1. PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS
Estudos em homenagem ao professor
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

2. Carlos Mário da Silva Velloso
Roberto Rosas
Antonio Carlos Rodrigues do Amaral
(Coordenadores)
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS
Estudos em homenagem ao professor
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
São Paulo
2005

3. Copyright © 2005
COORDENADORA
Yone Silva Pontes
DIAGRAMAÇÃO
Luiz Fernando Romeu e Nilza Ohe
REVISÃO
J. Franzin
ILUSTRAÇÃO DE CAPA
Patricia Filgueira
IMPRESSÃO E ACABAMENTO
Graphic Express
2005 LEX EDITORA S.A.
Proibida a reprodução total ou Rua da Consolação, 77 – 9º andar – CEP – 01301-000 – São Paulo-SP
parcial. Os infratores serão Tel.: 11 2126 6000 – Fax: 11 2126 6001 – DDG: 0800 11 0122
processados na forma da lei. lex@lex.com.br — www.lex.com.br

4. APRESENTAÇÃO
Esta obra reproduz estudos dos mais renomados constitucionalistas
pátrios sobre os Princípios Constitucionais Fundamentais. Trata-se de um con-
junto de artigos doutrinários de amigos e admiradores do Professor Ives Gandra
da Silva Martins, sendo uma singela, porém sincera homenagem aos setenta anos
deste jurista que tanto tem contribuído para o Direito brasileiro com suas refle-
xões nas mais diversas searas jurídicas.
O prefácio é da autoria do Ministro Oscar Dias Corrêa, enaltecendo as
virtudes, a vasta cultura humanística e a rica personalidade do homenageado.
Com particular felicidade, o prefácio bem exprime o sentimento comum de seus
amigos.
Os coordenadores agradecem às dezenas de autores que bem concorre-
ram para o êxito desta homenagem, certos de que os trabalhos ora compilados
serão objeto de estudo e discussão pelas cortes brasileiras, nas universidades e
pelos mais renomados doutrinadores. Ficam, igualmente, os agradecimentos à
editora LEX por ter abraçado este notável projeto e pela importante dedicação de
seus altamente qualificados profissionais na revisão dos textos, na preparação e
primorosa edição desta obra.
Outubro de 2005.
Carlos Mário da Silva Velloso
Roberto Rosas
Antonio Carlos Rodrigues do Amaral
Coordenadores

5. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Nasceu em 12 de fevereiro de 1935, na Cidade de São Paulo, Brasil.
Recebeu o Prêmio ESSO do IV Centenário de S.Paulo, com a monografia “A
História de São Paulo até 1930”.
Estudou na Universidade de São Paulo – USP e graduou-se em Direito
em 1958: Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP em
1970; Especialista em Ciências das Finanças pela Faculdade de Direito da USP
em 1971; Doutor em Direito pela Universidade Mackenzie em 1982.
Foi Presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (1985 /1986) e
Conselheiro Nato; Conselheiro da OAB-SP (1979/1984 e 1987/1988); Membro
do Instituto dos Advogados Brasileiros (1979); sócio correspondente do Instituto
dos Advogados do Distrito Federal; Presidente do Conselho de Estudos Jurídicos
da Federação do Comércio do Estado de São Paulo – FCESP (1988/2005).
Professor Honoris Causa das seguintes Universidades: UNIFMU; São
João da Boa Vista; Universidade de Craiova – Romênia ; Universidade de San
Martin de Porres – Peru.
Professor Emérito das seguintes Universidades: Mackenzie em 1990;
UNIFMU; Paulista; ECEME – Escola de Comando do Estado Maior do Exército;
Professor Estrangeiro da Universidade de Austral – Buenos Aires; Professor
Excelência da Universidade Vest Vasile Goldis, Arad/Romênia; Presidente e
Professor do Centro de Extensão Universitária.
Membro do Conselho Consultivo das seguintes entidades: IBEMEC
LAW – Centro de Estudos em Direito; Conselho Superior da Associação Comer-
cial de São Paulo; Instituto Ayrton Senna; Sindi-Clube; ABRACEX – Associação
Brasileira de Comércio Exterior; Membro do Conselho de Honra da Comissão
Executiva dos 450 anos do Páteo do Collegio, 2003.
Membro do Conselho Técnico da Confederação Nacional do Comér-
cio; Conselho da Fundação Konrad Adenauer no Brasil; Conselheiro da Associa-
ção das Nações Unidas – Brasil; Conselho do Fórum São Paulo Século XXI da

6. 2 Princípios Constitucionais Fundamentais
Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo; Conselho Superior do Instituto
Ibero Americano de Direito Público; da Ordem Nacional dos Escritores; da
Associação Nacional de Escritores e Irmão Protetor da Santa Casa de Mise+-
ricórdia.
Membro do Conselho Arbitral da Câmara de Comércio Argentino
Brasileira de S. Paulo; do Tribunal Arbitral do Comércio; da Corte Brasileira de
Mediação e Arbitragem Empresarial; Sócio Benemérito do Clube Militar do Rio
de Janeiro.
Acadêmico das: 1 – Academia Paulista de Letras (Presidente 2004/2006); 2 – Acade-
mia Paulista de Letras Jurídicas; 3 – Academia Paulista de Direito; 4 – Academia Paulista de
Educação; 5 – Academia Brasileira de Letras Jurídicas; 6 – Academia Brasileira de Direito
Tributário; 7 – Academia Lusíada Ciências, Letras e Artes (Pres. 1982/83); 8 – Academia
Internacional de Direito e Economia (Pres., 1986/88 – 1997/99); Presidente de Honra (2003); 9 –
Academia Internacional de Cultura Portuguesa (Lisboa) (Correspondente); 10 – Academia Mato-
grossense de Letras (Correspondente); 11 – Academia de Letras da Faculdade de Direito da USP
(Honorário); 12 – Academia Brasileira de Ciências Políticas e Sociais; 13- Academia Luso-
Hispano-Brasileira de Direito; 14 – Academia Cristã de Letras (Vice-Presidente); 15 – Academia
Jundiaiense de Letras (Patrono); 16 – New York Academy of Sciences; 17- Academia de Letras e
Artes Mater Salvatoris; 18- Academia Brasileira de Ciências Morais e Políticas; 19- Academia
Brasileira de Direito Constitucional; 20 – Academia Paulista de História.
Prêmios: Tributarista de 1977; Homem de Visão 1987; Prêmio Melhor Conferencista
ADESG-SP 1987/88/89; Destaque Jurídico Ateneu Rotário 1989; Professor do ano do Instituto
Mackenzie 1990; Cidadão Consciência 1993; 1º Prêmio Nacional de Seguridade Social do
Instituto Nacional de Seguridade Social – Direito, 1995; Prêmio Rubens Gomes de Sousa da
Academia Brasileira de Direito Tributário 1998, Homenagem, do Centro Interamericano de
Administrações Tributárias – CIAT – 1998; Colar do Mérito Judiciário dos Tribunais de Justiça
de São Paulo e Rio de Janeiro; Medalha de Mérito Judiciário Grau Ouro do Tribunal de Justiça de
Pernambuco; Medalha do Mérito Cultural Judiciário do Instituto Nacional da Magistratura;
Medalha do Mérito Cultural da Escola da Magistratura do Trabalho do Rio de Janeiro; Ordem do
Mérito Judiciário do Trabalho – Grau Grande Oficial – do Tribunal Superior do Trabalho; Ordem
do Mérito Legislativo das Assembléias Legislativas de Minas Gerais e do Pará (Cabanagem);
Medalha Anchieta da Câmara Municipal de SP. Cidadão Araraquarense, Sãomanuelense e
Pratiano, Chevalier Commandeure “Gran Cruz do Mérito”da Ordo Militaris et Hospitalaris
Sancti Lazari Hierosolymitani fundada em 1097; Medalha do Pacificador do Ministério do
Exército, 20/08/95: Ordem do Mérito Militar-Grau Comendador 2003 do Ministério do Exército;
Medalha João Ribeiro da Academia Brasileira de Letras; Medalha Cruz Mérito do Empreendedor
Juscelino Kubitschek no Grau Cavalheiresco de Comendador, Superior Tribunal de Justiça
Arbitral do Brasil; Medalha Grão-Cruz da Ordem do Mérito Cívico e Cultural, Sociedade
Brasileira de Heráldica, Medalhística, Cultural e Educacional, 12 de dezembro/2002; Medalha
Grão-Mestrado Heráldico (título de Dom), da Sociedade Brasileira de Heráldica, Medalhística,
Cultural e Educacional, 12 de dezembro/2992; Comendador de Mérito, Grão Priorado do Brasil,
título recebido da Ordem Militar e Hospitalar São Lázaro, novembro/2002; Colar do Mérito do
TCU – Tribunal de Contas da União, 10 de novembro/2004, Brasília/DF.
Membro dos Conselhos Editoriais das seguintes Revistas: Revista de Direito Tribu-
tário da Revista dos Tribunais; Revista de Direito Constitucional e Internacional da Revista dos

7. Ives Gandra da Silva Martins 3
Tribunais; Revista Ibero-Latino-Americana de Direito Público (co-coordenador); Revista de
Direito Bancário e do Mercado de Capitais; Revista Scientia Ivridica (Portugal); Revista del
Derecho del Mercosul (Argentina); Direito e Cidadania (Cabo Vede); do Semanário “Brasília em
Dia”e Coordenador da Série Pesquisas Tributárias da Revista dos Tribunais e do Centro de
Extensão Universitária; Membro do Conselho Editorial das Revistas: lus et Fide; Revista de
Direito da Fundação de Ensino de Osasco – FIEO; Membro do Conselho de Redação da Revista
de Direito Público e do Estado/Bahia – Editora Forense – Jan./2002.
Trabalhos Publicados: Publicou mais de 50 livros individualmente, 200 em co-
autoria e 1.000 estudos sobre direito, economia, filosofia, política, história, literatura, sociologia,
música, nos seguinte países: Alemanha, Angola, Argentina, Bahamas, Bélgica, Brasil, Bulgária,
Cabo Verde, Canadá, Espanha, Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, Peru, Portugal, Romênia,
Rússia, Taiwan e França. Entre os livros estão: Desenvolvimento Econômico e Segurança
Nacional – Teoria do limite crítico; Apropriação Indébita no Direito Tributário; O Estado de
Direito e o Direito do Estado; Da Sanção Tributária; Teoria da Imposição Tributária; Roteiro
para uma Constituição; O Poder; A nova classe ociosa; Sistema Tributário na Constituição de
1988; Uma visão do Mundo Contemporâneo; A Era das Contradições; A queda dos mitos
econômicos; a coletânea À Constituição Aplicada, 12 volumes; O livro de Ruth e Navegantes do
Espaço – Antologia Poética; Em Tempos do Senhor – assim como os Comentários à Constituição
do Brasil, 15 volumes, com Celso Ribeiro Bastos; os Comentários ao Código Tributário Nacio-
nal, 2 volumes, coordenando equipe de tributarista e Comentários à Lei das Sociedades por
Ações, coordenando equipe de comercialistas com Geraldo de Camargo Vidigal e o Curso de
Direito Tributário (Saraiva) coordenando equipe de 36 professores; Comentários à Lei de Respon-
sabilidade Fiscal (Saraiva, 2001), com Carlos Valder do Nascimento, coordenando equipe de
Administrativistas; e 29 livros de Pesquisas Tributárias do Centro de Extensão Universitária,
sendo os 10 últimos editados pela Revista dos Tribunais; publicou artigos (mais de 3.000) nos
principais jornais brasileiros e diversos estrangeiros.

8. SUMÁRIO
Apresentação................................................................................................ V
Prefácio ........................................................................................................ 11
Oscar Dias Corrêa
A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e uma Nova Modalidade de
Autotutela (Parágrafos Únicos dos Arts. 249 e 251 do Código Civil) ......... 21
Ada Pellegrini Grinover
Economia, Constituição e Estado................................................................. 29
Ademar Pereira
Francisco Pedro Jucá
Tratados Internacionais, Legislações Nacionais e a Emenda Constitucional
nº 45 ............................................................................................................. 39
Agostinho Toffoli Tavolaro
Algumas Ponderações sobre os Princípios Constitucionais Fundamentais.... 57
Alda Bastos
Constituição e Soberania: Por uma Teoria Justificadora de uma Consti-
tuição para a Europa..................................................................................... 63
Alexandre Coutinho Pagliarini
A Crise Constitucional ................................................................................. 73
Almir Pazzianotto Pinto
O Direito Civil na Constituição ................................................................... 85
Álvaro Villaça Azevedo
Direito Constitucional e Direito do Trabalho............................................... 93
Amauri Mascaro Nascimento
O Poder do Estado e suas Limitações .......................................................... 101
Américo Masset Lacombe

9. 6 Princípios Constitucionais Fundamentais
Apontamentos sobre a Dignidade Humana enquanto Princípio Constitu-
cional Fundamental....................................................................................... 115
André L. Costa Corrêa
Transdisciplinaridade e Direito Constitucional ............................................ 125
André Ramos Tavares
Princípios Constitucionais e a Atividade Administrativa Tributária nos Dias
Atuais............................................................................................................ 141
Anna Maria Goffi Flaquer Scartezzini
O Elemento Democrático e Antidemocrático nas Constituições Brasileiras
(As Perspectivas da Democracia no Brasil).................................................. 149
Antonio Carlos Rodrigues do Amaral
Princípios Constitucionais de Direito Penal e Processual Penal .................. 177
Antônio Cláudio Mariz de Oliveira
O Poder Judiciário no Contexto da Política Nacional .................................. 195
Antônio de Pádua Ribeiro
Ampla Defesa e Inconstitucionalidade de Parecer da Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional ......................................................................................... 205
Antonio Manoel Gonçalez
O Princípio Fundamental da Segurança Jurídica.......................................... 209
Arnoldo Wald
Direitos Fundamentais e Declínio do Direito: Do Primeiro ao Último Di-
reito............................................................................................................... 225
Carlos Celso Orcesi da Costa
A Regulação Econômica e a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 233
Carlos Mário da Silva Velloso
Associações Desportivas: Inaplicabilidade do Art. 59 do Código Civil à Luz
do Art. 217, I da Constituição Federal.......................................................... 245
Carlos Miguel Castex Aidar
Direitos Humanos Fundamentais no Trabalho ............................................. 251
Cássio Mesquita Barros
A Educação, a Cidadania e a Dignidade Humana ........................................ 261
Cecilia Maria P. Marcondes
Justiça e Direito: Considerações sobre a Decisão do Supremo Tribunal Fe-
deral no Caso Ellwanger (H. C. nº 82.424/RS) ............................................ 277
Celso Lafer

10. Ives Gandra da Silva Martins 7
Proto-História dos Direitos Fundamentais no Brasil ................................... 285
Cláudio Salvador Lembo
A Tutela Ambiental no Federalismo Cooperativo Brasileiro e seus Princí-
pios Vetores .................................................................................................. 301
Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida
Estatuto do Desarmamento: A Edição da Medida Provisória nº 174/04 em
Dissonância com o Princípio da Legalidade ................................................ 311
Damásio de Jesus
Princípio Orçamentário na Constituição Federal: Orçamento Participativo 321
Dejalma de Campos
Princípios Constitucionais Fundamentais – Uma Digressão Prospectiva.... 327
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Estado Democrático de Direito no Sistema Constitucional ......................... 343
Douglas Yamashita
Os Princípios Fundamentais da Constituição e os Valores da Sociedade .... 353
Edson Luiz Sampel
O Princípio Fundamental da Capacidade Contributiva como Fundamento
de Validade das Espécies Tributárias ........................................................... 361
Elisabeth Lewandowski Libertuci
Reflexões em torno do Princípio Republicano............................................. 375
Enrique Ricardo Lewandowski
O Ordenamento Constitucional e o Mercado Livre ..................................... 385
Ernane Galvêas
A Principiologia da Ordem Econômica Constitucional............................... 389
Fábio Nusdeo
Exegese do Art. 12, § 5º do ADCT da Constituição de 1988....................... 403
Fátima Fernandes Rodrigues de Souza
Dignidade da Pessoa e Inviolabilidade da Vida ........................................... 413
Félix Ruiz Alonso
Princípios Constitucionais Fundamentais – Segurança Jurídica.................. 435
Fernanda Guimarães Hernandez
O Princípio Constitucional Fundamental da Soberania: Análise a Partir de
uma Visão Sistêmica .................................................................................... 451
Fernando do Couto Henriques Jr.
José Rubens Andrade Fonseca Rodrigues

11. 8 Princípios Constitucionais Fundamentais
O Sistema Federal e os Princípios Constitucionais de Coordenação de
Competências................................................................................................ 475
Fernando L. Lobo d’Eça
Limites da Atuação Estatal sobre o Mercado ............................................... 493
Fernando Passos
A Supremacia dos Princípios Constitucionais Fundamentais ...................... 511
Francisco de Assis Alves
O Direito Fundamental ao Trabalho ............................................................. 523
Gastão Alves de Toledo
A Supressão de Direitos dos Contribuintes .................................................. 531
Gilberto Luiz do Amaral
Portadores de Deficiência Grave e Obrigatoriedade do Voto: Necessidade
de Adoção do “Pensamento do Possível” ..................................................... 547
Gilmar Mendes
A Norma Constitucional e a Adaptação de seu Sentido ao Tempo Hodierno,
na Perspectiva de Otto Pfersmann ................................................................ 559
Glória Maria G. de Pádua Ribeiro Portella
O Direito à Vida e a Dignidade do Homem.................................................. 569
Gustavo Miguez de Mello
Medidas Provisórias e Abuso do Poder de Legislar ..................................... 583
Hamilton Dias de Souza
Conceito Constitucional de Renda e o Papel do CTN na sua Definição ...... 591
Heleno Taveira Tôrres
Inviolabilidade da Vida e Dignidade da Pessoa Humana – Reflexões para
um Conceito no Direito Constitucional ........................................................ 603
João Ibaixe Jr.
A Efetividade dos Princípios e Normas Constitucionais Pertinentes às
Finanças Públicas: A Lei de Responsabilidade Fiscal e o Instrumento Legal
Coercitivo. Alguns Aspectos......................................................................... 611
José Arnaldo da Fonseca
Os Postulados e os Princípios na Constituição Federal de 1988. Aspectos
Conceituais ................................................................................................... 621
José Augusto Delgado
Princípios Constitucionais Fundamentais no Âmbito Tributário ................. 645
José Eduardo Soares de Melo
Atritos entre a Lei e a Realidade no Campo Trabalhista .............................. 657
José Pastore

12. Ives Gandra da Silva Martins 9
Direitos Humanos (Ou Direitos Naturais?) em Tempos de Barbárie........... 667
José Renato Nalini
Direitos e Garantias Fundamentais e a Incompatibilidade do Uso de Medi-
das Provisórias em Matéria Tributária ......................................................... 679
Kiyoshi Harada
Medidas Provisórias – Ditadura ou Democracia? Crime de Responsabilida-
de e Impeachment......................................................................................... 693
Leon Frejda Szklarowsky
O Equívoco da Tese da Revelia no Processo Fiscal Federal: “Impugnação
Perempta, Recurso Perempto” ..................................................................... 703
Luis Antonio Flora
Contribuição à Investigação das Origens do Princípio da Legalidade em
Matéria Tributária ........................................................................................ 711
Luís Eduardo Schoueri
Tutela Jurisdicional como Escopo do Estado de Direito e os Princípios do
Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa............................... 719
Mairan Maia
Brevíssimos Apontamentos sobre a Noção de Direitos Fundamentais na
Constituição Brasileira de 1988 ................................................................... 741
Manoel Gonçalves Ferreira Filho
Responsabilidade Tributária de Sócios, de Acionistas e de Dirigentes de
Empresas e os Princípios Constitucionais da Competência Legislativa e da
Hierarquia das Leis ...................................................................................... 747
Marcello Uchôa da Veiga Junior
Princípios Constitucionais – Da Cidadania Tributária ................................. 753
Marcelo Borghi Moreira da Silva
A Separação dos Poderes e a Segurança Jurídica das Decisões em Matéria
Tributária...................................................................................................... 759
Márcia Regina Machado Melaré
Luiz Antonio Caldeira Miretti
As Garantias Fundamentais do Contribuinte em Matéria Tributária e as
“Cláusulas Pétreas” ...................................................................................... 767
Marilene Talarico Martins Rodrigues
O Direito Natural no Processo Civil ............................................................ 787
Milton Paulo de Carvalho
Segurança Jurídica como Fator de Concorrência Tributária ........................ 799
Misabel Abreu Machado Derzi

13. 10 Princípios Constitucionais Fundamentais
A Conturbada e Interminável Trajetória da Multa Fiscal nos Processos Fa-
limentares: Aspectos Jurisprudenciais, Legais e Constitucionais................. 817
Newton de Lucca
Princípios Trabalhistas Interventivos............................................................ 827
Ney Prado
Os Princípios do Direito do Trabalho e os Direitos Fundamentais do Traba-
lhador ............................................................................................................ 843
Patrícia Tuma Martins Bertolin
O Princípio da Territorialidade ..................................................................... 853
Paulo de Barros Carvalho
A Inviolabilidade do Direito à Vida: O Direito de Nascer............................ 863
Paulo Restiffe Neto
Imposto de Renda e Capacidade Contributiva.............................................. 873
Regina Helena Costa
O Princípio Fundamental da Dignidade Humana......................................... 885
Ricardo Lobo Torres
Direitos Fundamentais. Eficácia. O Direito à Moradia ................................ 895
Roberto Rosas
Dignidade Humana, O Superprincípio Constitucional ................................. 903
Rubens Miranda de Carvalho
Princípios Constitucionais em Matéria Tributária: Explícitos, Derivados e
Conexos ........................................................................................................ 909
Sacha Calmon N. Coelho
Comentários sobre Princípios Constitucionais Fundamentais...................... 929
Sebastião Alves dos Reis
Segurança Jurídica e Supremacia da Constituição: A Ação Rescisória em
Matéria Constitucional ................................................................................. 937
Teori Albino Zavascki
Sigilo Bancário ............................................................................................. 951
Theophilo de Azeredo Santos
Princípio da Função Socioambiental da Propriedade Urbana ...................... 961
Vera Lucia R. S. Jucovsky
IPI (e ICMS) – Natureza Jurídica da não-Cumulatividade e seus Efeitos
Práticos ......................................................................................................... 973
Vittorio Cassone
O Princípio Fundamental da Promoção do Bem de Todos........................... 989
Wagner Balera

14. PREFÁCIO
Oscar Dias Corrêa
Ives Gandra da Silva Martins é das mais completas e fascinantes perso-
nalidades do Brasil contemporâneo. Digo-o com a autoridade de quem, há mais
de meio século, acompanha a vida nacional e pode assegurá-lo pela análise do
comportamento dos que surgem na vida pública e sofrem a incidência impiedosa
dos holofotes da crítica, expondo-se ao julgamento dos coevos, sob todos os
ângulos da atividade que exercem.
Jurista no mais amplo sentido, pois abarca estudos, pareceres, conferên-
cias, seminários, atividade magisterial e atividade judiciária, todos os ramos da
ciência/arte do direito; escritor, na expressão que compreende a prosa e a poesia,
nas quais excele; homem público, pela seriedade com que se pronuncia sobre os
temas controvertidos de nossa complexa realidade política, econômica, social;
humanista, pela extensão do conhecimento; exerce, ainda, os atributos artísticos
com que, por imposição do destino, se esmerou; e até no esporte; enfim, em todas
as áreas humanas, Ives surge como protótipo de segurança, nobreza, dedicação,
franqueza, lealdade, sustentando, com seu raciocínio lógico, sereno e probo, as
idéias que defende, como se falasse por todos nós.
Em 1998, prefaciando-lhe a Advocacia Empresarial (Pareceres), já sali-
entava essas qualidades, lembrando o que, a respeito do que seja o economista
completo, dizia G. L. Shackle, professor da Universidade de Liverpool, no seu
Uncertainty of Economics and Other Reflections (At the University Press, Cam-
bridge, 1955, p. 241), e que me siderou:
“To be a complete economist, a man need only be a mathema-
tician, a philosopher, a psychologist, an anthropologist, a historian, a
geographer, and a student of politics; a master of prose exposition; and
a man of the world with experience of practical business and finance, an
understanding of the problems of administration, and a good knowledge
of four or five foreign languages. All this in addition, of course, to
familiarity with the economic literature itself”.
E completei o pensamento afirmando que Ives era muito mais, porque
jurista e poeta, capaz de ouvir e de entender estrelas.

15. 12 Oscar Dias Corrêa
Depois soube que Ives se formara em perfumaria em Grasse, na França,
e, exímio pianista, faria inveja, segundo Guiomar Novais, ao seu genial irmão
João Carlos, hoje o maior intérprete de Bach, ou ao mais jovem e vitorioso José
Eduardo; e até campeão de karatê, o que, infelizmente, levando-o a estrepolia
indébita, quebrou-lhe a mão, retirando-o dos recitais musicais para nos brindar
com os recitais jurídicos e literários.
Sua atividade não tem limites. Não há que esquecer que Ives é professor
titular de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie;
professor de Direito Constitucional na mesma Universidade; professor de Direito
Tributário das Faculdades Metropolitanas Unidas; professor emérito da Universi-
dade Mackenzie, da Universidade Paulista e da Escola de Comando do Estado
Maior do Exército; entre outras; e nesses campos são essenciais seus estudos e os
inumeráveis pareceres incluídos em volumes da expressiva atualidade:
Direito Econômico e Direito Tributário; Da sanção tributária; O Estado
de direito e o direito do Estado; Imposto de Renda (Estudos e Pareceres); A
apropriação indébita no Direito tributário; Direito Econômico e Segurança
Nacional; Direito Constitucional Tributário; Teoria da Imposição Tributária;
Direito Empresarial; Direito Tributário Interpretado; Direito Econômico e Em-
presarial; Direito Econômico; Direito Tributário e Econômico; Direito Público e
Empresarial; Sistema Tributário na Constituição de 1988; A Constituição Apli-
cada (10 volumes); Direito Constitucional Interpretado; Questões de Direito
Econômico; Temas atuais de Direito Tributário; etc.
Em todos os temas, controvertidos ou fundamentais, merecem-lhe o
tratamento sério, culto, esclarecedor, com que renova concepções, critica
soluções e marca posição como luminar respeitado e admirado.
Isso sem falar nas obras em co-autoria, de que ressalto, apenas, os
Comentários à Constituição do Brasil, com o saudoso e eminente Celso Ribeiro
Bastos, nos seus 9 volumes; os Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, com
Geraldo de Camargo Vidigal (5 vols.); os Comentários ao Código Tributário
Nacional, com Hamilton Dias de Souza e Henry Tilbery (5 vols.); recentemente
os estudos de O Estado do Futuro; A Defesa do contribuinte no direito Brasileiro
e tantos outros, por ele coordenados, que é difícil enumerar nesta breve resenha.
Ou nas que versam aspectos sociais e filosóficos, análise da realidade de
nossos dias: Direito Natural, O Poder, A nova classe ociosa; Uma Visão do
Mundo Contemporâneo, e A Era das Contradições; tratando de todos os temas
cruciais do fim do século e do milênio e das interrogações angustiantes que nos
formulamos, sem resposta razoável.
Em Uma Visão do Mundo Contemporâneo, sobre esse mundo de “con-
trastes e confrontos”, Ives exerce seu poder de análise e crítica e, fundado na

16. Prefácio 13
amplitude de seu campo de conhecimentos e na sua Weltanschauung, indica os
elementos que fazem do futuro o enigma que o homem não consegue decifrar e
que, segundo ele, o devora.
Todos os temas (não os enunciaremos), todos os grandes problemas que
o mundo enfrenta, ou que Ives antevê vai defrontar, merecem-lhe o estudo, sem
preocupação doutoral, ou de erudição, em linguagem enxuta, medida, simples,
escorreita, constituindo-se, assim, em visão realista do fim do segundo milênio e
albores do terceiro.
E se Ives parece ter razão em tudo, ou quase tudo, nossa conclusão final
diverge: ele quer ser realista, e para isso, não esconde os rigores da análise que o
levam ao pessimismo, muitas vezes; e eu, embora tudo indique um mundo
atribulado no futuro, aposto no meu anjo da guarda (que sempre, aliás, teve
trabalhos centuplicados!) e que me induz a dizer que podemos acreditar no
Homem: apesar de tudo, apalpando, tateando, tropeçando e levantando, destruin-
do e criando, vendo e sonhando, sofrendo e aprendendo, vai, lenta, lentissima-
mente (para meu gosto!), buscando a felicidade e a paz, que, supremo anseio,
nunca esmaece e, menos ainda, morre.
Ives, crente em Deus, não há de descrer da Sua mais nobre criatura, que,
afinal, por caminhos nem sempre certos, acaba tendendo indesviavelmente para
o Criador, por mais o ofenda, por mais tente amesquinhá-lo, esquecê-lo e, até,
igualar-se a Ele.
O quadro que apresenta é o resultado do seu convívio com o mundo, e
como esse convívio se faz cada vez mais difícil para os que crêem nos valores
éticos permanentes, nos quais fomos, ele e eu, nascidos e criados, a visão há de
ser marcada pelos reflexos negativos disso que, antes que convívio, é confronto.
João de Scantimburgo, prefaciando Uma Visão do Mundo Contempo-
râneo, diz bem que:
“este livro nos oferece chaves, todas moldadas na melhor dou-
trina, a cristã, na qual sua fidelidade é sem jaça. Este é, portanto, o livro
que na sua simplicidade de estilo nos revela o erudito, o culto estudioso
dos problemas da pessoa, da família, das sociedades, das nações e do
mundo inteiro”.
Em A Era das contradições, examinando os “desafios para o novo
milênio”, conclui que “as contradições tecno-sociais (jurídicas, econômicas,
políticas, tributárias, sociais), as contradições dos meios de comunicação e as
contradições da natureza humana” perseguem o homem, levando o mundo a um
“ponto de ruptura”.

17. 14 Oscar Dias Corrêa
Analisa, detidamente, os conflitos de ideologias, historia a situação do
mundo no século XX, culminando na globalização “que veio para permitir a
entrada da humanidade em uma nova era”, mas “como contradição, trouxe o
fortalecimento das nações mais fortes e o enfraquecimento das mais fracas”.
Enfrenta, então, os desafios do século XXI, cuja solução não vê com
segurança, em face da “obsolescência das estruturas governamentais, tanto dos
países emergentes como dos países desenvolvidos”: e a pressão para as mudanças
pode ser traumática, “dessas máquinas do século XIX, incapazes de enfrentar os
desafios do século XXI”.
Os capítulos seguintes referem-se às contradições políticas, jurídicas,
econômicas, tributárias, da mídia e do homem. E a conclusão: “o único norte para
que os desafios não afoguem a humanidade” é “a busca de uma solidariedade
universal, a partir da descoberta da interioridade humana”.
A obra, assim, evidencia a límpida concepção de Ives sobre o destino do
Homem, que só sobreviverá pelas virtudes éticas que lhe compõem o espírito,
buscando, na solidariedade, as forças para suplantar as contradições que lhe
barram o caminho à sua realização.
Mas, tanto acredita na salvação do Homem e do Mundo que, quanto ao
Brasil, analisa-lhe os problemas, aponta soluções, aconselha, confia; e sua lição
merece ser meditada, porque só objetiva o feliz encontro do futuro.
Para nós, brasileiros, é, sobretudo, um privilégio ver alguém que, como
ele, tem o direito de analisar, com tanta liberdade, conhecimento e proficiência, a
nossa realidade, acima de paixões e interesses, cidadão que honra a cidadania,
estudioso que dignifica o debate, espírito cívico que engrandece o País.
Isto se evidencia, ainda mais, com a publicação de Na Imprensa…
(coletânea de artigos de 1987 a 2004), que acaba de sair, comemorando também
os seus 70 anos de luta permanente e coerente. Com efeito – e se salienta no
“Introito” – “a coerência é a síntese de seu pensamento”.
Qualquer o tema – e são todos os que nos interessam como cidadãos – e
a palavra de Ives o analisa com o ânimo de dar-lhe a solução mais conveniente
aos interesses nacionais, sem preconceitos: sua voz é a nossa, a dos que não se
cansam nem se cansarão de lutar para que o Brasil cumpra o seu destino.
Folheiem-se as páginas da coletânea: os temas que demandam a nossa
indagação merecem-lhe o exame, e, sempre, lúcido, claro fluente, prudente,
esclarecedor: a esquerda e o socialismo, o ajuste fiscal, o empresário, os lucros,
as Medidas Provisórias, os planos econômicos, o controle externo do Judiciário,
a Federação, a tortura, os problemas da família, as Forças Armadas, o corporati-
vismo, a questão agrária, a deterioração dos costumes, a reeleição presidencial,

18. Prefácio 15
direitos individuais e responsabilidade fiscal, cultura e fé, a Amazônia, a CPMF,
o terrorismo, o direito comunitário, a segurança pública, a progressividade, os
tributos sobre o patrimônio, a responsabilidade administrativa, o ensino universi-
tário, o equilíbrio dos poderes, a integração latino-americana, o efeito confisco na
tributação, o MST, o Supremo e o homicídio uterino, a farsa consagrada (o livro
Código Da Vinci), etc., nada lhe escapa ao exame ponderado, sério, coerente,
formador de opinião.
Repito, por isso, que, tendo convivido com alguns dos mais notáveis
intelectuais e homens de nosso País, posso admirá-lo e conhecê-lo na amplidão
dos conhecimentos, na retidão do caráter, na coragem cívica e na disposição para
o serviço comum.
Dificilmente se encontrará alguém que tenha absorvido tão longo arco
do conhecimento; e, o mais importante, é que, ao contrário de outros grandes
humanistas, que se fecham nos seus estudos, Ives é o homem presente em todos
os temas polêmicos, opinando sobre as questões mais dramáticas do nosso mundo
e da nossa época.
O ministro Carlos Mário Velloso lhe julga a atuação em termos que vale
transcrever (em pequena mas expressiva parte):
“Ives Gandra Martins, advogado, professor, doutor em Direito,
é um dos maiores juristas do Brasil”.
Ives submete a aprofundado estudo crítico as grandes questões do mun-
do atual, buscando rumos e soluções que o futuro terá de encontrar, e que, para
ele, se concentrarão: na volta aos valores que dignificam a natureza humana; na
limitação do Estado às suas funções essenciais; na criação de mecanismos efeti-
vos de comércio internacional; na substituição das “soberanias nacionais” pelas
“soberanias congregadas”; no reequacionamento da economia; e na melhor pre-
paração dos homens públicos para a difícil arte de governar.
Seu espírito gregário faz dele o arregimentador de vocações e talentos,
que sabe congregar e dirigir, o que explica as incontáveis instituições que criou,
às quais serve (e quase sempre dirige), com firmeza e êxito, como (para citar
algumas): Academia Internacional de Direito e Economia, Academia Paulista de
Letras Jurídicas, Instituto dos Advogados de São Paulo, Instituto dos Advogados
Brasileiros, Academia Paulista de Direito, Conselho da OAB-São Paulo, Conse-
lho Superior de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio de São Paulo,
Academia Brasileira de Direito Tributário, Academia Brasileira de Letras Jurídi-
cas, Academia Brasileira de Direito Constitucional, Academia Paulista de Histó-
ria, Academia Paulista de Letras, PEN Club do Brasil, Associação Brasileira de
Direito Financeiro, Instituto Brasileiro de Direito Tributário e incontáveis outros,

19. 16 Oscar Dias Corrêa
nacionais e estrangeiros, aos quais presta, incansavelmente, sua atividade intensa
e profícua e seu prestígio.
Mas, há, ainda, um dado que avulta e comove: não conheço ninguém
com a capacidade leal de ajudar e admirar de Ives Gandra: nunca falta ao colega,
ao companheiro, com a voz amiga, o estímulo reconfortador, nas vitórias ou nas
adversidades, transformando nossas modestas tentativas literárias ou científicas
em inenarráveis êxitos, que se dispõe a apregoar, cantando-os, afetuosamente, em
toda parte, em prosa e verso, com engenho e arte, que nunca lhe faltam.
Por isso, dele disse o ministro Sydney Sanches:
“À figura do grande jurista, professor e pensador soma a estas
virtudes a do equilíbrio, a da prudência, a do respeito a opiniões alheias,
a da polidez, a da cortesia e, principalmente, a da lealdade”.
E Ives, demais disso, tem a Poesia, na contribuição que sua obra poética
traz à nossa vida literária, e que já se avantaja em várias produções de largo
acolhimento pela crítica.
Sua permanente fonte de inspiração, Ruth, a leal, dedicada e terna
companheira, que lhe mantém o estro desde a Universidade, é a contínua egéria
dos seus versos.
Se les poetes sont des oiseaux: tout bruit les fait chanter (Chateau-
briand), Ives canta por natureza e necessidade, e Ruth permanece sempre o som
mavioso de seu canto.
Desde Pelos caminhos do silêncio, de 1956, Ives faria da poesia a arma
da restauração pessoal, recuperando-se das labutas do direito.
É verdade que mestre Tito Fulgêncio, dos grandes civilistas deste nosso
País, já depois dos 70 anos, em aula, faz bem mais de meio século, dizia: “Não
sei para que inventaram a poesia, se já havia direito!” E a briga ficaria para
estabelecer as primícias de um ou outra!
Mas, Ives nos daria depois Tempo Pretérito; e Duas Lendas, que Paulo
Bonfim, prefaciando, afirmava adquirir a lenda de Marab “dimensão nova” no seu
estilo. E, logo após, publicaria Dois Poemas e Intemporal Espaço.
Prefaciando-lhe Dois Poemas (Saraiva, 1994), em homenagem a Ruth,
na lembrança bíblica do Livro de Ruth e no poema “O Menino e a Descoberta”,
assinalei, à época:
Encanta, edifica, que tenha tido a ventura de escrevê-los, buscando, no
livro sagrado, a inspiração da homenagem, a que o verso dá vida esplêndida e

20. Prefácio 17
sonora; como surpreende que, vencendo os preconceitos atuais, os publique, e
apregoe, para que o mundo compartilhe seu amor à amada!
Não é Beatriz, nem Laura, sublimadas por Dante e Petrarca, mas é a
divina lição de vida, contada (talvez) por Samuel, que, vencendo séculos e
cataclismos, chega até nós; e a que Ives dá a versão dos olhos do amor encarnado;
amor que se eterniza no coração e canta nos versos, para que o “tempo pretérito,
como ele diz, se faça sempre o tempo presente, graças à poesia da vida, que o
poema de sonho nunca consegue alcançar”, intemporal, vivo, eterno.
Tenho pelos poetas um respeito hierático: ainda quando os não entendo,
admirando a forma, extasiando-me em como compõem a frase e lhe dão música,
ritmo, som, cor, vida, não sei senão admirá-los, a única atitude que compatibiliza
o contraste de quem sente e não sabe.
Ives faz isso naturalmente, ainda quando parece que torce a frase e lhe
transmuda os vocábulos, como se nota no Livro de Ruth, talvez mesmo para
lhe guardar o vetusto sabor de outros tempos, bons tempos em que Deus se
entendia diretamente com os homens, e falava com os fiéis, cobrando-lhes a fé e
premiando-lhes a virtude.
Já em O Menino e a Descoberta a viagem da descoberta coincide com a
vida, e o símbolo enche a poesia de mistério, que esconde e sonda:
“Quanto símbolo não diz o seu poema”.
Como
“A árvore dos séculos,
No instante em que viu a eternidade,
Transformou-se em momento,
Apenasmente.”
No mistério, que vive com o poeta
“Jardim do tempo, que se perde,
No silêncio da tumba, que se encontra.
É, então, a busca da descoberta, até, que
“Depois…
A vontade de corpos mais que d’olhos.
Depois…
A vontade dos corpos e dos olhos.
Depois…
A vontade dos olhos e dos corpos”…
E tinha de acontecer, que assim se pôs para os homens:

21. 18 Oscar Dias Corrêa
“…aconteceu, um dia,
Que o menino,
Na menina,
O reino desvendou.
Príncipe e princesa
A verdade da história
Descobriram.”
Para o coroamento:
“Com o tempo,
Na lagoa da vida
Seis pontes
Construíram dos tempos do presente
Aos tempos do futuro”.
Tem o poeta seus símbolos e seus mistérios, que não se dizem, mas se
expressam, que não fala, mas se entendem.
Poesia não é de se explicar, é de sentir, sem que necessário que os
gramáticos gramatiquem e os críticos critiquem, que ela existe, vive e domina,
com ou sem eles, e até, melhor, às vezes, apesar deles.
Menos ainda carece que os outros nos queiram apontar o que sentiram,
se o que sentimos, ou sentiremos, está em nós, ao contato dela, e não neles, e não
sentiremos (graças a Deus!), como eles sentem (ou não sentem).
Ives descansa da labuta do direito e da economia (no mais amplo) na
Poesia. E faz bem, não só a ele, a Ruth, obviamente… e a nós, que colhemos o
resultado da obra. Que o lemos, nas ciências e nas artes, sobre todas as grandes
coisas (omnium rerum magnarum, atque artium scientiam), com a admiração de
quem faz, sabe fazer, e nos permite apreciar e valorar o fruto de sua inspiração,
na fluência do verso, que encarna a beleza do Amor –
“l’Amor che move il sole e l’altre stelle”.
E, mais recentemente, o Intemporal Espaço, referindo-se ao qual mestre-
Poeta Carlos Nejar assinala que:
“Ives Gandra Martins não é apenas o jurista de renome nacio-
nal. Mas o homem da palavra, cuja pátria subjaz no coração do homem.
E a palavra toma cor, sonho, amor fiel, as feições do tempo e o velho
recurso da esperança neste seu admirável Intemporal Espaço. Pois de
amor e esperança essa poesia se alimenta.”
E depois de lembrar-lhe “a carga fluente da metáfora, com preciosos
achados”, refere-se à musa:

22. Prefácio 19
“Ruth, tão presente no texto, deusa, mulher, amada, símbolo,
luz, sombra – início e termo do percurso. Como um círculo. E o poeta
não esmorece diante do futuro, nem das lutas e agruras. Pode dizer,
como poucos:
“vejo um porvir no qual amor não falta”.
E Nejar assevera:
…“Pois a história da poesia é sempre uma história do universo.
Ives Gandra Martins configura essa regra. E como não, se
Shelley, na Defesa da Poesia, suscita ser o poeta o verdadeiro “legislador
do universo”? A fonte do direito e a da Poesia brotam da mesma raiz da
água da Palavra. A ciência da Poesia trabalha com vigor mágico e a do
direito com a relação entre os homens, ocupando, ambos, o território
mítico, em que a linguagem estabelece suas leis.
E ser poeta é inventar as leis do próprio verso, ouvindo a voz do
poema dentro de si…
Ruth, sempre Ruth:
“O descompasso fere o pastoreio,
O pastoreio pasce o verso inculto,
O verso inculto gera o teu receio
E o teu receio torna-se meu vulto.
O amor explode a cada passo,
A cada passo busco-te, desperta,
Desperta em ti a síndrome do espaço,
Do espaço aberto em tua vida certa.
O tempo cria formas ao relento
E ao relento descubro teu encanto
O teu encanto eu sempre reinvento
E reinvento o timbre do meu canto.
Não há quem, no silêncio, não escute
O nosso amor sem fim, querida Ruth.”
(Poemas, com Geraldo Vidigal e outros, p. 51)
E, depois, Pretérito Imperfeito, Pretérito Presente, a antologia Navegan-
tes do Espaço, e Em Tempos do Senhor, na faina poética que é a seiva que lhe
alimenta a vida.
Mas, é ao cidadão Ives Gandra da Silva Martins, filho que honra essa
saudosa figura patriarcal de José da Silva Martins, escritor de mérito e de fôlego;

23. 20 Oscar Dias Corrêa
Ives, o esposo, o pai de família, o amigo prestimoso, acolhedor e solidário, o
colega de convívio fraterno e cavalheiresco, o cidadão sempre presente nas
grandes decisões do País, a que desejamos nos referir, por fim.
Poucos homens têm feito tanto pelo Brasil, no aposto lado democrático
permanente, em todas as tribunas e trincheiras, sem interesses, nem temores, sem
radicalismos nem tibiezas, permanente voz de equilíbrio e bom senso a alertar
para os perigos, exultar com as vitórias e estimular nos momentos de desânimo.
Mas, para completar-lhe a figura, ao lado do homem cívico, tanto quanto
possa ser, há outro aspecto que deve ser valorizado: o homem de fé. Não cala sua
convicção religiosa, que lhe integra a personalidade como consagração de sua
atividade Àquele que o fez à sua imagem e semelhança, que ele, com todas as
inevitáveis fraquezas humanas luta por superar, com a ajuda do Criador.
A prece diária, sob a bênção de S. José Maria Escrivà de Balaguer, que
lhe inspira a intensa atividade social, é o manto protetor da vida, dedicada à busca
incansável do bem e da virtude.
E se não a alcança – que aos humanos não é dada a ventura de tê-los –
luta por se aproximar deles. E, com isso, cumpre a missão superior que Deus
traçou aos homens, e que se esforça por atingir. Para Sua maior glória.
Esta a figura ímpar que homenageamos: orgulhamo-nos de ser contem-
porâneos dela, e de, conhecendo-a, admirando, respeitando e estimando, reconhe-
cermos que, tanto quanto desejamos, encarna o homem que, pelo pensamento e
pela ação, transpõe o século para os albores do futuro.

24. A INAFASTABILIDADE DO CONTROLE
JURISDICIONAL E UMA NOVA MODALIDADE
DE AUTOTUTELA (PARÁGRAFOS ÚNICOS DOS
ARTS. 249 E 251 DO CÓDIGO CIVIL)
Ada Pellegrini Grinover1
Sumário: 1. Da autotutela à jurisdição: primeiro caminho evolutivo. 2. O prin-
cípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 3. O caminho inverso: da
jurisdição aos meios alternativos de solução das controvérsias. 4. A autotutela
no direito moderno. 5. A disciplina das obrigações de fazer e não fazer no
Código Civil e a nova modalidade de autotutela. 6. A interação do Código de
Processo Civil e do Código Civil em relação às obrigações de fazer e não fazer: a
“conversa” das fontes do direito. 7. Os pressupostos da nova modalidade de
autotutela. 8. A nova modalidade de autotutela em face da garantia da inafastabi-
lidade do controle judiciário. 9. Contraditório e ampla defesa e os parágrafos dos
arts. 249 e 251 do Código Civil. 10. Conclusão.
1. Da Autotutela à Jurisdição: Primeiro Caminho Evolutivo
Nas fases primitivas da civilização dos povos, quando ainda inexistiam
leis gerais e abstratas ou um órgão estatal que, com soberania e autoridade,
garantisse o cumprimento do direito, quem pretendesse alguma coisa que outrem
o impedisse de obter haveria, com sua própria força e na medida dela, tratar de
conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. Tratava-se da autotutela,
naturalmente precária e aleatória, que não garantia a justiça mas a vitória do mais
forte, astuto ou ousado.
Além da autotutela, nos sistemas primitivos, existia a autocomposição,
pela qual uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mão do interesse ou de
parte dele. Pouco a pouco foram sendo procuradas soluções imparciais por
decisão de terceiros, pessoas de confiança mútua das partes, que resolvessem seus
conflitos. Surgiram assim os árbitros, sacerdotes ou anciãos, que agiam de acordo
com a vontade dos deuses ou por conhecerem os costumes do grupo social
integrado pelos interessados.
1 Professora titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo.

25. 22 Ada Pellegrini Grinover
Só mais tarde, à medida que o Estado foi se afirmando e conseguiu
impor-se aos particulares, nasceu gradativamente a tendência a absorver o poder
de ditar as soluções para os conflitos, passando-se da justiça privada para a justiça
pública. E nasceu assim a jurisdição, atividade mediante a qual os juízes estatais
examinam as pretensões e resolvem os conflitos, substituindo-se à vontade das
partes. A jurisdição acabou absorvendo todo o poder de dirimir conflitos e
pacificar pessoas, tornando-se monopólio do Estado.
2. O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional foi assim se
afirmando em todos os Estados modernos, indicando ao mesmo tempo o monopó-
lio estatal na distribuição da justiça (ex parte principis) e o amplo acesso de todos
à referida justiça (ex parte populi). A Constituição brasileira de 1946 consagrou
o princípio, que hoje vem expresso pelo art. 5º, inc. XXXV da CF: “A lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Mas o acesso aos tribunais não se esgota com o poder de movimentar a
jurisdição (direito de ação, com o correspondente direito de defesa), significando
também que o processo deve se desenvolver de uma determinada maneira, que
assegure às partes o direito a uma solução justa de seus conflitos, que só pode ser
obtida por sua plena participação, implicando o direito de sustentarem suas
razões, de produzirem suas provas, de influírem sobre o convencimento do juiz.
Corolário do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional são todas as
garantias do devido processo legal, que a Constituição brasileira detalha a partir
do inc. LIV do art. 5º, realçando-se, dentre elas, o contraditório e a ampla defesa
(inc. LV do mesmo artigo).
3. O Caminho Inverso: da Jurisdição aos Meios Alternativos de Solução
das Controvérsias
Logo se percebeu, porém, que o Estado não seria capaz de dirimir toda
a massa de controvérsias levada aos tribunais. E voltou a renascer o interesse para
as modalidades não jurisdicionais de solução de conflitos, tratadas como meios
alternativos de pacificação social. Ganhou corpo a consciência de que, se o que
importa é pacificar, se torna irrelevante que a pacificação se faça por obra do
Estado ou por outros meios, desde que eficientes e justos. Por outro lado, cresceu
a percepção de que o Estado tem falhado na sua missão pacificadora, que tenta
realizar por meio da jurisdição e através das formas do processo. A sentença
autoritativa do juiz não pacifica as partes, porquanto imposta. Sempre haverá uma
parte – e freqüentemente as duas – descontente com a decisão do juiz e recalci-
trante em seu cumprimento. Por outro lado, as formalidades do processo – no
limite necessário a assegurar suas garantias – exigem tempo, e o tempo é inimigo
da função pacificadora. Ao lado da duração do processo, outro problema é

26. A Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e uma Nova Modalidade de… 23
constituído por seu custo, constituindo mais um óbice à plenitude da função
pacificadora.
Essas e outras dificuldades – como a sobrecarga dos tribunais – têm
conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a solução
de conflitos. A primeira vertente em que se trabalhou foi a da ruptura com o
formalismo processual, ou seja a desformalização do processo, que trata de dar
pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. A deslegalização foi
outra tendência, substituindo os juízos de legalidade, baseados exclusivamente na
norma jurídica, pelos juízos de eqüidade. A gratuidade do processo constitui
outra característica marcante ancorada na preocupação social de levar a justiça a
todos. E o incremento dos meios alternativos de pacificação social – denomina-
dos de equivalentes jurisdicionais – é outra vertente, que ocasionou o incremento
da mediação, da conciliação e da arbitragem.
Esses meios alternativos de solução das controvérsias podem ser extra-
judiciais, mas mesmo assim se inserem no amplo quadro da política judiciária e
do acesso à justiça: pode-se falar, portanto, de uma justiça não-estatal, mas que
também não é totalmente privada: ou seja de uma justiça pública não-estatal.
4. A Autotutela no Direito Moderno
Atualmente, apesar da enérgica repulsa à autotutela como meio ordiná-
rio de satisfação de pretensões, para certos casos especialíssimos a própria lei
abre exceções à proibição. Exemplos antigos de autotutela no ordenamento
brasileiro são o direito de retenção (arts. 578, 644, 1.219, 1.433, inc. II, 1.434 do
CC), o desforço imediato (CC, art. 1.210, § 1º), o direito de cortar raízes e ramos
de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 1.283), a
auto-executoriedade das decisões administrativas; e, sob certo aspecto, o poder de
efetuar prisões em flagrante (CPP, art. 301) e os atos que, embora tipificados
como crime, sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade (CP,
arts. 24-25; CC, arts. 2188, 929 e 930).
A autotutela justifica-se nesses casos por duas razões:
a) a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um
direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo;
b) a ausência de confiança no desprendimento alheio, inspirador de uma
possível autocomposição.
5. A Disciplina das Obrigações de Fazer e não Fazer no Código Civil e
a Nova Modalidade de Autotutela
O novo Código Civil disciplina as obrigações de fazer e não fazer da
seguinte forma:

27. 24 Ada Pellegrini Grinover
DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER
Art. 247 – “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o
devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível.”
Art. 248 – “Se a prestação do fato tornar-se impossível sem
culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responde-
rá por perdas e danos.”
Art. 249 – “Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre
ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora
deste, sem prejuízo da indenização cabível”
Parágrafo único – “Em caso de urgência, pode o credor, inde-
pendentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o
fato, sendo depois ressarcido.”
DAS OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER
Art. 250 – “Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que,
sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se
obrigou a não praticar”.
Art. 251 – “Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se
obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer
à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.”
Parágrafo único – “Em caso de urgência, poderá o credor desfa-
zer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem
prejuízo do ressarcimento devido.”
A primeira observação que o texto legal suscita é a de que a disposição
do art. 247, atinente às obrigações de fazer, prevendo a indenização por perdas e
danos, não foi reproduzida quanto às obrigações de não fazer. Cochilo do legisla-
dor? Ou talvez resquício da antiga idéia de que as obrigações de não fazer são
sempre infungíveis?
Já se demonstrou que esta última afirmação não é correta: a infungibili-
dade pode ser puramente jurídica, e nesse caso, quando violada a proibição, surge
do inadimplemento um comando positivo e, em substituição à obrigação de não
fazer, ter-se-á a obrigação de fazer o necessário para repor o status quo ante.
Assim, por exemplo, a obrigação de não poluir (obrigação negativa, ou de não
fazer) pode resolver-se na obrigação de o poluidor instalar um filtro em seu
estabelecimento (obrigação positiva, ou de fazer). E se tampouco essa obrigação
positiva for cumprida, o estabelecimento poderá ser interditado até que o filtro
seja instalado.