1) Uma concessionária responsável pela Linha 4 do Metrô de São Paulo entrou em arbitragem com o Estado de São Paulo devido a atrasos na conclusão de obras civis pelo Estado. 2) Foram assinados quatro aditivos ao contrato de concessão para reprogramar prazos e implementar operação subfaseada, levando a pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro pela concessionária. 3) A arbitragem tem como objetivo decidir se há direito à recomposição do equilíbrio econ

1. LAUDO ARBITRAL DA
ARBITRAGEM SIMULADA DO CONFLITO ENTRE A CONCESSIONÁRIA DA LINHA 4 DO
METRÔ DE SÃO PAULO E O ESTADO DE SÃO PAULO
Contexto em que foi produzido o Laudo Arbitral
O professor Mario Engler Pinto, responsável pelo curso de Clínica de Direito
Público dos Negócios, do Curso de Graduação em Direito da EDESP – Escola de Direito de
São Paulo, da FGV – Fundação Getúlio Vargas, resolveu, no primeiro semestre letivo de 2011,
simular, como atividade central desse curso, um processo de arbitragem, utilizando como base
para tanto fatos e documentos públicos relativos às conseqüências para o contrato de
concessão patrocinada da Linha 4 do Metrô de São Paulo dos atrasos na entrega da obra
pública da mesma linha do Metrô decorrentes do desabamento da Estação de Pinheiros.
A turma composta de 10 alunos foi divida em dois grupos um para fazer o papel
dos advogados da Concessionária da Linha 4 do Metrô, liderado pelo Professor Mario Engler, e
o outro para exercer a posição dos advogados do Estado de São Paulo, sob a liderança, do
Professor Fernando Marcato, que foi convidado especificamente para tanto.
O Professor Mario Engler convidou-me para exercer a posição de árbitro neste
processo, que durou todo o primeiro semestre letivo de 2011. Os detalhes do processo serão
objeto de publicação a parte, que está sendo organizada pelo Professor Mario Engler.
Decidi, entretanto, dar a público o presente laudo, em vista da relevância das
questões que foram tratadas no processo simulado para o pensamento sobre a aplicação da
Lei de PPP brasileira (Lei 11.079/04), e da Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/95).
1

2. LAUDO ARBITRAL
1. Relato das ocorrências
1.1. Em 29 de novembro de 2006, o Estado de São Paulo (“Estado”) celebrou com a
Concessionária da Linha 4 do Metrô de São Paulo (“Concessionária”) o contrato de parceria
público-privada (“Contrato de Concessão”), tendo por objeto concessão patrocinada para
exploração dos serviços de transporte de passageiros da Linha 4 – Amarela do Metrô de São
Paulo, da estação Luz até Taboão da Serra, em três fases progressivas (“Linha 4”)
(“Concessão”).
1.2. Também foram Partes intervenientes ou anuentes no Contrato de Concessão a
Companhia do Metropolitano de São Paulo (“Metrô”), a Companhia Paulista de Trens
Metropolitanos – CPTM, a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos de São Paulo S.A.
– EMTU e a Companhia Paulista de Parcerias – CPP.
1.3. A celebração do Contrato de Concessão foi precedida de concorrência pública,
vencida pelo consórcio formado pelos atuais acionistas da Concessionária, que se transformou
em sociedade de propósito específico (“SPE”), para atendimento de exigência contida no edital
da licitação (“Edital”). A licitação teve como critério de julgamento a menor demanda de
contraprestação pecuniária por parte do Estado, a ser paga parceladamente, em duas
tranches.
1.4. O Edital, o Contrato de Concessão e seus anexos (“Documentos da Licitação”)
previram que a Linha 4 entraria em operação em duas fases. A primeira fase abrangia o
funcionamento simultâneo de seis estações (Butantã, Pinheiros, Faria Lima, Paulista,
República e Luz) (“Fase I”), e a segunda fase de todas as demais estações (Vila Sônia,
Morumbi, Fradique Coutinho, Oscar Freire e Higienópolis) (“Fase II”).
1.5. Após a entrada em operação comercial da Fase I, o Estado devia iniciar o
pagamento da primeira tranche das parcelas da contraprestação pecuniária. O mesmo
ocorreria em relação à Fase II.
1.6. O Estado ficou responsável pela realização das obras de construção civil da
Linha 4 (“Obras Civis”), que haviam sido contratadas pelo Metrô em regime de empreitada
global, com financiamento do Banco Mundial e do Banco de Desenvolvimento Japonês. Os
investimentos a cargo da Concessionária consistiam basicamente na aquisição de trens e
sistemas informatizados, considerados necessários à operação da Linha 4.
1.7. As Obras Civis deviam estar concluídas para a Concessionária iniciar a
operação da Fase I (e posteriormente também da Fase II), de acordo com o cronograma
previsto no Contrato de Concessão. Para isso, a Concessionária seria avisada formalmente
pelo Estado, com pelo menos 24 (vinte e quatro) meses de antecedência, de modo a
encomendar antecipadamente a fabricação dos trens e o desenvolvimento dos sistemas
informatizados.
1.8. O atraso na conclusão das Obras Civis, em relação ao prazo vinculado ao aviso
expedido pelo Estado, daria ensejo ao pagamento de multas compensatórias de valor pré-
determinado em favor da Concessionária. Por outro lado, o atraso da Concessionária na
2

3. disponibilização dos trens e sistemas informatizados seria sancionado com o pagamento dos
mesmos valores de multa compensatória em favor do Estado.
1.9. O Contrato de Concessão continha ainda disposições sobre obrigações
específicas das Partes, alocação de riscos e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
Em relação aos riscos de demanda de passageiros e variação cambial, foi previsto o
compartilhamento entre o Estado e a Concessionária.
1.10. Em 30 de novembro de 2007, as Partes assinaram o Primeiro Aditivo ao
Contrato de Concessão (“Primeiro Aditivo”), comprometendo-se a reprogramar, de comum
acordo, os prazos para concluir a infraestrutura de responsabilidade do Estado e a liberação
das áreas correspondentes, com observância das seguintes datas limites: (i) estações Butantã,
Faria Lima e Paulista, em 30 de outubro de 2010; e (ii) estações República e Luz, em 30 de
janeiro de 2010. Na mesma data do Primeiro Aditivo, o Estado emitiu o aviso para a
Concessionária contratar os projetos dos trens (“Ordem de Serviço do Projeto da Fase I”).
1.11. Em 29 de maio de 2008, as Partes assinaram o Segundo Aditivo ao Contrato de
Concessão (“Segundo Aditivo”), estabelecendo novo cronograma de eventos para a Fase I. No
dia seguinte, o Estado emitiu outro aviso concedendo o prazo de vinte meses e nove dias para
a Concessionária iniciar a operação comercial da Fase I (“Ordem de Serviço de Fabricação da
Fase I”).
1.12. Em 18 de junho de 2010, as Partes assinaram o Terceiro Aditivo ao Contrato de
Concessão (“Terceiro Aditivo”), fixando novas datas para entrega das Obras Civis e início da
operação em três etapas: (i) estações Faria Lima e Paulista, em 21 de junho de 2010; (ii)
estações Butantã e Pinheiros, em 15 de novembro de 2010; e (iii) estações República e Luz,
em 31 de março de 2011. O Terceiro Aditivo tratou ainda de outras questões correlatas à
operação subfaseada, tais como: (i) distribuição do pagamento da contraprestação pecuniária;
(ii) adequação do mecanismo de mitigação do risco de demanda de passageiros; (iii)
compensações devidas no caso de atraso do cumprimento das obrigações de cada parte; (iv)
liberação progressiva da garantia contratual; (v) procedimento para eventual recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro.
1.13. Em 25 de março de 2011, as Partes assinaram o Quarto Aditivo ao Contrato de
Concessão (“Quarto Aditivo”), para se adequar aos novos prazos para a conclusão da Infra-
Estrutura da Fase I e refletir a alteração das datas do início de operação das etapas da Fase I.
1.14. Em razão das alterações no cronograma e demais modificações introduzidas
pelos aditivos contratuais, a Concessionária pleiteou administrativamente a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão. O pedido assim formulado não foi
aceito pelo Estado.
1.15. Com base nas Cláusulas 35.11 e seguintes do Contrato de Concessão, as
Partes decidiram submeter o pleito da Concessionária à arbitragem.
2. Instauração da arbitragem, alegações iniciais das partes, delimitação da controvérsia
e definições sobre o procedimento
2.1. Seguindo o artigo 35.13 do Contrato de Concessão, que designa a Câmara de
Comércio Internacional (“CCI”) como instituição que instaurará e administrará arbitragem entre
as Partes, o Estado e a Concessionária, em 8 de abril de 2011, submeteram à Secretaria da
3

4. CCI requerimento conjunto (“Requerimento”) para a instauração de procedimento arbitral, com
indicação de um árbitro e respectivo suplente.
2.2. O Requerimento solicitava ainda que o árbitro indicado comparecesse na Direito
GV, no dia 15 de abril, às 9 horas, para apresentar a sua minuta de Ata de Missão, para ser
discutida e formalizada pelas Partes.
2.3. O valor da demanda foi estimado preliminarmente em R$ 120.000.000,00,
correspondente, nesta data, a US$ 75.000.000,00. Por solicitação do Estado, a Concessionária
efetuou o depósito prévio das custas, no valor de US$ 294.249,00, cujo ônus final deverá ser
suportado pela parte vencida no procedimento de arbitragem, conforme as regras do
regulamento da CCI.
2.4. A Secretaria da CCI designou-me como árbitro, e, em 15 de abril, às 9 horas,
ocorreu audiência na qual apresentei, foi discutida, modificada e assinada pelas Partes a Ata
de Missão, que descreveu as alegações iniciais das partes, delimitou a controvérsia e
estabeleceu regras para o procedimento arbitral conforme exposto a seguir.
As alegações iniciais da Concessionária
2.5. As alegações iniciais da Concessionária podem ser assim resumidas:
2.5.1. A versão original do Contrato de Concessão previa a entrada em operação
comercial da Linha 4 simultaneamente com seis estações, (Butantã, Pinheiros,
Faria Lima, Paulista, República e Luz), no prazo máximo de dezoito meses após a
emissão da Ordem de Serviço de Fabricação da Fase I.
2.5.2. Os trens encomendados pela Concessionária estavam prontos para entrar em
operação na data prevista no contrato de concessão original, não havendo
nenhum indício em sentido contrário.
2.5.3. O atraso da conclusão das Obras Civis de responsabilidade do Estado, após a
emissão da Ordem de Serviço de Fabricação da Fase I, tornou necessária a
reprogramação de datas, assim como o subfaseamento da operação, não previsto
no Contrato de Concessão.
2.5.4. A Concessionária não contribuiu de qualquer forma para o atraso verificado após
a emissão da Ordem de Serviço de Fabricação da Fase I.
2.5.5. A reprogramação dos prazos contratuais e a adoção do subfaseamento
resultaram na celebração de quatro aditivos contratuais. Os aditamentos
invocaram como fundamento o artigo 57, § 1º, incisos I, II e V, da Lei nº 8.666/93,
e tiveram por objetivo atender exclusivamente às necessidades do Estado.
2.5.6. O Quarto Aditivo ressalvou expressamente o direito da concessionária à
recomposição do equilíbrio econômico financeiro do Contrato de Concessão em
razão das alterações introduzidas pelos quatro aditivos contratuais, a ser apurado
na forma originalmente prevista no Contrato de Concessão.
2.5.7. Em razão da celebração do Quarto Aditivo, o início da operação comercial plena
da Fase I (caracterizado pelo funcionamento simultâneo das seis estações
Butantã, Pinheiros, Faria Lima, Paulista, República e Luz) foi fixado para 15 de
agosto de 2011 (“Operação Plena”).
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5. 2.5.8. Entre a data da emissão da Ordem de Serviço de Fabricação da Fase I e a data
prevista para o início da Operação Plena, haverá o transcurso de trinta e oito
meses e quinze dias, o que representa um atraso de vinte meses e quinze dias em
relação ao interregno máximo de dezoito meses previsto no Contrato de
Concessão.
2.5.9. O pleito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro não decorre
apenas do atraso na conclusão das Obras Civis de responsabilidade do Estado,
mas também da reprogramação das datas para liberação das áreas e das
modificações introduzidas no projeto inicial para implantação do subfaseamento.
2.5.10. Por exigência do edital, a proposta econômica apresentada pela Concessionária
na fase de licitação continha um plano de negócios, com projeção de receitas,
despesas e investimentos, resultando em uma taxa interna de retorno de 15,13%,
para o projeto (“Plano de Negócios”). A taxa interna de retorno implícita na
proposta econômica da Concessionária foi referendada posteriormente pelo
Estado, por intermédio do Metrô.
2.5.11. O Plano de Negócios integra a proposta da Concessionária e está sujeito à
proteção do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que assegura a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, conforme a
equação vigente por ocasião da apresentação da proposta. Além disso, as
cláusulas 13.6 e 13.8 do Contrato de Concessão dispõem expressamente no
mesmo sentido.
2.5.12. Em razão da postergação do início da Operação Plena e da adoção do
subfaseamento, a Concessionária arcou com custos não previstos no Plano de
Negócios (despesas pré-operacionais, investimentos adicionais e custo de
carregamento da garantia contratual), além da frustração das receitas estimadas.
2.5.13. O cálculo do desequilíbrio deve considerar o valor presente líquido da estimativa
das perdas e ganhos da Concessionária, para a data-base da apresentação da
proposta (agosto/2006). Para isso, deverão ser mantidas as projeções originais, a
taxa interna de retorno, VPL e demais premissas do Plano de Negócios,
desconsiderando eventuais ocorrências posteriores, conforme estabelece a
Cláusula 13.6, do contrato de concessão. Essa sistemática apresenta-se neutra
para ambas as partes, podendo tanto favorecer ou prejudicar a concessionária em
relação à realidade constatada.
2.5.14. A aplicação dessa metodologia encontra amparo no Contrato de Concessão e
faz justiça no caso concreto, na medida em que proporciona à Concessionária o
mesmo resultado financeiro que poderia auferir, se não tivesse ocorrido o evento
de desequilíbrio. Além disso, decorre do princípio da vinculação ao edital e tem
apoio na doutrina, jurisprudência e decisões dos tribunais de contas.
2.5.15. A Concessionária estima preliminarmente em R$120.000.000,00 (cento e vinte
milhões) o valor líquido do desequilíbrio provocado pelas alterações introduzidas
até o Terceiro Aditivo (inclusive). As novas datas previstas no Quarto Aditivo ainda
não foram calculadas, mas devem implicar o aumento do valor inicialmente
estimado.
5

6. 2.5.16. Embora a cláusula 13.7 do Contrato de Concessão atribua ao Estado a
prerrogativa de escolher a forma pela qual será implementada a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, a Concessionária postula o pagamento à vista do
valor do desequilíbrio, de modo a viabilizar a continuidade da prestação do serviço
e preservar a capacidade de pagamento dos financiamentos contratados.
As alegações do Estado
2.6. As alegações do Estado podem ser assim resumidas:
2.6.1. A Concessionária não faz jus a nenhuma recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do Contrato de Concessão, ou pelo menos não na extensão pretendida.
2.6.2. Conforme o artigo 4o, VI, da Lei nº 11.079/04, os contratos de parceria público-
privada devem repartir de forma objetiva os riscos entre as partes. Nesse contexto,
a Concessionária somente teria direito ao reequilíbrio econômico-financeiro
quando determinado risco assumido direta e expressamente pelo Estado impactar
a equação econômico-financeira do Contrato de Concessão, e desde que não haja
mecanismo contratual específico de mitigação do risco.
2.6.3. O risco de atraso nas Obras Civis tem mecanismo de mitigação contratual
específico, de forma que não cabe pedido de reequilíbrio econômico-financeiro.
2.6.4. Se porventura for entendido que existe algum direito ao reequilíbrio em favor da
Concessionária, a taxa interna de retorno prevista no Plano de Negócios não é
mecanismo válido para o cálculo do desequilíbrio, devendo ser adotada forma
alternativa.
2.6.5. A consecução de um projeto complexo, como de fato é a Concessão da Linha 4,
deve pressupor a boa-fé de ambas as Partes. A Concessionária não está agindo
de boa-fé ao pretender a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, cuja
negativa pelo Estado deu ensejo ao pedido de instauração da arbitragem.
Os pontos controvertidos
2.7. Em face das alegações das Partes, os pontos litigiosos são os seguintes:
2.7.1. Os eventos que motivaram a celebração dos aditivos contratuais dão ensejo à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão?
2.7.2. Supondo que existe o direito da Concessionária à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, houve renúncia à tal direito em relação aos fatos ocorridos
anteriormente aos aditivos 1, 2 e 3 simplesmente por ter assinado tais aditivos?
Como deve ser interpretada a ressalva ao direito de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro constante do Aditivo 4?
2.7.3. O caráter consensual dos aditivos contratuais implicou renúncia da
Concessionária à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro? Sendo o
direito ao equilíbrio econômico-financeiro, um direito constitucional (art. 37, inc.
XXI), caberia renúncia a esse direito? Além disso, será que o fato dos eventos
supostamente ensejadores do direito a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato terem sido tratados nos aditivos contratuais impacta a
6

7. possibilidade de tais eventos serem caracterizados como “álea extracontratual” nos
termos da alínea “d”, inciso II, do art. 65, da Lei 8.666/93? Se tais eventos não
forem caracterizados como “álea extracontratual”, isso seria suficiente para excluir
a incidência do direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro?
2.7.4. A Concessionária contribuiu para o atraso do início da operação comercial da
Fase I? O que deve ser entendido como “operação comercial da Fase I”, nos
termos do Contrato de Concessão? O Contrato de Concessão assegura à
Concessionária o direito a operar a Linha 4 pelo prazo de trinta anos? Esse prazo
deve ser contado a partir da inauguração da primeira estação, ou somente após o
início da Operação Plena, com o funcionamento simultâneo das seis estações da
Fase I?
2.7.5. A previsão de multa contratual pelo atraso na conclusão das Obras Civis afasta
a necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de
Concessão?
2.7.6. A Concessionária foi prejudicada pela reprogramação de datas e da adoção do
subfaseamento? Como devem ser calculados os prejuízos daí decorrentes?
2.7.7. De acordo com a legislação brasileira e com o contrato de concessão, a
recomposição do equilíbrio econômico financeiro deve assegurar à Concessionária
os ganhos previstos no Plano de Negócios apresentado por ocasião da proposta
vencedora da licitação? Está o Poder Público vinculado às simulações constantes
do Plano de Negócios ou somente ao preço final decorrente de tais simulações e
ofertado na licitação? O Plano de Negócios se caracteriza como uma mera
declaração do concessionário, ou, uma vez aceito pelo Poder Público, ele se torna
vinculante para as Partes? Seria relevante verificar que tipo de análise o Poder
Público fez do plano de negócios durante a licitação para saber em que medida ele
pode ser vinculante? Se se entender que o contrato de concessão requer um
regime de regulação da taxa de retorno, não deveria o Poder Público, na condição
de regulador, estipular a metodologia para cálculo do custo de capital do
concessionário? Se for este o caso, e se o Poder Público resolver para tanto usar
a metodologia do CAPM – Capital Asset Pricing Model, que é mais tradicional para
isso, qual seria o Beta setorial utilizado como referência e qual o corte na série
histórica do risco-país a ser utilizada?
2.7.8. Que taxa de desconto deve ser aplicada às novas projeções financeiras para
trazê-las a valor presente na data da proposta? Se tomada a taxa de retorno
declarada no Plano de Negócios como referência para a definição da taxa de
desconto dos fluxos, deve ser usada para tanto a taxa interna de retorno do
projeto, ou a taxa interna de retorno do investidor?
2.7.9. Ao fazer eventual comparação entre a diferença do VPL do projeto resultante do
Plano de Negócios originário (“Fluxo Originário”) e o VPL do projeto considerando
as ocorrências que supostamente dão azo à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro (“Fluxo Atual”), quais premissas utilizadas no Fluxo
Originário poderiam ser atualizadas para a composição do Fluxo Atual e quais não
poderiam ser atualizadas? Caberia, por exemplo, no Fluxo Atual fazer constar os
valores reais dos investimentos realizados (em substituição ao valor originalmente
7

8. estimado do investimento realizado até aqui) e os montantes e custos reais de
financiamento já obtido pelo concessionário em lugar dos custos de financiamento
originariamente estimados, de maneira que eventuais ganhos obtidos pelo
concessionário no seu financiamento e na redução de custos de investimento por
conta, por exemplo, da variação cambial sejam computados no processo de
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro? E, para evitar que o
concessionário se aproprie sozinho de ganhos que decorrem da mera melhoria da
situação econômica do país, será que caberia estimar o “spread” entre uma taxa
de mercado qualquer (por exemplo, o CDI) e a taxa interna de retorno do Fluxo
Originário, de maneira que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
garanta não a taxa interna de retorno declarada, mas apenas o “spread” entre ela
e uma taxa de mercado qualquer? Se isso fizer sentido, qual seria essa taxa de
mercado?
A composição do Tribunal Arbitral
2.8. Em relação a composição do Tribunal, a Ata de Missão estabeleceu que:
2.8.1. As Partes optaram por compor o Tribunal Arbitral com um único árbitro e
delegaram à Corte a sua indicação, respeitados os requisitos de elegibilidade
previstos na cláusula compromissória do Contrato de Concessão.
2.8.2. A Corte indicou-me para atuar como árbitro titular.
2.8.3. As Partes aceitaram o árbitro assim indicado e reconheceram que possui
independência, idoneidade e competência técnica para julgar o litígio de forma
honesta e imparcial.
O valor em disputa
2.9. No que concerne ao valor em disputa, a Ata de Missão faz referência que a
Concessionária estimou-o em R$ 120.000.000,00 (cento e vinte milhões de reais),
correspondentes, na data da assinatura da Ata de Missão, segundo o Concessionário, a US$
75.000.000,00.
2.9.1. As custas preliminares relativas ao procedimento de arbitragem, no valor de US$
294.249,00, foram antecipadas pela Concessionária e depositadas em favor da
Corte.
2.9.2. As Partes estabeleceram que o ônus final das custas e despesas com a
arbitragem será suportado pela parte vencida, conforme as regras do regulamento
da Corte.
O procedimento de arbitragem
2.10. No que toca ao procedimento da arbitragem, a Ata de Missão, em consonância
com o que consta do Requerimento, estabeleceu que o procedimento priorizará a simplificação
de ritos e a oralidade, observado o seguinte:
8

9. 2.10.1. A comunicação entre as Partes, a Corte e o Tribunal Arbitral adotará sempre a
língua portuguesa.
2.10.2. As audiências necessárias ao procedimento de arbitragem realizar-se-ão na
cidade de São Paulo – SP, no prédio principal da Direito GV, localizado na Rua
Rocha nº 233.
2.10.3. Cada Parte deverá depositar o seu memorial de alegações iniciais na Secretaria
da Corte, até a data de 6 de maio de 2011.
2.10.4. No final do dia 6 de maio de 2011, a Secretaria da Corte encaminhará a cada
Parte o memorial de alegações iniciais apresentado pela outra Parte.
2.10.5. Cada Parte terá até o dia 13 de maio para se manifestar sobre o memorial de
alegações iniciais da outra Parte, podendo formular perguntas por escrito às
testemunhas potenciais que foram entrevistadas conjuntamente pelas Partes.
2.10.6. No final do dia 13 de maio, a Secretaria da Corte encaminhará a cada Parte a
manifestação apresentada pela outra Parte. Caberá ainda à Secretaria da Corte
zelar para que as perguntas formuladas às testemunhas sejam respondidas até o
dia 20 de maio de 2011.
2.10.7. No dia 3 de junho de 2011, o Tribunal Arbitral realizará audiência presencial,
quando então as partes poderão apresentar alegações finais e proceder aos
debates orais. Ao final da audiência, cada Parte depositará na Secretaria da Corte
a sua proposta de solução amigável do litígio (“Proposta”), que será mantida em
sigilo até a divulgação do laudo arbitral.
2.10.8. A Proposta de cada Parte terá caráter final, ficando vedada a sua alteração
posterior. Além disso, deverá conter os critérios de cálculo do valor do
desequilíbrio e os procedimentos a serem adotados para recomposição do
equilíbrio.
2.10.9. O Tribunal Arbitral depositará o laudo arbitral (“Laudo”) na Secretaria da Corte
até o dia 17 de junho de 2011. Após a escrutinização do laudo arbitral pela Corte,
o seu conteúdo será divulgado simultaneamente às Partes. Na mesma
oportunidade, cada Parte tomará conhecimento da Proposta apresentada pela
outra Parte.
2.10.10. O Laudo conterá duas alternativas de decisões, ambas devidamente
fundamentadas. A primeira será resultante da aplicação do Contrato de Concessão
à luz do direito brasileiro (“Primeira Decisão”). A segunda deverá indicar a
Proposta que pareça mais justa ao Tribunal ao Arbitral sob o ponto de vista da
eqüidade (“Segunda Decisão”).
2.10.11. A Primeira Decisão indicará o critério de cálculo do valor do eventual
desequilíbrio e os procedimentos a serem adotados para a recomposição do
equilíbrio. A apuração do valor exato do desequilíbrio será objeto de perícia
realizada por empresa especializada de notória reputação a ser sugerida pelo
árbitro em sua decisão. Essa empresa poderá ser substituída caso haja acordo
entre as partes sobre outra empresa para realização da perícia.
2.10.12. A Segunda Decisão também levará em conta os princípios gerais do
direito e não poderá contrariar a matriz de riscos adotada no Contrato de
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10. Concessão. O Tribunal Arbitral deverá se limitar à escolha integral da Proposta
apresentada por uma das Partes, sendo-lhe vedado formular nova proposta.
2.10.13. Conforme a sua natureza, os compromissos assumidos pela Parte autora
da Proposta escolhida pelo Tribunal Arbitral configuram obrigação irrevogável de
dar, fazer ou não fazer, passível de execução pelas vias judiciais.
2.10.14. A Parte que tiver a sua Proposta escolhida pelo Tribunal Arbitral poderá
adotá-la como alternativa preferencial de solução do litígio, à qual também ficará
vinculada a outra Parte. Nesse caso, ficará afastada a aplicação da Primeira
Decisão.
3. Argumentos trazidos pela Partes em suas alegações iniciais1
3.1. Em 11 de maio de 2011 a Concessionária protocolou junto ao Tribunal documento no
qual expõe os fundamentos da sua pretensão, que pode ser resumido nos seguintes
termos:
3.1.1. Em relação ao cabimento do pedido de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro, aduz:
3.1.1.1. Que a necessidade de reprogramação e subfaseamento da operação
dos serviços objeto do Contrato de Concessão foram decorrentes de evento
de responsabilidade única e exclusiva do Poder Concedente, que após emitir
Ordem de Serviço de Fabricação dos trens da Fase I, não foi capaz de
cumprir com suas obrigações, necessitando alterar as previsões do Contrato
de Concessão original, o que causou enorme prejuízo à Concessionária.
3.1.1.2. Que os 4 aditivos ao Contrato de Concessão original que foram
celebrados entre as partes, que alteraram os prazos para implementação e
conclusão das Obras Civis, e conseqüentemente para a operação dos trens e
sistemas informatizados, bem como previram o Subfaseamento da operação,
foram decorrentes de eventos de culpa atribuível ao Poder Concedente, e
considerando que esses 4 aditivos invocam os incisos I, II e V do §1º do art.
57 da Lei 8.666/93, que admitem nos casos que especifica a mudança do
prazo de execução dos contratos “assegurada a manutenção de seu
equilíbrio econômico-financeiro”, conforme dicção do mencionado §1° .
3.1.1.3. Que, como o Quarto Aditivo ressalvou expressamente o direito da
Concessionária ao reequilíbrio econômico-financeiro, tornando-se superada a
discussão sobre o cabimento desse reequilíbrio.
3.1.1.4. Que a Constituição Federal estabelece também a possibilidade da
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro na forma prevista pelo
inciso XXI do art. 37, que menciona a necessidade de manutenção das
condições efetivas da proposta, e que, no caso em questão, tais condições
correspondem às previstas no Plano de Negócios apresentado pela
Concessionária no momento da licitação.
1
Neste item, utilizei trechos de textos constantes dos documentos trazidos aos autos pelas partes sem
preocupação de seguir as formalidades para citação, mas com preocupação apenas de fidelidade de
conteúdo e de atribuição.
10

11. 3.1.1.5. que o caráter consensual dos 4 aditivos celebrados não implicou em
renúncia, por parte da Concessionária ao direito ao reequilíbrio econômico-
financeiro, uma vez que as provisões legais e constitucionais afastam
qualquer pretensão nesse sentido.
3.1.1.6. Que a suposta renúncia ao direito à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, considerando caráter consensual dos aditivos não
seria nem mesmo passível de discussão no caso em tela, considerando que,
sendo consensual ou não, os próprios aditivos mencionam os dispositivos da
Lei 8.666/93, que prevêem, expressamente a possibilidade de pedido de
reequilíbrio econômico-financeiro, que, sendo previsão legal e constitucional,
não seria nem mesmo um direito que poderia ser renunciado pela parte.
3.1.1.7. Que a Concessionária não possui culpa alguma frente os acontecimentos
que fizeram com que fosse necessária a celebração dos aditivos ao Contrato
de Concessão original, culpa essa atribuível inteiramente ao Poder
Concedente que expediu Ordem de Serviço sem conseguir concluir com as
Obras Civis no prazo estipulado entre as partes, causando enormes prejuízos
à Concessionária uma vez que essa, em decorrência da Ordem de Serviço, já
havia encomendado os trens para operação em seis linhas, tal como foi
definido pelo Contrato de Concessão original.
3.1.1.8. Que o atraso na conclusão das obras civis que culminaram no
Subfaseamento, conforme os aditivos um a quatro geraram frustração de
receitas tarifárias projetadas para operação plena, aumento das despesas
pré-operacionais, assim como redução das receitas não tarifárias e
adiamento no início do pagamento da contraprestação pecuniária; e aumento
dos custos financeiros com a garantia contratual pela necessidade da sua
manutenção por prazo mais longo do que o inicialmente previsto, em razão
do atraso do início da operação comercial plena da Fase I. E, que isso tudo
implicou em redução da TIR de projeto esperada para o negócio, que
segundo o Plano de Negócios da Concessionária é de 15,3%.
3.1.2. Em relação ao regramento contratual para a recomposição do equilíbrio
econômico financeiro, a Concessionária argumenta:
3.1.2.1. Que a cláusula 13.6 do Contrato de Concessão prevê, de forma
inequívoca, o parâmetro que deve ser utilizado para a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão, que é o Plano de
Negócios realizado pela Concessionária.
3.1.2.2. Que o Plano de Negócios caracteriza-se como um mecanismo prévio de
análise por parte de um investidor, do retorno esperado do investimento
pretendido. Nessa medida, assim como todo investidor experiente, a
Concessionária realizou o Plano de Negócios, fundado nas informações
disponíveis à data da celebração do Contrato de Concessão, com vistas a
determinar a possível realização do investimento.
3.1.2.3. Que apesar do Plano de Negócios ser produto de uma análise privada do
investidor, que não possui caráter vinculante para terceiros, no caso em
questão, a situação seria distinta porque tanto a Concessionária, quanto o
11

12. Estado acordaram em pactuar o Plano de Negócios realizado pela
Concessionária como o parâmetro para o estabelecimento de um possível
reequilíbrio econômico-financeiro.
3.1.2.4. Que o Plano de Negócios é um Anexo ao próprio Contrato de
Concessão, o que evidenciaria ainda mais seu caráter vinculante, tornando
obrigatória a sua observância para apuração do valor do desequilíbrio
passível de recomposição.
3.1.2.5. Que não importaria a avaliação atual do Plano de Negócios pelo poder
público, tendo em vista que, independentemente dos motivos, o Estado optou
legitimamente por se vincular à ele. Sustentar o contrário agora implicaria em
violação ao caráter vinculante do edital e de toda a documentação relativa à
licitação.
3.1.2.6. Que a Taxa Interna de Retorno (“TIR”) é a resultante principal do Plano
de Negócios, pois determina em que medida o investimento tem ou não a
rentabilidade adequada, e que, como o Plano de Negócios é apenas um
mecanismo para a obtenção da TIR, na medida em que ela é variável que
determina a decisão do Investidor, é nela que deve se basear o cálculo do
valor para a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro ora violado.
3.1.2.7. Que a TIR estabelecida no Plano de Negócios é resultante da situação
econômica na época da formulação da proposta, e que, independentemente
das perdas ou ganhos havidas por cada uma das Partes por conta da
mudança desse cenário econômico, o Estado tem obrigação de honrar com
os compromissos advindos de um contrato juridicamente válido.
3.2. Em resposta ao pleito da Concessionária, o Estado protocolou, também e 11 de maio
de 2010, suas alegações iniciais, rejeitando as pretensões da Concessionária baseado
nos seguintes argumentos:
3.2.1. Em relação à repartição de riscos:
3.2.1.1. Que a repartição de riscos – conforme dispõe a Lei 11.079/2004, Lei
Geral para Contratação de Parceira Público-Privada no âmbito da
Administração Pública, mais especificamente nos seus art. 4º, VI, e art. 5º, III
- é central nas PPP e que o Contrato de Concessão repartiu de forma
detalhada os riscos dos eventos objeto da presente demanda. E, como,
exemplo, o Estado traz a colação as seguintes cláusulas:
3.2.1.1.1. Cláusula 11.1.4 do Contrato de Concessão, que afirma que caso
a demanda trimestral real contabilizada esteja entre 90% e 110% não
haverá nenhum ajuste nas receitas decorrentes das tarifas de
remuneração;
3.2.1.1.2. Cláusulas 11.1.5, 11.1.6, 11.1.7 e 11.1.8 que prevêem
expressamente a aplicação de uma fórmula matemática especialmente
criada para o ajuste da tarifa caso a demanda prevista oscile entre o
intervalo de 60% a 140% da demanda projetada; e,
3.2.1.1.3. Cláusula 11.1.9 , que assegura que somente caso a demanda
trimestral real contabilizada esteja abaixo de 60% e acima de 140% da
demanda projetada para o período caberá a recomposição do equilíbrio
12

13. econômico-financeiro do contrato, em favor da Concessionária no
primeiro caso, e em favor do Poder Concedente no segundo.
3.2.1.1.4. Cláusulas 4.2, 11.4, 11.5, 11.10 e 11.12.4 do Contrato de
Concessão que evidencia cuidadoso detalhamento das conseqüências
geradas por eventual atraso nestas obras. Referidas cláusulas prevêem,
inclusive, em que momento o atraso em tais obras pode gerar direito ao
reequilíbrio econômico financeiro do contrato. Cabe detalhar esse
procedimento de forma esquemática no intuito de melhor compreender o
mecanismo de mitigação de riscos previsto no Contrato de Concessão.
3.2.1.1.4.1. O Estado traz aos autos a seguir o esquema explicativo da
disciplina do Contrato de Concessão sobre o risco de atraso nas
obras civis, que reproduzo a seguir:
13

14. Esquema explicativo das etapas do Contrato (conforme elaborado pelo Estado)
X meses
6 meses 18 meses
Mínimo de 6
meses
Ordem de Ordem de Início da operação comercial
serviço de serviço de da Fase I
projeto fabricação
Assinatura
Mínimo de 24
Detalhamento das multas contratuais relacionadas ao atraso nas Obras meses emissão das ordens de serviço:
Civis e
1 - Atraso na conclusão da Infraestrutura da Fase I ultrapassar a data prevista para o início da operação Multa
comercial da Fase I em:
0-3 meses (cl. 11.4.1) Não há
à partir do 15º mês (cl. 11.10) Rescisão do contrato + multa compensatória equivalente ao saldo ainda disponível do valor total das garantias
prestadas pela CPP em relação às OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS + ressarcimento de outras perdas e danos sofridas +
retenção dos bens e opção de alienação dos bens (cls. 11.11 – 11.12.2)
OU
Reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato, mediante a redução de encargos decorrentes dos INVESTIMENTOS
DA CONCESSIONÁRIA DA FASE I
4-18 meses (cl. 11.4.2) R$ 5.220.000,00 por mês, calculados pro rata die
2 - Atraso para emissão da Ordem de serviço de fabricação Multa
à partir do 7º ao 12º mês após a emissão da Ordem de serviço de projeto (cls 11.5 e R$ 1.167.500,00 por mês, calculados pro rata die + prorrogação dos prazos de entrega
11.9) pelo período do atraso
13º ao 18º mês após a emissão da Ordem de serviço de projeto (cls. 11.5 e 11.8) Não há
à partir do 18º mês após a emissão da Ordem de serviço de projeto (cl. 11.8) Rescisão do contrato + multa compensatória no valor de R$ 23.400.000,00
14

15. 3.2.2. A partir do esquema acima, o Estado desenvolve explicação mais detalhada
sobre a disciplina do risco de atraso das obras civis no Contrato, nos seguintes
termos:
3.2.2.1. O Contrato de Concessão não impõe obrigação vinculante ou multa para
que o Estado indique ao parceiro privado a data de início da operação
comercial da Fase I. Cabe ao Estado, exclusivamente, decidir quando a
operação comercial da Fase I terá início.
3.2.2.2. O Estado deve apenas assegurar um prazo mínimo de exploração
econômica dos serviços de 30 (trinta) anos a contar do início da operação
comercial da Fase I, conforme estabelece a cláusula 4.1 do Contrato de
Concessão.
3.2.2.3. Consequentemente, argumenta o Estado, as datas para os eventos
previstos na Cláusula 4.4 do Contrato de Concessão são meramente
estimativas. Tanto é assim que o Contrato se refere a “Datas Previstas” e não
“datas Obrigatórias ou Peremptórias”. Daí ser perfeitamente possível alterar
tais datas, conforme a necessidade do projeto.
3.2.2.4. Volta então o Estado à análise do cronograma dos eventos ocorridos à
luz das premissas acima:
3.2.2.4.1. A Ordem de serviço de projeto foi emitida em 30.11.2007.
3.2.2.4.2. De acordo com o 1º Aditivo, a operação comercial plena da Fase
1 teria início em 30.01.2010.
3.2.2.4.3. Em 29.05.2010 foi assinado o 2º Aditivo estabelecendo que a
operação comercial poderia ter início após transcorridos 20 meses e 9
dias contados da emissão da Ordem de Serviço de Fabricação e não
mais após 18 meses dessa emissão, conforme inicialmente previsto no
Contrato.
3.2.2.4.4. Em 30.5.2008 foi emitida a Ordem de Serviço de Fabricação.
Consequentemente, a operação comercial deveria iniciar-se em
08.02.2010.
3.2.2.5. Conclui dessa análise que o Concessionário só poderia aplicar multa ao
Poder Concedente pelo atraso nas Obras Civis à partir de 8.5.2010, isto é 3
meses após a data prevista para o início da operação comercial da Fase I.
3.2.2.6. O Estado segue analisando o que ocorreu após essa data para sustentar
que o Concessionário tinha duas alternativas para lidar com o atraso das
Obras Civis: (a) a primeira seria a aplicação integral do Contrato de
Concessão, cumprindo-o conforme previsto inicialmente e aplicando as
multas e penalidades ao Estado à partir do momento em que os respectivos
fatos geradores se verificassem; (b) a segunda seria renegociar e definir, em
conjunto com o Estado, novos prazos e cronograma contratual, firmando
aditivos bilaterais e mutuamente acordados, que foi, segundo o Estado a
alternativa preferida pela Concessionária. Para sustentar essa posição, o
Estado menciona que:
3.2.2.6.1. O Concessionário não aplicou qualquer multa ao Poder
Concedente. Pelo contrário, em 18.06.2010 firmou o 3º aditivo ao
15

16. Contrato estabelecendo que a operação comercial da Fase I teria início
em 31.3.2011.
3.2.2.6.2. Além disso, o Concessionário estabeleceu, em conjunto com o
Poder Concedente, novo mecanismo para mitigação de possíveis
futuros atrasos na conclusão das Obras Civis, conforme evidenciado no
item 5.4 do Aditivo.
3.2.2.6.3. O item 5.6 do mesmo Aditivo estabeleceu ainda novo prazo para
o Concessionário rescindir o Contrato, no caso de atraso no início da
operação comercial por período superior a 15 meses.
3.2.2.6.4. O item 5.7 do 3º Aditivo atualizou, ainda, o procedimento a ser
adotado caso o Concessionário opte por não rescindir o Contrato. Nessa
hipótese e, somente nessa hipótese, (a exemplo do texto original do
Contrato de Concessão) se admitiu um pleito de reequilíbrio econômico-
financeiro do Contrato pautado no atraso das Obras Civis.
3.2.2.6.5. Também o 4º Aditivo assinado em 25.03.2011 teria seguido o
modelo do 3º Aditivo, reprogramando a data de início da operação
comercial e prevendo os mecanismos de penalização do Estado em
caso de não cumprimento do prazo para início da fase comercial em
função do atraso na conclusão das Obras Civis.
3.2.2.7. Por fim, o Estado chama atenção para a importância do item 5.7 do
Aditivo 3, pois ele cria uma nova hipótese de reequilíbrio econômico-
financeiro quando o Contrato de Concessão, na cláusula 12.3, teria
estipulado taxativamente e exaustivamente os motivos ensejadores de
reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato. E que, por isso também, não
haveria possibilidade de pleitear reequilíbrio econômico-financeiro do
Contrato em hipóteses não previstas expressamente no Contrato.
3.2.3. Em relação à alegação de que os aditivos foram impostos unilateralmente à
Concessionária, argumenta o Estado:
3.2.3.1. Que não seria cabível ou razoável que uma das partes assine 4 Aditivos
a um Contrato, prevendo inclusive penalidades no caso de descumprimento
das cláusulas desses aditivos e alegue, posteriormente, que não anui com as
alterações e que para aceitá-las não procedeu a uma análise prévia dos
impactos que essas alterações poderiam ter em suas projeções financeiras.
3.2.3.2. Que não haveria qualquer evidência fática que indique que a
Concessionária foi obrigada a aceitar qualquer das condições ou assinar os
Aditivos contratuais. Se fossem unilaterais as imposições, não faria qualquer
sentido assinar Aditivos.
16

17. 3.2.3.3. Que a Concessionária alegar que não anuiu com as condições dos
Aditivos equivale a alegar a própria torpeza para se eximir de
responsabilidade.
3.2.3.4. O Estado afirma que o subfaseamento da operação comercial constituiu
uma alternativa extracontratual (não prevista inicialmente no Contrato original)
com o intuito de adequar o projeto a situações alheias à vontade das partes.
3.2.3.4.1. E que tal alternativa só pode ser implementada, porque o
Concessionário teria renunciado a aplicar as penalidades para atraso
previstas no Contrato inicial.
3.2.3.5. Que duas razões levaram a Concessionária a aceitar a alteração de
cronograma e o subfaseamento, e a renunciar à aplicação das penalidades: a
primeira é que se tais alterações não fossem realizadas no contrato originário,
a Concessionária ficaria inadimplente, pois teria atrasado a fabricação dos
trens; a segunda é que a Concessionária conseguiu condições privilegiadas
de financiamento do projeto e que o financiador condicionou o fechamento do
contrato de financiamento à emissão da ordem de serviço, o que só ocorreu
após a emissão do primeiro Aditivo.
3.2.4. Em relação à utilização da TIR como critério para a realização de eventual
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o Estado aduz:
3.2.4.1. Que em nenhuma parte do Plano de Negócios apresentado pela
concessionária há menção expressa a TIR de 15,13%. O que por si só já
justifica o fato de que não há como se afirmar ter o Estado referendado tal
taxa.
3.2.4.2. Que o Plano de Negócios é instrumento para análise da exeqüibilidade
da proposta e que a TIR nele estimada não é vinculante, pois, se o fosse,
todos os mecanismos contratuais para distribuição de riscos seriam fúteis,
uma vez que – independentemente do desempenho do parceiro privado na
lida com os riscos que lhe foram atribuídos ou dos eventos havidos em torno
do contrato – estaria assegurada ao parceiro privado a rentabilidade
representada pela TIR estimada no Plano de Negócios.
3.2.4.3. Que é preciso separar critérios para a realização do equilíbrio
econômico-financeiro das condições necessárias para surgimento do direito à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e, por isso, o
fato da TIR real da Concessionária não corresponder a TIR estimada no
Plano de Negócios não implicaria por si em direito à recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro.
17

18. 3.2.4.3.1. Exemplifica mostrando que diversas das premissas do Plano de
Negócios não corresponderam a realidade favorecendo a
Concessionária, e nem por isso o Estado teria direito à recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro em seu favor.
3.2.5. Em relação ao critério para cálculo de eventuais custos imprevistos havidos pela
Concessionária, o Estado contesta o uso da data da assinatura do contrato como
data de referencia para análise do fluxo de caixa da Concessionária, uma vez que
as obrigações da Concessionária só teriam surgido com a emissão da Ordem de
Serviço do Projeto da Fase I, que só ocorreu após a assinatura do Primeiro Aditivo
em 30 de novembro de 2007, não tendo havido, antes disso, qualquer mobilização
de capital da Concessionária para execução do contrato.
3.2.6. O Estado por fim nega haver qualquer cláusula contratual que corrobore a
metodologia proposta pela Concessionária para cálculo do valor da recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro, e, por isso, entende não ter amparo jurídico a
estimativa da Concessionária de R$ 120.000.000,00 enquanto valor líquido do
desequilíbrio econômico-financeiro.
4. Argumentos apresentados na réplica da Concessionária e tréplica do Estado2
4.1. Em 20 de maio de 2011, a Concessionária apresentou réplica em que aduz o seguinte:
4.1.1. Em relação a distribuição de riscos relativos a atraso na obra civil, a
Concessionária alega:
4.1.1.1. Que a posição do Estado de que o risco da realização tempestiva das
obras civis deveria ser compartilhado com a Concessionária mostra-se
flagrantemente equivocada.
4.1.1.2. Que o item 11.4 do contrato de concessão é claro ao atribuir ao Estado a
responsabilidade exclusiva pela conclusão das obras civis. O prazo máximo
para isso era de 18 meses, contados a partir da emissão da Ordem de
Serviço de Fabricação, sob pena do pagamento de multa contratual.
4.1.1.3. Que o Quarto Aditivo, por sua vez, ressalvou expressamente o direito da
Concessionária de pleitear a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
em razão dos eventos supervenientes (reprogramação de datas e adoção do
modelo de subfaseamento). Portanto, tornou-se definitivamente superada a
discussão sobre o caráter unilateral ou consensual das alterações contratuais
para postergar o início da operação comercial plena e, ao mesmo tempo,
estabelecer a prestação parcelada dos serviços. De todo modo, o direito ao
reequilíbrio não decorre apenas do previsto no contrato de concessão e
posteriores aditamentos, mas possui fundamento legal e constitucional, como
demonstrado nas alegações iniciais desta Concessionária.
2
Neste item, utilizei trechos de textos constantes dos documentos trazidos aos autos pelas partes sem
preocupação de seguir as formalidades para citação, mas com preocupação apenas de fidelidade de
conteúdo e de atribuição.
18

19. 4.1.1.4. Que, nesse contexto, seria, portanto, flagrantemente contrária a lei – e
consequentemente inválida sob o ponto de vista jurídico – a cláusula que
privasse a Concessionária do direito de reivindicar a recomposição equilíbrio
econômico-financeiro, no caso, de alteração contratual enquadrável em
qualquer das hipóteses do artigo 57, §1º, da Lei nº 8.666/93 (v.g. prorrogação
de prazos e alteração do projeto ou das especificações por interesse da
Administração). A Concessionária alega que também o artigo 37, XXI, da
Constituição Federal, dispõe nesse mesmo sentido.
4.1.1.5. Que, como o risco de atraso nas obras civis cabia exclusivamente ao
Estado, a sua verificação implica em inadimplemento contratual, com a
conseqüente obrigação de ressarcimento dos prejuízos sofridos pela
Concessionária.
4.1.1.6. Que o conceito de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos
administrativos em geral (e do contrato de concessão patrocinada em
especial) equivale ao dever de indenizar do ordenamento civilístico. Os
prejuízos indenizáveis abrangem não só o dano emergente (custos diretos e
indiretos experimentados pela Concessionária), mas também os lucros
cessantes (frustração das receitas projetadas para realizar a TIR prevista no
Plano de Negócios).
4.1.1.7. Que a Concessionária, conforme mencionado em oportunidade anterior,
em momento algum contribuiu para o atraso das obras civis. Ao contrário,
agiu sempre de boa-fé e cumpriu rigorosamente as obrigações que lhe
cabiam por força do contrato de concessão.
4.1.2. Sobre a compatibilidade entre o regime de multas e o direito à recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, a Concessionária argumenta:
4.1.2.1. Que a previsão de multa contratual não exclui o direito ao reequilíbrio
pelas seguintes razões. Primeiro, porque a demora no início da operação
comercial plena, por conta do atraso na conclusão das obras civis,
ultrapassou consideravelmente o período de aplicação da multa contratual,
tornando-as ineficazes para ressarcir o prejuízo efetivamente sofrido pela
Concessionária. Segundo, porque os aditamentos posteriormente celebrados
entre o Estado e a Concessionária, especialmente o Quarto Aditivo,
recalcularam o valor da multa e reservaram a sua incidência apenas para a
hipótese de não serem respeitados os novos prazos para inauguração das
várias etapas da operação subfaseada.
4.1.2.2. Paralelamente, ficou ressalvado o direito de a Concessionária pleitear a
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Em outras palavras, a
decisão de afastar a incidência das multas estipuladas para o atraso na
conclusão das obras civis, substituindo-as pelo reequilíbrio contratual, foi
tomada de forma conjunta e no melhor interesse de ambas as partes.
4.1.3. Sobre a alegação de que não tinha condições de entregar os trens nos prazos
originalmente pactuados, a Concessionária afirma:
19

20. 4.1.3.1. Que não corresponde à verdade a alegação do Estado, de que a
Concessionária não tinha condições de cumprir sua obrigação de entregar os
trens, de acordo com o cronograma previsto no contrato de concessão.
4.1.4. Sobre a alegação de que não a Concessionária concordou com o faseamento a
Concessionária afirma:
4.1.4.1. Que o Estado contradiz a realidade quando afirma que a Concessionária
concordou com o subfaseamento porque isso também era do seu interesse.
4.1.4.2. Que após a emissão da Ordem de Serviço de Fabricação, a
Concessionária efetivamente encomendou todos os trens exigidos pelo
contrato de concessão e contraiu financiamento para o custeio desse e de
outros investimentos que lhe competia fazer. Essa decisão implicou em
despesas e custos não previstos em razão dos atrasos e do subfaseamento,
tudo isso redundando em prejuízos objeto do pedido de recomposição do
equilíbrio. E que, por isso, não é correto alegar que o subfaseamento visava a
atender aos interesses da Concessionária. Pois, a rigor, o subfaseamento foi
a fórmula encontrada pelo Estado para antecipar parcialmente a prestação
dos serviços, em benefício da população usuária.
4.1.5. Sobre a alegação de que a Concessionária teria se beneficiado com a emissão
imediata da Ordem de Serviço de Projeto para obtenção de financiamento a
valores abaixo dos previstos em sua proposta, sustenta a Concessionária que:
4.1.5.1. É verdade que a emissão da Ordem de Serviço de Fabricação permitiu à
Concessionária celebrar desde logo o contrato de financiamento com
organismo multilateral em condições relativamente vantajosas. No entanto,
isso não significa que a Ordem de Serviço de Fabricação foi dada a pedido da
Concessionária e, portanto, por sua conta e risco.
4.1.5.2. A conclusão tempestiva das obras civis era obrigação exclusiva do
Estado, de forma que a Ordem de Serviço de Fabricação somente deveria ter
sido dada no próprio interesse do Estado e após assegurada a sua
capacidade de cumprir com os prazos determinados no contrato de
concessão. Não procede a alegação do Estado de que tal Ordem de Serviço
de Fabricação teria sido dada somente em benefício da Concessionária. Isso
porque o Estado podia decidir livremente o momento de emitir a Ordem de
Serviço de Fabricação; se errou nos cálculos, deve agora responder pelas
consequências do seu ato perante a Concessionária.
4.1.6. Sobre a utilização da TIR como critério para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, a Concessionária sustenta que
4.1.6.1. A Taxa Interna de Retorno (TIR) é uma variável implícita em qualquer
Plano de Negócios, na medida em que corresponde ao desconto aplicado às
projeções futuras do fluxo de caixa do empreendimento, abrangendo as
receitas e despesas esperadas durante a vigência do contrato de concessão,
de modo a produzir um valor presente líquido (VPL) igual a zero. Com base
nessa lógica financeira, fica fácil perceber que a TIR pressuposta no Plano de
Negócios da Concessionária era 15,13%, ainda que não estivesse ali
expressamente declarada. De resto, o Estado, por intermédio de seus
20

21. agentes, confirmou posteriormente que a TIR adotada no Plano de Negócios
foi realmente de 15,13%, afastando qualquer dúvida quantitativa nesse
particular.
4.1.6.2. O Plano de Negócios apresentado não é um mero instrumento para o
Estado avaliar a exequibilidade das propostas econômicas apresentadas na
fase da licitação. Na verdade, o Plano de Negócio consolida as informações
(premissas, cenários futuros, variáveis econômicas, cálculos financeiros)
consideradas determinantes para orientar a decisão de investimento dos
concorrentes, como base na chamada Taxa Mínima de Atratividade (TMA).
Sendo o Plano de Negócios um anexo da proposta de cada licitante (e
também do contrato de concessão posteriormente celebrado com o vencedor
da licitação), torna-se forçoso admitir o seu caráter vinculante em relação ao
Estado (poder concedente), para todos os efeitos jurídicos, sobretudo no que
se refere à eventual recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
4.1.7. No tocante a correlação entre risco de demanda e recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, a Concessionária alega que:
4.1.7.1. O risco da demanda, conforme previsto no contrato de concessão, não é
afetado quando a recomposição é efetuada com base na TIR. Isso porque o
pedido de reequilíbrio no caso concreto não se fundamenta no risco de
demanda, mas sim no atraso das obras civis e decisão governamental de
adotar o modelo de operação subfaseada que não estava previsto nem no
edital, nem no contrato de concessão afinal celebrado. Ambos os eventos
(reprogramação de datas e subfaseamento) alteraram radicalmente as
projeções adotadas no Plano de Negócios, implicando a frustração de
receitas e a assunção de encargos adicionais, em prejuízo das legítimas
expectativas da Concessionária de auferir a rentabilidade inicialmente
prevista, que motivou sua decisão de investimento.
4.1.7.2. O risco da demanda não deve ser suportado pela Concessionária além
do estritamente estabelecido no contrato de concessão, se a causa que
originou a redução das receitas tarifárias é imputável exclusivamente ao
Estado. O fato de o risco de demanda ser compartilhado não significa que o
Estado possa unilateralmente postergar o início da operação ou alterar a
forma de prestação dos serviços (cláusulas regulamentares), com impacto no
número de passageiros transportados, sem que daí decorra nenhuma
responsabilidade perante a Concessionária. A previsão do compartilhamento
não serve de justificativa para o Estado negar a obrigação de reequilibrar o
contrato de concessão, em face da superveniência de eventos cujo risco não
foi contratualmente assumido pela Concessionária.
4.1.7.3. A adoção das projeções do Plano de Negócios, para efeito de calcular o
valor desequilíbrio, nem sempre é favorável à Concessionária, mormente
quando a demanda real está muito aquém da estimada, como de fato ocorre
no caso concreto.
4.1.7.4. A doutrina trazida pelo Poder Concedente, para sustentar que a TIR não
pode ser o único critério para recomposição do equilíbrio econômico-
21

22. financeiro, não se aplica ao caso concreto. Isso porque o contrato de
concessão dispôs sobre o assunto de modo diverso, ao prescrever
expressamente no item 13.6, que o cálculo do valor do desequilíbrio deve
tomar por base as projeções constantes do Plano de Negócios que integra a
proposta econômica do Concessionário. Essa disposição nada tem de ilegal
ou inconstitucional, mas apenas reflete uma opção estratégica do Estado
para tornar mais atrativa participação no certame pelos investidores privados.
4.1.7.5. A Concessionária não pode ser penalizada, quando se verifica algum
evento de desequilíbrio para o qual não tenha concorrido por qualquer forma.
A penalização ocorreria se o valor do desequilíbrio fosse calculado sem
considerar a TIR do Plano de Negócios, na medida em que a Concessionária
ficaria impedida de auferir a rentabilidade inicialmente projetada. A obrigação
de recomposição assemelha-se à responsabilização civil de quem foi culpado
pela perda de uma chance que poderia ser aproveitada por outrem de forma
lucrativa.
4.1.8. Sobre a acusação de que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
com base na TIR levaria a dar-se à Concessionária rentabilidade garantida,
eximindo a Concessionária de riscos que ela assumiu no Contrato de Concessão,
a Concessionária afirma que não está reivindicando nenhuma garantia de
rentabilidade. E que, a rigor, se não tivesse ocorrido o evento de desequilíbrio, a
TIR do Plano de Negócio não deveria ser recomposta. A Concessionária auferiria a
rentabilidade proporcionada pelas condições econômicas vigentes no momento
atual, independentemente das previsões constantes do Plano de Negócios. Mas
não foi isso o que aconteceu, pois a expectativa de realizar o Plano de Negócios
foi frustrada por culpa do Estado, que não cumpriu com a obrigação de
disponibilizar a infraestrutura no prazo estipulado e, além disso, alterou as
condições de prestação do serviço com a adoção do subfaseamento.
4.1.9. Quanto à alegação do Estado de que atualmente a realidade é diversa do
momento em que foi elaborado o Plano de Negócios, a Concessionária afirma que:
4.1.9.1. Isso apenas reforça a boa fé e coerência da Concessionária. Isso porque
a recomposição referenciada às projeções previstas no Plano de Negócios
opera tanto a favor quanto contra a Concessionária, conforme a realidade
verificada for melhor ou pior do que a projetada.
4.1.9.2. O Plano de Negócios representa aquilo que foi acordado entre as partes
no momento da celebração do contrato de concessão. O cálculo da
recomposição por critérios desconectados das projeções do Plano de
Negócios significa o descumprimento do pactuado, além introduzir elevada
dose de subjetivismo na escolha de novas premissas e antecipação de
cenários futuros que irão influenciar a geração de caixa da Concessionária.
Ater-se ao Plano de Negócios, portanto, propicia maior previsibilidade e
segurança jurídica, o que é fundamental para atração de investimentos
privados em infraestrutura pública, considerados essenciais para o
desenvolvimento econômico do país.
22

23. 4.1.9.3. A eventual deterioração das condições macro e microeconômicas que
orientaram a elaboração do Plano de Negócios, quando da apresentação da
proposta, foi um risco assumido pela Concessionária. A mesma regra deve
prevalecer se for constatado o contrário, vale dizer, se o cenário presente for
melhor do que o imaginado no passado. Não faz sentido adotar dois pesos e
duas medidas para o cálculo do desequilíbrio, beneficiando indiretamente a
Concessionária se a condições pioraram, ou favorecendo-a se ocorrer a
situação inversa.
4.1.10. E conclui solicitando que a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro seja apurada tomando-se como referência a data base da apresentação
da proposta, na medida em que ela reflete as condições econômicas vigentes
naquele momento.
4.2. Em tréplica oferecida em 20 de maio de 2011, o Estado aduziu o seguinte:
4.2.1. Em relação à consensualidade das alterações no projeto:
4.2.1.1. Que as alterações realizadas no contrato, basicamente subfaseamento e
mudança de prazos, foram feitas consensualmente.
4.2.1.2. Que a Concessionária tinha a seu alcance o instrumento das multas
contratuais por atraso, que poderia compensá-la dos eventuais prejuízos
conseqüentes da alteração dos prazos.
4.2.1.3. Que, em relação ao subfaseamento, a Concessionária poderia ter
solicitado reequilíbrio como condição de aceitação do sub-faseamento, mas
não o fez. Aceitou consensualmente a realização do subfaseamento.
4.2.1.4. Que a razão que a Concessionária não questionou tempestivamente o
subfaseamento e não solicitou tempestivamente a aplicação das multas é que
ela teria conseguido ainda na época da celebração do primeiro aditivo
condições favoráveis de financiamento, condições estas que somente seriam
chanceladas pela Instituição Financeira caso o Governo emitisse a ordem de
serviço, o que veio a fazer exatamente um dia após a celebração do 1º
aditivo.
4.2.2. No tocante à utilização do Plano de Negócios para a realização do equilíbrio
econômico-financeiro:
4.2.2.1. Que a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro é mecanismo
secundário e residual dentro da lógica de distribuição de riscos prevista no
contrato, e que, por isso, a utilização do pedido de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro e da utilização da TIR prevista no Plano de Negócios
para tanto só pode ser realizada excepcionalmente, o que não é o caso aqui,
pois há outros mecanismos no contrato para a compensação dos prejuízos da
Concessionária.
4.2.2.1.1. Exemplifica isso mostrando que no caso da variação da demanda
o mecanismo de reequilíbrio só é aplicável quando a variação da
demanda for maior que 40% do que a esperada. Se menor que 40%, o
contrato estabelece uma regra específica que afasta a possibilidade de
utilização da garantia do equilíbrio econômico-financeiro. E que se
23

24. entender diferente seria assegurar à Concessionária o pleito de
reequilíbrio cada vez que a demanda vier a variar.
4.2.2.2. Que o Plano de Negócios é no Contrato de Concessão sobretudo um
instrumento para viabilizar a análise, pelo Poder Concedente, da capacidade
da Concessionária executar o que propôs na licitação, e não como um
instrumento vinculante, sob pena de distorcer todo o conjunto de atribuições
de riscos estabelecidos no contrato.
4.2.2.2.1. Exemplifica isso dizendo que a Tarifa de Remuneração de R$
2,08 por passageiro transportado, conforme o disposto na Cláusula
Sexta, item 6.1, é vinculante apesar de, conforme plano apresentado
pela Concessionária, a tarifa necessária para garantir a TIR de projeto
de 15.13% prevista no Plano de Negócios seria de R$ 2,14 por
passageiro. O fato da tarifa real, vinculante, prevista no contrato ser
menor do que a prevista no Plano de Negócios, não necessariamente
implica em sua correção para garantir a TIR ali prevista para a
Concessionária.
4.2.2.3. Que caso esses outros mecanismos contratuais sejam ignorados a favor
da garantia da TIR de 15.13% prevista no Plano de Negócios estar-se-ia a
converter o Contrato de Concessão em um investimento comparável a um
título público, pois significaria livrar a Concessionária dos riscos inerentes ao
negócio assegurando-lhe uma remuneração fixa independetemente das
ocorrências que cercam o negócio e do seu desempenho na gestão dos
riscos inerentes ao negócio.
4.2.2.4. Que haveria fazer prevalecer a TIR prevista em um anexo ao contrato (o
Plano de Negócios) sobre as regras contratuais que dispõe especificamente
sobre como lidar com cada um dos riscos contratuais seria contrariar a regra
prevista no item 3.2 do Contrato que diz que “No caso de divergência entre o
CONTRATO e seus anexos, prevalecerá o disposto no CONTRATO”.
4.2.2.5. Propõe fórmula para cálculo para os gastos havidos pela Concessionária
por conseqüência do subfaseamento, na qual se compense tais gastos com
eventuais economias de investimento realizadas por conta do
subfaseamento. A fórmula proposta pelo Estado é a seguinte:
D=B–A+C
Em que D é o valor devido pelo Estado pelo aumento de gastos;
A = Valores que seriam gastos sem o subfaseamento;
B = Valores que foram gastos em virtude subfaseamento;
C = Valores que foram salvos em virtude da postergação de investimentos.
4.2.2.6. Propõe por fim que quanto ao custo de oportunidade decorrente das
receitas que a Concessionária alega não ter recebido, eventual valor a ser
compensado deve ser calculado usando-se o Custo Médio Ponderado de
Capital da Concessionária (“WACC”) à época da proposta como parâmetro.
24

25. Este WACC seria calculado sobre a demanda prevista no item 3.1 do plano
de negócios. Ao final seriam retiradas as receitas extras auferidas pela
Concessionária em virtude da operação parcial das estações. O cálculo seria
feito então conforme a fórmula mais tradicional de Juros Simples, em que
M = (C + i ) . N - G
M = Valor devido pelo Estado por conta do custo de oportunidade.
C = Demanda prevista no plano de negócios.
i = WACC da companhia no momento da proposta;
N = número de períodos de receita frustrada em virtude da não operação plena
das operações.
G = Receitas verificadas com a operação subfaseada da FASE I.
É o relatório, passo então à fundamentação da decisão.
5. Fundamentação jurídica e análise dos argumentos das partes
A garantia ao equilíbrio econômico-financeiro e sua fundamentação legal e
constitucional
5.1. O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal dispõe que:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública
que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
5.1.1. Apesar de ser costume da doutrina jurídica e jurisprudencia do Direito
Administrativo brasileiro vincular a esse dispositivo constitucional a garantia do
equilíbrio econômico-financeiro, tenho sustentado3 que não há na Constituição
Federal qualquer exigência de garantia de equilíbrio econômico-financeiro de
3
Cf.: Ribeiro, Mauricio Portugal, Concessões e PPPs: melhores práticas em contratos e licitações, Rio
de Janeiro, 2010, Mimeo; e, Ribeiro, Mauricio Portugal e Prado, Lucas Navarro, Comentários à Lei de
PPP – fundamentos econômico-jurídicos, Malheiros Editores, São Paulo, 2007.
25

26. contratos administrativos, ou um “direito ao equillíbrio econômico-financeiro do
contrato” que possa ser extraído diretamente e sem mais desse dispositivo.
5.1.2. Perceba-se que no que concerne ao tema da garantia ao equilíbrio econômico-
financeiro de contratos, o dispositivo comentado fala apenas em “... cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei...”.
5.1.3. Portanto, o que a Constituição Federal protege é a manutenção das condições
efetivas da proposta, nos termos da lei.
5.1.4. Em primeiro lugar, é preciso indagar se há um núcleo duro de sentido na
expressão “manutenção das condições efetivas da proposta”. E me parece claro
que não, pois existe um extenso universo de possibilidades de interpretação do
que seria “condições da proposta”, do que seria “efetivas”, e do que seria a sua
“manutenção”. Para cada uma dessas expressões há um universo de
possibilidades de interpretação e correlatamente procedimentos e formas que
poderiam ser adotados para tutelar ou executar a “manutenção das condições
efetivas da proposta”.
5.1.5. Se olharmos, contudo, esse dispositivo de uma perspectiva econômico e
financeira, e considerando a percepção de que todos os contratos complexos são
sobretudo instrumentos de alocação/distribuição de riscos, a melhor interpretação
de “condições efetivas da proposta” é como uma referência ao conjunto de
elementos positivados na minuta de contrato, veiculada em conjunto com o edital
de licitação, e a vista dos quais a proposta do participante da licitação pública é
formulada. Deve-se, pois, entender como “condições efetivas da proposta” tanto o
objeto das prestações das partes, quanto a matriz de riscos contratual, que são o
cerne de qualquer contrato.
5.1.6. O objeto das prestações contratuais é o que caracteriza o tipo de contrato a ser
firmado, e isso, nos contratos administrativos, evidentemente não pode ser
alterado, sob pena, inclusive de constituir burla à exigência de prévia licitação.
5.1.7. A matriz de riscos contratual, por sua vez, é a distribuição entre as partes da
responsabilidade por prevenir, controlar (quando possível), mitigar as
conseqüências e reparar os efeitos de ocorrências que afetem a execução das
prestações contratuais de cada uma das partes.
5.2. Ainda que a melhor interpretação da disposição constitucional seja no sentido da
estabilização do objeto das prestações e da matriz de riscos do contrato, é preciso não
olvidar que a referência constitucional às condições efetivas da proposta é modalizada,
já na sua gênese, pela expressão “nos termos da lei”, que remete, assim, à legislação
infraconstitucional os contornos de como a proposta deve ser mantida. E, considerando
que se trata no caso em análise de uma concessão patrocinada, será necessário em
primeiro lugar voltar atenção para o artigo 10, da Lei 8.987/95, que diz que:
“Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se
mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.”
5.2.1. Esse dispositivo remete a cada contrato a formulação do que é o seu equilíbrio
econômico-finacneiro e de quais são os mecanismos e instrumentos para a
manutenção das condições da proposta.
26

27. 5.2.2. À luz desse dispositivo, não há que se falar, para os contratos de concessão
(comum, patrocinada e administrativa) de um direito geral, de uma garantia aberta
ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. O mecanismo de recomposição
de equilíbrio econômico-financeiro existe na medida em que ele esteja previsto e
disciplinado no contrato.
5.2.3. E como a Lei 8.987/95 é especial e posterior à Lei 8.666/93 a interpretação
conforme a melhor técnica jurídica é de que ela afasta as disposições da Lei
8.666/93 sobre o assunto.
5.2.4. Isso já direciona a condição para a solução da controvérsia mencionada no item
2.7.1 acima. Pois, a questão de se há ou não o direito da Concessionária ao
equilíbrio econômico-financeiro, neste contexto, deve ser analisado à luz
exclusivamente do Contrato de Concessão.
5.3. De qualquer modo, uma vez que existe corrente doutrinária que, por razões pouco
claras, discorda do afastamento pela Lei 8.987/95 das disposições sobre equilíbrio
econômico-financeiro previstas na Lei 8.666/93, e tendo em vista que a Concessionária
invocou dispositivos da Lei 8.666/93, com a finalidade de maximizar a clareza e a
completude da presente decisão, vou analisar também o caso à luz da Lei 8.666/93,
apesar de entender que os parâmetros legais para verificação da existência de um
direito ao reequilíbrio econômico-financeiro são nesse caso dados pela Lei 8.987/95.
5.3.1. A Lei 8.666/93, nos seus artigos 57, 65 e em outros menciona o direito ao
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
5.3.2. A regulação nela prevista é bastante mal feita, não havendo por exemplo
qualquer explicação do que significa recompor o equilíbrio econômico-financeiro.
Isto é: a conseqüência da incidência de um eventual direito de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro sequer é mencionada pela Lei 8.666/93, sequer é
tratada.
5.3.3. É como se a execução da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
fosse algo óbvio, fácil, plenamente definido em sede jurisprudencial e doutrinária.
O que não é.
5.3.4. De qualquer modo, apesar da dispersão da disciplina prevista na Lei 8.666/93, é
possível resumir em duas hipóteses principais os eventos nela previstos como
causadores do surgimento de um eventual direito à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro.
5.3.5. O primeiro caso é o de alteração unilateral do contrato pela Administração
Pública para cumprimento de interesse público. Nessa hipótese se enquadram os
casos de alteração de projeto, alteração de níveis de serviço, e modificação de
quaisquer outras disposições regulamentares do contrato que o Poder Público
deseje alterar para satisfazer um interesse público superveniente à licitação.
5.3.6. O segundo caso é o de ocorrência que represente álea extraordinária e
extracontratual que impacte a execução do contrato, e o dispositivo da Lei
8.666/93 sobre o assunto, o art. 65, inciso II, alínea “d”, menciona, entre outros os
eventos considerados caso fortuito, força maior, fato do príncipe etc.
27

28. 5.3.7. Isso significa que, por lei, a Administração Pública brasileira é responsável, nos
contratos administrativos que celebra pelo risco de eventos que sejam
concomitantemente extracontratuais e extraordinários.
5.3.8. Contudo, supondo-se, como eu disse acima, para efeitos argumentativos a
aplicação da Lei 8.666/93 ao Contrato de Concessão no que concerne ao
equilíbrio econômico-financeiro, é preciso mencionar que, em relação aos
contratos de concessão administrativa e patrocinada, a Lei 11.079/04 afastou o art.
65, inciso II, alínea “d” da Lei 8.666/93, ao estabelecer que:
“Art. 5° As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao
.
disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber,
devendo também prever:
(...)
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito,
força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;”
5.3.9. Isso quer dizer que em relação às concessões administrativas e patrocinadas, a
Lei de PPP não exige que a administração pública assuma o risco de eventos
extracontratuais e extraordinários. O contrato pode distribuir esses riscos entre as
partes da forma que for mais conveniente no caso concreto, com o objetivo de
maximizar a eficiência da execução do contrato.
5.4. Dessa resenha preliminar resulta que: (a) de acordo com a Lei 8.987/95 o direito ao
equilíbrio econômico-financeiro depende exclusivamente do disposto no Contrato de
Concessão; (b) de acordo com a Lei 8.666/93, o direito ao equilíbrio econômico-
financeiro só surge se ocorrer alteração do contrato pela Administração Pública, ou se
ocorrer evento extraordinário e extracontratual que impacte de forma relevante a
execução do contrato.
5.5. A análise da questão à luz da Lei 8.666/93, como já dito acima, se faz apenas para
clareza e pronunciamento sobre todas as matérias controversas e argumentos
levantados pelas partes, uma vez que, no meu entendimento, como já mencionei
acima, o art. 10, da Lei 8.987/95 afasta a incidência, nesse caso, dos dispositivos sobre
o tema constantes da Lei 8.666/93. Passo, então, à análise do Contrato de Concessão.
O direito ao equilíbrio econômico-financeiro à luz do Contrato de Concessão e dos seus
aditivos
5.6. O projeto da concessão da Linha 4 do Metrô foi inicialmente estruturado sob a
assessoria do Unibanco ao Governo do Estado de São Paulo, sob a Lei de
Concessões, Lei 8.987/95.
5.7. Após a aprovação da Lei Federal de PPP e da Lei de PPP do Estado de São Paulo, o
projeto foi retomado pelo Estado de São Paulo, que reestruturou completamente a
minuta de contrato então disponível. Nessa reestruturação, os agentes públicos e
consultores envolvidos enfrentaram uma série de resistências da corporação do Metrô,
e o desafio não apenas de encontrar as fórmulas adequadas, mas também de
convencer diversos atores internos e externos do Governo da eficiência das inovações
que propuseram. Resultou desse processo uma modelagem financeira e jurídica do
28

29. projeto, com um nível de qualidade diferenciado em relação ao existente na época no
Brasil.
5.8. A perfeição do trabalho de elaboração da minuta de contrato se mostra, sobretudo, na
forma como distribuiu os riscos e criou mitigantes para os principais riscos específicos
do projeto, entre eles os dois riscos que são objeto de controvérsia no caso em tela: o
de atraso nas obras e o de demanda dos serviços.
5.9. Esses riscos estão mitigados no contrato pelo estabelecimento de diversos
mecanismos bastante inovadores.
5.10. Esses mecanismos, contudo, têm seu funcionamento atrelado a algumas
premissas e, por isso, eles são funcionais apenas em determinados cenários. Em
outros cenários, naqueles que estão no âmbito do que a Lei 8.666/93, chamou de
“extraordinário e extracontratual”, o contrato invoca a possibilidade de uso da
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Daí que, nesse caso, no projeto da
concessão da Linha 4 do Metrô, me parece completamente harmônico o Contrato de
Concessão com ambas a Lei 8.987/95 (e a idéia nela expressa de que é o contrato que
estabelece o seu sistema de equilíbrio econômico-financeiro), e a Lei 8.666/93, que
estabelece que a recomposição do equilíbrio é cabível ou por alteração unilateral
(imposta pela Administração Pública para cumprir um dado interesse público), ou pela
ocorrência de evento extraordinário e extracontratual.
5.11. O marco que viabiliza essa compatibilidade entre o modo como o equilíbrio
econômico-financeiro é tratado no contrato e a Lei 8.666/93 é a clareza com o contrato
separa os eventos contratuais daqueles sem tratamento específico no contrato. Para
esses últimos, o contrato cria, por meio da enumeração taxativa, constante da Cláusula
Décima Segunda, o direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
5.11.1. Por exemplo, no caso do risco de demanda, o contrato estabelece mecanismos
claros de mitigação da demanda para uma variação de mais que 40% em relação
a demanda originalmente projetada. E diz que qualquer variação de demanda para
além desse percentual, é motivo para a recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro (Cláusula Décima Primeira do Contrato de Concessão, no seu item
11.1.9).
5.11.2. Já o risco de atraso das obras civis é tratado de forma bastante diferente no
Contrato de Concessão. Ao contrário do risco de demanda, o atraso das obras foi
tratado à exaustão no contrato, por meio do estabelecimento de multas contratuais
claras para os atrasos a serem pagas pelo Poder Público ao Concessionário.
Essas multas liquidam os danos potenciais que possam ser causados pelos
atrasos à Concessionária.
5.11.3. Esse tratamento contratual do risco de atraso das obras faz todo sentido em um
contexto em que atrasos em obras são a regra, enquanto que obras concluídas
nos prazos são exceções bastante raras – mesmo quando há compromissos
eleitorais que põem em curso regime formal ou informal de urgência na sua
execução. Daí que, neste caso, o atraso da obra civil, apesar de ser risco
claramente atribuído ao Estado, não é nem extracontratual (pois as suas
conseqüências estão claramente contratualizadas), nem extraordinário, pois tais
atrasos são esperados, e, sua ocorrência, em nada surpreende aqueles que
29

30. conhecem minimamente o mundo das obras públicas. Isso responde à parcela
ainda não respondida até aqui da controvérsia mencionada no item 2.7.3 acima.
5.12. Perceba-se, além disso, que a Cláusula 11 do Contrato de Concessão, que é a
que disciplina as condições de surgimento do direito ao equilíbrio econômico-
financeiro, apesar de expressamente e taxativamente enumerar as hipóteses de
reequilíbrio do contrato, não menciona em momento algum o atraso da obra civil como
motor de arranque para o surgimento do direito ao equilíbrio econômico-financeiro. E
isso não foi por acaso. Trata-se de um desdobramento da previsão no Contrato de
Concessão de multas claras para compensar o Concessionário pelos eventuais atrasos
na obra civil.
5.13. Disto se conclui que não há no Contrato de Concessão previsão de direito ao
equilíbrio econômico-financeiro para o caso de atraso de obra civil. Apesar do risco do
atraso da obra ser atribuído claramente pelo contrato ao Estado, a compensação ao
Concessionário pela materialização do evento gravoso relacionado a tal risco é o
pagamento das multas claramente definidas para tanto no contrato. Isso resolve
claramente a questão controvertida descrita pelo item 2.7.5 acima.
5.14. Por fim, uma nota para dizer que, malgrado os méritos do Contrato de
Concessão ele – assim, aliás, como a doutrina e a jurisprudência brasileiras – apesar
de apontar para o Plano de Negócios como instrumento para a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, não especifica o que significa recompor o equilíbrio
econômico-financeiro. E isso, dá margem, no caso em análise, a outro conjunto de
controvérsias sobre qual o critério, metodologia e parâmetros para uma eventual
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, caso esse reequilíbrio venha a
ocorrer; questões essas que estão apontadas nos itens 2.7.7, 2.7.8 e 2.7.9 acima, que,
como se verá a seguir, restarão prejudicadas pelo conteúdo da presente decisão.
5.15. De qualquer modo, antes de firmar, neste caso, que as questões tratadas nos
itens 2.7.7, 2.7.8 e 2.7.9 sobre a metodologia para recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro estão prejudicadas será preciso investigar o que os Aditivos ao
contrato dizem sobre o assunto. Essa análise dos Aditivos será também importante
para lidar com as controvérsias mencionadas nos itens 2.7.2 e 2.7.3.
O impacto dos aditivos ao contrato sobre o eventual direito à recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro
5.16. O Aditivo 1 ao Contrato de Concessão foi assinado em 30 de novembro de
2007. No que atina ao presente caso, esse aditivo modificou as projeções de demanda
para um cenário em que a entrada em operação da Estação de Pinheiros seria
retardada por conta do acidente havido na obra civil. Facilitou, além disso, a emissão
da ordem de serviço de projeto, ao condicioná-la exclusivamente ao item 4.2.1.2 do
Contrato de Concessão.
5.17. O Aditivo 2 foi assinado em 29 de maio de 2008 para alterar o prazo entre a
Ordem de Serviço de Fabricação e a entrada em operação do serviço, modificando o
prazo originário de 18 meses para 20 meses e 9 dias. Além disso, foram alterados os
prazos para as entregas parciais das obras.
30

31. 5.18. O Aditivo 3 foi assinado em 18 de junho de 2010, além de nova reprogramação
dos prazos parciais das obras, nele aparece pela primeira vez a divisão da entrada em
operação dos serviços programados originalmente para a Fase I em 3 subfases.
5.19. Ao mesmo tempo, esse aditivo prevê a reprogramação do pagamento da
contraprestação pública e da entrada em vigência de alguns indicadores de qualidade
do serviço para adequá-los ao subfaseamento.
5.20. Consta, também, desse aditivo, disposição (Cláusula 11.4.4) que diz que a
previsão de multas para atraso das obras civis não implica renuncia ao direito à
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
5.21. O ajuste final entre as Partes até o presente é o Aditivo 4, que, assinado em 25
de março de 2011, traz também um novo cronograma para entrega das obras civis, no
qual a subfase II (ou Trecho II, na linguagem usada por esse aditivo) é dividida em 3
etapas. Esse Aditivo adéqua, ainda, as cláusulas de multa e direito de rescisão do
Contrato de Concessão pela Concessionária a essa nova realidade.
5.22. Assim como no Aditivo 3, encontra-se, também, no Aditivo 4, cláusula (6.1) que
diz que esse aditivo não importa em renuncia aos direitos assegurado às Partes pelo
Contrato de Concessão.
5.23. Por fim, e também na cláusula supracitada, o Aditivo 4 enuncia que: “Os efeitos
decorrentes dos eventos de desequilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO em
razão das alterações ocorridas após a assinatura do CONTRATO, incluindo as
advindas de TERMOS ADITIVOS, serão apurados e recompostos em procedimento
específico, da forma da Cláusula 13 do CONTRATO, observado o quanto disposto na
Cláusula 13.5, in fine do CONTRATO.”
5.24. Vale a pena listar o conjunto de questões que emergem desses Aditivos antes
de me pronunciar sobre elas:
a) A assinatura por si dos aditivos reprogramando as datas implicou em renúncia pela
Concessionária ao seu direito de exigir o pagamento de multas? As ressalvas de
que tais aditivos não se constituem em renúncia a qualquer direito foram
suficientes para protegerem o direito da Concessionária à cobrança das multas
para atraso das obras civis previstas no Contrato de Concessão?
b) Supondo, apenas por hipótese, que se aplicam ao caso os parâmetros para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro constantes da Lei 8.666/93, os
aditivos e a reprogramação de prazos que eles realizam para entrega das obras e
início da operação dos serviços podem ser considerados como alterações
unilaterais do Contrato de Concessão para atendimento do interesse público, e por
isso gerariam direito ao equilíbrio econômico-financeiro? A invocação do art. 57,
§1° da Lei 8.666/93, que menciona o equilíbrio econômico-financeiro, como
,
fundamento para a realização dos respectivos aditivos é suficiente para fazer
surgir o direito ao equilíbrio econômico-financeiro da Concessionária no caso em
questão? Em que medida a ressalva expressa nos aditivos ao direito de
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro cria ou protege tal direito?
5.25. Passo à resposta a cada uma dessas questões.
5.26. A reprogramação das datas constante dos aditivos não implicou em qualquer
renúncia da Concessionária ao direito de exigir as multas pelos atrasos da obra civil,
31

32. por três razões: em primeiro lugar porque não há renuncia expressa nos Aditivos ao
direito da cobrança das multas. Em segundo lugar, não se pode ter que a
reprogramação das datas por si representa renúncia tácita ao direito à cobrança das
multas. É que há diversos outros interesses – e, portanto, diversos outros motivos –
para a Concessionária buscar uma reprogramação do cronograma, de maneira que
não é possível supor que, ao fazê-lo, ela estaria a expressar tacitamente vontade de
renunciar às multas cabíveis por atraso. Em terceiro lugar, porque as Partes pactuaram
claramente nos aditivos que eles não implicam em renúncia de qualquer direito (Cf.:
cláusula 6.1 do Aditivo 4, e penúltimo parágrafo do Aditivo 3). Fica afastada, desta
forma, a idéia de que a assinatura dos aditivos levaria a qualquer tipo de renúncia do
direito da Concessionária à cobrança de multas, e isso resolve totalmente a
controvérsia apontada no item 2.7.2, e parcialmente aquela constante do item 2.7.3.
5.27. A segunda questão é em que medida os aditivos caracterizam alteração
unilateral do contrato a exigir compensação por meio de equilíbrio econômico-
financeiro.
5.28. A questão nos parece bastante simples no caso em tela. É que a alteração
realizada no contrato pelos aditivos para adequação do cronograma de entrega da
obra, entrada em operação dos serviços e seus apanágios, foi realizada em todos os
casos para lidar com o problema criado pela materialização do evento gravoso relativo
ao risco de atraso de obras, que, como já mencionamos diversas vezes, foi claramente
atribuído ao Estado.
5.29. Há duas hipóteses possíveis de interpretação dessa questão: ou supomos que
essas alterações são desdobramento da ocorrência gravosa relativa ao risco de atraso
da obra, que, como já vimos acima, não gera, pelo contrato, direito a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, mas somente de pagamento de multas pelo Estado ao
Concessionário; ou, supomos que, como se trata de reprogramação de datas de
execução do contrato, isso se subsume necessariamente entre outros ao artigo 65,
inciso I, alínea (a), e, por isso, seria necessária a realização da recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, considerando não só custos, mas também impactos na
demanda, nas receitas do concessionário.
5.30. Perfilhar esse último entendimento significaria simplesmente ignorar a
distribuição de riscos do contrato, sobrepondo a ela uma distribuição genérica de riscos
prevista na Lei 8.666/93; isso significaria que a Administração Pública, ao recompor o
equilíbrio por conta da suposta alteração unilateral do contrato, estaria a pagar ao
Concessionário por um risco que já foi precificado ao longo da licitação, no momento
em que o Concessionário ofereceu preço que embutia a remuneração pelos riscos
envolvidos no contrato. E isso seria evidentemente contra o princípio da eficiência e da
economicidade da Administração Pública.
5.31. A alteração do cronograma, bilateral ou unilateral – para esse fim, pouco importa
– é, neste caso, um desdobramento da necessidade de lidar com as conseqüências do
atraso da obra civil.
5.32. Isso me parece completamente alheio à proteção que artigos como o 57, e 65,
inc. I, alínea “a”, ambos da Lei 8.666/93, buscam atingir.
32

33. 5.33. Esses dispositivos têm por objetivo proteger o Concessionário de alterações
feitas pela Administração Pública para adequarem o contrato ao interesse público. A
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro se faz nesses casos como uma
compensação porque não é razoável que o contratado arque sozinho com os ônus da
adequação do contrato ao interesse público, adequação essa que a todos beneficia.
Por isso, não é razoável a Administração Pública, ou a coletividade enriquecer às
custas do contratado. É um imperativo mesmo do princípio da igualdade que o
contratado seja compensado nesses casos.
5.34. Contudo, no caso em tela, a situação é completamente diferente. Utilizar esses
dispositivos para recompor o equilíbrio econômico-financeiro significaria compensar o
Concessionário novamente, por evento para o qual já há compensação específica
prevista no contrato, configurando bis in idem na compensação pelo evento gravoso e
enriquecimento indevido do Concessionário.
5.35. Isso quer dizer que aplicar nesse caso a proteção constante do art. 65, inc. I,
alínea “a”, seria dar execução à lei completamente à revelia dos seus objetivos, das
suas razões. Pior que isso: seria aplicar a lei contra as suas razões, contra os seus
óbvios objetivos, o que contrariaria princípio antigo e consolidado da interpretação e
aplicação do direito: ubi eadem ratio, ubi eadem dispositio (o que está de acordo com a
razão da lei, está de acordo com a lei). Por isso, não me parece razoável subsumir o
caso ao previsto no art. 65, inc. I, alínea “a”, ou ao art. 57, ambos da Lei 8.666/93.
5.36. Por fim, para concluir essa investigação em torno dos aditivos do Contrato de
Concessão, é preciso verificar em que medida a invocação expressa do artigo 57, § 1º,
incisos I, II e V, da Lei nº 8.666/93 como fundamento dos aditivos e em que medida a
ressalva da apuração posterior da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
cria direito à recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
5.37. A resposta nesse caso é muito simples. Evidentemente que a menção a
dispositivos legais que tocam o tema do equilíbrio econômico-financeiro e a menção ao
próprio equilíbrio econômico-financeiro não faz surgir o direito à recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro.
5.38. Uma base elementar de teoria geral do direito é suficiente para perceber que o
direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro surge quando se realizam as
condições previstas nas normas para tanto. A atualização, a realização do conjunto
dessas condições normativas (também chamadas de hipóteses normativas, condições
de incidência etc.) é, juridicamente, a causa do surgimento da relação jurídica, isto é do
plexo de direitos e deveres que vinculam as partes: aquela que tem o direito ao
equilíbrio econômico-financeiro do contrato àquela que deve a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro.
5.39. Dessa perspectiva, as menções nos Aditivos a artigos de Lei que tratam do
equilíbrio econômico-financeiro e ao direito ao reequilíbrio a ser apurado em
procedimento próprio não são mais do que instrumento retórico, pois elas nem
estabelecem ou modificam as regras existentes sobre a recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro, nem dizem nada relevante sobre a ocorrência, sobre a
materialização dos fatos, que, realizando as condições descritas nas hipóteses
33

34. normativas, dariam cabida ao surgimento do direito à recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
5.40. Ressalto mais uma vez que faço toda essa argumentação em torno dos
parâmetros da Lei 8.666/93 apenas para me pronunciar sobre todos os aspectos
levantados pelas Partes. Meu entendimento, entretanto, como já disse mais acima, é
que os parâmetros da Lei 8.666/93 não se aplicam a esse caso, apesar de reconhecer
que o contrato foi feito de forma a ser perfeitamente compatível com a Lei 8.666/93,
caso se entenda a sua aplicabilidade.
Culpa da Concessionária e operação comercial da Fase I
5.41. Por fim, há duas questões de fato e de direito, elencadas entre as questões
controvertidas mencionadas nos itens 2.7.4 e 2.7.6 acima, que não tive oportunidade
de abordar na argumentação acima. Tratarei delas nas próximas linhas.
5.41.1. A controvérsia descrita no item 2.7.4 é se a Concessionária teria contribuído
para o atraso da operação comercial da Fase I e o que é que carateriza “operação
comercial da Fase I”, para todos os efeitos do Contrato de Concessão.
5.41.2. Analisando os autos, não há qualquer evidência de que a Concessionária tenha
contribuído para o atraso do início da operação comercial. Apesar do Estado ter
afirmado a culpa concorrente da Concessionária em relação ao atraso da entrada
de operação dos serviços, e ter tentado, com isso, evitar a incidência da multa
(conforme parte final do item 11.4, do Contrato de Concessão), o Estado não
trouxe aos autos qualquer prova, qualquer evidencia de que a Concessionária
tenha contribuído para o atraso do início da operação do serviço.
5.41.3. Quanto à definição de “operação comercial da Fase I” para todos os efeitos
contratuais, inclusive a definição do prazo do Contrato de Concessão (que está
atrelado pela Cláusula 4.1., do Contrato de Concessão, ao início da operação
comercial da Fase I), e também para estabelecer a entrada em funcionamento do
mecanismo de mitigação de demanda previsto no item 11.1.1 do Contrato de
Concessão, não me parece haver espaço para dúvidas de que a data da entrada
em operação da Fase I será a data em que todas as subfases e trechos da Fase I
estiverem em operação. Essa data, conforme previsto no Aditivo 4, será a data de
15 de agosto de 2011.
5.41.4. É, pois, da data de 15 de agosto de 2011 que devem ser contados ambos o
prazo de 30 anos de validade do contrato e a fluência do prazo em que valem os
mecanismos por exemplo de mitigação do risco de demanda.
5.41.4.1. Talvez isso leve o contrato a ter mais que 35 anos de validade, o que não
é permitido pela Lei de PPP Federal. Caso isso ocorra, conforme regra
prevista no Contrato de Concessão, ele deverá ser resolvido em perdas e
danos, a ser apurada em momento oportuno e procedimento próprio.
5.41.4.2. Com isso, resta resolvida a controvérsia mencionada no item 2.7.4.
acima.
Foi a Concessionária prejudicada pela reprogramação de datas?
34

35. 5.42. Quanto a saber se a Concessionária foi prejudicada pela reprogramação de
datas e adoção do subfaseamento (2.7.6), essa questão ficou prejudicada. É que como
já dito acima, o risco de atraso na obra é do Estado, que deve compensá-lo por meio
do pagamento das multas contratuais, e não por meio de uma recomposição genérica
do equilíbrio econômico-financeiro. Logo, pouco importa apurar se a Concessionária
restou ou não prejudicada com o atraso. O que é relevante é que o atraso ocorreu e
que no contrato existem multas claras previstas para compensação à Concessionária
por esse atraso.
Dimensionando o atraso no cumprimento das obrigações pelo Estado
5.43. Quanto ao tempo de atraso da entrada em operação do projeto (que é insumo
essencial para dimensionamento da multa devida pelo Estado à Concessionária), o
Contrato de Concessão estabelece que se o atraso for superior a 3 meses, contados
do prazo previsto para entrada em operação do projeto, a partir do quarto mês, será
devida a multa no valor de R$5.220.000 por mês de atraso, limitado o valor do
pagamento a um máximo de 18 meses. A partir do décimo oitavo mês (isto é vigésimo
primeiro mês de atraso) o Concessionário teria o direito de rescindir o contrato de
Concessão.
5.43.1. Em relação a este ponto há um problema, não levantado pelas Partes, que
demanda posicionamento anterior a decisão sobre o assunto. É que o Contrato de
Concessão ao estabelecer a multa comete o que me parece um erro: estabelece
como referencia para contagem do atraso que faz incidir a multa a data prevista
para o início da operação comercial. Ora, a data prevista para o início da operação
comercial é alguns meses posterior à data prevista para entrega das obras. Isso
porque após a entrega das obras o Concessionário inicia a instalação dos
sistemas e do material rodante, comissionamento, testes etc., para só então ser
possível, após tudo isso, o início da operação comercial. Por isso, que, para efeito
do pagamento da multa do Estado ao Concessionário, não faz sentido que o prazo
de atraso seja contado da data prevista para início da operação comercial, e sim
da data prevista para entrega das obras pelo Estado.
5.43.2. Entender-se o contrário seria permitir, por exemplo, que o Estado pudesse
atrasar a entrega parcial de segmentos da obra civil, por mais que 3 meses, a
ponto de disponibilizá-los ao Concessionário na véspera da data de início da
operação comercial, e, por isso, por tê-lo feito antes da data de operação
comercial, ficaria isento de multas, ficando o Concessionário, na esdrúxula
situação de ser responsável pelo cumprimento do prazo previsto de operação
comercial, com risco de receber multas (porque fatalmente atrasará), e sem direito
a qualquer compensação pelo atraso incorrido pelo Estado.
5.43.3. Por isso que a data correta, a partir da qual a multa contratual deveria incidir é a
de 3 meses após a data prevista para a entrega das obras.
5.43.4. Como, entretanto, o cronograma de entrega das obras contempla múltiplas
datas, cada uma para uma entrega parcial da obra, como o Contrato de
35

36. Concessão foi claro de que a multa deveria incidir a partir de atraso na data de
operação comercial, e como nos diversos aditivos assinados parece ter sido
preservado o prazo entre término das obras civis e entrada de operação dos
serviços, de modo que a Concessionária pudesse realizar adequadamente e sem
custos adicionais, a instalação e teste dos sistemas e término da fabricação,
instalação e teste do material rodante, e considerando também que não houve
qualquer questionamento da Concessionária sobre esse ponto, decido por
dimensionar as multas considerando os prazos de atraso do início da operação
comercial dos serviços.
Liquidação da multa
5.44. Uma vez que a ordem de serviço de fabricação dos trens foi emitida em 30 de
maio de 2008, que foi dado ao Concessionário 20 meses e 9 dias para entrada da
operação do serviço contados dessa data, a multa contratual deverá iniciar a sua
incidência após 23 meses e 9 dias contados do dia 30 de maio de 2008, isto é no dia 8
de maio de 2010.
5.45. A partir, portanto, do dia 8 de maio de 2010, até a data efetiva do início da
operação comercial do serviço, é devida a multa mensal de R$5.220.000,00 pelo
Estado à Concessionária, tendo em vista que não há prova nos autos que a
Concessionária tenha contribuído para esses atrasos.
5.46. No entanto, é preciso verificar em que medida os Aditivos 3 e 4 modificaram a
incidência dessa multa, e o direito ao pagamento dessa multa, na medida em que, no
ato do subfaseamento realizado pelo Aditivo 3, houve também uma segmentação da
multa para que ela correspondesse ao subfaseamento.
5.47. Como apesar do estabelecimento da, por assim dizer, multa subfaseada não
houve renúncia pela Concessionária à cobrança das multas passadas, a multa
subfaseada só passa a incidir a partir dos atrasos em relação ao cronograma previsto
no Aditivo 3.
5.48. Portanto, apenas para deixar clara a conclusão até aqui, incide a multa de
R$5.220.000 por mês, ou fração, do dia 8 de maio de 2010 até o dia 21 de junho de
2010, que é a data de entrega da primeira subfase da Fase I. Do que consta nos autos
essa primeira subfase foi entregue no prazo.
5.49. Isso significa o valor de multa de
5.50. 1+ × 5220000 = 7482000
5.51. É importante lembrar que o subfaseamento é em si conseqüência do atraso. Por
isso, a multa originalmente pactuada no contrato deve continuar incidindo até o dia em
que ela vier a ser substituída pela multa subfaseada, isto é no quarto mês de atraso da
entrada prevista em operação do serviço subfaseado.
5.52. E como no subfaseamento da Fase I, as Partes consideraram que a multa
originária deve ser dividida em 3 partes de R$1.740.000, cada uma destas partes para
eventuais atrasos nas respectivas subfases, decido que, no dia 21 de junho de 2010 –
pelo que consta dos autos, data de entrada em operação da primeira subfase – pare de
incidir 1/3, isto é R$1.740.000 da multa mensal originária.
36

37. 5.53. O 1/3 da multa originária relativa à subfase III continua incidindo pelo menos até
a data de 15 de agosto de 2011, que é a data de entrada em operação do serviço
dessa fase. Isso significa um valor adicional de:
5.54. 13 + × = 24012000
5.55. Em relação à subfase II, ela foi divida pelo Aditivo 4 em 3 etapas. Por isso, será
necessário calcular a incidência da multa até a data da entrada em operação comercial
do serviço para cada uma dessas etapas, considerando que cada uma dessas etapas
representa 1/9 do resultado a ser disponibilizado pelo Estado.
5.55.1. Em primeiro lugar, até a data de 28 de março de 2011 e a partir de 21 de junho
de 2010, continua incidindo a multa subfaseada, o que resulta em:
5.55.2. 9 + × = 16066000
5.55.3. Como não há qualquer pedido da Concessionária específico sobre isso, vou
supor que em 28/03/2011 entrou em operação a Etapa 2.1, de maneira que a partir
de então, deixa de incidir a multa para essa etapa.
5.55.4. Para Etapa 2.2, 1/9 da multa originária continua incidindo de 28 de março de
2011 até a data de 16 de maio de 2011, o que resulta na multa de:
5.55.5. 1 + × = 928000
5.55.6. Para Etapa 2.3, 1/9 da multa originária continua incidindo de 28 de março de
2011 até a data de 18 de julho de 2011, o que resulta na multa de:
5.56. 3+ × = 2126666.67
5.57. Portanto o valor total das multas devidas pelo Estado a Concessionária supondo
que não haverão novos atrasos na entrega das obras é de R$50.614.666,67 (cinqüenta
milhões seiscentos e quatorze mil e seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e
sete centavos).
5.58. Esse valor de multa tem como base o dia 01/08/2006 e deve ser corrigido pelo
IPC/FIPE para a data de pagamento da obrigação. De qualquer modo, apenas para dar
uma idéia do valor total da obrigação, esse valor corrigido mensalmente (isto é, sem
fração por dia) até junho de 2011 resultava em montante de, aproximadamente:
R$65.244.243,88.
6. Primeira Decisão (com base no Contrato de Concessão e no direito brasileiro)
6.1. Conforme já mencionado no item 2.10.11 acima, a Primeira Decisão será tomada com
base no Contrato de Concessão e no direito brasileiro.
6.2. Uma vez que a fundamentação da Primeira Decisão já foi extensamente alinhavada no
item 5 acima, passo imediatamente a decidir nos seguintes termos:
6.3. Pelo Contrato de Concessão e pelo direito brasileiro, a Concessinária não tem direito
no caso em tela à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
6.4. Supondo que não haverão novos atrasos de obras, a Concessionária, entretanto, tem
direito a receber em pagamento do Estado as multas contratuais no valor total de:
R$50.614.666,67 (cinqüenta milhões seiscentos e quatorze mil e seiscentos e sessenta
e seis reais e sessenta e sete centavos).
37

38. 6.5. Esse valor de multa tem como base o dia 01/08/2006 e deve ser corrigido pelo
IPC/FIPE para a data de pagamento da obrigação.
6.6. O pagamento do valor dessa multa deve ser realizado pelo Estado ao Concessionário
no prazo máximo de 120 dias da data da presente decisão, sob pena da incidência de
multa mensal pro rata temporis de 5% até a data do efetivo pagamento da obrigação.
6.7. A execução do montante global da multa definida no item 6.4 acima, assim como a
multa por atraso no seu pagamento prevista no item 6.6 acima, poderá se fazer sobre
as garantias dadas pela CPP para cumprimento do Contrato de Concessão.
7. Propostas de solução com base na equidade e nos princípios gerais do direito,
respeitando a matriz de riscos contratual
7.1. Para que eu possa escolher entre as duas propostas de decisão com base na
equidade, é preciso, em primeiro lugar, torná-las públicas e explicá-las, o que farei
sumariamente a seguir, sem preocupação, contudo, em trazer na íntegra os
argumentos realizados pelas Partes.
7.1.1. A Concessionária propõe o seguinte: “(i) que a fase subfaseada (sic!) seja
reequilibrada considerando-se os custos efetivos de operação e de capital da
Concessionária, levando-se em conta a sua estrutura atual de capital, de modo
que o VPL do período seja igual a zero; (ii) que o prazo contratual de 30 anos para
exploração do serviço concedido só comece a fluir após o início da operação
comercial plena da Linha 4, com o funcionamento simultâneo e em horário
completo das seis estações da Fase I; (iii) que o atraso no início da operação
comercial plena da Fase I, após a emissão da Ordem de Serviço de Fabricação,
seja compensado financeiramente pelo Estado, com base no mesmo valor
estipulado para multa contratual prevista na cláusula 11.4.2 do Contrato de
Concessão; (iv) pagamento da compensação financeira devida à Concessionária
será efetuado por meio da Câmara de Compensações, de forma diluída durante a
vigência do contrato.”
7.1.2. Já o Estado propõe o seguinte: “(i) fornecer a Concessionária o direito de operar
a linha pelo prazo de 30 anos a contar da data da operação plena; (ii) a
Concessionária terá direito ao reequilíbrio econômico financeiro por eventual
prejuízo sofrido a partir da assinatura do terceiro aditivo até a data de operação
plena; (iii) para fins de verificação de eventual prejuízo deverão ser considerados
os custos efetivamente incorridos e as receitas auferidas pela Concessionária
durante esse período, aplicando-se o wacc (custo médio ponderado de capital) da
Concessionária a época da ordem de fabricação dos trens (segundo aditivo). O
escopo de tal proposta seria determinar a diferença existente entre os custos
previstos pela Concessionária na data da ordem de fabricação dos trens com os
custos que efetivamente incorreu até o início da operação plena. A este valor
calculado serão subtraídas as receitas auferidas pela Concessionária em virtude
da operação sub-faseada até a data de início da operação plena. Sendo assim,
eventual o Estado propõe que o valor a ser ressarcido à Concessionária deverá
ser calculado de acordo com a seguinte fórmula:
38

39. M = (C – D + R) x W
Em que:
M = montante devido pelo Estado;
C = todos os custos de fato incorridos pela Concessionária até o início da
operação plena;
D = custos previstos no momento do aditivo de nº 2;
R = receitas obtidas pela operação sub-faseada;
W = custo médio ponderado de capital (wacc) da Concessionária à época da
celebração do aditivo de nº 2.”
7.1.2.1.1. Propõe ainda o Estado que, uma vez calculado o montante
devido pelo Estado, este deverá efetivar o pagamento da quantia em até
1 (um) mês a contar da data de início da operação plena, em parcela
única.
8. Segunda decisão (com base na equidade e nos princípios gerais do direito,
respeitando a matriz de riscos contratual)
8.1. Conforme as regras previstas na Ata de Missão (item 2.10.12 acima), na Segunda
Decisão o árbitro deve adotar na íntegra uma das propostas realizadas pelas Partes,
sem fazer qualquer alteração em relação ao seu conteúdo, usando na sua escolha a
equidade, os princípios gerais do direito, e levando em consideração o respeito pela
matriz de riscos do contrato. Seguindo essas linhas mestras, decido pela adoção da
proposta realizada pela Concessionária, tecendo, por fim, os seguintes comentários:
8.2. Ambas as Partes propuseram, no meu entender corretamente, que o prazo de 30 anos
de operação comercial seja contado a partir do início da operação plena da Primeira
Fase, de maneira que esse item não foi utilizado como critério para a escolha entre as
propostas de decisão.
8.3. Ambas as Partes propuseram o reequilíbrio do Contrato de Concessão a partir do
subfaseamento da operação. Isso, portanto, também não pode ser critério para a
escolha entre as duas propostas.
8.4. A proposta da Concessionária propôs aplicação de multa a partir do atraso da entrada
de operação do serviço após a emissão da ordem de serviço de fabricação. Nesse
particular, creio que a proposta da Concessionária está correta, e consetânea com a
matriz de riscos contratual e com a equidade.
8.5. O mais problemático das propostas de ambas as Partes é a aplicação da metodologia
para a implantação do equilíbrio econômico-financeiro que ambas propõe.
8.5.1. A proposta do Estado, neste particular, me parece mais equivocada do que a da
Concessionária, porque para cálculo do reequilíbrio ela manda auferir as receitas e
custos efetivamente realizados no período entre o Aditivo 3 e a efetiva entrada em
operação do serviço, o que me parece contrariar frontalmente a matriz de riscos
contratuais, porque a título de realização da recomposição do equilíbrio
39

40. econômico-financeiro, simplesmente ignora a distribuição de riscos contratuais,
voltando assim a um regime de custo de serviço, o que contraria também o art. 9° ,
da Lei 8.987/95. Já tratei desse tema extensamente em outro trabalho4, e, por isso,
me eximo de descer a detalhes sobre ele aqui.
8.5.1.1. Além disso, o Estado propõe que se aplique a esse fluxo de despesas e
receitas “o wacc (custo médio ponderado de capital) da Concessionária a
época da ordem de fabricação dos trens (segundo aditivo)”.
8.5.1.2. Creio que haja uma incompreensão sobre o que é o wacc, sigla em
inglês para a expressão “weighted average cost of capital”, que pode ser
traduzido como custo ponderado de capital. Como a Concessionária não
estava operando ainda por ocasião da assinatura do Aditivo 3, ela não tem
receitas, portanto, não há como saber qual é o seu wacc, pois falta um
elemento fundamental que é o custo de capital próprio, que é algo que só se
saberá no futuro; e, para o projeto como um todo só se saberá de fato por
ocasião do término do Contrato de Concessão, daqui a mais de 30 anos, ou
por qualquer um dos casos de extinção antecipada do Contrato de
Concessão.
8.5.1.3. Parece-me importante lembrar que nesse caso estamos falando do wacc
de um projeto, e não de uma empresa (que, por definição, possui vários
projetos). No caso da empresa, supondo que ela possui diversos projetos em
estado de maturação diferenciados, faz sentido muitas vezes analisar o wacc
dela tomando como referencia um momento temporal específico. Já, contudo,
no caso de um projeto, não faz sentido a análise do wacc em um ponto
isolado, especialmente se esse ponto está situado no princípio da sua
execução, como é o caso aqui, pois, nesse momento inicial do projeto, o
único elemento significativo do custo ponderado de capital que existirá é o
custo da dívida do Concessionário, uma vez que o contrato de financiamento
já estará fechado.
8.5.1.4. Usando esse wacc (mesmo que se consiga obtê-lo, ele não terá nenhum
significado), o Estado propõe fazer uma modelagem com os custos e receitas
reais havidos pela Concessionária, para, assim, definir o montante de receitas
que a concessionária deveria receber.
8.5.2. A Concessionária também na sua proposta de solução por equidade incorre em
erro muito semelhante, pois diz que “a fase subfaseada seja reequilibrada
considerando-se os custos efetivos de operação e de capital da Concessionária,
levando-se em conta a sua estrutura atual de capital, de modo que o VPL do
período seja igual a zero”. Como já dito acima, o custo real de capital próprio do
projeto não está pré-definido. O que existe é (a) uma estimativa de custo de capital
próprio que foi utilizada pelos acionistas do Concessionário quando da decisão de
participação da licitação; (b) a taxa real de retorno do investidor do projeto, que
pode ser medida em qualquer momento do projeto, mas que, especialmente nesse
momento inicial do projeto, deve ser negativa, por conta do projeto estar em fase
4
Ribeiro, Mauricio Portugal, Concessões e PPPs: melhores práticas em contratos e licitações, Rio de
Janeiro, 2010, Mimeo.
40

41. inicial, na qual grande parte dos investimentos já foram feitos e somente uma
parcela reduzida das receitas começou a se materializar. O problema – para o qual
não poderei apontar solução nos limites desse laudo – é que nem a estimativa (a),
nem a taxa real de retorno (b) são adequados como parâmetro para a realização
da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.
8.6. Apesar dos equívocos, creio que a proposta da Concessionária foi mais aderente à
equidade e aos princípios gerais do direito, e mais consentânea com a matriz de riscos, na
medida em que previu o pagamento das multas contratuais pelo Estado a Concessionária
pelo atraso em relação à data estipulada no ato da emissão da Ordem de Serviço de
Fabricação, para início da operação comercial do serviço.
9. Liquidação das decisões
9.1. A Primeira Decisão, aquela dada de acordo com o Contrato de Concessão e com o
Direito Brasileiro já foi liquidada no presente laudo, de maneira que dispensaria a
necessidade do processo de liquidação previsto no item 2.10.11 acima.
9.2. Contudo, conforme a regra prevista no item 2.10.14 acima, pode ser que a
Concessionária, vencedora no processo por equidade, prefira a decisão por equidade
àquela de acordo com o Direito e o Contrato, e, neste caso, será necessária a
liquidação dessa decisão.
9.3. A regra constante do item 2.10.11 requer que o árbitro aponte uma empresa
especializada de notória reputação para realizar a arbitragem, que as Partes poderão
substituir em comum acordo.
9.4. A empresa apontada para realizar a liquidação é a Pezco Consultoria e Pesquisa, e a
equipe para tanto deve ser liderada pelo Professor Frederico Araujo Turolla.
10. Custas, honorários e outras despesas
10.1. Solicito à Secretaria da Corte o cálculo das custas, honorários e demais
despesas, que deverão ser arcadas pelo Estado.
Rio de Janeiro, 15 de julho de 2011
_____________________________
Mauricio Portugal Ribeiro
Árbitro
41