"Contractual Awareness, Notices and Brazilian Courts" Presentation at Hill / CIOB Masterclass 2014 - Disputes, the Law and Delay & Disruption in Construction Contracts (Sao Paulo, April 23rd & 24th 2014) Sponsored by CAM - CCBC

1. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Consciência Contratual, Notificações e
Direito Brasileiro
• Contratos-padrão
• Alterações no FIDIC e contratos-padrão locais
• Como notificar
Pedro Ribeiro de Oliveira
São Paulo, abril de 2014

2. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Consciência
contratual
Projeto e
tipo de
contrato
Mecanismos
de gestão de
riscos
Cláusulas
perigosas
Alocação de
risco
negociada
1. Consciência contratual

3. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Projeto: qual contrato padrão adequado?
1.Consciência contratual
Preço fixo
Turn Key
(ex. EPC)
Preço fixo e
Bônus
(ex. Target
Price)
Custo mais
lucro fixo
(ex. Cost plus
fixed fee)
Material e
Horas
trabalhadas
(ex. T&M ou
empreitada)
- risco do Empregador +
+ risco do Contratado -

4. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
1. Consciência contratual
Alocação – qual foi efetivamente negociada?
 Responsabilidade pelas informações básicas
 Quais atrasos causados por “autoridades” constituem em evento
de alteração de prazo/preço (EOT, change orders etc.)
 Situações que autorizam a suspensão da obra e suas
consequências
 Quais alterações na legislação e na interpretação da legislação
são eventos de alteração de prazo/preço
 Seguros: viabilidade e custo

5. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
1. Consciência contratual
Quais as ferramentas de gestão de riscos acordadas?
 De uso obrigatório nos termos do contrato
o Gestão de cronograma com Caminho Crítico – CPM
o Gestão de documentação – GED, virtual data room
o Building Information Modeling - BIM
o Dispute Resolution Boards – DRBs
o Mediação e Arbitragem
 Passiveis de uso para mitigação do risco, v.g:
o SCL Delay and Disruption Protocol
o Partnering

6. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
1. Consciência contratual
Cláusulas perigosas – red flags
(exemplos)
 Perdas e danos – liquidated damages
 Penalidades ou multas contratuais
 Força maior
 Garantias – forma e exequibilidade
 Procedimentos para alterações de prazo ou preço –
change orders, EOT etc.
 Step in rights, suspensão e rescisão do contrato

7. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Entidades que publicam modelos de contratos*
 FIDIC - International Federation of Consulting Engineers
 NEC - New Engineering Contract
 ENAA - Engineering Advancement Association of Japan
 ICE – Institution of Civil Engineers
 DBIA - Design Build Institute of America
 AIA – American Institute of Architects
 AGC –Associated General Contractors of America
 EIC – European International Contractors
(*) Lista meramente exemplificativa
2. Contratos-padrão

8. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Padrões Brasileiros de Contrato de Construção
 O Brasil ainda não tem instituições relevantes que
elaboram e publicam modelos para o mercado doméstico
 São comuns os contratos híbridos, feitos a partir de
modelos contratuais como EPC, EPCM, Aliança etc. que
são tropicalizados, normalmente com sensíveis
alterações em relação aos originais
2. Contratos-padrão

9. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
 FIDIC Conditions of Contract for Construction - Red Book
O projeto é fornecido pelo Empregador ou um seu representante
 FIDIC Conditions of Contract for Plant & Design-Build - Yellow Book
Os projetos elétricos e/ou mecânicos bem como arquitetônicos são
elaborados pelo Contratado orientado pelo dono da obra
 FIDIC Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects - Silver Book
Contrato EPC – engenharia, procurement e construção – turn key,
i.e. pronto para operar bastando “virar a chave”
 FIDIC Short Form of Contract - Green Book
Para projetos de pouca complexidade técnica que não demandam
subcontratados especializados e de curta duração
2. Contratos-padrão

10. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Exemplos de problemas em contratos FIDIC híbridos
 Adaptação inadequada de conceitos típicos do common law à
realidade legislativa e judicial da civil law, v.g.:
o Liquidated damages vs multas e indenizações
o Owner Engineer independente vs representante parcial
o Efetividade e exequibilidade dependente da lei de governança
 Importação parcial, não orgânica, de mecanismos contratuais
criados para contextos diversos de alocação de risco, v.g.:
o Importam-se os riscos do Contratado sem o contrapartida da
responsabilidade do Empregador
3. Alterações FIDIC e padrões locais

11. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Notificações comuns nos contratos padrão
 Contratação de subcontratado e data de início do trabalho e
da entrada do site
 Data quando qualquer equipamento ou item significativo vá
ser entregue no site
 Todo serviço que o Empregador tenha direito de inspecionar,
mensurar ou testar, assim que estiver pronto e antes que seja
coberto, guardado ou embalado para transporte
 Pelo Empregador, quanto a data do início do trabalho, não
conformidades de cronograma e etc.
4. Notificações

12. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Notificações comuns nos contratos padrão - pleitos
 Todo evento que possa afetar o projeto (preço e prazo)
 Quaisquer eventos futuros que possam afetar o projeto
 Qualquer evento que o Contratado entenda que gere direito a
alteração de prazo ou preço:
o A partir da ciência do evento ou circunstância
o Saiba ou deveria saber
o Na medida em que era razoável pelo contexto deduzir que o
evento gera direito a alterações
o O mais cedo possível mas com um prazo máximo
4. Notificações

13. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Quando Notificar
 Cumpra o contrato: notifique sempre que for acordado
 Para estabelecer um momento no tempo em que um direito ou
dever deixar de existir ou começar a existir:
o Você me deve / vai me dever a partir de [data]
o Cumprirei minha obrigação em [data], venha conferir
 Sempre que haja risco de divergência que possa resultar em
formas diversas de cumprir o contrato
 Na dúvida, prove sua boa-fé. Notifique quando a ciência do fato:
o Possa evitar prejuízo, corrente ou futuro
o Seja útil ou necessária para assegurar a execução do contrato
4. Notificações

14. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
Conteúdo da notificação
 Nome e endereço de quem tem poderes para receber a
notificação
 Nome e assinatura de quem tem poderes para notificar
 Referência expressa às cláusulas contratuais relacionadas à
notificação
 O intuito da notificação: para que se está notificando
 Descrição dos fatos que seja suficiente para que o notificado
possa exercer seu direito em potencial, cumprir seu dever ou
agir para evitar ou mitigar sua responsabilidade. Nada mais,
nada menos
 Anexar documentos eventualmente relevantes
4. Notificações

15. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
 Conheça os riscos e sua alocação contratual
 Documente todos os fatos e, principalmente,
os que estão no Caminho Crítico e os
relacionados a acontecimentos
extraordinários
 Comunique, comunique, comunique!
 Registre que comunicou
Conclusão

16. São Paulo, BrazilSão Paulo, Brazil
OBRIGADO