Nova Lei das Estatais e Licitações

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Autores:
Profs. Adriel de Sá e Cyonil Borges
Nova Lei das Estatais (13.303/2016)
Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais ...........................................................................2
1. Introdução............................................................................................................................................2
2. Campo de aplicação.............................................................................................................................9
3. Objetivos, princípios e diretrizes .......................................................................................................11
4. Lei das estatais comparada ...............................................................................................................19
4.1. Publicidade.................................................................................................................................19
4.2. Inversão de fases .......................................................................................................................21
4.2.1. Verificação de efetividade das propostas...............................................................................26
4.3. Fase recursal ..............................................................................................................................30
4.4. Modalidades de licitação ...........................................................................................................31
4.5. Contração Direta (dispensa, inexigibilidade e vedação) ............................................................32
4.5.1. Dispensa baseada em pequenos valores ...........................................................................32
4.5.2. Licitação fracassada............................................................................................................33
4.5.3. Dispensa para contratação de delegatários de serviços públicos......................................34
4.5.4. Contratação de remanescente...........................................................................................34
4.5.5. Contratação de subsidiárias ...............................................................................................36
4.5.6. Contratação emergencial...................................................................................................37
4.5.7. Hipóteses tratadas como licitação dispensada na Lei 8.666/1993 ....................................38
4.5.8. Hipóteses tratadas como inexigibilidade na Lei 8.666/1993 .............................................39
4.5.9. Hipóteses de inaplicabilidade do dever de licitar ..............................................................41
4.6. Critérios de julgamento .............................................................................................................42
4.7. Modos de disputa ......................................................................................................................47
4.8. Orçamentação............................................................................................................................48
4.9. Matriz de riscos..........................................................................................................................52
4.10. Formas de execução ................................................................................................................53
4.11. Extinção da licitação.................................................................................................................56
4.12. Normas específicas para aquisição de bens.............................................................................57
4.13. Normas específicas para alienação de bens ............................................................................58
4.14. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ................................................................61
4.15. LC 123/2006 e o tratamento diferenciado nas licitações ........................................................63
Contratos Administrativos ...................................................................................................................65
1. Introdução: cláusulas necessárias e formalização dos contratos pelas estatais ...............................65
2. Execução e alterações contratuais.....................................................................................................69
3. Formalizacão do contrato..................................................................................................................71
4. Exigência de garantia ........................................................................................................................73
5. Matriz de Riscos.................................................................................................................................76
6. Das normas específicas para obras e serviços ...................................................................................76
6.1. Formas de execução indireta.....................................................................................................76
6.2. Estímulo para o alcance de melhores resultados: remuneração variável .................................78
6.3. Contratação simultânea.............................................................................................................78
7. Subcontratação..................................................................................................................................80
8. Sanções administrativas ....................................................................................................................82
9. Extinção do contrato..........................................................................................................................85
10. Fiscalização pelo Estado e pela sociedade (arts. 85 a 90) ...............................................................86
11. Outras disposições relevantes..........................................................................................................91
11.1. Procedimentos auxiliares.........................................................................................................91
11.1.1. Pré-qualificação (art. 64)..................................................................................................91
11.1.2. Cadastramento (art. 65)...................................................................................................93
11.1.3. Sistema de Registro de Preços (art. 66) ...........................................................................94
11.1.4. Catálogo eletrônico de padronização ..............................................................................95
11.2. Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas (CEIS) (§§ 1º e 2º do art. 37) ................................95
11.3. Aplicação da Lei 12.846/2013 (lei anticorrupção) ...................................................................96
11.4. Despesas com publicidade e patrocínio...................................................................................97

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Lei 13.303/2016 e as licitações nas empresas estatais
1. Introdução
Com a Lei 13.303/2016, intitulada “lei ou estatuto das estatais” ou “Lei de
Responsabilidade das Estatais – LRE”, houve a regulamentação do inc. III do §1º do art.
173 da Constituição Federal de 1988 (norma de eficácia limitada), com alcance para todas
as empresas públicas e sociedades de economia mista interventoras no domínio
econômico, ainda que em regime de monopólio ou atividade econômica de prestação de
serviços públicos:
“Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer
empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação
de serviços públicos”.
Tome nota
O novo estatuto é plenamente aplicável às estatais dependentes, assim entendidas
as que recebam recursos do ente controlador para pagamento de despesas de
pessoal e custeio em geral, excluídas as de capital provenientes de aumento de
capital (§2º do art. 1º).
O §5º do art. 1º dispõe que a lei abrange, também, as estatais que participem de
consórcio na condição de operadora, nos termos do art. 279 da Lei 6.404/1976.
O consórcio não detém personalidade jurídica; é uma associação de esforços em
torno de um objetivo comum. A operadora do consórcio é a empresa que o
administra, competente para gerir e representar o consórcio. Por exemplo, a
Petrobras constitui um consórcio com as empresas “X” e “Y” para a alienação
de bens do ativo não circulante, assumindo a qualidade de operadora. Para as
futuras obras e serviços, o consórcio deverá licitar nos termos da Lei
13.303/2016, haja vista a Petrobras ser a gestora do consórcio.
O §6º do art. 1º da lei determina, ainda, a aplicação da lei à Sociedade de
Propósito Específico (SPE) que seja controlada por empresa pública ou
sociedade de economia mista. A SPE detém personalidade jurídica distinta das
empresas associadas, sendo criada em torno de um objetivo determinado. Não se
confunde com a figura do consórcio, por contar com personalidade jurídica
própria. Por exemplo, na Lei 11.079/2014 (lei da PPP), a empresa ou consórcio
vencedor da licitação deverá constituir uma SPE, a quem competirá assinar o
contrato de concessão com a Administração e, assim, implantar e gerir o objeto
específico da parceria.

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Só um último adicional: a lei da PPP veda que a Administração seja titular do
capital votante da SPE. Portanto, a rigor, as estatais não poderão ter o controle
acionário da SPE. Ocorre que, excepcionalmente, uma instituição financeira
estatal poderá assumir o controle, devido ao inadimplemento dos contratos de
financiamento pela SPE. Por exemplo, são comuns os financiamentos pela
empresa pública federal BNDES. Se a SPE se tornar inadimplente, o BNDES
poderá assumir o capital votante e, nesse caso, a SPE ficará obrigada ao rito da
lei das estatais.
Como sobredito, a lei só fez dar aplicabilidade à parte do art. 173 da CF/1988,
especialmente a que trata das licitações e contratos no âmbito das entidades empresariais
do Estado, tendo como inspiração a Lei 10.520/2002 (lei do pregão), a Lei 12.462/2011
(Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC) e os precedentes do Tribunal de
Contas da União (TCU).
Façamos a leitura de trechos do art. 173 da CF:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre
(...)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública;”
Perceba o destaque para “a lei estabelecerá”. Não é assunto reservado a decretos,
a resoluções ou a atos internos das estatais. A disposição constitucional é enfática ao
submeter o tratamento da matéria à lei ordinária, no caso concreto, a lei em estudo (Lei
13.303/2016).
Fique atento
O inc. III do §1º do art. 173 da CF – norma de eficácia limitada – foi
regulamentado pela Lei 13.303/2016. Ocorre que nem todas as disposições legais
tornaram-se imediatamente eficazes, devido à obrigatoriedade de as estatais
previamente se adequarem à lei, no prazo de até 24 meses. E, se ao fim de tal
prazo, não houver o requerido ajustamento, o estatuto ser-lhes-á imediatamente
aplicável.
Na esfera federal foi editado o Decreto 8.945/2016, com o objetivo de conferir à
norma eficácia automática. Inclusive, com o Decreto, o regime de licitações e
contratação da Lei 13.303/2016 tornou-se parcialmente autoaplicável às estatais
federais, ressalvados temas como os procedimentos auxiliares e a preparação das
licitações com matriz de riscos, os quais deverão ser detalhados nos regulamentos

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próprios de licitação das estatais.
E, ainda futuramente aplicável em sua plenitude, fica o registro de que o estatuto
não esgotará todo o conteúdo das licitações e contratos. Sobre o tema, o art. 40
da LRE estabelece que as empresas estatais devam publicar e manter
regulamento interno de licitações e contratos, prevendo tópicos como: glossário
de expressões técnicas, gestão e fiscalização de contratos e recebimento do objeto
do contrato.
À semelhança da Lei 8.666/1993 (lei de licitações), o estatuto das estatais pode
ser entendido como norma geral de competência privativa da União, nos termos do inc.
XXVII do art. 22 da CF/1988, com especial atenção para a segunda parte do dispositivo:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para
as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e
para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art.
173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Em suma, a Lei de Responsabilidade das Estatais (LRE) foi editada pela União
com fundamento em sua competência privativa para legislar sobre normas gerais em
matéria de licitações e contratos, sendo extensível a todas as empresas governamentais de
todas as esferas de governo.
Sub
SPE
SEM = Sociedades de
Economia Mista
EP = Empresas Públicas
Sub = Subsidiárias
EC = Empresas Controladas
Cons = Consórcios operados
por estatais
SPE = Sociedades de
Propósito Específico sob
controle das estatais
Evidentemente, o fato de o novo estatuto fixar normas gerais não impedirá que os
demais entes políticos editem atos próprios para suas entidades empresariais. Em todo
caso, as legislações locais deverão observar o paradigma definido pela União. É como se
a União tivesse “pintado” um quadro e posto uma moldura. O Estado-membro até pode
conferir novas tonalidades à pintura, mas sempre se atendo à moldura delimitada pela
União.

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Aprofundamento
Aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 à lei das estatais
Para José dos Santos Carvalho Filho, diante dessa nova disciplina, é inevitável
compará-la à prevista na Lei nº 8.666/1993 (Estatuto dos Contratos e Licitações),
que, em seu art. 1º, parágrafo único, subordina expressamente à sua regência
essas entidades administrativas. Na comparação entre as leis, há que se
considerar que a Lei nº 8.666/1993 se qualifica, na matéria, como lei geral, ao
passo que a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista) constitui lei especial, porque destinada especificamente a essas
entidades. Resulta, pois, que a aplicabilidade imediata é desse último diploma,
cabendo ao Estatuto geral a aplicabilidade subsidiária (por José dos Santos
Carvalho Filho).
Compartilhamos só parcialmente do posicionamento do ilustre autor. Para nós,
a Lei Geral de Licitações não deve ser utilizada de forma supletiva, sempre que
exista uma situação lacunosa na lei das estatais.
Por exemplo: na Lei 13.303/2016, não há qualquer comando que obrigue a
emissão de pareceres jurídicos para as minutas dos editais e contratos. Então,
será que a assessoria jurídica da estatal terá o dever de examinar tais
documentos? Afinal, o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 não
determina o exame prévio de tais documentos? Para nós, é até recomendável que
haja a verificação por assessoria jurídica da entidade, mas não uma imposição,
sendo inaplicável o uso subsidiário da Lei 8.666/1993.
E não pensa que esse raciocínio é estranho ao ordenamento jurídico. Por
exemplo: o §2º do art. 1º da Lei 12.462/2011 prevê que “a opção pelo RDC deverá
constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no
afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos
expressamente previstos nesta Lei”. Ou seja, afastou-se a aplicação subsidiária
da Lei 8.666/1993.
Na lei das estatais, há duas passagens em que houve remição à Lei 8.666/1993.
No art. 41, aplicam-se às licitações e contratos as normas de direito penal,
contidas nos arts. 89 a 99 da Lei 8.666/1993. E, no art. 55, os critérios do §2º do
art. 3º da Lei 8.666/1993 podem ser utilizados para desempate nas licitações.
Seguem nossas dicas para como se comportar nas provas:
1ª) A Lei 8.666/1993 pode ser (e não “deve ser”) aplicada subsidiariamente à Lei
13.303/2016, no que couber;
2ª) Quando houver uma lacuna na Lei 13.303/2016, nem sempre a Lei 8.666/1993
será aplicada de forma supletiva;

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3ª) Há disposições expressas na lei das estatais que determinam a aplicação
direta da Lei 8.666/1993; e
4ª) Distintamente da lei do RDC, a lei das estatais não afastou, de forma expressa,
a aplicação das normas contidas da Lei 8.666/1993.
Apesar de sua importância em termos de eficiência e competitividade para as
estatais, a norma não teve uma eficácia automática (art. 91):
“Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas
anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses,
promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei”.
É algo, no mínimo, paradoxal. A norma tem vigência imediata, mas a produção
de seus efeitos, de sua eficácia, ficou diferida por até 24 meses. E qual o resultado
prático dessa faculdade normativa? É que, enquanto não houver a adaptação requerida,
as estatais deverão seguir o rito da Lei 8.666/1993, em razão do que estabelece o §3º do
art. 91: “§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e
contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput”.
Em síntese, dentro do prazo de 24 meses, fica a estatal livre para decidir se aplica
ou não a nova norma. Pode optar pela aplicação imediata ou por qualquer prazo dentro
de 24 meses. O prazo parece ser mais que suficiente para a empresa se conformar aos
novos paradigmas. Por exemplo: se, no prazo de 6 meses, a Caixa Econômica Federal
adaptar-se à lei das estatais, não haverá impedimento de as diretrizes da Lei 13.303/2016
ser-lhe aplicável.
Automática
Lei 8.666/1993
Vigência
Licitações e
contratos
Em até 24 meses
para adaptação
Não
automática
Eficácia
Depois de 24 meses,
todos devem seguir o rito
do novo estatuto
Eficácia será automática para as empresas criadas
depois da vigência da Lei
Lei 13.303/2016

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Importante
Como sobredito, a Lei 13.303/2016 não esgota todos os pormenores das
licitações no âmbito das estatais.
O art. 40 da LRE impõe que as empresas públicas e as sociedades de economia
mista publiquem e mantenham atualizado regulamento interno de licitações e
contratos, compatível com o disposto na lei, especialmente quanto, por exemplo,
à tramitação de recursos, à formalização de contratos, à gestão e fiscalização de
contratos e à aplicação de penalidades.
Só uma informação adicional: o art. 40 da LRE prevê um conteúdo mínimo dos
regulamentos próprios. Por exemplo, distintamente do previsto no parágrafo
único do art. 38 da Lei 8.666/1993, não há previsão, na lei das estatais, de as
minutas dos editais, contratos e convênios serem examinadas e aprovadas por
assessoria jurídica.
No entanto, apesar de não existir referida imposição legal, parece-nos salutar
que os regulamentos internos prevejam o parecer jurídico, evitando-se
indesejadas nulidades no procedimento de licitação que se estendem aos
contratos.
Em âmbito federal, a Lei 13.303/2016 foi regulamentada pelo Decreto
8.945/2016, o qual dispõe em seu art. 71:
“Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é
autoaplicável, exceto quanto a:
I - procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67
da Lei nº 13.303, de 2016;
II - procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento
de propostas e projetos de empreendimentos, de que trata o § 4º do art. 31
da Lei nº 13.303, de 2016;
III - etapa de lances exclusivamente eletrônica, de que trata o § 4º da art. 32
da Lei nº 13.303, de 2016;
IV - preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X
do caput do art. 42 da Lei nº 13.303, de 2016;”
O art. 71 do Decreto só fez tornar autoaplicável parte das regras de licitação e
contratação, de modo que a estatal poderá, desde já, afastar-se da utilização da Lei
8.666/1993, socorrendo-se do procedimento mais flexível da Lei 13.303/2016. No
entanto, nem toda a disciplina de licitações teve uma aplicabilidade imediata, porque
determinados assuntos deverão ser detalhados pelos regulamentos internos de licitação
das empresas estatais.

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Aprofundamento
As novas regras de licitações são obrigatórias para todas as empresas
governamentais?
O inc. III do §1º do art. 173 da CF/1988 determinava a edição de lei ordinária
para estabelecer o estatuto das estatais interventoras no domínio econômico. É
que tais entidades, por concorrerem com outras do setor privado, são
merecedoras de um tratamento diferenciado do burocrático rito da Lei
8.666/1993. Inclusive, na jurisprudência do TCU, já se autorizava a dispensa de
licitação para a contratação de objetos ligados à atividade finalística da entidade.
No entanto, perceba que não houve menção às prestadoras de serviços públicos,
de modo que, a rigor, a estas caberia a aplicação da Lei 8.666/1993.
Ocorre que, distintamente do previsto na CF, a abrangência do art. 1º da Lei
13.303/2016 dirige-se para todas empresas estatais que explorem atividade
econômica, inclusive se prestadoras de serviços públicos: entretanto, essa
extensão às prestadoras de serviços públicos tem sido objeto de discussão
doutrinária.
Para Rafael Rezende, não parece razoável a fixação de normas homogêneas de
licitação para toda e qualquer empresa estatal, independentemente da atividade
desenvolvida (atividade econômica ou serviço público) e do regime de sua
prestação (exclusividade, monopólio ou concorrência). Não seria prudente fixar
o mesmo tratamento jurídico para pessoas jurídicas de direito privado que atuam
em exclusividade (ou monopólio) e em regime concorrencial.
Para o autor, a possível solução é a interpretação conforme à Constituição da
Lei 13.303/2016 para que as suas normas de licitação sejam aplicadas às
empresas estatais que exploram atividades econômicas lato sensu em regime
concorrencial, excluindo-se da sua incidência as estatais que atuam em regime
de monopólio e na prestação de serviços públicos em regime de exclusividade.
Já para José dos Santos Carvalho Filho, o Estatuto foi claro: a aplicabilidade é
extensiva e alcança todo e qualquer tipo de empresa pública ou sociedade de
economia mista. Esse entendimento é sustentado na literalidade da Lei
13.303/2016 e do Decreto 8.945/2016, os quais alcançam a todas as estatais, sem
exceção.
Por sua vez, para Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, nem todas as empresas
públicas e sociedades de economia mista estão abrangidas pela lei das estatais.
Há empresas públicas, por exemplo, que têm por objeto o exercício de poder de
polícia e atividades de regulação, não se enquadrando, portanto, como
“exploração de atividade econômica”. Dentre outros, cita-se o exemplo do
Hospital Nossa Senhora da Conceição, sociedade de economia mista dedicada à
prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Única de Saúde (SUS).

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Para nós, a lei das estatais não deve mesmo ter abrangência obrigatória para
todas as empresas estatais. Além dos argumentos já apresentados, fica o registro
de que o art. 96 da Lei 13.303/2016 revogou os regulamentos de licitação da
Eletrobrás (§2º do art. 15 da Lei 3.890/1961) e da Petrobras (arts. 67 e 68 da Lei
9.478/1997).
Ocorre que essas não são as únicas autorizações para a expedição de
regulamento simplificado de licitação. O art. 25 da Lei 11.652/2008 dispõe que a
Empresa Brasil de Comunicação S.A – EBC – terá regulamento simplificado para
a contratação de serviços e aquisição de bens, tendo sido editado o Decreto
6.505/2008.
Então, qual é a razão de o art. 25 da Lei 11.652/2008 não ter sido revogado,
distintamente das disposições da Eletrobrás e Petrobras? Para nós, pelo fato de
a Eletrobrás e Petrobras exercerem atividade econômica, enquanto a EBC ser
prestadora de serviços de natureza não econômica (radiodifusão pública e
serviços conexos).
Por fim, ficam nossas dicas de como se comportar no dia da prova, diante de
assunto tão controvertido, se a questão for:
1ª) Literal, sem lições doutrinárias, escolha a sentença que indique a abrangência
para todas as empresas estatais, independentemente da área de atuação;
2ª) De fundo doutrinário, não haverá duas alternativas antagônicas. Ou será
mencionada a necessidade interpretação conforme à CF, e, assim, afastar-se a
aplicação para as empresas estatais que não desempenhem atividade econômica,
ou será citada a doutrina que defende a literalidade da norma, com abrangência
para todas as estatais, independentemente da área de atuação.
2. Campo de aplicação
Nos termos do art. 28 da Lei 13.303/2016, a prestação de serviços, inclusive
engenharia e publicidade, a aquisição e a locação de bens, a alienação de bens e ativos,
a execução de obras e a implementação de ônus real serão precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30:
“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às
empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e
de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos
integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas
a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão
precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas
nos arts. 29 e 30”.
Aproveitemos para comparar o rol de objetos do caput do art. 28 da lei das estatais
com o previsto no caput do art. 2º da Lei 8.666/1993:

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“Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,
concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”.
Na lei de licitações, por exemplo, não houve menção expressa à implementação
de ônus real sobre bens do acervo patrimonial da entidade. Não quer dizer, sobremaneira,
que não exista esta possibilidade. A propósito, o inc. XII do art. 1.225 do CC/2002 prevê
a concessão do direito real de uso, e a Lei 8.666/1993 determinou que sua concretização
dependerá, de regra, de licitação na modalidade concorrência (§3º do art. 23).
Já a lei das estatais foi omissa na reprodução dos objetos concessões e permissões.
É que, por meio de tais atos, a Administração faculta aos particulares o uso privativo de
bens públicos. Ocorre que os bens das estatais são privados, logo, deverão ser utilizados
instrumentos regidos pelo direito privado, como o direito de superfície, comodato e o
arrendamento de áreas. Por exemplo: a sociedade de economia mista federal Companhia
Docas do Estado de São Paulo (Codesp) poderá promover licitação para arrendamento
de bem destinado à atividade portuária (art. 4º da Lei 12.815/2013 – Lei de Portos).
Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo:
Lei 8.666/1993
(caput do art. 2º)
Lei 13.303/2016
(caput do art. 2º)
Obras
Serviços, inclusive publicidade
Compras
Alienações
Permissões
Locações
Sem correspondência
Execução de obras
Prestação de serviços, inclusive
engenharia e publicidade
Aquisição
Alienação de bens e ativos
Sem correspondênciaConcessões
Locações de bens
Implementação de ônus real
É fácil perceber que o campo de aplicação da LRE é bem abrangente. Nesse
contexto, parte da doutrina diz que o dever de licitar tem de ser entendido como
verdadeiro princípio, nos termos do inc. XXI do art. 37 da CF/1988.

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Autores:
Entretanto, sendo o inc. XXI do art. 37 da CF/1988 uma norma de eficácia
direta e imediata, nem sempre integral, fica autorizada a edição de legislação futura
condicionando sua aplicação, ou seja, afastando o dever de licitar em algumas situações
(“ressalvadas as hipóteses...”). É o que os constitucionalistas chamam de norma de
eficácia contida ou conteúdo restringível.
Assim, destaca-se que o dever de licitar é uma regra para as contratações da
Administração Pública, o qual, no entanto, encontra exceções (as hipóteses de contratação
direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação e inaplicabilidade).
Tome nota
As empresas públicas e sociedades de economia mista poderão celebrar
convênios e contratos de patrocínio com pessoas físicas ou jurídicas para a
promoção de atividade culturais, sociais, esportivas e educacionais, desde que
vinculadas ao fortalecimento de sua marca: nesse caso, serão observadas as
normas de licitações e contratos, no que couber (§3º do art. 27).
Em relação aos convênios, é “batida” a lição doutrinária de não ser necessária
a realização de prévia modalidade de licitação, porque os convênios são acordos
em que os interesses não são contrapostos.
Por sua vez, o contrato de patrocínio pode ser considerado uma novidade
legislativa. Em termos jurisprudenciais, a matéria foi submetida ao crivo do
Supremo Tribunal Federal (RE 574636/SP). No caso concreto, discutiu-se a
exigência de licitação para contrato de patrocínio entre o Município de São
Paulo e emissora de TV para a realização do evento esportivo “I Maratona de
São Paulo”. O Supremo afastou o dever de licitar pela simples participação da
Administração como patrocinadora de eventos de interesse da sociedade.
Ainda sobre o contrato de patrocínio, o TCU sustenta que se trata de hipótese de
inexigibilidade de licitação. Na Decisão Plenária 855/1997, o Tribunal
reconheceu a validade do patrocínio do Banco do Brasil à Confederação
Brasileira de Voleibol, e, na oportunidade, determinou que fosse observada a
necessidade de justificativa da inexigibilidade de licitação, para a formalização
dos contratos de patrocínio.
3. Objetivos, princípios e diretrizes
A lei das estatais é uma mistura de ingredientes advindos da Lei 8.666/1993, da
Lei 10.520/2002 (lei do pregão) e da Lei 12.462/2011 (lei do RDC), porém, a pretensão
foi a de se reportar às melhores práticas de cada um dos diplomas, resultando na
consolidação de precedentes do TCU e de lições doutrinárias já sedimentadas. Por
exemplo, os objetivos indicados no art. 31 da Lei 13.303/2016 são bem próximos àqueles
da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC:

de 99
Autores:
Lei 8.666/1993
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
Lei do RDC
“Art. 3º As licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC
deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável,
da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Lei das estatais
“Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas
públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção
da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do
objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou
superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade
administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável,
da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade
e do julgamento objetivo”.
Os trechos em destaque servem-nos para comprovar que, embora sejam
disposições próximas, há nítidas diferenças, com objetivos e princípios não encontrados
expressamente na Lei 8.666/1993 e no RDC.
Para melhor visualização, façamos um esquema comparativo, em que “sem
correspondência” representa a não previsão expressa (quando muito implícita), e o termo
“expresso” quer significar que o princípio foi reproduzido expressamente. Por exemplo:
a legalidade é expressa na Lei 8.666/1993 e não prevista na Lei 13.303/2016 (sem
correspondência):

de 99
Autores:
Lei 8.666/1993
(caput do art. 3º)
Lei do RDC
(caput do art. 3º)
Isonomia
Seleção proposta mais
vantajosa
Desenvolvimento nacional
sustentável
Legalidade
Moralidade
Igualdade
Publicidade
Expresso
Expresso
ExpressoImpessoalidade
Expresso
Expresso
Expresso
Lei 13.303/2016
(caput do art. 31)
Vinculação
Julgamento objetivo
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Expresso
Eficiência e economicidade
Expresso
Competitividade
À semelhança da Lei 8.666/1993, nem todos os princípios são encontrados
expressamente na Lei 13.303/2016. Vide o exemplo do princípio implícito da
adjudicação compulsória. A adjudicação é a penúltima etapa do procedimento de
licitação regido pela Lei 13.303/2016; é de natureza obrigatória, conferindo à empresa
vencedora a expectativa de contratação, ou seja, adjudicar não se confunde com
contratar.
Dica da hora
Na LRE, a última fase da licitação é a homologação. É ato de controle a
posteriori, em que a autoridade examinará o rito licitatório sob os aspectos da
legalidade e do mérito (conveniência e oportunidade). Se ilegal, caberá à
autoridade convalidar os vícios sanáveis ou anular o procedimento. Se não
conveniente, à autoridade competirá a revogação da licitação.
Distintamente da fase de adjudicação, em que o vencedor possui mera expectativa
de direito à contratação, a homologação do resultado implicará a constituição de
direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60).
Nesse contexto, é o primeiro diploma normativo de que temos ciência que
reconhece expressamente o direito subjetivo à contratação, a partir de
homologado o resultado da licitação. Certamente, essa peculiaridade será
bastante explorada pelos ilustres examinadores.

de 99
Autores:
Abre-se um parêntese para uma das aplicações, na lei das estatais, do princípio da
moralidade. Pela Lei 8.666/1993, é vedada a participação, direta ou indireta, na licitação
ou na execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários do autor
ou da empresa responsável pela elaboração dos projeto básico ou executivo e servidor ou
dirigente do órgão/entidade que promove a licitação.
Por sua vez, a lei das estatais trouxe novos impedimentos à participação de
licitações e nas contratações. Por exemplo, o art. 38 veda a participação de empresas: em
que administrador ou sócio detenha mais de 5% do capital social em empresa estatal;
constituídas por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea
e em que os sócios ou administrador tenham relação de parentesco, até o terceiro grau
civil, com empregado da estatal cujas atribuições envolvam a atuação na área
responsável pela licitação ou contratação.
Aprofundamento
Sobrepreço e superfaturamento
Nas fiscalizações promovidas pelos Tribunais de Contas, na área de licitações e
contratos, a verificação da existência de sobrepreço e superfaturamento costuma
ser quesito obrigatório.
São institutos próximos, mas inconfundíveis entre si. E, pelo que temos notícia, a
lei das estatais é o primeiro diploma normativo a trazer, expressamente, os
conceitos de tais institutos.
A preocupação de o legislador positivar tais conceitos parece-nos justificável,
diante dos ordinários escândalos envolvendo as licitações promovidas por
empresas governamentais.
Dá-se o sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços
contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado,
podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação
for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou
a contratação for por preço global ou por empreitada (inc. I do §1º do art. 31).
Já o superfaturamento ocorre quando houver dano ao patrimônio da empresa
pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo, pela
medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas e
por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado.
Perceba que se constata a existência de eventual sobrepreço na fase interna da
licitação (preços orçados ou preços contratados); já o sobrepreço pode ser
verificado durante a execução contratual propriamente dita (p. ex.: pagamento
por serviços não executados e manipulação dos itens da planilha de formação de
preços, vulgarmente conhecida por “jogo de planilhas”).

de 99
Autores:
Como nos esclarece o TCU (Acórdão-Plenário 310/2006), o sobrepreço ocorre
quando uma cotação de um bem ou serviço é superior ao valor praticado pelo
mercado. Já o superfaturamento se verifica após a regular liquidação da despesa,
ou seja, depois da aquisição, faturamento e pagamento de um bem ou serviço.
Para que você, estudante, nunca mais se esqueça da distinção, só se justifica a
figura do faturamento quando há um efetivo ingresso de recursos a favor de
alguém; e, a empresa não terá faturamento se não executar o objeto do contrato,
ainda que parcialmente. Portanto, acaso existente, o superfaturamento só
ocorrerá depois de celebrado o contrato.
Por fim, o art. 32 da lei das estatais nos informa os rumos a serem observados
pelas empresas governamentais para o alcance das metas definidas: as diretrizes. Abaixo,
detalhemos as diretrizes:
✓ padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios e das
minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
✓ busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de
economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza
econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao
desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros
fatores de igual relevância;
Essas duas primeiras diretrizes foram inspiradas nos incs. I a III do art. 4º da lei
do RDC:
“Art. 4o
Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações
técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de
manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;
II - padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos,
previamente aprovados pelo órgão jurídico competente;
III - busca da maior vantagem para a administração pública, considerando
custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou
ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e
resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual
relevância;”
✓ parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem
perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites
estabelecidos no art. 29, incisos I e II;

de 99
Autores:
A redação é próxima da prevista no RDC (inc. VI do art. 4º). A única diferença –
e substancial – é a vedação de que quaisquer dos lotes do parcelamento atinja valores
inferiores a R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia, e a R$ 50.000,00 para
compras e outros serviços. Por exemplo, a Casa da Moeda do Brasil (CMB) – empresa
pública federal – não poderá parcelar a aquisição de computadores nos seguintes lotes e
orçamentos estimados: 100 unidades por R$ 150.000,00, 50 unidades por R$ 70.000,00
e 40 unidades por R$ 45.000,00. É que o valor do último lote é inferior a R$ 50.000,00.
Fica nítida a preocupação do legislador em evitar a dispensa de licitação em razão
do valor. Ocorre que o parcelamento do objeto não se confunde com o fracionamento
indevido de despesas.
O fracionamento é prática ilícita, podendo configurar crime, consistente na ação
de dividir o objeto da licitação em pequenos valores, para permitir a dispensa de licitação
ou mesmo afastar a utilização de rito mais complexo e público de licitação.
Já no parcelamento do objeto, caberá à empresa estatal realizar uma única
modalidade de licitação para todos os lotes, ou seja, nunca será permitida a dispensa de
licitação em razão do valor, ainda que um dos lotes tenha orçamento estimado inferior
aos limites da dispensa.
Para nós, portanto, a preocupação do legislador foi desmedida. Com o
parcelamento lícito do objeto, nunca haverá a dispensa de licitação em razão do valor para
frações ou lotes licitados. É porque se impõe a realização de uma única modalidade de
licitação para todo o conjunto de objetos licitados. No exemplo acima da CMB, por serem
bens comuns, caberia a realização de um único pregão, com a divisão em lotes.
Claro que, para os futuros concursos, o estudante deve seguir a literalidade da
norma que veda determinado lote do parcelamento com orçamento estimado dentro do
limite da dispensa, pelo menos enquanto não tivermos novas orientações jurisprudenciais
pelos Tribunais de Contas.
✓ adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída
pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços
comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais
no mercado;
A lei não previu qualquer modalidade de licitação, seguindo o modelo da lei do
RDC. No entanto, ressalvou-se a adoção preferencial do pregão (Lei 10.520/2002). E,
quando realizado na forma eletrônica, os pregões deverão ser realizados exclusivamente
em portais de compras de acesso público na internet. Só atenção para o fato de que tais
portais não são, necessariamente, os mantidos pela Administração Pública, a exemplo do
comprasnet. Por exemplo, o Banco do Brasil tem um portal de acesso público
(http://www.licitacoes-e.com.br/aop/index.jsp). Enfim, o requisito é o portal assegurar o
acesso ao público.
✓ observação da política de integridade nas transações com partes interessadas.

de 99
Autores:
Nos termos do inc. VII do art. 8º, as estatais deverão observar como requisito de
transparência a elaboração e divulgação da política de transações com partes
relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade,
transparência, equidade e comutatividade, a ser revista no mínimo anualmente e aprovada
pelo Conselho de Administração. Assim, evitar-se-á que, nas licitações, ocorram
operações discutíveis entre instituições sob controle de uma mesma entidade.
Aprofundamento
Licitações e as políticas públicas
É induvidoso que as licitações se destinam à seleção da proposta mais vantajosa.
Mas será que a vantajosidade da proposta deve ser vista só sob uma ótica
estritamente econômica? Para nós, está evidente que o legislador se preocupou
com fatores externos bem mais abrangentes.
Com idêntico teor do §1º do art. 4º do RDC, o §1º do art. 32 da LRE estabelece
que as licitações e os contratos devem respeitar, dentre outras, normas relativas
à:
• disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados
pelas obras contratadas;
• mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de
compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de
licenciamento ambiental;
• utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente,
reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;
• avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
• proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial,
inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por
investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia
mista;
• acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
A adoção de tais normas tem sido constante nas licitações públicas,
caracterizando o conceito de contratações sustentáveis. Na esfera federal, os
critérios para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável foram
regulamentados pelo Decreto 7.746/2012, o qual, inclusive, alcança
expressamente as empresas estatais dependentes (art. 1º).

de 99
Autores:
Na Lei 13.303/2016, o caput do art. 31 da LRE é expresso ao determinar a
observância ao princípio do desenvolvimento nacional sustentável, à
semelhança do já previsto no caput dos art. 3º da Lei 8.666/1993 e da lei do RDC.
Dentre as diretrizes da lei das estatais, destaca-se o inc. II do art. 32, em que se
determina, nas licitações e contratos, a busca da maior vantagem competitiva,
considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza ambiental,
inclusive os relativos ao desfazimento de bens e resíduos. No §1º do art. 32,
obriga-se a mitigação dos danos ambientais por meio de medidas compensatórias
e utilização de produtos que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia
e de recursos naturais.
É dever de os gestores das estatais considerarem, em suas contratações, os
eventuais reflexos negativos ao meio ambiente, bem de uso comum do povo e
essencial às presentes e futuras gerações. Como nos esclarece o TCU (Acórdão-
Plenário 1375/2015), é legítimo que as contratações da Administração se
adequem a novos parâmetros de sustentabilidade ambiental, ainda que com
possíveis reflexos na economicidade da contratação.
O §2º do art. 32 dispõe que a contratação da qual decorra impacto negativo sobre
bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados deverá
ser compensado por meio de medidas determinadas pelo dirigente máximo da
estatal e dependerá de autorização da esfera de governo encarregada da
proteção do respectivo patrimônio.
Essa exigência de autorização da entidade promotora do tombamento é novidade
em relação ao §2º do art. 4º da lei do RDC. Por exemplo, a empresa pública
federal Infraero decidiu por ampliar as pistas de pouso no aeroporto de São
Paulo/Congonhas – Deputado Freitas Nobre, com impacto negativo sobre bens
tombados pelo município de São Paulo; nesse caso, a contratação dependerá de
autorização do município de São Paulo, por ser esse o ente federativo
encarregado da proteção do patrimônio.

de 99
Autores:
4. Lei das estatais comparada
Embora o estatuto das estatais conte com várias contribuições advindas da lei de
licitações, da lei do pregão e do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), deve ser
considerado diploma com novos institutos e diretrizes, até então inexistentes na
Administração Pública. E, bem provavelmente, serão essas sutilezas as mais requeridas
pelos ilustres examinadores.
4.1. Publicidade
Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos devem ser
divulgados em portal específico mantido pelas estatais na internet. É o que determina o
caput do art. 39 da LRE:
“Art. 39. Os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos
disciplinados por esta Lei serão divulgados em portal específico mantido pela
empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser
adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances,
contados a partir da divulgação do instrumento convocatório: (...)”
Adicionalmente, esclareça que o §2º do art. 51 da lei impõe que os atos e
procedimentos de licitação sejam previamente publicados no diário oficial da União, do
Estado ou do Município. Não há previsão, portanto, para a publicação em jornais diários
de grande circulação. Na lei do RDC, por exemplo, o inc. I do §1º do art. 15 faculta
expressamente a publicação do extrato em jornal diário de grande circulação. Enquanto
o inc. III do art. 21 da Lei 8.666/1993 obriga a publicidade em jornais.
Tome nota
Na Lei 12.462/2011 (RDC), o § 2º do art. 15 dispensa a publicação em diários
oficiais, no caso de licitação cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras
ou R$ 80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia.
Na lei das estatais, não há dispositivo similar. Porém, para nós, não há vedação
de os regulamentos internos de licitação das estatais estabelecerem semelhante

de 99
Autores:
faculdade, inclusive com limites diversos de valores. É que, na lei do RDC, os
valores-limite são iguais aos limites da modalidade convite da Lei 8.666/1993.
A dispensa de publicação em diários oficiais para objetos de valor mais diminuto
é uma aplicação do princípio da economicidade e da eficiência.
Os prazos mínimos de publicidade da LRE são semelhantes, em grande parte, aos
previstos na lei do RDC. Façamos um comparativo entre as normas:
• Inc. I do art. 39 da LRE e inc. I do art. 15 do RDC – aquisição de bens
- 5 dias úteis, quando adotados critérios de julgamento pelo menor preço ou
pelo maior desconto, e
- 10 dias úteis, nas demais hipóteses.
• Inc. II do art. 39 da LRE e inc. II do art. 15 do RDC – contratação de bens e
serviços
- 15 dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor preço
ou o maior desconto, e
- 30 dias úteis, nas demais hipóteses.
• Inc. III do art. 39 da LRE sem correspondência na lei do RDC – 45 dias úteis
para licitação em que se adote como critério a melhor técnica, técnica e preço ou
licitação em que haja contratação semi-integrada ou integrada.
O prazo mínimo de 45 dias úteis é similar ao previsto para as licitações na
modalidade concorrência da Lei 8.666/1993 (alínea ‘b’ do inc. I do § 2º do art. 21), em
que se adote o tipo de licitação melhor técnica ou técnica e preço. Já na lei do RDC (inc.
IV do art. 15), previu-se o prazo mínimo de 30 dias úteis.
Fique atento
Na Lei 8.666/1993, não houve menção para as contratações semi-integrada e
integrada; logo, não existentes prazos de publicidade. Já na Lei 12.462/2011
(RDC), houve destaque apenas para a contratação integrada e, por acaso, sem
qualquer prazo específico de publicidade. Enfim, a lei das estatais pode ser
considerada inovadora ao exigir prazo autônomo para as contratações semi-
integrada e integrada.
A respeito da contagem de prazo, vigora a regra do direito processual civil (art.
224), em que, nos prazos fixados em dias úteis, excluir-se-á o dia de início,
incluindo-se o de vencimento. E o dia de início é sempre o primeiro dia útil ao da
publicação, e o vencimento deverá recair, igualmente, em dia útil.

de 99
Autores:
Por exemplo: instrumento convocatório foi publicado na segunda-feira
(31/7/2017), para aquisição de bens, adotando-se o critério de julgamento menor
preço. Portanto, o prazo será de 5 dias úteis a começar no dia 1/8/2017 (exclui-
se o dia de início). O 5º dia é não útil, sábado (5/8/2017). Logo, prorroga-se o
vencimento para o primeiro dia útil subsequente, no caso, 7/8/2017.
4.2. Inversão de fases
Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, a regra é a habilitação anteceder o
julgamento das propostas. Já na lei das estatais, à semelhança do pregão e do RDC, a
diretriz é a habilitação ser posterior ao julgamento, ou seja, todas as empresas passam
pela etapa de julgamento, mas a análise dos requisitos de habilitação recai
exclusivamente sobre a empresa mais bem classificada.
Vejamos a sequência completa das etapas no art. 51 da lei:
“Art. 51. As licitações de que trata esta Lei observarão a seguinte sequência
de fases:
I - preparação;
II - divulgação;
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa
adotado;
IV - julgamento;
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI - negociação;
VII - habilitação;
VIII - interposição de recursos;
IX - adjudicação do objeto;
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento”.
Dica da hora
Os atos e procedimentos praticados pelas estatais e por licitantes serão efetivados
preferencialmente por meio eletrônico, devendo os avisos contendo os resumos
dos editais das licitações e contratos ser previamente publicados no Diário
Oficial da União, do Estado ou do Município e na internet.
Distintamente do previsto na Lei 8.666/1993, reforçamos que não há a obrigação
de a estatal publicar os atos e procedimentos em jornais diários de grande
circulação.
Para nós, a lei das estatais poderia ter sido menos tímida, e ter dispensado a
publicidade de determinados atos no Diário Oficial. Por exemplo, pelo § 2º do
art. 15 do RDC, a publicação em Diário Oficial é dispensada, no caso de

de 99
Autores:
licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras ou R$ 80.000,00
para bens e serviços, inclusive engenharia.
Façamos um rápido comparativo com o rito da Lei 8.666/1993, do pregão e do
RDC:
Estatais RDC Pregão Licitações
Preparação
(fase interna)
Divulgação
(início fase
externa)
Apresentação
de propostas
Julgamento
Verificação de
efetividade
das propostas
Negociação
Habilitação
Recursos
Adjudicação
Homologação
Habilitação
Também chamada de preparatória
Inversão de fases
Realizada pela Comissão ou Pregoeiro, mas
sem menção expressa ao termo
Sem correspondente
Julgamento
Inversão de fases
Única etapa recursal
Não vigora a
unicidade recursal
Homologação
Inversão de fases
Adjudicação
Inversão de fases
Importantes diferenças podem ser notadas. A principal em relação à Lei
8.666/1993 – e tema recorrente em concursos – é que o julgamento precede a fase de

de 99
Autores:
habilitação. Duas outras distinções devem ser objeto de atenção. A primeira é que, na
lei de licitações, há recursos contra as etapas de habilitação e julgamento e com efeito
suspensivo; já nas leis das estatais, pregão e RDC, a fase recursal é única. A segunda é
que, na lei de licitações, a última etapa é a adjudicação; nas leis das estatais, pregão e
RDC, a última fase é a homologação.
Importante
Excepcionalmente, a fase de habilitação poderá ser anterior ao julgamento e ao
recebimento das propostas ou lances (incs. III e IV do art. 51). Essa inversão só
será possível se o instrumento convocatório for expresso (§ 1º do art. 51). Idêntica
previsão é encontrada no parágrafo único do art. 12 da lei do RDC, o qual
certamente serviu de inspiração para a Lei 13.303/2016.
Por sua vez, na lei do pregão sempre haverá a inversão de fases, ou seja, a
habilitação deve ser posterior ao julgamento. Não há, portanto, espaço para que
o instrumento convocatório disponha de forma diversa.
Sobre a etapa de habilitação, merece destaque o art. 58:
“Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes
parâmetros:
I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a
possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte
do licitante;
II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou
economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de
forma expressa no instrumento convocatório;
III - capacidade econômica e financeira;
IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de
licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de
preço”.
A lista de requisitos de habilitação é coincidente, em parte, com o rol do art. 27
da Lei 8.666/1993. A seguir, façamos um paralelo entre as normas:

de 99
Autores:
Lei 8.666/1993
(art. 27)
Lei 13.303/2016
(art. 58)
Habilitação jurídica
Qualificação técnica
Qualificação econômico-
financeira
Regularidade fiscal e
trabalhista
(no entanto, o art. 18 prevê o recolhimento)
Expresso
Expresso
Expresso
(no entanto, é decorrência constitucional)
Inc. XXXIII do art. 7º da CF
Recolhimento de quantia a
título de adiantamento
Perceba que a lei das estatais não previu expressamente a exigência de
regularidade fiscal e trabalhista. Assim, a considerar a taxatividade do art. 58, não haverá
impedimento de a empresa governamental contratar com empresa com restrições fiscais
(devedora de impostos e contribuições, por exemplo). E quanto à habilitação jurídica,
apesar de essa não aparece nestes termos na lei das estatais, houve a transcrição do seu
conceito, portanto, é requisito também expresso na LRE.
Fique atento
É improvável que as bancas examinadoras requeiram o conhecimento específico
dos regulamentos internos de licitação das estatais, algo do tipo: “pelo
regulamento do Banco do Brasil, é possível afirmar (...)”. É algo inimaginável,
em razão do elevadíssimo número de empresas governamentais.
Porém, para os concursos específicos de acesso aos empregos públicos das
estatais, como para a Caixa Econômica, o BNDES, a Petrobras e a Infraero,
temos que a Lei 13.303/2016 (LRE) não será suficiente, devendo o estudante ler
atentamente o edital e verificar se há ou não a cobrança expressa dos
regulamentos.
Os regulamentos poderão dispor de temas além dos já tratados pela Lei
13.303/2016. Vide o exemplo do regulamento de licitação da Infraero, publicado
em 31 de janeiro de 2017 e adequado à LRE, em que se fez menção expressa à
regularidade fiscal e trabalhista, ingredientes não previstos na redação da LRE.
Para nós, embora a norma seja bastante controvertida, é o que deve ser levado para
as provas. Claro que a norma de natureza infraconstitucional não poderá contrariar a
CF/1988, por isso, devem ser observados os comandos do § 3º do art. 195 da CF: “§ 3º A
pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei,
não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos

de 99
Autores:
fiscais ou creditícios” e do inc. XXXIII do art. 7º da CF (“proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”).
Tome nota
Quando o critério de julgamento utilizado for a maior oferta de preço, os
requisitos de qualificação técnica e de capacidade econômica e
financeira poderão ser dispensados. Isso ocorre porque, no caso concreto, a
empresa receberá o objeto da licitação depois do efetivo pagamento, sem que se
mantenha vinculada à execução de contrato perante a estatal. Essa possibilidade
é prevista na Lei 8.666/1993 (§ 1º do art. 32), na Lei 12.462/2011 (§ 1º do art.
22) e na Lei 13.303/2016 (§ 1º do art. 58).
Ainda quanto à comparação literal dos dispositivos, no art. 27 da Lei 8.666/1993,
não houve previsão expressa para o “recolhimento de quantia a título de adiantamento”,
exigível nas licitações em que se socorra do tipo de licitação maior oferta de preços
(inc. IV do art. 58 da Lei 13.303/2016). A ideia do legislador é conferir maior segurança
às licitações, garantindo-se que a empresa vencedora do certame honre com o pagamento
integral do objeto da licitação, sob pena de ver revertido a favor da estatal a quantia
adiantada.
Então, será que tal exigência é exclusiva da lei das estatais?
De partida, façamos a leitura do inc. IV do § 1º do art. 45 da Lei 8.666/1993:
“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de
licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos
de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de
acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar
sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
§1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na
modalidade concurso:
(...)
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de
direito real de uso”.
Agora, vejamos o disposto no caput do art. 18 da Lei 8.666/1993:
Art. 18. Na concorrência para a venda de bens imóveis, a fase de habilitação
limitar-se-á à comprovação do recolhimento de quantia correspondente a 5%
(cinco por cento) da avaliação.
Enfim, a lei de licitações possibilita o recolhimento de quantia a título de
adiantamento. A diferença é que, na lei das estatais, o limite percentual é
indeterminado.

de 99
Autores:
E, na lei do RDC, previu-se no § 2º do art. 22:
“Art. 22. O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de
contratos que resultem em receita para a administração pública.
(...)
§ 2º No julgamento pela maior oferta de preço, poderá ser exigida a
comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia, como requisito de
habilitação, limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado”.
A redação é bem próxima do inc. IV do art. 58 da lei das estatais, havendo duas
diferenças. A primeira – e mais evidente – é a menção ao percentual de 5%, à semelhança
da Lei 8.666/1993. A segunda distinção é a facultatividade da comprovação e
recolhimento a título de garantia (“poderá ser (...)”), afinal, pela lei das estatais, o
recolhimento antecipado se tornou obrigatório.
Dica da hora
A fase de negociação não é uma exclusividade da Lei 13.303/2016, tendo sido
prevista, igualmente, no inc. XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002 e art. 26 da Lei
12.462/2011.
Pela lei das estatais (art. 57), uma vez confirmada a efetividade da proposta, a
estatal tem o dever de negociar condições mais vantajosas. No entanto, se a
empresa não tiver o interesse de adequar-se ao orçamento estimado pela estatal,
a negociação deverá ser estendida aos demais licitantes, na ordem de
classificação. Não obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a
contratação, a licitação será revogada.
Já nas leis do pregão e do RDC, definido o resultado do julgamento, a
Administração Pública poderá negociar condições mais vantajosas com o
primeiro colocado. Ou seja, é ato discricionário e não vinculado como o previsto
na lei das estatais. Os demais licitantes poderão ser chamados à negociação, se
frustrado o acordo com o primeiro colocado para se adequar ao patamar de
valores estimados pela Administração. E, mais uma vez, se não alcançado o
orçamento estimado, a licitação será revogada.
4.2.1. Verificação de efetividade das propostas
À semelhança da lei do pregão (inc. IX do art. 4º) e da lei do RDC (§ 1º do art.
24), previu-se a verificação da efetividade das propostas com uma das etapas do
procedimento de licitação. Sobre o tema, façamos a leitura de trechos do art. 56 da lei:
“Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a
verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:
I - contenham vícios insanáveis;
II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento convocatório;

de 99
Autores:
III - apresentem preços manifestamente inexequíveis;
IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que trata
o § 1o
do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34 desta Lei;
V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela empresa
pública ou pela sociedade de economia mista;
VI - apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento
convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da
adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento
isonômico entre os licitantes”.
A rigor, a verificação de efetividade não é uma nova etapa dentro do procedimento
de licitação. Perceba que o artigo menciona “promovendo-se a desclassificação”, ou seja,
primeiro as propostas são escalonadas pela comissão de licitação ou pregoeiro durante o
julgamento e, depois, passa-se à classificação propriamente dita.
E não pense que a análise da aceitabilidade das propostas é uma exclusividade das
leis das estatais, do pregão e do RDC. Por exemplo, o art. 48 da Lei 8.666/1993 prevê a
desclassificação das propostas:
I - que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação, e
II - com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços
manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter
demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os
custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de
produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições
estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
Aprofundamento
Cálculo para propostas inexequíveis
Nas licitações de obras e serviços de engenharia1
, consideram-se inexequíveis as
propostas com valores globais inferiores a 70% do menor dos seguintes valores:
I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por
cento) do valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de
economia mista; ou
II - valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia
mista.
Vejamos um exemplo prático.
1
O caput do art. 48 da Lei 8.666/1993 prevê o cálculo para as obras e serviços de engenharia, sob o tipo de licitação
menor preço. Já na lei das estatais, não se restringiu o cálculo das propostas inexequíveis ao critério de julgamento
menor preço.

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Autores:
Em uma licitação para a contratação de serviços de engenharia, as seguintes
propostas comerciais foram apresentadas: Empresa Rodger: R$ 60.000,00;
Empresa DukaPC: R$ 57.500,00; Empresa Junico: R$ 55.000,00; Empresa
Monteiro: R$ 41.000,00.
O orçado estimado foi de R$ 85.000,00.
1.º passo – valor orçado de R$ 85.000,00
2.º passo – valores das propostas apresentadas pelas empresas:
Rodger – R$ 60.000,00
DukaPC – R$ 57.500,00
Junico – R$ 55.000,00
Monteiro – R$ 41.000,00
3.º passo – 50% do valor orçado para o cálculo da média: (R$ 85.000,00)/2 =
42.500,00
4.º passo – valores das propostas que são superiores a 50% do valor orçado e
que comporão a média citada no 3.º passo:
Rodger – R$ 60.000,00
DukaPC – R$ 57.500,00
Junico – R$ 55.000,00
5.º passo – média das propostas = (60 + 57,5 + 55)/3 = 57.500,00
6.º passo – 70% do menor valor encontrado entre o valor orçado (1.º passo –
R$ 85.000,00) e média (5.º passo – R$ 57.500,00), logo, R$ 42.250,00 (70% de
R$ 57.500,00)
7.º passo – propostas inexequíveis são aquelas com valores inferiores a
R$ 40.250,00; logo, nenhuma empresa tem valor inexequível.
A proposta da Empresa Monteiro é a vencedora.
O cálculo acima é exclusivo para as obras e serviços de engenharia (§ 3º do art.
56). Para os demais objetos licitados, para efeito de avaliação da exequibilidade ou de
sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que
considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no
instrumento convocatório (§ 4º do art. 56).
Fique atento
O § 1º do art. 56 da LRE informa-nos que a verificação da efetividade dos lances
ou propostas poderá ser feita exclusivamente em relação aos lances e propostas
mais bem classificados.
Já na lei do pregão, o inc. IX do art. 4º dispõe que, examinada a proposta
classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro
decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade.
Por sua vez, o §1º do art. 24 da lei do RDC estabelece que a verificação da
conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à
proposta mais bem classificada.

de 99
Autores:
Então, conseguiu notar as diferenças? São pouco perceptíveis, porém serão
essas as sutilezas que servirão de base para as questões mais complicadas nos
concursos públicos.
A primeira distinção é que, pela lei das estatais, haverá o exame da aceitabilidade
de duas ou mais propostas. Certamente, o quantitativo de propostas a serem
verificadas virá no respectivo instrumento convocatório. Já pela lei do pregão, a
verificação da aceitabilidade recai, exclusivamente, sobre a proposta classificada
em primeiro lugar.
A segunda diferença é em relação ao RDC. Perceba que, pela lei do RDC, a
verificação de conformidade poderá ser feita exclusivamente sobre a proposta
mais bem classificada. Com outras palavras, não há impedimento de ser
examinada a aceitabilidade de duas ou mais propostas, à semelhança da lei das
estatais.
Fica a informação de que, antes do reconhecimento formal da inexequibilidade
dos preços, e, portanto, desclassificação das propostas, a estatal poderá promover
diligências, com o objetivo de oportunizar às licitantes a defesa das respectivas propostas.
Sobre o tema, dispõe o § 2º do art. 56 da Lei 13.303/2016:
“Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a
verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:
(...)
§2º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar
diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que
ela seja demonstrada, na forma do inciso V do caput”.
Esse procedimento investigativo não é uma exclusividade da lei das estatais. O §
3º do art. 43 da Lei 8.666/1993 dispõe que “é facultada à Comissão ou autoridade
superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer
ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento
ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. E o § 2º do art. 24 da
lei do RDC estabelece que “a administração pública poderá realizar diligências para
aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada,
na forma do inciso IV do caput deste artigo”.
Dica da hora
O orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos
de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, é um dos elementos
essenciais do projeto básico. Essa obrigatoriedade é prevista na alínea ‘f’ do inc.
IX do art. 6º da Lei 8.666/1993 e no inc. VI do parágrafo único do art. 2º da lei
do RDC.
À semelhança de tais diplomas, a alínea ‘f’ do inc. VIII do art. 42 da LRE exigia
o orçamento detalhado como elemento do projeto básico. Ocorre que essa
disposição foi vetada, sob o seguinte argumento:

de 99
Autores:
“Buscando-se evitar o enrijecimento desnecessário do procedimento
licitatório em sua fase interna, inclusive com elevação de custos, e
considerando que o objetivo da norma é estabelecer regime mais moderno
para os processos de aquisição das estatais, entende-se que o orçamento
detalhado, mencionado no dispositivo, deve ser peça obrigatória apenas no
projeto executivo, o qual já é previsto no próprio projeto de lei sob sanção,
como o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra.”
Ante o exposto, conclui-se que, pela lei das estatais, o orçamento detalhado é
elemento obrigatório quando da elaboração do projeto executivo.
4.3. Fase recursal
Os recursos são todos os instrumentos postos à disposição dos administrados para
a reapreciação da matéria pela Administração. Por exemplo, o art. 109 da Lei 8.666/1993
enumera três meios de impugnação: recursos em sentido estrito, representação e pedido
de reconsideração. Dentre outras etapas, os recursos em sentido estrito podem ser
utilizados para discussão das fases de habilitação e de julgamento, contando, nesses casos,
com efeito suspensivo.
Distintamente da Lei 8.666/1993, a lei do pregão prevê uma única fase recursal
(inc. XVIII do art. 4º da Lei 10.520/2002):
“XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e
motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3
(três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes
desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de dias,
que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes
assegurada vista imediata dos autos”.
Na lei do RDC, igualmente há uma única fase recursal (art. 27):
“Art. 27. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma
fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor.
Parágrafo único. Na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao
julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor”.
A diferença entre o comando do RDC e o da lei do pregão é que, no RDC, se o
instrumento convocatório for expresso, a etapa de habilitação poderá anteceder o
julgamento das propostas ou lances. E, nessa hipótese, o interessado poderá recorrer
contra o ato de habilitação, e, depois, impugnar a etapa de julgamento, rompendo-se com
o princípio da unicidade recursal.
Agora, vejamos o teor do art. 59 da LRE:

de 99
Autores:
“Art. 59. Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá fase
recursal única.
§1º Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a
habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles
praticados em decorrência do disposto nos incisos IV e V do caput do art. 51 desta
Lei.
§2º Na hipótese de inversão de fases, o prazo referido no § 1o
será aberto após a
habilitação e após o encerramento da fase prevista no inciso V do caput do art.
51, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes da fase referida no
inciso IV do caput do art. 51 desta Lei”.
Perceba que, em parte, o estatuto das empresas estatais reproduz o comando da lei
do RDC. A regra é termos uma única fase recursal, a não ser que o instrumento
convocatório admita expressamente a inversão de fases. Nesse caso, o interessado poderá
previamente recorrer contra a etapa de habilitação.
Diferentemente do RDC, a lei das estatais trouxe, de forma expressa, o prazo para
que o interessado interponha o recurso (5 dias úteis). O manejo do recurso deve ser feito
só depois da etapa de habilitação e, nessa oportunidade, caberá ao interessado, se assim
lhe aprouver, contestar as etapas de julgamento e de verificação de efetividade dos lances
ou propostas.
Tome nota
Na hipótese de inversão de fases, a habilitação precederá a apresentação de
lances e propostas e o julgamento. Nesse caso, afasta-se a regra de uma única
fase recursal. O interessado terá o prazo de 5 dias úteis para recorrer contra a
habilitação. E, depois de encerrada a etapa de verificação de efetividade das
propostas ou lances, o interessado terá outros 5 dias úteis para recorrer contra
as fases de julgamento e de verificação de efetividade (§ 2º do art. 59).
4.4. Modalidades de licitação
A lei das estatais não citou qualquer modalidade específica de licitação, adotando-
se o rito já existente na lei do RDC, em que as modalidades não são nomeadas. Portanto,
não há concorrência, convite ou tomada de preços. Apesar disso, o art. 32 do estatuto
determina o uso preferencial da modalidade licitatória pregão, regida pela Lei
10.520/2002:
“Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas
as seguintes diretrizes:
(....)
IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão,
instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de
bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por
meio de especificações usuais no mercado”.

de 99
Autores:
O uso preferencial do pregão não quer significar que a sua utilização é ato
discricionário. Não é esse o melhor entendimento. Ser preferencial que dizer que o
pregão é prioritário em relação a outras modalidades de licitação. Portanto, quando o
objeto da contratação envolver bem ou serviço de natureza comum, o não uso pregão por
parte da estatal acarretará o dever de prévia motivação.
Porém, fica a informação de que nem sempre caberá o uso do pregão, por ser
modalidade com objeto próprio: bens e serviços comuns. Por exemplo, para a execução
de obras, veda-se o uso do pregão, logo, a estatal deverá basear-se exclusivamente na Lei
13.303/2016 e em seus atos regulamentares, se já eficazes.
4.5. Contração Direta (dispensa, inexigibilidade e vedação)
Ao compararmos o rol de situações autorizativas de contratação direta da Lei
13.303/2016 com os arts. 17, 24 e 25 da Lei 8.666/1993, não são constatadas novidades
assim tão significativas. Inclusive, já vigorava o entendimento doutrinário e
jurisprudencial de que as estatais estariam dispensadas de licitar para a contratação de
bens e serviços que constituíssem sua atividade-fim.
Julgamento
TCU – Acórdão-Plenário 1390/2004
Conhecer da presente Consulta, formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da
Ciência e Tecnologia, Sr. Eduardo Campos, por atender aos requisitos de
admissibilidade de que tratam os arts. 1º, XVII, da Lei n. 8.443/92 e 264 do
Regimento Interno/TCU, para responder ao consulente que, enquanto não for
editado o estatuto a que se refere o art. 173, §1°, da Constituição Federal, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que
explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços devem observar os ditames da Lei n° 8.666/1993 e de seus
regulamentos próprios, podendo prescindir da licitação para a contratação de
bens e serviços que constituam sua atividade-fim, nas hipóteses em que o
referido Diploma Legal constitua óbice intransponível à sua atividade negocial,
sem olvidarem, contudo, da observância dos princípios aplicáveis à
Administração Pública, bem como daqueles insertos no referido Estatuto
Licitatório.
Adiante, vamos detalhar as hipóteses em que as redações são parcialmente
distintas das encontradas na Lei 8.666/1993.
4.5.1. Dispensa baseada em pequenos valores
Na redação do § 1º do art. 24 da Lei 8.666/1993, facultou-se às empresas
governamentais a dispensa de licitação em razão do valor para obras e serviços de

de 99
Autores:
engenharia orçados em até R$ 30.000,00, e para outros serviços e compras em até
R$ 16.000,00. A lei das estatais trouxe novos parâmetros para a dispensa em razão do
valor. Agora, os limites para a dispena são de R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00,
respectivamente (incs. I e II do art. 29 da lei).
E, no § 3º art. 29, conferiu-se a possibiildade de que tais limites sejam alterados
por deliberação dos conselhos de administração das estatais, de forma a refletir a variação
dos custos. As estatais terão uma maior liberdade para se ajustar à realidade local, regional
ou nacional, conforme o caso, uma vez que a definição dos valores de dispensa passa a
ser algo referente à governança da própria instituição.
Importante
É vedado ao gestor da estatal fracionar o objeto em parcelas, com o objetivo de
possibilitar o enquadramento de cada fração dentro do limite para a contratação
direta.
Por exemplo: a empresa pública federal Serpro decide pela compra de novos
computadores, com orçamento estimado em R$ 300.000,00. No lugar da
modalidade de licitação pregão, o gestor divide a aquisição em 10 parcelas de
R$ 30.000,00, e contrata todas as frações por dispensa de licitação. Nesse caso,
terá incorrido em fracionamento indevido de despesas.
Fica o reforço de que se admite o parcelamento do objeto visando aumentar a
competitividde do certame, sempre que não houver perda da economia em escala.
Em todo caso, é obrigatória a adoção de uma única modalidade para todos os
lotes licitados, e as frações não poderão ter orçamento estimado inferior aos
limites de dispensa de licitação. No exemplo anterior, caberia a realização de um
único pregão, porém com lotes superiores a R$ 50.000,00.
4.5.2. Licitação fracassada
De partida, façamos a leitura do inc. VII do art. 24 da Lei 8.666/1993:
“VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo
único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação
direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de
preços, ou dos serviços;”
Pela lei de licitações, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as
propostas forem desclassificadas, caso se pretenda a dispensa da licitação, primeiro a
Administração deverá fixar o prazo de 8 dias úteis para que os licitantes apresentem novas
propostas, livres das causas da desclassificação.
Agora, vejamos o disposto no inc. IV do art. 29 da Lei 13.303/2016:

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Autores:
“IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados
pelos órgãos oficiais competentes;”
Perceba que, pela lei das estatais, não há necessidade de, previamente, conferir-
se aos licitantes o prazo de 8 dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de
propostas escoimadas das causas que levaram à desclassificação. Com outras palavras,
pela literalidade da norma, a estatal poderá automaticamente efetuar a contratação
direta, sem que antes promova o chamamento das licitantes para a correção de suas
propostas.
4.5.3. Dispensa para contratação de delegatários de serviços públicos
Dispõe o inc. X do art. 29 da lei:
“X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para
fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras
prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica,
desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público”.
Permite-se que a estatal contrate diretamente concessionário, permissionário ou
autorizado para fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras
prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica, desde que
o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.
Passemos à reprodução de trecho da lei de licitações (inc. XXII do art. 24):
“XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas
da legislação específica;”
Então, percebeu as diferenças? Certamente, as distinções entre os diplomas
serão exploradas pelas bancas examinadoras:
1ª) Enquanto na Lei 8.666/1993 só se autoriza a contratação direta para os objetos
energia elétrica e gás natural, a Lei 13.303/2016 abre espaço para a contratação de
outros serviços públicos (telefonia, água e esgoto, por exemplo); e
2ª) A dispensa da Lei 13.303/2016 exige pertinência com o serviço público a ser
contratado. Por exemplo, o Banco do Brasil não pode lançar mão dessa hipótese de
contratação direta para ajustar-se à concessionária de energia elétrica para prestar
serviços de transporte de carga, por inexistir qualquer pertinência entre os objetos
(energia e transporte).
4.5.4. Contratação de remanescente

de 99
Autores:
Dispõe o inc. VI do art. 29 da lei:
“VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato encerrado por
rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
Agora, vejamos o inc. XI do art. 24 da Lei 8.666/1993:
“XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em
consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação
da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante
vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”
Perceba que as redações são praticamente idênticas. O único detalhe é a citação
expressa, na lei das estatais, da expressão “encerrado por rescisão ou distrato”. O
distrato é o desfazimento do contrato de forma bilateral e consensual (amigável,
portanto). E o legislador parece ter permitido a possibilidade de rescisão unilateral do
contrato, afinal, por que razão no inc. IV do art. 29 teria feito menção à expressão rescisão
ao lado de distrato, caso fossem termos sinônimos?
Tome nota
O inc. I do art. 98 do regulamento interno de licitação da Caixa Econômica
Federal, editado em conformidade com a Lei 13.303/2016, previu que a rescisão
do contrato se dá por acordo entre as partes, por decisão judicial e de forma
unilateral, assegurada a prévia defesa. E, no art. 68 do regulamento de licitação
da Infraero, já adequado à LRE, deparamo-nos com incisos próprios de rescisão
unilateral, à semelhança da Lei 8.666/1993.
Há mais uma importante passagem na lei das estatais (§ 1º do art. 29), sem
previsão na lei de licitações:
“§1º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do
inciso VI do caput, a empresa pública e a sociedade de economia mista poderão
convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a
celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo
valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive
quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório”.
Perceba que, da rescisão contratual, faculta-se, excepcionalmente, a convocação
dos licitantes remanescentes para a celebração do contrato nas condições por estes
ofertadas, isso se o valor da proposta for igual ou inferior ao orçamento estimado para a
contratação. Essa alternativa é a regra na lei do RDC (art. 41):
“Art. 41. Na hipótese do inciso XI do art. 24 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993, a contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento de bens

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em consequência de rescisão contratual observará a ordem de classificação dos
licitantes remanescentes e as condições por estes ofertadas, desde que não seja
ultrapassado o orçamento estimado para a contratação”.
Em síntese: na Lei 8.666/1993 não há previsão de a empresa convocada ser
contratada nas condições por elas ofertadas. Na Lei 13.303/2016, a regra é que a empresa
convocada honre preços e condições da proposta vencedora e, só por exceção, as
licitantes remanescentes são autorizadas a manter suas próprias ofertas. E, por fim, na Lei
do RDC, as licitantes remanescentes, desde já, são liberadas para manter suas condições
ofertadas.
4.5.5. Contratação de subsidiárias
As estatais podem contratar diretamente suas respectivas subsidiárias, para
aquisição ou alienação de bens e prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços
sejam compatíveis com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação
com a atividade da contratada prevista em seu estatuto social (inc. XI do art. 29):
“XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia mista
e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e prestação
ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis com os
praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com a atividade
da contratada prevista em seu estatuto social;”
Tome nota
Só se faculta a contratação direta, pela estatal, de sua própria subsidiária. Por
exemplo, o Banco do Brasil (BB) poderá contratar sem licitação a empresa Cobra
Tecnologia (subsidiária do banco). No entanto, o BB não poderá contratar sem
licitação a BR Distribuidora, por ser uma subsidiária da Petrobras.
Façamos o comparativo com a redação do inc. XXIII do art. 24 da Lei 8.666/1993:
“XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de
economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou
alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado”.
A lei das estatais não fez menção às empresas controladas (entidades sob o
controle acionário, mas não integrantes da estrutura formal do Estado), ampliando-se a
competitividade em torno do objeto da licitação. Além disso, a lei previu, de forma
expressa, a necessidade de o objeto do contrato ter relação com a atividade prevista no
estatuto social da respectiva subsidiária.

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4.5.6. Contratação emergencial
A contratação direta baseada nas situações emergenciais não é uma novidade
legislativa. O inc. XV do art. 29 da lei das estatais tem redação praticamente idêntica à
redação da lei de licitações:
“Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e
sociedades de economia mista:
(...)
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de
pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial e para
as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de
180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrência da
emergência, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, observado o
disposto no § 2º”.
Na lei de licitações, não há a parte final do dispositivo: “observado o disposto no
§ 2º”, de seguinte teor:
“§2º A contratação direta com base no inciso XV do caput não dispensará a
responsabilização de quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao
motivo ali descrito, inclusive no tocante ao disposto na Lei nº 8.429, de 2 de
junho de 1992”2
.
Sob o império da lei de licitações, no caso de emergência fabricada, decorrente
da desídia ou de falta de planejamento, a jurisprudência do Tribunal de Contas orientava-
se pela impossibilidade de o gestor socorrer-se do inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993,
por ter dado causa intencionalmente à contratação direta. Nesse contexto, a lei das estatais
deve ser considerada um avanço por permitir a contratação direta, ainda que a emergência
tenha sido provocada pelo gestor.
A situação é resolvida no raciocínio lógico. Por exemplo: o gestor da Petrobras
deixa de promover a licitação para a construção de obras de contenção de chuvas (orçado
estimado em R$ 200.000,00). No curso da execução das obras de oleodutos, licitadas em
R$ 300.000.000,00, a empresa comunica à administração da Petrobras que precisa
paralisar as obras devido à inundação nos locais de passagem das obras. Então, houve
falta de planejamento (emergência fabricada), mas a Petrobras deverá aguardar a
realização de licitação para a contenção das chuvas? Inimaginável! Promove-se a
2
A disposição da Lei 13.303/2016 foi inspirada no §2º do art. 29 do RDC, de idêntica redação.

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contratação direta, e busca-se a responsabilização do gestor que deu causa, administrativa,
e, quiçá, civilmente, com base na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).
4.5.7. Hipóteses tratadas como licitação dispensada na Lei 8.666/1993
A doutrina diferencia os casos de licitação dispensada do art. 17 da dispensável
do art. 24 da Lei 8.666/1993. Nos casos de dispensa, a licitação é até possível, mas a lei
não a obriga ou torna obrigatória a dispensa, dando origem às espécies dispensada e
dispensável.
Na licitação dispensada, a lei estabelece os casos em que o administrador deixará
de licitar (art. 17), não havendo qualquer margem liberdade (discricionariedade) por parte
do agente público. Para a doutrina, a licitação dispensada é ato vinculado, ou seja, o
administrador não tem escolha entre licitar ou não licitar, devendo promover a dispensa
de licitação. Já na licitação dispensável, o ato do administrador é discricionário, ou seja,
haverá certa liberdade para escolher entre licitar ou não licitar.
Fica a dica de que, nas licitações dispensadas, a Administração é demandada
(procurada) por particulares, ou seja, são todas as hipóteses de alienação (permuta,
doação, compra e venda); e, nas licitações dispensáveis, a Administração é quem
demanda (procura), logo, são todos as situações de aquisições de bens e serviços (locação
de imóvel, compras, serviços de engenharia).
Vencida esta consideração doutrinária, perceba que o caput do art. 29 da lei cita,
expressamente, o termo licitação dispensável. Ocorre que, seguindo as lições
doutrinárias, há hipóteses encontradas no estatuto que são verdadeiros casos de licitação
dispensada (alienações – Administração demandada). Vejamos:
I - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública,
inclusive quando efetivada mediante permuta. A transferência dos bens móveis
e imóveis é exclusiva entre órgãos e entidades que integram a estrutura formal do
Estado.
II - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica relativamente
à escolha de outra forma de alienação. Há uma nítida diferença. A transferência
é para entidades privadas e incide, exclusivamente, sobre bens móveis. Não
podem ser doados bens imóveis.
Xxxxxx
após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica,
relativamente à escolha de outra forma de alienação;
III - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens
que produzam ou comercializem. Seria ilógico submeter o Banco do Brasil a
procedimento prévio de licitação para a venda de ações. A licitação inviabilizaria
a competitividade da estatal no mercado.

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