01 a acção

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§ 1º A acção
I. A acção como objecto do juízo de imputação penal. Função delimitativa do
conceito de acção. O conceito de acção corresponde ao mínimo relevante para
a imputação penal.
CASO nº 1: A e B, na companhia dum terceiro, andaram a beber, até que entraram na adega
dum deles para tomarem mais uns copos. Quando A se encontrava agachado para tirar vinho
duma pipa, com as pernas afastadas, de costas para B, este agarrou-lhe, por detrás, com força,
por los genitales. Nesse momento, o A, contorcendo-se com dores, girou bruscamente o corpo,
batendo com o cotovelo no B, que perdeu o equilíbrio e caiu, dando com a cabeça no chão de
cimento. B ficou por algum tempo inconsciente e depois, muito abalado, pediu que o levassem
a casa, recusando-se a ir a um hospital. Veio a morrer cerca de uma hora depois, apresentando
contusão fronto-parietal produzida na queda. Resumo dos factos apreciados pelo aresto de 23
de Setembro de 1983 do Tribunal Supremo de Espanha.
Punibilidade de A? Procura-se saber se o comportamento de A transpõe o limiar
da relevância como comportamento punível. Se se trata, no caso, dum
comportamento reflexo, qual o alcance deste entendimento ?
Foi instintivo o movimento corporal que provocou a queda do B, reconheceu o
tribunal na sentença que absolveu o A. A reacção foi devida a um estímulo
fisiológico ou corporal, sem intervenção da consciência, por acto reflexo ou em
curto circuito. Actos reflexos consistem em movimentos corporais que surgem
de um estímulo sensorial a uma acção motora, à margem do sistema nervoso
central. A morte do B resultou afinal dum simples acidente — à actuação do A
não se poderá atribuir o significado de acção normativamente controlável. Cf. o
comentário a esta decisão em Silva Sánchez, La función negativa del concepto de acción. Algunos
supuestos problemáticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automáticas), in
ADPCP, 1986, p. 905 e ss.
M. Miguez Garcia. 2001

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Nos anos 50 e 60, o conceito de acção foi uma das questões mais debatidas
dentro da teoria da infracção criminal. Hoje em dia, como problema prático, o
significado da teoria da acção limita-se a um ou outro apontamento. Em geral,
quando nos encontramos perante um comportamento humano qualificamo-lo
logo como preenchendo ou não um tipo de ilícito. Se a conduta contiver as
cores da ilicitude, avançamos então para o outro nível de valoração que é a
culpa. Com efeito (cf. Fernanda Palma), a “conexão de sentido pré-normativo
participa, por um lado, na constituição do juízo de ilicitude como desvalor da
acção e do resultado e do seu objecto como comportamento doloso ou
negligente, e conduz, por outro lado, a uma revaloração, em sede de culpa, do
comportamento cuja ilicitude foi anteriormente referida a uma ética de
responsabilidade”. Não fará sentido afirmar essa conexão quando alguém,
arrastado pela força irresistível duma multidão em debandada, esmaga uma
criança indefesa contra a parede dum prédio, provocando-lhe lesões graves ou
a morte — aí, excluiremos logo a existência dum comportamento humano com
relevância penal, estaremos simplesmente perante uma não acção, face a algo
que só poderá qualificar-se como um infausto acontecimento. No dia a dia, o
sentido conferido pelos usos sociais a uma tal situação faz com que se elimine à
nascença, por inadequada e votada ao insucesso, qualquer pretensão de
proceder criminalmente. Não se justifica atirar o labéu de criminoso ao homem
cujo corpo projectado pela multidão esmagou a criança indefesa. Noutro
exemplo, se num ataque epiléptico A arranha, com movimentos incontroláveis,
a cara de quem o procura ajudar, ou origina a queda e a destruição de uma
valioso peça de louça — não se imagina sequer que a pessoa atingida ou
prejudicada vá fazer queixa à polícia por ofensas corporais ou por dano. O
objecto de valoração é um comportamento humano, mas no sofrimento do
epiléptico não se espelha uma acção com relevo jurídico-penal, a sua desdita
gerou, em determinado momento, um processo causal infeliz, que em nenhuma
circunstância caberá no catálogo dos ilícitos nem constituirá razão nem
fundamento de reprovação. Comentará, sensível e desolado, o vizinho, o amigo,
o próprio prejudicado: “Coitado, que azar o deste homem!”

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A fixação consciente do objectivo, a selecção consciente dos meios e a realização
levada a efeito mediante um acto de direcção consciente representam o tipo ideal
de uma acção, o qual, todavia, não esgota a variedade dos comportamentos
humanos. Muitos dos comportamentos diários desenrolam-se, de facto, “por
debaixo do umbral da consciência” — contudo, enquanto “expressão da
espiritualidade do homem” (Lenckner), enquanto tivermos razões para
entendê-los como “exteriorizações da personalidade” (Roxin), deverão ser
catalogados como acções.
“Acção é um comportamento humano que é, ou pelo menos pode ser, dominado pela
vontade”. Roxin, Teoria da infracção. “Não há crime sem conduta. Os delitos chamados de mera
suspeita ou de simples posição não encontram guarida em nossa disciplina”. Paulo José da
Costa Jr., Comentários.
II. Comportamentos inconscientes, reflexos e automáticos
CASO nº 1-A: A sabe que sofre de epilepsia e até já foi afectado na rua por essa doença, sem
consequências para terceiros. Por isso, tem a preocupação de seguir à risca as prescrições dos
médicos. Há duas semanas, porém, A esqueceu-se de tomar um medicamento muito
recomendado, contra o que era seu hábito. Apesar disso, pôs-se ao volante do automóvel. Em
certa altura do percurso A sofreu um súbito ataque de epilepsia e perdeu o controle do carro,
que foi atropelar violentamente B, na altura em que este atravessava pela passagem destinada
aos peões.
CASO nº 1-B: A seguia conduzindo o seu automóvel. No momento em que circulava por
uma curva entrou-lhe pela janela, que se encontrava aberta, um insecto num olho. A fez, por
isso, um “brusco movimento de defesa” com a mão. Este movimento comunicou-se à direcção
do carro e o A perdeu o domínio da condução, de tal sorte que o automóvel entrou na faixa
contrária e aí chocou violentamente com outro que vinha em sentido contrário, tendo ficado
feridas diversas pessoas.
Toda a gente estará de acordo em que, naquele caso do indivíduo que é
arrastado pela força indomável da multidão e vai esmagar a criança, como em
todos os casos de vis absoluta, à qual se não pode resistir (cui resistere non potest),
ou de inconsciência absoluta — não há acção. Aquele que, submetido à força

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irresistível de quem lhe comanda a mão (vis absoluta), “faz” a assinatura alheia,
não comete uma falsificação.
Diferente será o caso do indivíduo que imita a assinatura de outro sob a ameaça duma pistola
apontada à cabeça (vis compulsiva, a violência moral ou relativa): aquele que “assina” age,
mesmo que o seu comportamento, típico e ilícito, possa ser desculpado, por aplicação do artigo
35º — houve uma acção voluntária, ainda que desacompanhada da liberdade de decisão e de
realização da vontade (coactus, sed voluit).
A mãe que durante um sono profundo, com as faculdades anímicas
inteiramente “desligadas”, esmaga com o seu corpo o filho que dorme a seu
lado, não poderá ser penalmente responsabilizada por uma morte causada
nesse estado de inconsciência. Nem o seria em caso de sonambulismo ou de
hipnose. Mas o médico que estando de serviço na urgência hospitalar toma um
forte sonífero, omitindo uma determinada acção que tinha o dever de praticar,
pode ser responsabilizado tanto civil como criminalmente. É certo que também
a mãe tinha a obrigação de não criar uma situação de risco para a vida ou a
integridade física do filho. Mas aqui a “acção” não está no esmagamento do
filho ou na inacção do médico que chegou ao hospital, mas sim “na conduta
precedente que criou uma situação de perigo para determinados bens jurídicos,
ao impossibilitar o cumprimento do dever de não lesar, ou de salvar, bens
jurídicos alheios” (Prof. Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, p. 92). Nesse
sentido, terá havido imprudência da parte da mãe, quando colocou o filho a
dormir, podendo prever que durante o sono o seu corpo abafaria o do menino
(cf. Lenckner, S / S, p. 143). Impõe-se, tudo o indica, diferente solução quando a
morte da criança ocorrer porque um terceiro a depôs ao lado da mãe, enquanto
esta dormia, em termos de a isentar de qualquer implicação no facto.
Já anteriormente se falou do epiléptico que, de repente, entrando em espasmos
e convulsões, parte a jarra alheia durante o desmaio. Há também quem ponha
em dúvida que um caso destes seja — no limite — inteiramente alheio ao
Direito, observando-se, com Armin Kaufmann, que o epiléptico foi por si mesmo
ao local onde tudo aconteceu. Por maioria de razão, se o epiléptico do caso nº 1-

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A, por descuido, omite o cumprimento da prescrição médica com danos para
terceiros, a sua responsabilização será ainda mais evidente, mas com base numa
actio libera in causa. Com o que se pretende apenas demonstrar que as questões
de imputação nem sempre se apresentam como evidentes, ganham, por vezes,
contornos e relevo surpreendentes, a exigir atenções redobradas.
Devemos alinhar aqui alguns acontecimentos que participam de processos
causais vinculados a movimentos corporais de uma pessoa, como certos actos
reflexos, que são causados por uma excitação de carácter fisiológico, um acesso
de tosse, um vómito repentino, que praticamente impossibilitam o controle dos
movimentos. É de acto reflexo a conhecida imagem da medicina, em que o
médico bate com o martelinho no joelho do paciente e o induz a projectar o pé
para a frente, de forma descontrolada. Outros exemplos são as contracções
derivadas do contacto com uma corrente eléctrica ou da entrada dolorosa de
um insecto num olho. Ninguém sustentará em tais casos a relevância penal do
comportamento. Mas como melhor se justificará a seguir, houve ainda acção
quando uma condutora perdeu o controle do carro, provocando um acidente,
por se ter inclinado para trás, defendendo-se dum insecto que subitamente lhe
entrou num olho (cf. Eser / Burkhardt, caso nº 3).
3. A responsabilidade penal pode incidir em comportamentos inconscientes.
Mas até onde poderá ir um tal alargamento? É a vontade que separa a acção
humana do simples facto causal. Esta vontade tem sido entendida, como
observa Lenckner, na maior parte dos casos, como vontade consciente, de forma
que a qualidade de acção parece estar posta em dúvida naqueles casos em que a
“actividade de direcção” (a dirigibilidade) também se pode produzir, em razão
da automação, de modo inconsciente.
Os automatismos são produto da aprendizagem, por ex., ao andar, ou no
exercício continuado da condução automóvel: meter as mudanças, dar gás,
guinar a direcção para a esquerda ou para a direita, fazer sinais de luzes, meter
o pé ao travão. A doutrina actual, mesmo quando se inclina para a não acção

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nos actos reflexos, afirma-a em geral ao nível dos automatismos, que se
desenvolvem sem a intervenção da consciência activa.
Na primeira metade do século vinte, quando ainda se não adivinhava a
complexidade dos comportamentos nas actuais sociedades de tecnologia
avançada, e sobretudo se não atendia às incidências que hoje tem a condução
automóvel, um autor como Mezger equiparava os actos automáticos aos
movimentos reflexos — e como os automatismos eram reflexos não podiam ser
catalogados nas acções, na medida em que se desenrolam por “debaixo do
umbral da consciência”.
Também por essa altura apareceu em voga a teoria final da acção. Para esta teoria
(recorde-se, nomeadamente, os nomes de Welzel e Maurach) “actividade final é
uma intervenção causal conscientemente dirigida a um fim”. A aplicação literal
desta maneira de ver impediria que se afirmasse a acção em todos os casos
duvidosos. Consequentemente, em relação aos comportamentos automatizados,
em especial na condução rodoviária, onde a sua importância se faz sentir mais
vincadamente, não teríamos outro remédio que não fosse negar o seu
envolvimento no conceito de acção. O próprio Welzel entendia que na prática
era inadmissível uma tal solução (Das Deutsche StrafR, p. 153), ao escrever que,
por ex., o condutor tem de adequar a velocidade à medida do seu domínio das
manobras técnicas e da sua capacidade de reacção. Ainda que a correcção das
nossas acções não derive, no caso concreto, de uma direcção consciente da
acção, mas de disposições automatizadas para a acção adquiridas
anteriormente, a sua falta pode ser censurada ao autor na medida em que ele,
na execução da sua acção final, não teve em consideração os perigos da situação
e os limites funcionais das suas disposições automatizadas, mesmo quando
podia tê-los reconhecido.
Por isso mesmo, nos automatismos, como no caso das reacções emocionais ou
de formas de embriaguez profunda (sem se excluir totalmente a consciência),
quer dizer, em todos os casos duvidosos, de que se exceptuam os actos reflexos,

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a doutrina tende a reconhecer a existência de acções — ainda que para isso
tenha que recorrer à noção de finalidade inconsciente, como faz Stratenwerth. É
possível, diz-se, interpor a vontade consciente por forma a orientar o
comportamento (Rudolphi). “A acção penalmente relevante exige (mesmo que
automática) pelo menos uma possibilidade efectiva de substituir o
comportamento automático por um comportamento conscientemente dirigido,
imediatamente antes ou durante a execução do agente. Se o agente para se
defender duma mosca ou de uma abelha tira repentinamente as mãos do
volante e deixa o carro guinar para a faixa contrária (provocando um acidente)
parece ser possível afirmar que poderia ultrapassar conscientemente a cedência
a uma reacção defensiva excessiva e incontrolada, se tivesse a possibilidade de
prever que outros veículos viajavam na faixa contrária (limiar subjectivo da
negligência inconsciente).” Cf. Profª Fernanda Palma, referindo Jakobs, AT, p.
69 e ss. e Eser / Burkhardt, Derecho Penal, p. 144.
Se um automobilista, que circula de noite a 90 quilómetros por hora, ao ver
aparecer subitamente na estrada um animal do tamanho duma lebre, a uma
distância de 10-15 metros, dirige o carro para a esquerda e embate no separador
central, provocando a morte de quem o acompanha — a reacção de desviar o
carro, diz Roxin, AT, p. 205, a propósito deste caso julgado pelos tribunais
alemães, é uma actividade automatizada, em que o condutor actua no
seguimento de uma longa prática, a qual se transforma, eventualmente sem
uma reflexão consciente, em movimentos. Os movimentos que se repetem
constantemente estão, via de regra, em grande parte automatizados no homem.
É o que acontece com o andar e a condução automóvel. Esta automatização de
alguns comportamentos é dum modo geral favorável, por permitir acelerar a
reacção em situações que não consentem qualquer reflexão, por nisso se perder
demasiado tempo. Ainda assim, a automatização pode conduzir, em certos
casos, a reacções erradas, que se produzem de maneira tão pouco consciente
como as formas correctas de conduzir. Mas também os automatismos são
acções. De acordo com Roxin, AT, p. 155 e ss., as disposições para agir que são

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fruto da aprendizagem (erlehrnte Handlungsdispositionen) pertencem ao conjunto
da personalidade, são, por isso mesmo, afirmações da personalidade,
independentemente das consequências, nocivas ou não, a que conduzam. Os
automatismos e as reacções espontâneas, como os estados de violenta excitação
emocional e de embriaguez profunda constituem acções. Todos eles representam
respostas do aparelho anímico ao mundo exterior, são ainda “exteriorizações da
personalidade”, e portanto expressão da parte anímico-espiritual do ser
humano.
Lenckner, que igualmente reconhece a existência de acção nos comportamentos automáticos,
recorre “à expressão da espiritualidade do homem”, próxima, no seu significado e alcance
funcional, da que emprega Roxin. Por um lado, dá como assente que a maior parte das formas
comportamentais do quotidiano permanece por debaixo do limiar da consciência. Por outro,
entende que o facto de as reacções automáticas associadas à circulação rodoviária poderem ser,
por vezes, qualificadas como erradas — embora, na maior parte dos casos, felizmente sejam
correctas — mostra que aqui não se trata da qualidade da acção, porque, negando-a, não se
colocaria, pertinentemente, a questão da sua qualificação como correcta ou incorrecta. Estes
casos distinguem-se dos reflexos corporais puros, constituídos por reacções que “aparecem
como resposta (pessoal), dada pelo comportamento, a uma determinada situação”. De forma
que, acrescenta Lenckner, o limiar da não acção só se ultrapassa quando de todo estiver
excluída a possibilidade de uma intervenção consciente na actividade de direcção que se
desenvolve de modo inconsciente.
No caso aqui apresentado como o caso nº 1-B, Eser / Burkhardt apreciam assim
a punibilidade de A: a condução de um automóvel com a janela aberta e sem
que o condutor se concentre suficientemente de modo a evitar automatismos
perigosos fazem da condução um comportamento não permitido e perigoso —
trata-se, portanto, de um comportamento objectivamente típico. Este
comportamento típico produziu lesões corporais noutras pessoas. A produção
do resultado típico é também a realização do risco não permitido por parte de
A. Daí que o tipo objectivo do [artigo 148º] se encontre preenchido. Faltará
analisar também em sede de ilícito se A actuou negligentemente e se a resposta
for afirmativa então passamos à apreciação das possíveis causas de justificação
e, eventualmente, das causas de exclusão da culpa.

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Há divergências na apreciação das acções em curto circuito, em que o elemento voluntário se
mantém, executando-se, porém a uma velocidade tal que ao agente falta a possibilidade de
mobilizar as reacções inibidoras do comportamento (Bacigalupo), por ex., o autor mata quem
acaba de matar o seu próprio filho — em geral afirma-se a existência de uma acção, já que
nestes casos sempre seria possível interpor uma vontade consciente a orientar o
comportamento.
4. Em anexo: estrutura do crime doloso consumado – é um esquema
desenvolvido de resolução de casos práticos para o crime doloso por acção.
Consideram-se fundamentalmente dois níveis de valoração: o tipo de ilícito e o
tipo de culpa.
III. Causalismo e finalismo na teoria do crime
O que atrás se disse encontra-se de algum modo ligado às teorias que
historicamente se foram desenvolvendo em torno de alguns aspectos do
conceito de acção.
A teoria causal da acção é o sistema de v. Liszt e Beling (desenvolvido com
outros pormenores por Radbruch: vd. Welzel, p. 39) — identifica-se com o
chamado sistema clássico, que se desenvolveu nos finais do século dezanove, de
algum modo como reacção ao modelo hegeliano, até então dominante.
O traço mais relevante da teoria causal da acção consiste no facto de se abstrair
do conceito de vontade, considerando como critério único determinante a
eficácia causal da vontade. Não importa o conteúdo da vontade, por não interessar
à acção o que o autor queria, mas a simples causação das consequências de um
acto voluntário. Já se vê a importância conferida por esta teoria à associação da
causalidade com o conceito de acção: ao fim e ao cabo, o conceito causal de
acção só tem em conta a produção causal do resultado. A acção é a causação, ou
não evitação, do resultado (morte da vítima do homicídio, destruição da coisa
alheia no dano), derivada de uma manifestação volitiva: define-se, portanto,
como uma causação arbitrária ou não evitação de uma modificação (de um
resultado) no mundo exterior. Acção é todo e qualquer acto proveniente da

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vontade que ponha em perigo interesses, quer se trate de um movimento
corporal, quer se trate da sua falta de realização, compreendendo a acção em
sentido estrito e a omissão (conceito unitário), uma e outra proveniente da
vontade (v. Liszt). O conteúdo da vontade sai do âmbito da acção e inclui-se na
culpa. Para se poder sustentar que existe uma acção basta saber que o sujeito,
volitivamente, actuou ou permaneceu inactivo, o conteúdo da vontade só tem
importância para o problema da culpa.
O sistema clássico servia-se de um conceito objectivo de tipicidade, à margem
de qualquer valoração, consequentemente, de uma ilicitude objectiva e formal.
No ilícito não se levavam em conta factores de outra natureza: tudo o que for
objectivo pertence à ilícitude, tudo o que é subjectivo integra-se na culpa.
Compreende-se assim que, sendo o conteúdo da vontade de feição subjectiva,
não tenha lugar no conceito penal de acção.
Mais tarde, quando o sistema evoluiu, por influência da filosofia de raiz neo-kantiana,
começou a definir-se o ilícito como um comportamento socialmente danoso, surgindo então a
possibilidade de graduar o ilícito e de nele incluir elementos subjectivos, não apreensíveis
pelos sentidos, e cuja ausência determina a atipicidade da acção. A descoberta destes elementos
subjectivos como integrantes da ilicitude conduziu à negação da neutralidade do tipo penal.
Por outro lado, o conceito causal de acção foi sendo progressivamente rejeitado como a pedra
angular do sistema penal e como portador das características do crime. Vem desse tempo a
ideia, que ainda hoje subsiste, do bem jurídico como princípio metodológico para a
interpretação dos tipos penais.
Concepção psicológica da culpa / teoria normativa da culpa. O sistema clássico
caracterizava-se ainda por uma concepção psicológica da culpa, concebida como
um simples nexo psíquico entre e facto e o seu autor, que tanto podia revestir a
forma dolosa como a negligente — dolo e negligência constituem as duas
formas de manifestação da culpa e só se distinguiam entre si pela intensidade
da relação psicológica. As dificuldades que a visão psicológica da culpa
enfrentava (pense-se na negligência inconsciente) vieram a ser corrigidas pela
chamada teoria normativa da culpa. Foi Frank quem, referindo-se à insuficiência
da relação psicológica para a culpa, utilizou o termo censurabilidade para a

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definir e ampliar os seus contornos (cf. Welzel, p. 139). A culpa não se esgota
numa simples relação psíquica entre a vontade e o evento fixada na lei. Na
verdade, a culpa fundamenta a censura pessoal contra o agente, já que este não
omitiu a conduta ilícita, embora a pudesse ter omitido. O sujeito é culpado se
pudermos censurá-lo, dependendo esta possibilidade não só do dolo ou da
negligência, mesmo só inconsciente, como ainda da capacidade de culpa, ou
seja, da imputabilidade.
Para Welzel, p. 138 e ss., elementos da censurabilidade são — a imputabilidade: atentas as suas
forças psíquicas, o autor é capaz de se motivar de acordo com a norma; — e a possibilidade de
avaliar o ilícito: o autor está em condições de se motivar de acordo com a norma por ter a
possibilidade de compreender a antijuridicidade.
A teoria normativa da culpa — recorda Vallejo — teve um grande significado
na evolução destes conceitos, permitindo que o dolo se separasse da culpa,
passando para o âmbito da ilicitude, de acordo com a teoria finalista: “a
quintessência desta teoria reside na afirmação de que o dolo como factor
caracterizador da acção seria um elemento essencial do ilícito” (cf. Eser /
Burkhardt, p. 36; e Welzel, especialmente p. 61). Idêntico papel no
desenvolvimento de uma nova sistemática na estrutura de crime coube a outros
elementos subjectivos do ilícito.
A finalidade é “vidente”, a causalidade “cega” (Welzel, p. 33). A teoria
finalista da acção foi especialmente desenvolvida por Welzel como corrente
contrária à teoria causal, o seu ponto de enlace com o direito penal foi, como
explica Roxin, a luta contra o conceito causal de acção. Para os finalistas, o
conceito de acção do direito penal deveria ser um conceito ontológico. O que
define a acção humana é a finalidade: o homem, graças ao seu saber causal,
pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis da sua
actividade futura, propor-se objectivos diversos, e dirigir aquela actividade, de
acordo com um plano, à consecução de um fim (Welzel, p. 33). A acção humana
é, assim, o exercício de actividade final (conceito ontológico, da realidade) e

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existe antes da valoração jurídica (conceito pré-jurídico). A acção é baseada na
direcção do comportamento do autor a um fim previamente fixado por este.
O lugar sistemático do dolo é o ponto culminante da teoria da acção final, caracterizando-a e
caracterizando também o correspondente sistema (Eb. Schmidhäuser). Na concepção finalista,
o tipo engloba, juntamente com a sua parte objectiva (que tradicionalmente aparecia como
sendo a sua essência), uma parte subjectiva, formada pelo dolo e pelos restantes elementos
subjectivos específicos do ilícito (cf. Welzel, especialmente, p. 58: “nos delitos dolosos, o tipo
contém uma descrição precisa dos elementos objectivos e subjectivos da acção, incluindo o
resultado”). O tipo objectivo corresponde à objectivação da vontade integrante do dolo,
compreendendo portanto as características do produzir externo do autor. O dolo, elemento
fundamental da parte subjectiva, é constituído pela finalidade dirigida à realização do tipo
objectivo. Se a finalidade pertence à estrutura da acção, como pensam os finalistas, e o tipo
configura acções, compreende-se perfeitamente que se inclua o dolo, não na culpa, mas no tipo.
Todavia, o dolo não se esgota na finalidade dirigida ao tipo objectivo: como a ilicitude não é
um elemento do tipo, não deverá estender-se à ilicitude o conhecimento e a vontade próprios
do dolo. Deste modo, o erro do tipo excluirá o dolo, e portanto a tipicidade. Se o erro se referir
à ilicitude, deixará intacta a tipicidade da conduta. (Cf. Welzel, p. 62 e ss.; Eb. Schmidhäuser, p.
138).
Ainda o dolo como elemento do ilícito. Uma das conclusões mais relevantes
desta teoria do ilícito pessoal é, assim, a de que o dolo como factor caracterizador
da acção seria um elemento do ilícito. Aquilo que exprime o sentido de uma
acção é a finalidade do autor, é a condução do acontecimento pelo sujeito, de
forma que, para os finalistas — e ao contrário do que acontecia com os
causalistas — a espinha dorsal da acção é a vontade consciente do fim, rectora
do acontecer causal. Devendo o tipo descrever também a estrutura final da
acção, isso supunha uma deslocação do dolo e da negligência — até então
entendidos como formas de culpa — para o âmbito da ilicitude, que, como se
sabe, é a primeira área de valoração na estrutura do crime. O dolo e a
negligência não são elementos da culpa mas formas de infringir uma norma e,
por conseguinte, são formas de ilicitude; o dolo constitui um elemento
subjectivo do tipo de ilícito doloso e a infracção do dever de cuidado diz
respeito ao tipo de ilícito negligente, de forma que, nesta concepção, deverão

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tomar-se em consideração elementos pertencentes à pessoa que realiza a acção:
a direcção da acção ao resultado nos crimes dolosos e a infracção do dever de
cuidado nos crimes negligentes. Se na tentativa o dolo pertence ao tipo e não só
à culpa, tem que conservar a mesma função quando se passa ao estádio da
consumação.
A actual teoria da evitabilidade individual (Jakobs) é correntemente encarada
como um desenvolvimento da teoria final da acção. A acção é um
comportamento exterior evitável, uma conduta que o seu autor poderia ter
evitado se estivesse para tanto motivado. Um comportamento será evitável
quando o seu autor tinha a possibilidade de o dirigir finalmente, em direcção a
um fim por ele mesmo determinado. O indivíduo que é arrastado pela multidão
e esmaga um menino contra uma parede não tinha nas suas mãos evitar tão
trágico desfecho.
De certo modo, o critério de Welzel é o inverso da doutrina tradicional. Nesta
última, e só na sua fase mais avançada, como vimos, é que excepcionalmente se
incluíram elementos subjectivos no ilícito — e apenas na medida em que
influíam na "danosidade social" e tinham a ver com o resultado. Como observa
Cordoba Roda, para Welzel, o fundamental está no desvalor do acto, chegando
o penalista alemão ao ponto de afirmar que a lesão do bem jurídico (o desvalor
do resultado) só tem significado jurídico-penal dentro de uma acção
pessoalmente antijurídica (dentro do desvalor da acção). Mas a discussão entre
causalistas e finalistas está dada por encerrada. Muita coisa ficou do sistema de
Welzel e dos seus imediatos seguidores. O conceito de acção e as teses do ilícito
pessoal muito contribuíram para as alterações sofridas pelas categorias
tradicionais. O dolo, concebido como conhecimento e vontade de realização do
tipo objectivo do ilícito, converteu-se no elemento subjectivo geral com sede na
ilicitude, deixando, nessa medida, de pertencer à culpa. Em sede de tipo de
ilícito, enquanto determinante da direcção do comportamento, o dolo entende-
se agora, correntemente, como saber e querer, como conhecimento e vontade da
realização do tipo objectivo; para alguns (cf., entre nós, a exposição de Teresa

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Serra, Homicídio qualificado, tipo de culpa e medida da pena, 1992, cuja leitura atenta se
recomenda) resta-lhe, como forma de culpa, enquanto modo de formação da
vontade que conduz ao facto, o ser portador da atitude pessoal contrária ao
direito — resta-lhe, nesta área, o que alguns apelidam de resquício do antigo
dolus malus do sistema clássico, i. e, uma atitude hostil ou no mínimo indiferente
em face do bem jurídico ameaçado. Dolo e negligência são ambos formas de
infringir uma norma. Hoje, na negligência, leva-se em conta um dever de
cuidado objectivo situado ao nível da ilicitude, ainda que se considere um dever
subjectivo situado ao nível da culpa (cf. o artigo 15º do Código Penal).
Finalmente, tem-se por adquirido que, no ilícito, ao lado dum desvalor do
resultado concorre um desvalor da acção. E esta distinção pertence,
indiscutivelmente, aos finalistas — é deles o mérito de terem assinalado que a
ilicitude não depende apenas da causação de um resultado mas também de
uma determinada modalidade de actuar, quer dizer, o injusto é injusto de
resultado e injusto de acção. A causação do resultado — a lesão do bem jurídico
— não esgota o ilicito. É legítimo até concluir que o desvalor do resultado
poderá faltar num determinado caso concreto sem que desapareça o desvalor
da acção, v. gr., na tentativa inidónea (artigo 23º, nº 3). Cf. Welzel, p. 62.
O fim da teoria finalista ocorreu do modo como Thomas Kuhn descreveu o "impulso
revolucionário" nas descobertas e avanços científicos: os seus teoremas dogmáticos — quando
não foram de algum modo acolhidos — e a sua metodologia não foram refutados, mas apenas
esquecidos, e o fio da discussão prosseguiu noutros domínios e de outras formas. W.
Hassemer, História das ideias, p. 30.
As teorias sociais da acção manifestam-se em diversas posturas (Jescheck,
Wessels). São teorias surgidas com o intuito de superar os conflitos entre a
teoria causal e os pontos de vista finalistas e que têm em comum, segundo
Eser / Burkhardt, o facto de na determinação do conceito de acção recorrerem,
pelo menos, aos critérios de relevância social e de domínio (dirigibilidade,
evitabilidade, intencionalidade e similares). A acção define-se como a produção
arbitrária de consequências objectivamente intencionáveis e de relevância social

15
ou como o comportamento de relevância social dominado ou dominável pela
vontade.
O irmão de vinte anos, dominando perfeitamente a língua francesa, mete na cabeça da irmãzita
de oito anos, que não sabe uma palavra daquela língua, que deve cumprimentar a professora
de música com a saudação "Bonjour madame la cocotte", para (como diz) dar a esta uma
grande alegria. Neste caso, a pequenita "agiu" pronunciando palavras de sentido injurioso. O
facto de ter querido dizer algo de totalmente diverso é absolutamente indiferente para efeito do
sentido social do comportamento (dela). A professora teve de suportar uma expressão lesiva da
sua honra. Só quando nos aproximamos da valoração jurídico-penal relativa a esta "acção" é
que interessa ponderar que a pequenita considerou a sua actuação como acto de gentileza e
não como algo de injurioso. A partir daqui surge a possibilidade de qualificar o
comportamento do irmão: embora não tenha dito palavra perante a professora, o seu
comportamento, no todo, possui o sentido de uma injúria. Eb. Schmidt, p. 185.
Hoje tendem sobretudo a impor-se razões e argumentos funcionalistas,
defendidos por nomes conhecidos como Roxin e Jakobs, que visam atribuir
novos conteúdos às categorias dogmáticas do crime orientando-as para o que se
chama “a função do direito penal na sociedade moderna”. Jakobs, o último
discípulo de Welzel, acentua que se assiste ao declínio da dogmática de base
ontológica e que conceitos como os de culpa e de acção — a que a dogmática
atribuiu, de forma continuada, uma estrutura pré-jurídica — se tornaram
noções que para nada contribuem sem que se atenda à missão do direito penal.
Um exemplo: como tivemos ocasião de concluir, não é fácil dizer ou justificar
que os automatismos são acções. Todavia, a importância prática do problema
acaba por impor uma ampliação do conceito. O que legitima o sistema de
aplicação da lei não são as estruturas prévias do objecto de regulação das
normas mas a coincidência das suas soluções com determinados fins político-
criminais, i. e, com os fins das penas. O sistema será o sistema da lei se e na
medida em que garanta resultados conformes com as finalidades das penas. A
pré-estrutura das normas não seria então dada pela acção mas pelos fins das
penas. Cf. o estudo de Roxin, Contribuição para a crítica da doutrina final,
publicado pela primeira vez em 1962, e traduzido para português, incluído em

16
Problemas fundamentais de direito criminal, p. 91 e ss.; Winfried Hassemer,
História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra, especialmente, a partir de p.
63; e Figueiredo Dias, in Fundamentos de um sistema europeo del derecho penal.
Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995, p 447 e ss.
O direito para que serve? "... aos valores substituem-se os fins (subjectivos), aos fundamentos os
efeitos (empíricos) — numa só palavra, trata-se de um finalismo que se afere por um
consequencialismo. (...). Corolários disso, e em que o compromisso ideológico se manifesta: a
libertação da política, o pragmatismo filosófico, o utilitarismo social (este consequência
também da libertação do económico). Depois, já no nosso tempo, as formas radicais de
secularismo activo, da incondicional libertação ética e bem assim a dialética holística da "razão
crítica" e de todas as "teorias críticas" nelas fundadas a favor de uma total emancipação, tal
como no plano social o materialismo utilitarista do bem estar, etc." A. Castanheira Neves, Entre
o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "função" e "problema" — os modelos
actualmente alternativos da realização jurisdicional do Direito, RLJ, 130º, nº 3884, p. 325.
IV. Indicações de leitura
• A. Castanheira Neves, Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema",
"função" e "problema" — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do
Direito, RLJ, 130º, nº 3883 e ss.
• Albin Eser/B. Burkhardt, Strafrecht I. Schwerpunkt, 4ª ed., 1992, p. 86 e ss. Há tradução
espanhola: Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría de Delito sobre la base de
casos de sentencias, Ed. Colex, 1995.
• Beatriz de La Gándara Vallejo, Algunas consideraciones acerca de los fundamentos
teóricos del sistema de la teoría del delito de Jakobs, ADPCP, vol. L, 1997.
• Bockelmann/Volk, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4ª ed., 1987.
• Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na técnica do direito penal, Lisboa, 1935.
• Claus Roxin, Reflexões sobre a problemática da imputação em direito penal, in Problemas
fundamentais de direito penal, p 145 e ss.
• Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der
Verbrechenslehre, 2ª ed., 1994. Há tradução espanhola.
• Claus Roxin,Teoria da infracção, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AAFD,
Lisboa, 1983/84.
• Dirk von Selle, Absicht und intentionaler Gehalt der Handlung, JR 1999, p. 309 e ss.

17
• Eb. Schmidt, Teoria da infracção social, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo II, AAFD,
Lisboa, 1983/84.
• Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970.
• Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Tradução da 6ª ed.
alemã, Buenos Aires, 1958.
• Eser / Burkhardt, Strafrecht I, 4ª ed., 1992. Há tradução espanhola com o título Derecho
Penal, Ed. Colex, 1995.
• Enrique Bacigalupo, Princípios de derecho penal, parte general, 2ª ed, 1990.
• F. Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6ª ed., 1994.
• Faria Costa, O Perigo em Direito Penal, especialmente, p. 471 e ss. e p. 542 e ss.
• G. Jakobs, Estudios de derecho penal, 1997.
• G. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª ed., 1993. Há tradução espanhola.
• Günter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte general, I, El hecho punible, 1982, p. 107 e ss.
• H.-H. Jescheck, Grundfragen der Dogmatik und Kriminalpolitik im Spiegel der Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, in ZStW 93 (1981), p. 1.
• H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: Allg. Teil, 4ª ed., 1988, de que há tradução
espanhola.
• Hans Welzel, das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969. Há tradução parcial para o espanhol
com o título Derecho Penal Aleman, Parte general / 11ª edicion, 4ª edicion castellana, Editorial
Juridica de Chile, 1997.
• Johannes Wessels, Strafrecht, AT-1, 17ª ed., 1993: há traduções para português e para
castelhano a partir de edições anteriores.
• Jorge de Figueiredo Dias, Sobre a construção da doutrina do crime (do facto punível), in
Temas básicos da doutrina penal, Coimbra Editora, 2001.
• Jorge de Figueiredo Dias, Sobre o estado actual da doutrina do crime, 1ª parte, Revista
Portuguesa de Ciência Criminal, ano 1º (1991).
• José Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, parte general, II. Teoría jurídica del
delito/I, 5ª ed., 1997.
• José Cerezo Mir, El concepto de la acción finalista como fundamento del sistema del
Derecho penal, in Problemas fundamentales del derecho penal, 1982.
• José de Sousa e Brito, Sentido e valor da análise do crime, Direito e Justiça, volume IV
1989 / 1990.
• Juan Bustos Ramírez, Manual de derecho penal español. Parte general, 1984, p. 170.
• Juan Cordoba Roda, Una nueva concepcion del delito - la doctrina finalista, Barcelona,
1963.

18
• Kristian Kühl, Strafrecht, AT, 1994.
• Lenckner, in S / S, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25ª ed., p. 142 e s.
• Manuel Jaén Vallejo, El concepto de acción en la dogmática penal, Colex, 1994.
• Maria Fernanda Palma, A teoria do crime como teoria da decisão penal (Reflexão sobre o
método e o ensino do Direito Penal), in RPCC 9 (1999), p. 523 e ss.
• Maria Fernanda Palma, Questões centrais da teoria da imputação e critérios de distinção
com que opera a decisão judicial sobre os fundamentos e limites da responsabilidade penal, in
Casos e Materiais de Direito Penal, Coimbra, 2000, p. 53.
• Max Weber, Conceitos sociológicos fundamentais, tradução por Artur Morão do 1º
capítulo de Wirtschaft und Gesellschaft, Edições 70, 1997.
• Paulo José da Costa Jr., Comentários ao Código Penal, 6ª ed. actualizada, Saraiva, 2000.
• Rudolphi, in Rudolphi / Horn / Samson / Schreiber, Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch. Band I. Allgemeiner Teil, 2ª ed., 1977.
• Ruiz Antón, La acción como elemento del delito y la teoría de los actos de habla: cometer
delitos con palabras, ADPCP, vol. LI, 1998.
• W. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2ª ed., 1990.
• Winfried Hassemer, Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, in
Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, Studien zur Wissenschaftsgeschichte der
Jurisprudenz, hrsg. von Dieter Simon, Suhrkamp, 1994, p. 282 e ss.; encontra-se traduzido para
português com o título História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra, e publicado pela
AAFDL, 1995. Há também tradução espanhola, com o título La ciencia jurídico penal en la
República Federal Alemana, publicado no ADPCP 1996, p. 36 e ss.

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