode serem os maissuscitados,osprincípiosdoDevidoProcessoLegal,dapersuasãoracional dojuiz,Pesos e Contrapesos(divisãoharmônicadostrêspoderes).TodosgarantidospelaConstituiçãode 1988. 3.1. Do devidoprocessolegal
  • 23. Compreendidocomo “[...] conjuntode garantiasconstitucionaisque,de umlado,asseguramàsparteso exercíciode suas faculdadese poderesprocessuaise,de outro,sãoindispensáveisaocorretoexercícioda jurisdição.Garantiasque nãosevemapenasaosinteressesdaspartes,comodireitospúblicos subjetivos(oupoderese faculdadesprocessuais) destas,masque configuram,antesde mais nada,a salvaguardadopróprioprocesso,objetivamente considerado,comofatorlegitimante do exercíciodajurisdição[40].” SegundoSérgioSérvulodaCunhaoefeitovinculante “[...] é uma extensãodacoisajulgadapara alémdalide singular.A afirmaçãocontémemsi,em termoscientíficos,umaheresiamas,naprática,este seráo efeitodotal efeitovinculante amplopretendido.Eisto é conspirarcontra o conceitomesmodacoisajulgada,emtodasas latitudes[41].” Lembraainda que “[...] osefeitosdessadecisão,porém,sãocircunscritosàquelesque puderamexporsuasrazões emjuízo,fazerprovas,debatero Direitoe osfatos e recorrer dasdecisõescontrárias[...] É impossível,emface dessedireitofundamental,proferir-se decisãojudicial cujaexecução alcance quemnão foi litigante,quemnãoteve aoportunidade de se defender,fazerprova, exporsuasrazões,discutirofato e o Direito.[...] A forçaobrigatóriadas decisõesjudiciais,o alcance executóriodacoisajulgada,restringe-se,portanto,aosque foramparte norespectivo processo[42].“ Em verdade a alegaçãode que o efeitovinculante infringiriaoprincípioconstitucionaldo DevidoProcessoLegal,renegandooacessoaojudiciárioaosjurisdicionadose “engessando”o poderdecisóriodosjuízessingularesnãoprocede.Primeiroporque oescopodasúmulanãoé diminuiraincidênciade processos,masremediarademanda de recursos,oque permite a qualquerpessoa,sejaelajurídicaoufísica,procurarassistênciajurídicanadefesadosseus direitos.Segundoporque amaioriadosrecursosque abarrotamos TribunaisSuperioressão
  • 24. provenientesdoEstadoque,mesmoemsede de matériavencida,protelaadecisãojudicial à instanciamáximadopoderjudiciáriocomaintençãoclara de ganhar o maiortempopossível, ferindo,assim,oDireito,que outroraestariagarantido,docidadãocomum.E,por derradeiro, por força do textoconstitucional,asúmulavinculante nãovincularáseupróprioeditor –o STF – que poderáex offíciooupor provocaçãodos legitimadosparaAçãoDiretade Inconstitucionalidade[43],rever,ouaté mesmo,cancelaroenunciado[44]. 3.2. Da PersuasãoRacional doJuiz Tal princípioregulaa apreciaçãoe a avaliaçãodasprovasexistentesnosautos,indicandoque o juizdeve formarlivremente suaconvicção. Decorre deste princípioque “[...] o juiznãoé desvinculadodaprovae dos elementosexistentesnosautos(quodnonestin actis nonestin mundo),masa sua apreciaçãonão depende de critérioslegaisdeterminadosa priori.Ojuizsó decide combase noselementosexistentesnoprocesso,masosavaliasegundo critérioscríticose racionais[45] [...].“ Refere-seeste princípioàregulação,apreciaçãoe avaliaçãodasprovas existentesnosautos, indicandoalivre formaçãoda convicçãodo juiz,assimcomoa sua independênciaemrelação aos TribunaisSuperiores,nãosendo,destaforma,omagistradohierarquicamente subordinadonodesempenhode suasfunçõesjurisdicionais.Conclui-se,então,que ojuiz subordina-se somenteàlei,tendoaformaçãode seuconvencimentobaseadonosditamesde sua consciência. Neste aspecto,incidemcríticasnosentidode que,umavez que o juizsejaobrigadoa proceder segundoentendimentode súmulade efeitovinculativo,este princípio,garantido constitucionalmente,seriaferido,ensejandoainvalidadedasúmulavinculante. Tal argumentaçãoa respeitodasúmulavinculantetambémnãodeveráprosperar,vistoque a decisãoque deverásertomadapelomagistradode primeirainstância,devidamentejá sumuladae com o devidoefeitovinculante,trata-se de matériajávistae revista, que,como critériopara vinculação[46],trata-se de matériaque possui emseucerne decisãodiversas vezesreiterada.Ademais,comodestacaVigliar[47],aConstituiçãoFederalé aquiloque o SupremoTribunal Federal dizque elaé.Nãopodendoumjuizde instânciainferiordiscordarde
  • 25. decisãoprolatadapeloSTF.Issose dá por tratar-se de uma decisãode instânciamáximado PoderJudiciáriodonossopaís,a quemcabe a guarda da nossaconstituição[48]. 3.3. Da supervalorizaçãodoPoderJudiciário Afirmaa ex-presidente daANAMATRA (AssociaçãoNacionaldosMagistradosdaJustiçado Trabalho) Maria HelenaMalmmanSulzbacha respeitodasúmulavinculante: “[...] significaalteraroprincípioconstitucional daque ninguémseráobrigadoafazeroudeixar de fazeralgumacoisa senãoemvirtude dalei,cláusulapétreanãopassível de alteraçãopelo poderconstituinte derivado.Materializandoainterpretaçãoobrigatóriaque deve serdadaà lei,asúmulacom efeitovinculante geraefeitoque nemalei provindadoParlamentotem capacidade de produzir.Torna-se umasuperlei,concentrandonojudiciáriopoderesjamais concedidossequeraoPoderConstituinteOriginário,oqual nãopode imporinterpretação obrigatóriaàsnormas que disciplinamasrelaçõessociais.A possibilidade de ediçãode súmula com efeitovinculante pelostribunaisde cúpulasignificaatribuiraesses,competênciade cassação e afirmaçãodasnormas, comevidente fragilizaçãodoPoderLegislativoe,acimade tudo,subtração de sua prerrogativaformal de legislar.Trata-se,anossover,de sucedâneo judiciáriode MedidaProvisóriae,portanto,é maisumaforma de usurpaçãodas funções legislativasdoCongressoNacional[49].” Registre-se,noentanto,que aprópriaConstituiçãoautoriza,emcertoscasos,oExecutivoa legislar:é oque ocorre quandoo Presidente daRepúblicaeditaumamedidaprovisória.Do mesmomodo,otextoconstitucional autorizaoLegislativoajulgaroPresidente daRepública nos casosdos crimesde responsabilidade.Assim, nãose pode vislumbrarqualquerrelevância no argumentode que a súmulavinculante violariaadivisãodasfunçõesestatais.De fato,nada impediria,emsituaçõesexcepcionais,que oJudiciáriolegislasse. Ademais,nãoháóbice quantoà ediçãode uma lei que sejacontráriaà eventual súmula vinculante editadapeloSTF.A vinculaçãodassúmulasnãoexiste emrelaçãoaopróprioSTFe nemtampoucoemrelação ao Legislativo.Nesse caso,sim, haveriaviolaçãodaindependência das funçõesestatais. Por fim,consigne-se que ainobservânciaporparte dasInstânciasinferioresdoJudiciário,ou mesmodoPoderExecutivo,dassúmulasvinculantesdoSTF,autorizarãoa utilizaçãoda reclamaçãoperante aquele Tribunal[50].
  • 26. Do ato administrativooudecisãojudicial que contrariarasúmulaaplicávelouque indevidamente aaplicar,caberáreclamaçãoao SupremoTribunal Federal que,julgando-a procedente,anularáoatoadministrativooucassaráa decisãojudicial reclamada,e determinaráque outrasejaproferidacomousema aplicaçãoda súmula,conforme ocaso. 4. Da edição,revisãoe cancelamentodasúmulavinculante Com o intuitode regulamentaroArt.103-A da C.F.incluídopelaE.C.nº. 45 de 2004, foi promulgadaa Lei 11.417 de 19 de Dezembrode 2006, que disciplinouaedição,revisãoe cancelamentode súmulavinculante porparte doEgrégioSTF e deuoutras providências. Saliente-se que alei regulamentadoralimita-se aestabeleceroquorumqualificadode apreciaçãopeloplenário,rol de legitimadosativosparapropositura de enunciadocomefeito vinculante dasúmuladoPretórioExcelso,possibilidade de manifestaçãode terceiros, modelaçãode efeitosmatériase temporaisdorespectivoverbete,apossibilidade de reclamaçãoemface da inobservânciadasúmulavinculante bemcomoaaplicaçãosubsidiária do RegimentoInternodoSupremoTribunal Federal. A apreciaçãode propostade edição,revisãooucancelamentode súmulavinculante é de competênciadoórgãoplenodoSupremoTribunal Federal,oqual irádeliberarpeloquorum qualificadode 2/3(doisterços) de seusmembros. Formuladaa propostaex officioouporparte de um doslegitimadosativos,estaserá distribuídaaum relatorque,emhomenagemaodispostonoart.103, §1º, da CRFB,e em obediênciaaoart. 2º, §2º, da lei regulamentadora,iráprocederàoitivadoProcurador-Geral da República,tão-somente,nasproposiçõesnãoformuladaspelomesmo,podendo,ainda, admitir,ounão,manifestaçãode terceiros. Feitoisto,oprocedimentoserásubmetidoaoplenodoPretórioparadeliberação.Umavez apreciadoo pedidonosentidode editar,reveroucancelarenunciadode súmulacomefeito vinculante,oSupremoTribunal Federal teráprazode 10 diaspara publicaro respectivo verbete naimprensaoficial,aqual iráproduzirefeitosimediatos,apartirda data de sua publicação,podendo,todavia,oPretórioExcelsomodularseusefeitostemporais,restringindo, ainda,sua eficáciavinculante,tendoemvistarazõesde segurançajurídicaoude excepcional interesse público.
  • 27. Outrossim,háque ser ressaltadoque aformulaçãode propostade enunciadode súmulacom efeitovinculante nãoautorizaasuspensãodosprocessossubjetivosque tenhacomo fundamentoquestãoidêntica,nãotendooreferidoprocedimentoforçade questão prejudicial. Vistoisso,passe-se àanálise dosdemaisaspectosmateriaise formaisdareferidalei. 4.1. Da naturezajurídicado procedimento Trata-se de procedimentode naturezaobjetiva,umavezque versaráexclusivamente sobre a validade,eficáciae de normasemface do textoconstitucional,de competênciaorigináriae exclusivadoSTF. Havendoa possibilidade de manifestaçãode terceirosnãoháque se falaremdiscussãosobre interessespessoais,umavezque oPretórioExcelsoobjetivaráafundamentaçãode seus julgados,exercidaemsede de controle difusode constitucionalidadeounoexercíciode sua competênciaoriginária,nostermosestabelecidosnoArt.102 da C.F.,a sercompendiadanos enunciadosvinculantesque compõemsuasúmula. 4.2. Dosrequisitosparaedição,revisãooucancelamentode súmulavinculante O institutodasúmulavinculante foi introduzidonodireitopátrioconsubstanciadoemtrês princípiosde direito,asaber,a segurançajurídica,a isonomiae a celeridade processual,além de salvaguardare resgatara credibilidade doPoderJudiciárioperante asociedade. Nostermosdo art. 2º, §1º, da lei regulamentadoradasúmulavinculante,misterse faza demonstraçãoperante oplenáriodoPretórioExcelsode que amatériaé objetode controvérsiaentre osdiversosórgãosdoPoderJudiciárioou,ainda,entre estese a AdministraçãoPública,cujadivergênciatemefeitodanoso,potencial ouefetivo,paraa segurançajurídica,devendo,ainda,traduzir-se emfatorrelevantede multiplicaçãode querelasjudiciaisque versemsobre omesmoobjeto. 4.3. Da legitimaçãoativa
  • 28. Comovimoscompete aoSTF (de oficio) aedição,revisãoe ocancelamentode súmulade efeitovinculante.Entretanto,essaedição,revisãooucancelamentopode serimpetradaao PretórioExcelsomediante provocaçãode umdoslegitimadosativosparadeflagrarocontrole de constitucionalidadenostermosdoArt.103-A da C.F..Alémdesteshouveumacréscimono rol de legitimadosativosporparte dolegisladorinfraconstitucional. Destaforma,os legitimadosparapropositurade edição,revisãooucancelamentode súmula vinculante perante oplenodoPretórioExcelsosão,prescritostaxativamentenoart.3º da lei regulamentadora,:oPresidente daRepública;aMesa do SenadoFederal; aMesada Câmara dos Deputados;oProcurador-Geral daRepública;oConselhoFederal daOrdemdos AdvogadosdoBrasil;o DefensorPúblico-Geral daUnião;partidopolíticocomrepresentação no CongressoNacional;confederaçãosindical ouentidade de classe de âmbitonacional;a Mesa da AssembléiaLegislativaoudaCâmara LegislativadoDistritoFederal;oGovernadorde Estado oudo DistritoFederal;e osTribunaisSuperiores,osTribunaisde Justiçade Estados, DistritoFederal e Territórios,osTribunaisRegionaisFederais,osTribunaisRegionaisdo Trabalho,os TribunaisRegionaisEleitoraise osTribunaisMilitares. SeguindoalinhajurisprudencialdoSupremoTribunal,paradeterminadoslegitimadosdeverá serexigido,alémdapréviademonstraçãode necessidadee utilidade naedição,revisãoou cancelamentodoato,como formade preservaçãoda segurançajurídica,da celeridade e da economiaprocessual,demonstraçãode interesseobjetivonavinculaçãodainterpretação normativaporparte da SupremaCorte com as atividadesexercidaspelorespectivolegitimado. Assimpodemosclassificaroslegitimadosem: a) LegitimadosUniversaisouNeutros:aquelesque atuamnointeresse geral danação,não necessitamde demonstraçãode relaçãoobjetivanafixaçãoobrigatóriadoentendimento jurisprudencial doSupremo,deverãoater-se,tãosomente,aosrequisitosdoArt.2º, §1º, para o conhecimentodopedido,asaber,danopotencial ouefetivoàsegurançajurídicaou à celeridade processual.Sãoestes:Presidente,MesadoSenado,Mesada Câmara, Procurador- Geral,ConselhoFederaldaOAB,DefensorPúblico-Geral,partidocomrepresentaçãono Congresso. b) LegitimadosEspeciaisouSectários:aquelesque atuamnadefesaespecíficade interessesde determinadacategoriaoupopulação.Paraestes,alémdosrequisitossupracitados,háa necessidadede demonstrarrelaçãode pertinênciaobjetivanafixaçãoobrigatóriado entendimentosumuladodoPretórioExcelso.Sãoestes:Confederaçãosindical,Mesas
  • 29. Legislativasde AssembléiasEstaduaisoudoDistritoFederal,Governadoresde Estadooudo DistritoFederal e osTribunaisSuperiores,Estaduaise especializados. Inova,ainda,a lei regulamentadora,aotrazera possibilidadede formulaçãode propostapor parte do Município,desde que sejaefetuadaincidentalmente aocursode ação emque seja parte,alémda comprovaçãode dano potencial ouefetivoàsegurançajurídicae à celeridade processual,bemcomodademonstraçãode pertinênciaobjetiva. 4.4. Do institutodaReclamação A reclamaçãoobjetivaapreservaçãodacompetênciadoSuperiorTribunal de Justiçae do SupremoTribunal Federal,bemcomoagarantia da autoridade de suasdecisões[51]. No que dizrespeitoaoaspectode preservaçãodacompetênciadoPretórioExcelso,estase desdobraemorigináriae recursal,dividindo-se emrecursoordinárioouextraordinário, notadamente emface doart. 102 da ConstituiçãoFederal de 1988. Existe divergêncianadoutrinaarespeitodanaturezajurídicada reclamação,entendemospor bemconcordar com Marcelo Dantaspara quem “[...] a reclamaçãoé umaação de conhecimento,poisaespécie de tutelaque se buscanelaé a cognitiva,alémdoque a matériada reclamaçãoserásubmetidaàtutelaexauriente,umavez que a decisãode méritopoderáfazercoisajulgadaformal e material[52].” O texto,aoprescrevera competênciadoPretórioExcelso,localizaareclamaçãodentre os processosde competênciaoriginária,deixandoclaraa naturezade ação e,por via de conseqüência,revelando-sedesnecessáriaaexistênciade umprocessoemandamentocomo pressupostode suainterposição. Nestesmoldespode-se afirmarque areclamaçãoé um institutocujoalcance e extensão guarda relaçãode paridade com as decisõesproferidasporviadosinstrumentosque viabilizamocontrole daconstitucionalidadeporforçado efeitovinculante doqual essassão dotadas.Por evidente,areclamação,enquantoinstrumentoprocessualconstitucional vocacionadoa salvaguardaras decisõesdoSTF,deve se aterao âmbitodasdecisões proferidas.
  • 30. Notadamente arelaçãoentre oefeitovinculante e afigurada reclamaçãoreforçamo perfil da Corte como Guardiãda Constituiçãoe dánovadimensãoaopróprioexercíciodajurisdição constitucional,namedidaemque permite que estafulminedecisõesemanadasde instancias inferioresou,até mesmo,atosde autoridadesadministrativas. Conclusão Tem-se reconhecidocadavezmaisa importânciada uniformizaçãodajurisprudênciano ordenamentojurídicopátrio,mormente quandose discute alternativasparaque se efetue o almejadodesembaraçodoPoderJudiciário.Sobesse prismapodemosconsideraratendência, a qual atualmente se apresentacomorealidadejápostanosanaisjurisprudenciais,de atribuiçãode eficáciavinculanteaosprecedentesjurisprudenciaisque adveiodapromulgação da EmendaConstitucional nº.45 de 2004, instituindoasúmulavinculante,aseremitidapelo SupremoTribunal Federal,e doregimentode diversostribunaisque têmvetadoaseus membrosa adoçãode tesesque contrariemposicionamentodostribunaissuperiores. Independentede posiçãodoutrináriaacercada constitucionalidade doinstrumento,a uniformizaçãodajurisprudênciarepresenta,dentrode si mesma,temade fundamental importância,independente daforçacogente que seus precedentesexerçam.Comoé cediço que a coercibilidadedanormaencontra-se justamente nasuaefetivaaplicaçãopeloPoder Judiciário,auniformizaçãoreforçaasegurançanopróprioordenamentojurídico,umavezque, desde logo,asociedade conhece oteordasnormas consagradaspelassúmulasemitidaspelos nossosÓrgãosColegiados. Por outroladonão se pode admitirque ajurisprudênciasejauniformizadase ematropeloàs garantiasconstitucionaisdodevidoprocessolegal –princípiosdaPersuasãoRacional doJuiz, Contraditórioe AmplaDefesa,AcessoaoJudiciário,etc. –muitoemboranossoordenamento evite aomáximoa dissidência,inegável apossibilidadede ocorrênciadesta,como conseqüêncianatural doprocessojurisdicional difusoe emcontribuição aoininterrupto desenvolvimentododireito. Entretanto,parece que nossoÓrgãode InstânciaMáximatemagidocom cautelaao que se refere àediçãode súmulasde efeitovinculante,vistoaescassaincidênciaencontrada atualmente emnossajurisprudência. Do ano de 2004 para cá, sóse editaramtrêssúmulasvinculantesasquaiscitamos:
  • 31. “SúmulaVinculante Nº.1. Ofende agarantiaconstitucional doatojurídicoperfeitoadecisãoque,semponderaras circunstânciasdocaso concreto,desconsideraa valideze eficáciade acordoconstante de termode adesãoinstituídopelalei complementar110/2001.” A súmulanº.1 trata da validade de acordopara recebimentode recursosdoFGTSe foi aprovadapor unanimidade.Elaimpede que aCaixaEconômicaFederal sejaobrigada judicialmente,apagar correçõesrelativasaplanoseconômicossobre oFGTSnos casosem que o banco já tenhafeitoacordopréviocomo correntista. “SúmulaVinculante Nº.2. É inconstitucional alei ouatonormativoestadual oudistrital que disponhasobre sistemasde consórciose sorteios,inclusive bingose loterias.” A súmulanº.2 declaraa inconstitucionalidade de leiestadual oudistrital que dispõe sobre loteriase jogosde azar. DecisõesreiteradasdoSupremodeterminamque é de competência privativadaUnião legislarsobre otema.ApenasoMinistroMarco Auréliovotoucontrao verbete,paraele aUnião nãopode disciplinarumserviçoprestadopelaUnidade Federativa. “SúmulaVinculante Nº.3. Nosprocessosperante oTribunal de Contasda União asseguram-se oContraditórioe aAmpla Defesaquandodadecisãopuderresultaranulaçãoourevogaçãode ato administrativode que beneficie ointeressado,excetuadaaapreciaçãoda legalidadedoatode concessãoinicial de aposentadoria,reformae pensão.”
  • 32. A súmulanº.3, por derradeiro,tratadodireitode defesaemprocessoadministrativoque tramitano Tribunal de Contasda União. Para o Min.Marco Aurélio,que maisumavezvotou contra, a decisãotemumalcance maisamploque o necessário. Saliente-se aqui,emdetrimentodacríticacontrária à súmulavinculante,que todasassúmulas editadasaté o momentoressalvamasgarantiasconstitucionaisdodevidoprocessolegale tratam de matériaadministrativa,sempre tendoumaentidade pública, sejade direitopúblico ou de direitoprivado,emumdospólosdalide. Muito emborainatacáveisosprincípiosdodevidoprocessolegal,aindaassimse faznecessário reconheceraimportânciade institutosque se prestemàuniformizaçãojurisprudencial, sob penade enfrentarmosconsideráveisprejuízosnoentendimentododireitoe naspróprias relaçõessociaistuteladas. Referênciasbibliográficas. ARAÚJOCINTRA,AntônioCarlosde,GRINOVER,AdaPellegrini &DINAMARCO,CândidoRangel. Teoriageral do processo.15ª ed.,São Paulo:MalheirosEditores,1999; ARAÚJO,JoãoCarlosde.Incidente de Uniformizaçãode Jurisprudência –Comentários.São Paulo:LTR Editora,2002. ARAÚJO,Daniel de Andrade.Brevescomentáriossobre asLeisFederaisn.º11.276/06 e 11.277/06. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8006>.Acessoem: 18 ago 2007. BOTTINI,PierpaoloCruz;RENAULT,Sérgio.Oscaminhosdareforma.São Paulo:Revistado Advogado,2006. BRANDO,MarceloSantini.Odilemadaceleridade e anecessáriacorreçãodoDireito. Disponível em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8031>.Acessoem:18 ago 2007. CARVALHOJUNIOR,AdelardoBrancode.Carta à revistaConsulexnº 9 de 30/ 09/ 1997. CUNHA,SérgioSérvuloda.O efeitovinculante e ospoderesdojuiz.1ªed.São Paulo:Saraiva, 1999. DALARI,Dalmode Abreu.Matéria“Efeitovinculante:próse contras”,(emespecial sobre a ReformadoJudiciárionaRevistaConsulexnº3 de 31/3/1997).
  • 33. DANTAS,MarceloNavarroRibeiro.Reclamaçãoconstitucional nodireitobrasileiro.Porto Alegre:SergioAntonioFabrisEditor,2000. DINAMARCO,CândidoRangel.Instituiçõesde DireitoProcessual.5ªed.SãoPaulo:Malheiros Editores,2004. v.1. ____________. A Instrumentalidade doProcesso.8ºed.São Paulo:MalheirosEditores,2000. DINIZ,Maria Helena.Compêndiode IntroduçãoàCiênciadoDireito.5ªed.São Paulo:Editora Saraiva,1993. FARIA,José Eduardo.EficáciaJurídicae violênciasimbólica.SãoPaulo:Edusp,1988. GRECO FILHO, Vicente.Direito Processual Civil Brasileiro.11ªed.São Paulo:EditoraSaraiva, 1996. v.2. HERKENHOFF,JoãoBaptista.Justiça,direitodopovo.12ª ed.Rio de Janeiro:Thex Editora, 2000. LEAL, VictorNunes.Problemasde DireitoPúblicoe outrosProblemas.Brasília:Ministérioda Justiça,1997, v. 1 e v. 2. LEITE, PauloCosta.RevistaConsultorJurídicode Outubrode 2001. LENZA,Pedro.Cursode DireitoConstitucional Esquematizado.8ªed.São Paulo:Método,2005. LIMA, LeornardoD. MoreiraLima. Stare Decisise SúmulaVinculante:UmEstudoComparado. Artigo.Disponível em:<http://www.puc-rio.br>.Acessoem:20ago 2007. MORAES, Alexandrede.ConstituiçãodoBrasil interpretadae legislaçãoinfraconstitucional.6ª ed.São Paulo:Atlas,2006. NERY JÚNIOR,Nelson.Teoriageral dosrecursos.6ªed.São Paulo:RevistadosTribunais,2004. ____________. Princípiosdoprocessocivil naConstituiçãoFederal.8ªed.SãoPaulo:Revista dos Tribunais,2004. NERY JUNIOR,Nelson;WAMBIER,TeresaArrudaAlvim(coord.).Aspectospolêmicose atuais dos recursoscíveise assuntosafins.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2006. SILVA,OvídioA.Baptistada. Processoe ideologia:oparadigmaracionalista.Riode Janeiro: Sextante,2004. STRECK,LenioLuiz.SúmulasnoDireitoBrasileiro:Eficácia,Podere Função.PortoAlegre: Livrariado Advogado,1998. THEODORO JUNIOR,Humberto.Cursode direitoprocessual civil.39ªed.Riode Janeiro: Forense,2005.
  • 34. VIGLIAR,José MarceloMenezes.A ReformadoJudiciárioe asSúmulasde EfeitoVinculante.In: LENZA,Pedro(coord.).ReformadoJudiciário:Analisadae Comentada.SãoPaulo:Método, 2005. WAMBIER, LuizRodrigues(coord.).Cursoavançadode processocivil.8ªed.SãoPaulo:Revista dos Tribunais,2006. v.1. ____________. Brevescomentáriosànova sistemáticaprocessualcivil.SãoPaulo:Revistados Tribunais,2006. WAMBIER, TeresaArrudaAlvim.ReformadoJudiciário.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2005. Notas: [22] “Mesmo o PoderJudiciário,sempre intocável,jánãomerece aconfiançapopular.”. BENFICA,FranciscoVani.OJuiz,oPromotor,oAdvogado:seuspoderese deveres.3.ed.Riode Janeiro:Forense,1992. p.206. [23] Gerou a antecipaçãoda tutela. [24] Reformado sistemarecursal. [25] Alteroupreceptivosdoprocessode conhecimento. [26] Alterousubstancialmente oprocessode execução. [27] Art. 103, I a IX da ConstituiçãoFederal. [28] Art. 103-A, §2º da ConstituiçãoFederal. [29] “As atuaissúmulasdoSupremoTribunal Federal somente produzirãoefeitovinculante após suaconfirmaçãopor doisterçosde seusintegrantese publicaçãonaimprensaoficial.” Art. 8º da Ec. 45/04. [30] Art. 102, §2º da ConstituiçãoFederal. [31] CARVALHOJUNIOR,revistaConsulex ,1997. [32] DALARI,Efeitovinculante:próse contras,1997. [33] HERKENHOFF,2000, pp.36 e 37. [34] DINAMARCO,2000, p. 97. [35] DINAMARCO,2004, p.105. [36] ARAÚJO,2002, pp.22 e 23. [37] LEITE, RevistaConsultorJurídicode Outubrode 2001. [38] STRECK, 1998, p. 43.
  • 35. [39] LENZA,2005, p. 75. [40] ARAÚJOCINTRA,AntônioCarlosde.,GRINOVER,AdaPellegrini.,DINAMARCO,Cândido Rangel.1999, pp.48 a 50. [41] CUNHA,1999, p. 124. [42] CUNHA,1999, p. 124. [43] Art. 103 da ConstituiçãoFederal. [44] Art. 103-A, §2º da ConstituiçãoFederal. [45] ARAÚJOCINTRA,AntônioCarlosde.,GRINOVER,AdaPellegrini.,DINAMARCO,Cândido Rangel,1999, p.62. [46] Art.103-A, caput da ConstituiçãoFederal. [47] VIGLIAR,in:LORA ALARCÓN,TAVARES,LENZA (coord.),2005, p. 292. [48] Art. 102, caput da ConstituiçãoFederal. [49] Matéria "Efeitovinculante:próse contras",RevistaConsulex 1997. [50] Art. 103-A, § 3º da ConstituiçãoFederal. [51] Arts.102, I,l e 105, I, f da ConstituiçãoFederal. [52] DANTAS,2000, p.,463. MODULAÇÃO DOS EFEITOSTEMPORAIS DE DECISÕESEM SEDE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL- UMA ANÁLISEATRAVÉSDO DIREITOCOMPARADO MODULAÇÃO DOS EFEITOSTEMPORAIS DE DECISÕESEM SEDE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL:UMA ANÁLISEATRAVÉSDODIREITO COMPARADO1 CONSIDERAÇÕES INICIAISNaanálise daevoluçãodocontrole de constitucionalidade dasnormas,observa-se que o legisladorconstituinte nacionalinseriu,noanode 1965, paraleloaojá existentecontrole incidental de normas,ocontrole abstratode normasperante oSupremoTribunal Federal,para aferiçãoda constitucionalidade de leiouatonormativofederal ouestadual.Naquele contexto, por diversasrazões,odireitode proposituradaação foi conferidoexclusivamente ao Procurador-Geral daRepública.QuandodapromulgaçãodaConstituiçãode 1988, houve uma ampliaçãosignificativadosmecanismosde proteçãojudicial,e assimtambémdocontrole de constitucionalidadedasleis.Se oacirradodebate que se estabeleceuapós1965, emsede doutrinária,acercada exclusividadedaação porparte do Procurador-Geral daRepúblicanão foi o suficienteparaacarretar uma modificaçãonoentendimentojurisprudencial consolidado
  • 36. acerca do tema,é notóriaa constataçãode que ele foi crucial paraa mudançaintroduzida atravésdo legisladorconstituinte de 1988, com o importante aumentodorol de legitimados para proposituradaação direta(CF,art. 103). Tais escolhasreforçama noçãode que,comesta abrangente legitimaçãoe odeferimentododireitode proposituraadiversasinstituições representantesde umasociedade plural,aspirouolegisladorconstituinte transformaro controle abstratode normas nomais importante mecanismode correçãodoordenamento jurídico.Dessaforma,atenuandoosignificadodocontrole de constitucionalidade incidental ou difuso,pretendeutal legisladortrataras maiorese maisrelevantesdiscussões constitucionaisnoâmbitodocontrole abstratode normas.É exatamente issooque vem mostrandoa experiênciaconstitucional posterioràConstituiçãode 1988. Seguindotendência no direitocomparado,é notóriooadventodaLei n. 9.868/99, apta a firmar relevantes modificaçõesnatécnicade decisãode controle de constitucionalidade brasileiro.Certamente a mais expressivamodificaçãoestánobojode seuartigo27. Eiso seu teor:Aodeclarar a inconstitucionalidadede lei ouatonormativo,e tendoemvistarazõesde segurançajurídica ou de excepcional interesse social,poderáoSupremoTribunal Federal,pormaioriade dois terçosde seusmembros,restringirosefeitosdaqueladeclaraçãooudecidirque elasótenha eficáciaa partirde seutrânsitoemjulgadooude outro momentoque venhaaserfixado. Diante de tal dispositivo,ficaclaroe manifestoofatode que o legisladordeliberou propositadamente no sentidode optarporumrecurso diferentedapurae simplesteoriadas nulidades,que correspondeàtradiçãobrasileira.Desse modo,essapossibilidade de modulaçãodosefeitosdadecisãoque declaraainconstitucionalidadedalei autorizao SupremoTribunal Federal afazerumaanálise específicade cadacaso, mensurandoas consequênciasdadeterminaçãode efeitosex tuncTomando-seemcontaa recente aplicação do institutonaexperiênciabrasileira,observa-se que ajurisprudênciaacercado temaé ainda incipiente,reclamando,assim,parâmetrosparaa delimitaçãodoâmbitode aplicaçãoda técnica.É cabível e urgente,então,aanálise daspossibilidadesde decisãoque estãoabertas para o SupremoTribunal Federal noexercíciodocontrole de constitucionalidade dasleis.2 DIREITO COMPARADOOpropósitodestaanálise é considerarousoda modulaçãotemporal dos efeitosdadecisãoemsede de controle de constitucionalidade naexperiênciaestrangeira, fazendousode uma breve análise histórica.Odesejoprincipal é que sejapossível descortinar de maneiracomparativaa prática de determinadossistemasjurídicosorientadamente elegidos para tal intento.Tal intentodizrespeitoàtentativade se buscarbalizasnaexperiência alienígenaparase tentartraçar os limitese contornosdaaplicaçãodoinstitutodamodulação no direitobrasileiro.2.1EUA O controle jurisdicionalcomooconhecemoshoje é frutodo gênioamericano,“sendofrutode umafelizreflexãoacercadasupremaciada Constituição sobre as leisordinárias”.EnsinaLaurence H. Tribe que as basesdocontrole de constitucionalidadenorte-americanaestavamassentadassobre osdoisalicercesfirmadospelo Chief Justice JohnMarshall.Marshall,assentandoque aConstituiçãoeraalei fundamental do País, e não meramente umadeclaraçãode intençõespolíticas,considerouque aConstituição era um tipode lei que ostribunaisidentificariame aplicariam.Nocélebre caso“Marburyvs. Madison”,Marshall arrematouque a decisãoque declaraainconstitucionalidade de uma norma nãopoderiatereficáciaprospectiva,poistal fatoimportariaemaceitarque umalei que contrarioua Constituiçãoproduziuemalgummomentoefeitosválidos.Emoutraspalavras, durante certoperíodode tempoa normainfraconstitucional se sobrepôsàConstituição,haja vistater contrariadoseuspreceitose permanecidoimpune .Assim, ainconstitucionalidadeé a
  • 37. expressãodaexistênciade umvíciocapital,ínsitoà lei defeituosa,oqual exige doJudiciário sejadeclaradaa invalidezdoatoimpugnado.Acercada decisãode Marshall,asseveraPaulo Bonavides:Sustentavaele entãoairrefutável tesedasupremaciadalei constitucional sobre a lei ordinária,aodeclarar,na espécie julgada,que todoatodoCongressocontrárioà Constituiçãofederal deveriasertidopornulo,inválidoe ineficaz(nullandvoidandof no effect) .Nãoobstante,tomadocomoimportante ferramentadoviésativistadaSuprema Corte,a partir da décadade 1960, o empregodosefeitosprospectivocomeçouase difundir notadamente noscasoscriminais.Nestecontexto,relacionadoaocasoMapp vs. Ohio,é de relevoocaso Linklettervs.Walker,quandoaSupremaCorte deliberouque aConstituiçãonem proíbe e nemdeterminaoefeitoretroativoe,casuisticamente,deve serdefinidose se aplicao efeitoretroativoouoprospectivo.Em19.06.1961, a SupremaCorte,emdecisãotomadaem Mapp vs. Ohio,367 U.S. 643, contrariandoo julgamentodainstânciainferior,assentouque a “regra de exclusão”- fundadana Quarta Emendada Constituição-,que proíbe ouso de provas obtidaspormeiosilegaisnasCortesfederais,deveriaserestendidatambémàsCortes estaduais.A decisãoprovocoumuitacontrovérsia,masosdefensoresda“regrade exclusão” sustentavamconstituirestaa únicaforma de garantirque provasobtidasilicitamente não fossemutilizadas.Em 11.03.1965, a “SupremaCorte americanaadmitiuocertiorari requerido por Linkletter,restritoàquestãode saberse deveria,ounão,aplicarefeitoretroativoà decisãoproferidanocasoMapp” . Em tal julgamento,umcondenadopelocrime de simple burglaryna Corte de Louisianaimpetrouhabeascorpus,desejandoumnovojulgamentocom fundamentonadecisãodocaso Mapp vs.Ohio.Em 07.06.1965, a SupremaCorte decidiuo caso Linklettervs.Walker,381 U.S. 618, postulando,quantoàquelescasosque tiveramo julgamentofinalantesdadecisãoproferidanocasoMapp, nosentidocontrárioà aplicação retroativada “regrade exclusão”estabelecidanestecaso.Fundamentandooindeferimentodo efeitoretroativo,aSupremaCorte,asseverouque:“Umavezaceita a premissade que não somosrequeridose nemproibidosde aplicarumadecisãoretroativamente,devemosentão sopesarosméritose deméritosemcadacaso, analisandoohistóricoanteriordanormaem questão,seuobjetivoe efeito,e se aoperação retrospectivairáadiantarouretardarsua operação.Acreditamosque essaabordagemé particularmente corretacomreferênciaàs proibiçõesda4a. Emenda,noque concerne às buscase apreensõesdesarrazoadas.Aoinvés de ‘depreciar’aEmendadevemosaplicarasabedoriadoJustice Holmesque diziaque ‘navida da lei nãoexiste lógica:oque há é experiência’.”Emacréscimo:“A condutaimprópriada polícia,anteriorà decisãoemMapp,já ocorreu e não serácorrigidapelasolturados prisioneirosenvolvidos.Nemsequerdaráharmoniaaodelicadorelacionamentoestadual- federal que discutimoscomoparte doobjetivode Mapp.Finalmente,ainvasãode privacidade nos laresdasvítimase seusefeitosnãopodem serrevertidos.A reparaçãochegoumuito tarde.”Em resumo,os primordiaisarrematesdocasoLinklettervs.Walkersãoosseguintes, emtradução livre:(a) Oefeitode umadecisãosubsequente de invalidadesobre os julgamentosanteriores,quandoatacadosde maneiracolateral,nãolevaàinvalidade automáticaretroativa,masdepende de consideraçõessobre asrelaçõese condutas particulares,oudireitosreivindicadoscomoadquiridosdoque de determinaçõesanteriores que seriampresumidascomcertafinalidade,bemcomopolíticapúblicaàluzda naturezado ato normativoe sua préviaaplicação.[...].(b) Nenhumadistinçãoé estabelecidaentre lide civil e criminal.(c) A Constituiçãonemproíbe e tampoucorequerefeitoretroativoe emcada caso a Corte determinase é apropriadaa aplicaçãoretroativaouprospectiva.Essaabordagemé
  • 38. particularmente corretacomreferênciaaosditamesdesarrazoadosde buscae apreensão vedadospelaQuartaEmenda.(d) O propósitoprincipalde Mappv. Ohiofoi a execução (enforcement) daQuartaEmendapelainclusãodaregrade exclusão(exclusionaryrule) dentro dos seusdireitos,e tal propósitonãodeveriaseravançadoa pontode tornar a regra retroativa.(e) A data da apreensãonocasoMapp (que precedeuopresentecaso) nãotem significadolegal;adatacrucial é a data do julgamentonocasoMapp que modificouaregra. Registre-se,porrelevante,asdissidênciaslevantadaspeloJusticeBlack,acompanhadaspelo Justice Douglas,que asseverouque aregra de exclusãoestabelecida noprecedente Mappvs. Ohiodeveriamse aplicaraoRequerente,sobpenade tratamentodiscriminatórioemrelaçãoa duas situaçõessemelhantese separadasnotempoporumbreve período,poucomaiorque um ano.Posteriormente,apósojulgamentode outroscasos– na maiorparte das vezesde índole criminal –com tal questão,a orientaçãoque porfimpredominounaSupremaCorte, com relaçãoaos casos diretamentependentesde revisão(casespendingondirectreview) ,foi no sentidodaretroatividade,de modoque umanovaregrapara a condutanas persecuções penaisdeveriaseraplicadacomefeitosretroativosparatodososcasos, estaduaisoufederais. No que se refere aoscasoscriminaispendentesde revisãocolateral nostribunaisfederaisdas condenaçõesdas cortesestaduais(casespendingoncolateral review),aorientaçãoque predominoufoi nosentidodaprospectividade,de modoque umanovaregra,decididaem tempoposterioràcondenaçãodefinitivadoréu,nãodeve seraplicada.A exceçãoficariapor conta das lidesnãocriminaise quandose reconhecesse umdireitoprocedimental fundamental - semoqual a confiançaem umacondenaçãojustaficariagravemente comprometida.Projetadoesse quadroinicial,cabe odeslocamentodaanálise daevolução jurisprudencial daquestãoreferenteaoefeitoprospectivodaáreacriminal para a área civil, notadamente tributária.Registre-se,desde logo,que,depoisde muitasdisputasiniciais, prevaleceuaregrada plenaretroatividadeemmatériatributária.Neste contexto,merece mençãoo caso McKessonCorp.vs. Div.of AB & T, 496 U.S. 18 (1990) decididoem04.06.1990. Em interessante decisãoque levoutambémemconsideraçãoarepercussãoeconômicado tributo,relataEduardoAppio:Emdata recente,a SupremaCorte foi chamada a decidiracerca da constitucionalidadede umtributocriadona Flórida.Tendodeclaradoa inconstitucionalidadedalei naqual se amparava a cobrança do tributo,conferiuefeitos retroativosaojulgamento(McKessonv.Florida - 1990). Afirmouque oEstado-membro responsável pelacriaçãodotributo(inconstitucional) tinhaodeverde concederalgumtipode reparação emfavordos contribuintesque pagaramotributode modoindevido,porforçada interpretaçãodacláusuladodevidoprocessolegal (dueprocessoof law),rejeitandoo argumentodoEstado da Flóridade que a negativade concederadevoluçãodoque já havia sidopago erauma medidaequitativa,poisoautorda ação já haviarepassadoaos seusclientes o custo dotributocobrado (indevidamente).Aplicou-se oentendimentode que é válidaalei vigente quandodojulgamentodacausae não quandoda prática doato (recolhimentodos tributos) .Outro caso que merece mençãoé Harperet al.vs. VirginiaDepartmentof Taxation 509 U.S. 86 (1993) . A SupremaCorte assentouna ementadeste jugadoque:Quandoo Tribunal aplicaumaregra de lei federal paraas partes,tal regra é controle da interpretaçãodo direitofederal,oqual deve seratribuídoefeitoretroativoplenoemtodososcasosainda pendentese emtodososeventos,independentemente de seremanterioresouposterioresa tal decisão;[...] anaturezada revisãojudicial atribui aoTribunal aprerrogativaessencialmente legislativade estabelecerregrasde direitoretroativasouprospectivas,comopermite verificar
  • 39. que a aplicaçãoseletivade regrasnovasviolaoprincípiode tratamentosemelhante para partesemsituação semelhante;[...] aCorte proíbe a construção de barreirasde seleção temporal paraa aplicaçãodo direitofederal noscasosnãocriminais.Ademais,ficouacertado que,nashipótesesnasquaisaSupremaCorte não indicarexpressamenteosefeitostemporais de sua decisão,eladeve serconcebidacomoseguindoaregra geral da retroatividade.Quanto a este caso, EduardoAppiosintetizaque: Emmatériatributária,apósdiversasdiscussões acerca da chamada eficáciaprospectivaseletivadasdecisõesemcontrole difuso,aSuprema Corte se inclinouemfavordaplenaretroatividade (Harperv.VirginiaDepartmentof Taxation - 1993) sobo argumentode que deveriaconcederigual tratamentoaoscontribuintes.Em matériatributáriaa concessãode efeitosprospectivosempre sofreuumaduraresistênciana SupremaCorte,tendoprevalecidoatese daplenaretroatividade .2.2 AlemanhaOs precedentesque serãoconsideradosaqui remontamaduascélebresdecisões“onde oTCF interpretousistematicamente aGrundgesetze asua Lei Orgânica(BVerfGG)”.Cabe a referênciafeitaporLeonardoMartinsde que Decisõesmaisrecentes,porém, cujaprecursora fora a decisãoabaixo(BVerfGE21,12) criaram aquelasque pelaliteraturaespecializadaforam chamadasde “variantesde decisão”.Estasacabaram por relativizar,sobretudo,oefeitoda nulidade que passouaser,aindaque a principal,somente umadasquatrovariantes existentes”.Poucodepoisde iniciadasasatividadesdoTribunal Constitucional Federal,em decisãotomadaem23.10.1951, emsede de controle abstratode lei que redefiniafronteiras entre osEstados da RepúblicaFederaldaAlemanha,inclusive comacriação de novosEstados, tal Corte assentouoentendimentode que tal lei erainconstitucional,fulminando-asoba pechada nulidade .O primeiroaspectoque deve serressaltadode tal decisãodizrespeitoa sua capacidade de vinculartodososórgãos constitucionaisdaUnião:Uma decisãoque declara uma lei nulanãotemapenasforça de lei (§ 31 II BVerfGG),comotambémvincula,nostermos do § 31 I BVerfGG,conjuntamente comosfundamentosdadecisão,todososórgãos constitucionaisdaUnião,de tal sorte que uma lei federal de mesmoteornãopossaser promulgadanovamente .Umsegundoaspecto – e muitomaisrelevanteparao objetoem estudo- dizrespeitoaosefeitostemporaisdestadecisão:Se oTribunal Constitucional Federal constatar que uma lei promulgadaapósaentradaem vigorda Grundgesetzé nulaporcausa de sua incompatibilidade comaGrundgesetz,tal lei nãotem, desde oinício(ex tunc),eficácia jurídica.Em 20.12.1966, o Tribunal se deparoucom reclamaçõesdiretascontralei tributária que fixavaalíquotasobre faturamentofinal e tambémcontradecisõesjudiciaisque,segundo alegavamosreclamantes,prejudicavampequenasempresasde umafase de produçãoem relaçãoa grandesempresasde váriasfasesde produção. Para alémda questãododireito material,importamencionarque,apesarde enternecer-se comaargumentaçãoposta,a Corte julgouimprocedentestaisreclamações,“porentenderque adeclaraçãode nulidade causaria dano muitomaiorao interessepúblicoe,emúltimainstancia,aospróprios contribuintes”. Embora o Tribunal houvesse feitomençãoauma situaçãode “injustiçatributária”,apelando para o Legislador,decidiuque A faltade neutralidadeemface de condiçõesde igual concorrênciada lei vigente doimpostosobre vendas,quandotratadasempresas“de umafase de produção” e “de váriasfasesde produção”,deve sertoleradaaté o términodareformado impostosobre vendasjáiniciadae que deve seranunciadaemtempohábil pelolegislador. Diante dascircunstânciasfáticasaté então presentes,decidiuoTribunal Constitucional Federal de forma a consideraa lei aindaconstitucional:“Se alei doimpostosobre vendasmantiversua atual forma incompleta,estandoofaturamentoexternode empresasde umafaixae de várias
  • 40. faixasequiparadode formainflexível,suavalidadedeve serlimitadanotempo”.Cabe mencionarnovamente que dessasduasdecisõesderivou,noâmbitodoTribunal Constitucional Federal,todoadoutrinadosefeitostemporaisdadecisãooriundadocontrole de constitucionalidade.Dessaforma,oTribunal ConstitucionalFederal,valendo-sede sua autonomia,desenvolveuoutrostiposde decisão,comefeitosdiversos.Assim,aoladoda possível declaraçãode nulidade,encontramosadeclaraçãode “mera incompatibilidade”com a Grundgesetzde umanorma inconstitucional,adeclaraçãode “normaaindaconstitucional”e a decisãopela“interpretaçãoconforme aConstituição”.2.3 Portugal A Constituição portuguesapossui dispositivoespecíficoque dispõeacercadosefeitosdadeclaraçãode inconstitucionalidadeoude ilegalidade,sendooteordoartigo 282º da Constituiçãoda RepúblicaPortuguesaoseguinte:1.A declaraçãode inconstitucionalidade oude ilegalidade com força obrigatóriageral produzefeitosdesde aentradaemvigorda normadeclarada inconstitucional ouilegal e determinaarepristinaçãodasnormasque ela,eventualmente,haja revogado.2. Tratando-se,porém,de inconstitucionalidade oude ilegalidade porinfracçãode norma constitucional oulegal posterior,adeclaraçãosó produzefeitosdesde aentradaem vigordestaúltima.3. Ficamressalvadososcasosjulgados,salvodecisãoemcontráriodo Tribunal Constitucional quandoanormarespeitaramatériapenal,disciplinaroude ilícitode meraordenaçãosocial e forde conteúdomenosfavorávelaoarguido.4.Quandoa segurança jurídica,razõesde equidade ouinteresse públicode excepcional relevo,que deveráser fundamentado,oexigirem,poderáoTribunal Constitucionalfixarosefeitosda inconstitucionalidadeoudailegalidade comalcance maisrestritodoque o previstonosn.os1 e 2. Referindo-se anº4, J.J.GomesCanotilhoobservaque:Trata-se de umanormade particularimportância,pois,aopermitir-se aoTCa ‘manipulação’dosefeitosdassentençasde declaraçãode inconstitucionalidade,abre-se-lheapossibilidade de exercerpoderes tendencialmente normativos.OTribunal Constitucional temaproveitado(deformaexcessiva) estapossibilidadeexpressamente conferidapelaconstituição,restringindoosefeitosnormais da inconstitucionalidade.Acercada controvérsiaquantoaaplicaçãode tal dispositivono âmbitoda fiscalizaçãoconcreta,asseveraCanotilhoque:EstacompetênciadoTribunal Constitucional estáexpressamente previstaparaa fiscalizaçãoabstractasucessiva,sendo questionável que elapossaexercer-se nosprocessosde fiscalizaçãoconcreta.Importa destacarque tal artigo,emseunº 3, permite aoTribunal Constitucional ressalvaroscasos julgados,que podemserafastadosemsituaçõesespecíficase bem delimitadas.Em interpretaçãoextensiva,é interessantetranscreveroelucidativoensinode Canotilho:Nãoé líquidoque a Constituiçãotenhaconsideradocomolimite àretroactividade dadeclaraçãode inconstitucionalidadeapenasocasojulgado[...] Pode tambémentender-seque oslimitesà retroactividade se encontramnadefinitivaconsolidaçãode situações,actos,relações,negócios a que se referiaanorma declaradainconstitucional.Se asquestõesde factooude direito reguladospelanormajulgadainconstitucional se encontramdefinitivamenteencerradas porque sobre elasincidiucasojulgadojudicial,porquese perdeuumdireitoporprescriçãoou caducidade,porque oacto se tomouinimpugnável,porquearelaçãose extinguiucomo cumprimentodaobrigação,entãoa deduçãode inconstitucionalidade,comaconseqüente nulidade ipsojure,nãoperturba,atravésdasuaeficáciaretroactiva,estavastagama de situaçõesourelaçõesconsolidadas.Emrelaçãoaoscasos pendentes,observaCanotilho:O mesmojánão se verificarelativamentearelaçõesousituaçõesaindaabertas(porex.:aindaa discutiremtribunal,aindanãoconsolidadosporqualquerdecursodoprazo) e às quaisse pode
  • 41. aindaaplicar,com efeitosúteis,anormadeclaradainconstitucional.Nestashipótesesé claroo efeitodadeclaraçãode inconstitucionalidade:elaimpedeasua aplicaçãoe neutralizaos efeitosjurídicosque delapoderiamresultar.Coma intençãode esclareceradiferençaentre o efeitonormal dadeclaraçãode inconstitucionalidade e oefeitode alcance maisrestrito, Canotilhoconstrói oseguinte quadroesquemático:oprimeirorelaciona-se aosefeitos retroativos(ex tunc) previstosnosnºs1 e 2 do artigo282, à nulidade total e aosefeitos repristinatórios;emcontraste,osegundorelaciona-se aosefeitosprofuturo,considerados como sinônimosde efeitosex nunc,ànulidade parcial e aosefeitosnãorepristinatórios.De J. J. AlmeidaLopes,cujaobrareúne diversosacórdãosdoTribunal Constitucional de Portugal, destacamososseguintesjugadosemmatériatributária:XI – Nostermosdo artigo282º da Constituição,a declaraçãodo despachoreferidoemIV sóproduzefeitosapartirda publicação deste acordão(para evitarumaespécie de enriquecimentosemcausaporparte dos subsistemasde saúde),e osefeitosdadeclaraçãode inconstitucionalidadedodespacho referidoemVIIIsãorestringidosporformaque nãohaja lugar à restituiçãodastaxaspagas até à mesmapublicação(pelaconveniênciade evitarqualquerperturbaçãofinanceiraounobom funcionamentodosserviços) –Acórdão92/85 XVI – Por razõesde interesse público –e considerandomuitoemparticularaperturbaçãoque adviriaparaos serviçosautárquicosse estestivessemde restituirtodaa ‘tarifade saneamento’entretantocobradadoscontribuintes -,entende oTribunal Constitucional devefazerusodafaculdade contidanonº 4 do artigo 282º da Constituição,especificandoque osefeitosderivadosdadeclaraçãode inconstitucionalidade,comforçaobrigatóriageral,dasnormasda Deliberaçãonº17/CM/85, com ressalva,noentanto,doscontribuintesque aindanãohouverampagoa tarifa,sóhaverão de produzir-se,e comvalênciaex nunc,apartir da data da publicaçãodopresente arestono jornal oficial –Acordão 76/88 XLII – Tendoa maiorparte das normas consideradas inconstitucionaisdirectaincidênciafinanceiraouorçamental,razõesde segurançajurídica aconselhamaque o Tribunal Constitucionalproceda,aoabrigododispostonoartigo282º, nº 4, da Constituição,auma limitação,de ordemcategorial,dosefeitosde tal declaração,de modoa evitarque asoperaçõesfinanceirasouorçamentaisentretantolevadasacabo,no quadrodos preceitosinconstitucionais,venhamsubitamenteadeixarde tersuporte legal – Acordão267/88 3 CONCLUSÃOComose pode ver,a modulaçãotemporal dosefeitosda decisãoemsede de controle de constitucionalidadenãoé insólitae,comose observou, tampoucoé original dodireitobrasileiro.Nodireitoestrangeiro,algunspaísesjádispuseram sobre a possibilidadede aplicaçãodoinstituto,sejaprevendo-oemsede constitucional,seja emsede infraconstitucional,sejaemsede jurisprudencial.NoBrasil,mesmoantesdaLei 9.868/99, algumamitigaçãododogma da nulidade dalei inconstitucional,emhipóteses singulares,jávinhasendoadmitido.Assim, aprópriaexperiênciapretéritabrasileirae a experiênciaestrangeiradevemservirparaa construçãodos limitesde aplicaçãodoinstitutoda modulaçãona jurisdiçãoconstitucionalpátria.4REFERÊNCIASALMEIDA, J.J. Constituiçãoda RepúblicaPortuguesa.6ªed.Coimbra:Almedina,2005.APPIO,Eduardo.Controle difusode constitucionalidade:modulaçãodosefeitos,uniformizaçãode jurisprudênciae coisajulgada, Curitiba:Juruá,2008. BARROSO,Luís Roberto.Parecer:Mudança da jurisprudênciado SupremoTribunal Federal emmatériatributária.Segurançajurídicae modulaçãodosefeitos 1 temporaisdasdecisõesjudiciais.Revistade DiretodoEstado.Riode janeiro:Renovar,ano1, nº 2, abr-jun2006. BONAVIDES,Paulo.Cursode DireitoConstitucional,28.ed.São Paulo: Malheiros,2013. TRIBE, Laurence H. AmericanConstitutionalLaw,2.Ed. New York: The
  • 42. FoundationPress,1988. BRANCO,PauloGustavoGonet.EfeitosdaInconstitucionalidade da Lei.In DireitoPúblico,nº8, abril/junho,2005.CANOTILHO,J.J. Gomes.DireitoConstitucionale Teoriada Constituição.7ªed.Coimbra:Almedina,2006. DALLAZEM, DaltonLuiz.O postulado da nulidade dalei inconstitucional –Temperança.InRepertóriode JurisprudênciaIOB,nº 11/2002 – Caderno1. LIMA, ChristinaAiresCorrêa.OPrincípiodaNulidade dasLeis Inconstitucionais,UnB,2000. MARTIN,Leonardo(org.),Cinquentaanosde Jurisprudênciado Tribunal Constitucional Federal Alemão,Montevidéo:KonradAdenauer,2005. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES. Disponível em: esumo:Opresente artigobuscaanalisaras diferençasconceituaisentreofenômenoda repristinaçãoe ochamado efeitorepristinatório,que nãonecessariamente decorre daquele, observando-seque atradicional jurisprudênciadoSupremoTribunal Federal tempassadopor evoluçãonoâmbitodoexercíciodocontrole abstratode constitucionalidade,coma atual possibilidadede modulaçãodadecisãonahipótese doefeitorepristinatórioindesejado. Palavras-chave:repristinação;efeitorepristinatório;princípiodacongruência;efeito repristinatórioindesejado;evoluçãojurisprudencial. Sumário:1. Introdução – 2. Princípioda Continuidade e Repristinação –3. Repristinaçãox EfeitosRepristinatórios –4. EfeitoRepristinatórioIndesejado –5. Conclusão. 1. INTRODUÇÃO O institutojurídicodarepristinaçãojáé temaconsolidadonosistemajurídicobrasileiro.Sabe- se que,viade regra,não cabe invocarrepristinação,salvose alei expressamentedispuserem sentidodiverso.Contudo,omesmonãose digaquantoaos efeitosrepristinatóriosemsede de controle abstratode constitucionalidade.Nessahipótese,aocontrário,a regra é que,havendo declaraçãode inconstitucionalidade de umanormarevogadora,anorma revogadavoltaa viger.Temos,então,osefeitosrepristinatoriosemcontrole de constitucionalidade. Contudo,quandoa lei revogadapeloobjetoimpugnadopadece domesmovíciode inconstitucionalidade,descaberetornaraoordenamentojurídico.Nesse caso, teríamoso chamadoefeitorepristinatórioindesejado,inadmissível peloSupremo.Se alei revogadaque voltariaa vigeremdecorrênciadadeclaraçãode inconstitucionalidade dalei revogadora, igualmente é inconstitucional,obviamente nãocabe invocaros efeitosrepristinatórios.Porém, a questãoque se trava é a seguinte:oque fazerse o legitimadonãoimpugnaroobjeto anteriorpara impediroefeitorepristinatório?Ouseja,se olegitimadoarguira inconstitucionalidadesomente danormarevogadora,mas restarsilente quantoànorma revogada,comosolucionar?