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RAMIRES,  Mauricio.  Crítica a aplicação de precedentes no direito brasileiro.  Porto Alegre: 
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O PRECEDENTE JUDICIAL EM PARALELO ÀS SÚMULAS VINCULANTES: PELAS (RE)INTRODUÇÃO DA FATICIDADE DO MUNDO JURÍDICO

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O presente artigo objetiva enfrentar a problemática das súmulas vinculantes no Brasil estabelecendo um paralelo com o stare decisis e a regra de vinculação no mundo do common law. Com base no pressuposto de uniformidade jurisprudencial e de igualdade, fecha-se o debate com a criação de padrões sumulares em patente contradição com o sistema de precedentes que encara o precedente como um princípio de maleabilidade normativa. A se pautar pela nuances do common law, a sistemática de aplicação das súmulas vinculantes deve se dar pela comparação fática e jurídica do caso atual e precedente.

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O PRECEDENTE JUDICIAL EM PARALELO ÀS SÚMULAS VINCULANTES: PELAS (RE)INTRODUÇÃO DA FATICIDADE DO MUNDO JURÍDICO

  1. 1. V ÇOÓRDVEÀNLAÇÀQQ; TEÉR EÊA AÍUÓÀ ÉA~LvtM% WAM BiERÍ . .LPLÁLBLQCAÇÁO gFlglAg . A V V THÊMSON REUTERS O O REwsTA. DOS L ›': <'*r TRIBUNAVS”
  2. 2. O PRECEDENTE JUDICIAL EM PARALELO A SÚMULA VlNCULANTEl PELA (REMNTRODUÇÀO DA FATlClDADE Ao MUNDO JURÍDICO ALINE HADAD LADEIRA Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Advogada. ALEXANDRE MELO FRANCO BAHIA Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor-Adjunto da UFOP e IBMEC-BH. Advogado. DO DIREITO: Constitucional; Fundamentos do Direito Mo: O presente artigo objetiva enfrentar a pro- átíca das súmulas Vinculantes no Brasil, pais de TI law, estabelecendo um paralelo com o store de- " e a regra de vinculação no mundo do common . Com base no pressuposto de uniformidadeju- Í L_ o_ FD 3 Q “_” na o_ rn L5 c E”. o_ m o. f” F6” f") : - “I” [Â rn o o_ rn o* D) 1-? ro f) o 3 , lação de padrões sumulares em patente con- 'ção com O sistema de precedentes que encara ecedente como um princípio de maleabilidade . ativa, A se pautar pela nuances do Common . a sistemática de aplicação das súmulas vincu- es deve se dar pela comparação fática ejuridica caso atual e precedente. vRAs-CHAVE: Civil low e common / aw - Store 'is - Súmula vinculante - Precedente judicial ticidade. Referências bibliográficas. CONSIDERAÇÕES INIcIAIs Recebido em: 21.03.2014 Aprovado em: 02.06.2014 ABSTRACT: This article aims to face the issue of binding precedents in Brazil, civil / ow country, establishing a parallel with the store dee/ sis and the rule of binding precedent in the common / ow world. Based on the assumption Ofjurisprudential uniformity and equity, we close the debate by creating standards, in total contradiction to the precedent system that regards precedent as a principle of normative flexibility. Based in nuances of the common low, the binding precedents systematic application should be given by the legal and factual comparison of current and previous case. KEYWORDS: Cívil low a nd common low - Store decisis - Binding precedent -Judicial precedent - Facticity. SJMÁRIOI 1. Considerações iniciais - 2. Doutrina do store decisis e a sistemática da aplicação do precedente judicial no common / awz 2.1 Conceitos inerentes à regra do store decisis: ratio de- cidendi, e as possibilidades de superação do precedente (overru/ ing, distínguish) - 3. A súmula xvínculante em paralelo ao precedente judicial do common Law- 4. Considerações finais - 5. Nos países de civil law, o ideário da certeza jurídica remonta à concepção do ito como produto estatal, dentro dos limites e dos moldes estabelecidos pela
  3. 3. 276 RB/ ISTA DE PRocEsso 2014 0 REPRO 234 lei geral e abstrataà O fenômeno da codificação surge, então, como princi característica de unificação dos sistemas jurídicos ligados à tradição continen inserta no paradigma iluminista, racional, expressão máxima do positivo juríí' co. Reinava a ilusão de que o legislador era capaz de ler a natureza das coisas l u todas as coisas), decifrá-las e reproduzi-las em normas, “legitimamente pensa como universais e eternas”.3 Como lembra Grossi, “o legislador pretendeu re ' zar uma ingerência excessiva no mundo moderno atraves de uma arrogante u. - nopolização do mundo jurídico; infelizmente, fazendo isso, também demonst I o quanto é impotente”.3 já na tradição jurídica do common Law, o desejo de certeza transpareceu no gumento da justiça no caso concreto, culminando na autoridade do precedente x v' culante. Assim e que o mundo do common law afasta a concepção da certeza co dogma e a concebe em termos mais maleáveis já que nesta tradição, certeza e fle- 'i lidade são tidos como valores que competem, cada um tendendo a limitar o outro. . Depreende-se, portanto, que as soluções técnicas encontradas outrora nas i ferentes tradições jurídicas para alcançar unidade e certeza do ordenamento ' ridico revelam-se distintas, porquanto no civil law a crença era no direito esc ' e pretensiosamente completo, sem lacunas ou obscuridades, enquanto o com law pautou-se, desde sempre, pela combinação entre a exigência da certeza co necessária continuidade do direito. Eis que, quando se examina o problema da divergência jurisprudencial existe n entre nós e as propostas para sua superação/ atenuação (decisão com efeito Vin lante, súmulas Vinculantes, assentos etc), deve ter em mente essas considera, iniciais. 1. A invenção de leis gerais e abstratas foi um ganho civilizacional sem precedentes na . r ria ocidental. Antes, em uma sociedade estratiñcada, as normas eram dirigidas a “cas ou, no máximo, obrigavam a todos exceto ao rei. Com as revoluções liberais a partir século XVIII, ganha força a ideia de “indivíduo como ser racional e portador de dir' inatos”. Tal denominador comum, somado ao momento revolucionário fomentam a ção de uma nova forma de organização juridica da sociedade baseada na igualdade pe . a lei - sendo esta a expressão maxima da “vontade geral”. Assim, a partir daí, a lei. para todos e produto da razão, deve prever situações hipoteticas e sujeitos hipoteticost. forma que possa ser aplicada a cada vez que as hipóteses se concretizarem, sem disti r de riqueza ou posição social. 2. GRossi, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2 p. 47-50. 3. Idem, p. 144. MERRYMAiN, john Herny; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition: an introdu ' to legal systems of Europe and Latin America. 3. ed. California: Stanford University ' - 2007. p. 48-49.
  4. 4. DIREITO JURIsPRUDENcIAL Isso porque dentre os principais debates da atual teoria jurídica está a constan- 2 interação entre as tradições do civil law e do common law? Fato e que, hoje, a -. icotomia entre essas suas tradições não se apresenta tão nítida e radical como foi utrora, sendo visivel uma gradativa e mútua aproximação entre elas: o direito le- ; islado vai numa crescente nos paises de common law assim como a jurisprudência ai ganhando espaço nos países de influência romanísticaõ Dita “atenuação progressiva” demonstra que, embora partindo de pontos dis- . znciados, as duas grandes tradições jurídicas percorrem caminhos convergentes, onde se faz prudente a “comparação dos métodos que uns e outros Vão imaginan- 3 para espancar o pesadelo da sobrecarga judiciária, o que nos e' comum”.7 É de Se Ver que as Várias reformas legislativas ocorridas em nosso ordenamento JIÍClÍCO nas últimas décadas permitiram a entrada de institutos incomuns ã tradi- ão do civil law, inspirado, sobretudo, na valorização do precedente oriundo do _vmmon law. Basta ver, por exemplo, a edição da EC 45/2004 que institui entre : os a denominada súmula vinculante (art.103-A da CF/ 1988), além das reformas : gislativas do Código de Processo Civil que instituiram as denominadas súmulas 'ostativas de recurso ou, ainda, deram poderes ao relator para prover (ou não) mo- ocraticamente recurso quando haja súmula ou jurisprudência dominante* E nes- -e cenário, é possível sustentar que ditas reformas vieram apenas institucionalizar força obrigatória do precedente jurisprudencial que já vinha Se firmando dentre : ós. Entretanto, em um sistema jurídico caracterizado pela influência romanística, .ausa espécie o estabelecimento de normas dessa natureza. O suposto está na possibilidade de se estabelecer “standards interpretativos” a "artir do julgamento de alguns casos, onde um tribunal superior, diante da multi- 'licidade de casos, os julgaria abstraindo-se de suas especificidades e tomando-lhes penas a “tese” subjacente. “Definida a tese, todos os demais casos serão julgados . Há mais de 25 anos, a convergência entre o common law e o civil law foi relatada por Mauro Cappelletti em “The Doctrine of stare decisis and the civil law: A Fundamental difference - or no difference at all? ”. THEoDoRo jR. , Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações da politi- zação do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro - Analise da conver- gência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. RePro 189/40. . LEAL, Victor Nunes. A súmula do Supremo Tribunal e o restatement of the law dos norte- -americanos Problemas de direito público e outros problemas. Brasília: Ministerio da justiça, 1997.vol. 2, p. 5. . As súmulas impeditivas de recursos e o incremento no poder dos relatores foram incluídos no art. 557 do CPC pela Lei 9.756/1998. Sobre tais reformas, cf. : BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e STj: conflito entre interesses público e priva- do. Curitiba: juruá, 2009. 277
  5. 5. 278 REVISTA DE PRocEsso 2014 0 REPRO 234 com base no que foi predeterminado; para isso, as especificidades desses nov casos também serão desconsideradas para que se concentre apenas na tese qu lhes torna idênticos aos anteriores. ” Pior ainda quando a definição da “tese" nã se deu a partir da consolidação de entendimento a partir de Vários casos, mas si a partir de um único caso, fenômeno conhecido como “jurisprudência defensiva e que vem ocorrendo com relativa frequência em mecanismos como as ações d controle concentrado de constitucionalidade (notadamente a Ação Declaratória u . Constitucionalidade) e também de algumas das súmulas Vinculantes. Em tais c sos, imagina-se que determinada questão pode vir a fazer surgir uma profusão u. - processos e se apressa em “sumular” um certo entendimento de forma a barrar u n: possível congestionamento do judiciário. Tomando especificamente as súmulas Vinculantes como objeto do presente - tudo, é de se ver que, de modo geral, sua referência se dá de forma desconec . da com as questões, debates e teses que lhe deram origem. Assim, ao invoca-l manifesta-se sua autonomia frente à discussão subjacente - diferentemente do q . l ocorre com os precedentes dos paises do stare decisis. ” A súmula se caracteriza pel seu enunciado generico e se abstrai dos fundamentos dos julgados que a origi ram. Bem ao contrário, a vinculação expressa no respeito ao precedente do mund do common law se interessa por toda fundamentação envolta da decisão, consagr da pelo dinâmico contraditório exercido pelas partes. Isso se da porque, entre nó toma-se a súmula como se fosse uma norma, isto e, geral e abstrata, como lembr mos acima. Ora, leis, uma vez aprovadas, se desvinculam dos contextos que lh deram origem - desde Kelsen sabemos que não há “mens legislatoris” ou "me legis”. “ Súmulas, ao contrario, são o produto de casos, de decisão de casos, ap . - um profundo debate e ponderação, de forma que estão umbilicalmente ligadas a ~ casos que lhes deram origem. Pretender aplicar uma súmula, mesmo que vincu lante, sem se proceder a uma comparação entre o caso sub judice e os que dera i. origem a súmula, não faz sentido. Eis que na tradição do common law o precedente apresenta-se com um princípio o ponto de partida para as discussões dos novos casos, ou seja, “ele os problemati e não carrega o mito de que seria possível sua aplicação em diversos outros cas de maneira lógico-subsuntiva, como pretende a súmula”. “ O precedente pode di THEoDoRo jR. , Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Op. cit. , p. 25. Idem, p. 41. Cf. SINHOM, Rafael Lazzarotto; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Como os juíz decidem? Proximidades e divergências entre as teorias da decisão de jürgen Habermas - Niklas Luhmann. Revista Seqüência 59/61-88. Disponivel em: [https: //periodicos. ufSc. bu. . index. php/ sequencia/ article/ vieWFile/ 14146/ 13590] . STRECK, Lenio Luiz. ABBOLTD, Georges. O que é isto - O precedente judicial e as súmulas vinc lantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 46. 10. 11. 12.
  6. 6. DIREITO JURISPRUDENcIAL namizar o sistema jurídico se devidamente construido e aplicado, enquanto as sú- rnulas (que, como se verá, não são precedentes), quando aplicadas mecanicamente, podem comprometer a dinâmica do direito ao fechar o debate. Frise-se, não está se ; firmando que a súmula Vinculante seja necessariamente um mal em si, mas que o Droblema está na sua errada compreensão de pretender transforma-la em um texto _Iniversal, além do equívoco de que seja possivel sua aplicação por mera subsun- : ão, no paradigma filosófico em que nos encontramos. Importa lembrar, ademais, ;ue a súmula vinculante também e um texto e, portanto, tal como a lei, carece de riterpretação. É diante desse cenário que se extrai o problema a ser enfrentado no presente 'rtigoz com base no pressuposto de uniformidade jurisprudencial e de igualdade, :cha-se o debate com a criação de padrões sumulares, em patente contradição com sistema de precedentes originário do common law que encara o precedente como : m princípio de maleabilidade normativa que, sobretudo, privilegia a concretude ; o caso. A par disso, num primeiro momento, o presente artigo traz algumas considera- ões acerca do precedente vinculante no common law e, na sequência, estabelece as . Liferenças inerentes ao precedente vinculante no common law e as súmulas vincu- i-. ntes no Brasil, porquanto naquele importa toda a fundamentação (direito e fatos), riquanto nos enunciados de súmulas há uma desconexão com os fundamentos e 3m os fatos dos julgados que precederam sua criação. Vale dizer, a súmula Vale “ : lo seu enunciado geral e pode não privilegiar a concretude do caso quando ana- sada em desconexão com os fatos. Importa, pois, entender a função que as súmulas Vinculantes exercem no siste- : a jurídico e suas consequências no acesso à justiça e na qualidade das decisões serem proferidas pelos juízes e tribunais. Antes da criação de mecanismos de . nculação de súmulas ou outros similares, importante se faz a (re)discussão da Jgmática jurídica e seus mecanismos de (re)produção e instrumentalização que, _i que parece, instaurou um olhar estandarizado sobre a operacionalidade do di- _-ito. l3 Nesse contexto, e a partir de uma abordagem hermenêutica, uma análise do stema de precedentes do common law pode oferecer um caminho, já que o núcleo s. padronização decisória do common law (stare decisis) tem como pretensão a _inciliação entre estabilidade e mudança** .3. Idem, p. 117. .4. “A estabilidade exige uma continuidade com o passado e e necessária para permitir que os membros da sociedade conduzam suas atividades diárias com um razoável grau de certeza quanto às consequências jurídicas de seus atos. A mudança implica numa variação ou alteração daquilo que está lixo ou estável. Sem mudança, no entanto, não pode haver progresso. ” RE, Edward. Stare Decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Informação Legislativa. ano 31. n. 122. p. 282. Brasília: maio-jul. . 1994. 279
  7. 7. 280 REVISTA DE PRocEsso 2014 = " REPRO 234 2. DOUTRINA Do STARE DEC/ SIS E A SISTEMÁTICA DA APLICAÇÃO D0 PRECEDENTE JUDICIAL NO COMMON LAW Como consectãrio lógico de uma tradição de direito jurisprudencial, a doutriIí do stare decisis foi estabelecida com o propósito de racionalizar o uso dos prec: - dentes e, como consequência, conferir certeza ao sistema juridico. Sua forma concepção moderna remontam essencialmente do Direito inglês como consequêr- cia direta das falhas procedimentais da doutrina do precedente (anterior ao sta' decisis). Por influência da equity, a distribuição da justiça nessa grande e peculi; tradição jurídica e' presidida por uma concepção do direito enquanto instrumen: para realização do justo, objetivo alcançado quando casos iguais são tratados isc- nomicamente (likes cases should be decided alike):15 Como pensamento fundante da doutrina, em Postema, foi possível detectar existência de duas correntes (que depois se convergem e uma só) a orientar pensamento da época. A primeira (vigente a época), l° tida como teoria declaratt -- ria” (chamada por Postema de teoria tradicional), se sustenta em dois aspecto. - “(1) uma compreensão de adequação histórica do precedente e do conjunto de le; como um todo e (2) na crença de que as decisões que a compõem são produtos c. um processo disciplinado de racionalização de experiência comum? ” Tido corr_ 15. CROSS, Rupert; HARRIS, j. W'. Precedent in English Law. 4. ed. New York: Oxford Universi' Press, 2004. p. 3. 16. Vigia na Inglaterra antes do seculo XIX a tese de que o juiz apenas declarava do direit: Assumindo que o common law estaria nos costumes gerais, defendia-se a ideia de que o ju : apenas declarava um direito preexistente, ou seja, declarava o direito como ele é. Mesrr quando a decisão embasava-se em precedente judicial anterior, também configurava a te. ria declaratória na medida em que o juiz apenas declarava o direito fixado nos precedente: Cf. BLACRSTONE, Willian. An analysis of the Iaws of England: an introductory discourse on t" Study of the law. Oxford: Clarendon Press, 1759. 17. Zenon Bankowski (et. al), ao tratar das justificativas para o precedente questiona tratar-s de “law making"" ou interpretação. Eis que sua conclusão pauta-se na convergência dess; duas abordagens e sustenta, com base em Ronald Dworkin, o reestabelecimento da teor declaratória de uma forma moderna. No original: "The interpretation is so far-reachir. . and guided by such flimsy fragments of Written law, that the “law making” rationale seerr at least as credible as the 'interpretativa' one. On the other hand, a growing and powerf: body of contemporary thought in the common law word, associated particularly with tl work of Ronald Dworkin (1986), is engaged in arguing to understanding the common la* and its processes of reasoning, thereby reinstating a declaratory theory in a modern forr; So there may in fact be a two-way convergence of approaches”. BANKOWSKI, Zenon et. a Rationales for precedente. In: IVIAccoRNiIcR, Nei; SUMMERS, Robert S. (ed. ). Interpretii: Precedents: A Comparative Study. Sydney: Ashgate, 1997, p. 481-501. p. 485. 18. No original: "(1) a sense of the historical appropriateness of the precedent and the boc of law as a whole, and (2) the belief that its component decisions are products of a disc:
  8. 8. DIREITO JURISPRUDENcIAL rincipal defensor Willian Blackstone, a teoria declaratória defende que os juízes mais criam leis, mas apenas as declaram. A segunda, por sua vez, decorre da tendência positivista surgida no século XIX sustenta que o precedente representa regras gerais autoritãrias: “essas regras são utoritárias no sentido de que (1) a razão imediata para que a regra seja seguida side no fato de que a materia em questão foi decidida, que a regra foi prevista e, 2) as regras determinam certo curso de ação e impedem (ou, pelo menos reivindi- m impedir) deliberações posteriores sobre a propriedade da ação em questão”.19 concepção positivista defende que os juízes possuem law-making authority e con- bem o direito como produto de sua vontade. Ainda segundo Postema, a tese declaratória em linha menos positivista é a que elhor justifica o efeito vinculante dos precedentes, pois implica na noção de au- ridade de decisões passadas, seja como exemplo do raciocinio judicial utilizado, ja do ponto de vista da completude do conjunto de casos precedentes (ao contrá- . o da visão positivista que defende a vinculação por uma única decisão).2° Tambem Duxbury, crítico da corrente positiva do stare decisis, argumenta que fundamento positivista não estaria apto a gerar a vinculação porquanto os pre- « dentes são melhores descritos não como lei, mas como evidências de como os ízes interpretam a lei. Seu argumento sustenta que a vinculação positivista, só ria possível caso fosse estipulada uma sanção eventualmente aplicada ao juiz que orasse um precedente. ” A teoria declaratória, por sua vez, não restou isenta de criticas, especialmente partir do seculo XIX. Para os opositores dessa teoria que defendiam a atividade plined process of reasoning and reflection on common law experience". POSTEMA, Geraldj. Bentham and the Common Law Tradition. Oxford University Press (1986), p. 16-17. . No original: “Theses rules are “authoritative” in the sense that (1) the immediate reason for following the rule restS on the fact that the matter in question was decided, that the rule was laid down, and (2) the rules dictate a certain course of action and precludes (or, at least claims to preclude) further practical deliberation about the propriety of the action in question”. Idem, p. 14-15. u! No original: “Thus, while no single precedential case is biding in the way the positivist conception insists upon, it is clear that the traditionary conception implies a notion of au- thority of past decisions”. PosrEMA, Geraldj. Bentham and the Common Law Tradition cit. , p. 22-23. ' 1. No original: “For the classical positivist, the idea that precedent bind future decision mak- ers is ineligible only if there is a stipulated doctririe or sanction which will be prima facie applicable to those decision-makers when they ignore precedents. Without such a doctrine or sanction, it is unclear how one decision can be said to require another. (. . . ) Precedent, therefore, are best described not as a law but as evidence of how judges have interpreted the law”. DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008. p. 16-17. 281
  9. 9. 282 REVISTA DE PRocEsso 2014 0 REPRO 234 criativa da decisão judicial- como john Austin e jeremy Benthan” - não há como conceber o common law como não sendo produto da atividade judicial e algo que surge do nada. Ainda nesse contexto, Wesley-Smith entende que também sozi- nha ela não oferece qualquer fundamento vinculatório de decisões anteriores, c ao contrário, poderia culminar em abstenção de responsabilidade dos juízes pel que fazem, além de colocar em xeque a acusação de que o direito jurisprudencial ' retrospectivo e antidemocrãtico. ” Bem a propósito, Postema pontua que é bastante comum encontrar precede tes que combinam elementos das duas concepções, o que por ele foi denominad Teoria Convencionalista do Precedente (conventionalist conception of precedent). - E assim, a fundação do stare decisis encontrou respaldo na junção de elementos teoria positivista com os da concepção declaratória: do positivismo apropriou-se “concepção geral da autoridade subjacente ou força vinculante do precedente e termos de concretização da regularidade e efetiva coordenação da interação social” e da teoria declaratória valeu-se da percepção de “como a regularidade e a coord nação são concretizadas? ” Importa ressaltar, aqui, que a doutrina dos precedentes não deve ser encara como sinônimo de stare decisis. A common law existiu por anos sem o stare decis' A eficácia vinculante e relativamente recente, já que a onda da necessidade de c teza e segurança juridica surgiu apenas mais tarde. O stare decisis foi sistematizado no século XIX oriundo de uma tendência l galista (certeza e segurança jurídica) na Inglaterra. ” O caso London Tramways London County (1898) foi central para a fundação do que havia se tornado a fo 22. Cf. Acsrix, john. The Province ofjurisprudence Determined and the Uses of the Study jurisprudence. Cambridge: Hackett Publishing Company Inc. , 1998 e BENTHMLjeremy. - introduction to the principles of Tnorals and legislation. Oxford: Clarendon Press, 1907. 23. No original: “It deflects the charge that decisional law is retrospective and undemocra and it absolves them of personal responsibility for what they do”. VESLEY-SNIITH, Pe Theories of adjudication and the status of stare decisis. In: GOLDSTEIN, Laurence (o Precedent in Law. Oxford: Clarendon, 1987, p. 73-87, 76-77 e 80. No original: “Two-level” theory which draws on elements of the positivist account at o level and elements of the traditionary account at the other level”. POSTEMA, Gerald Bentham and the Common Law Tradition cit. , p. 23. 24. 25. No original: “General account of the underlying authority or binding force of precedent terms of achieving regularity and effective co-ordination of social interaction”. (. . . ) “H regularity and co-ordination are achieved”. Idem, p. 31. 26. A esse respeito, Bustamante esclarece que com a ascensão do positivismo da Inglaterra século XIX-XX, passa-se a afirmar naquele país que “o Direito é o que o juiz diz ser”, ganhava relevo a ideia de que a força do precedente vinha da autoridade do órgão supe ' e não dos seus fundamentos. BcSTAxiAxTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedentejudi cit. , p. 49.
  10. 10. DIREITO JURISRRUDENcIAL nvencional da doutrina. Naquela ocasião a Câmara dos Lordes decidiu que não deria contrariar uma decisão anterior proferida por ela mesma quando se tratas- - de casos idênticos. ” Restava aqui, instaurado o stare decisis horizontal. Isso porque, com o stare decisis, a vinculação do precedente se orienta em sen- do vertical e em sentido horizontal. O vertical se constitui pela exigência dos 'bunais inferiores respeitarem as decisões de tribunais superiores e, por sua vez, o ntido horizontal exige que os tribunais superiores sigam seus próprios preceden- . Duxbury é pontual quando demonstra que, ainda que a força vinculante seja mumente explicada em termos de hierarquia, ou seja, uma geralmente uma corte considerada obrigada a seguir os precedentes estabelecidos por uma corte supe- ' r, deve-se ter em mente que o precedente pode operar tanto horizontal quanto - rtícalmente. ” Com o stare decisis a apreciação de um determinado caso passou a ser obrigató- e em um tribunal no julgamento de um caso análogo posterior. A regra do stare A cisis estipula que, “uma vez que um Tribunal tenha decido uma questão legal, os os subsequentes que apresentem fatos semelhantes devem ser decididos de ma- ira consentânea com a decisão anterior”.3° É uma regra estabelecida no sentido t agir de acordo com precedentes anteriores quando os mesmos pontos aparecem - novo em um litígio, de modo a manter a escala de justiça equilibrada e constan- não sujeita a qualquer nova mudança de opinião do juiz. Cumpre ressaltar, contudo, que dita orientação foi aperfeiçoada em 1966 com elaboração do House of Lords” Practice Statement,3° quando uma declaração feita 7. No original: “Of course, I do not deny that cases of individual hardship may arise, and there may be a current of opinion in the profession that such and such a judgment was erroneous; but what is that occasional interference with what is perhaps abstract justíce, as compared with the inconvenience. .. of having each question subject to being rearguarded and the dealings of mankind rendered doubtful by reason of different decisions, so that in truth there is no final court of appeal. My Lords, “interest rei publicae' is that there should be “jinis Iitium' sometime and there can be no finis litium if it were possible to suggest in each case that it might be rearguarded because it is “not an Ordinary case' whatever that may mean”. GEAREY, Adam; MORRISON, Wayne; jAoo Robert. The Politics of the Common Law: Perspectives, Rights, Processes, Institutions. 2. ed. London: Routledge, 2013. p. 130. . DUXBURY, Neil. The nature and authority ofprecedent cit. , p. 28. . FINE, Toni M. Uso do precedente e o papel do principio do stare decisis no sistema legal norte americano. RT/ Fasc. Civ_ ano 89, vol. 782, p. 90-96, dez. 2000. . Eis o texto que consta do Practice Statement: “Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some certainty upon which individuals can rely in the Conduct of their affairs, as well as a basis for the development of legal rules. Their Lordships nevertheless recognize that too rigid adherence to precedent may lead to injus- tice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They 283
  11. 11. 284 REVISTA DE PROCESSO 2014 0 REPRO 234 »O S: m : s: Õ s: : B' s: : ›-< s» Q-a O m I"' o "f D- m ou *O O S3- m E s: : EH sn v) f-F s» ›-i pelo Lorde Chanceler deu a conhecer dessa regra, se razões no interesse da justiça assim exigirem. ” Na ocasião, rest estipulado então que o estrito stare decisis e inimigo do desenvolvimento científi do direito e impede a abordagem racional do precedente. ” Fato é que, ao contrário do que se possa supor, o stare decisis é um coman flexível. No ambiente do common law admite-se certa discricionariedade ao j para que, motivadamente, realize um prévio contraste entre o caso paradigma as características e circunstâncias sob as quais se apresenta o caso concreto análise. Assim, antes de qualquer coisa, é necessário que o tribunal determine o principio deduzido através do caso anterior é aplicável para, em seguida, deci em que extensão o princípio será aplicado. ” Suas bases estariam ñncadas, de acordo com Eisenberg, na necessidade de common law depender de padrões de congruência social (standards of Social c gruence), consistência sistêmica (Systemic consistency) e estabilidade doutri (doctrinal stability), cujos princípios norteadores são os de “sustentabilidad (Support), “universalidade” (replicability), “objetividade” (objectivity) e “capa i dade de resposta” (responsiveness).3* O padrão de congruência social e cons tência sistêmica cuida de identificar as situações em que uma regra tornou-se ' consistente quando aplicada sob determinado aspecto social e em confronto c outras teses. Um precedente que carregue uma tese (doctrine) constanteme questionada com argumentos consistentes não satisfaz a ideia de previsibilida das decisões (confiança).35 propose, therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions this House as normally binding, to depart from a precedent decision when it appears ri do so. In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectiy the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have b entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law. This announ ment is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this house”. CRc Rupert; HARRIS, j. W. Precedent in English Law cit. , p. 104-105. 31. Cumpre mencionar que persiste uma discussão doutrinária em relação ã constitucion dade do Practice Statement porquanto sua decisão foi tomada de forma desvinculada de case law (fora da atividade judicante) e sem submissão a um regular processo legislativo modificação da vinculação obrigatória, entendimento consolidado à época. CROSS, Rup HARRIS, j. W. Preccdent in English Law cit. , p. 104. 32. GEAREY, Adam: MORRISOX, VV. alVT1e; jAGO, Robert. The Politics of the Common Law: Perspectiv Rights, Processes, Institutions cit. , p. 130. 33. RE, Edward D. Stare Decisis. RcPrO 73/51. 34. EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law. Cambridge: Harvard Univers' Press, 1988. p. 105-126. 35. Idem, p. 106-110.
  12. 12. DIREITO . IURISPRUDENCIAL Destarte, o sistema do stare decisis não implica em mera repetição acrítica de ulgados anteriores, mas, ao contrário, deve ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridades (fato e direito) ao caso paradigma e atual. E, _onforme será demonstrado na sequência, da flexibilidade ínsita ao stare decisis ; xtraem-se técnicas de não aplicação de um precedente, já que será o atencioso _xame dos fatos do caso paradigma e daquele em julgamento que determinará, em ; rande parte, a adequação ou não do precedente. E mesmo para o precedente efetivamente vinculante, é preciso ressaltar que a : npositividade do stare decisis não vale para a todo o teor do julgado, senão para . Tarte nuclear da motivação onde estão expostos os fundamentos que embasam a olução do caso concreto. Deve-se separar, portanto, aquilo que e vinculante (ratio : cidendi - chamada de holding nos EUA) dos argumentos marginais ou aquilo que o dito de passagem. Ç. 7 Conceitos inerentes a regra do Sta re decisis: ratio decidendi, e as possibilidades de superação do precedente [overruling, distinguish) Mas, afinal, o que se está a tratar quando se fala no termo precedente? Importa : :rceber que, normalmente, o termo precedente e usado de modo a englobar tanto . ecisões judiciais como “precedentes como tal”, de um lado, e o que aqui se pro- õe chamar de “força gravitacional” do outro (noções conceitualmente distintas). intão e' feita a distinção entre o precedente vinculante e persuasivo ou, como anota íondius, a distinção entre os aspectos sociológico e político (onde um precedente vinculante) e o aspecto normativo (onde um precedente só e persuasivo).3° O ponto e que, para que uma decisão assuma a condição de precedente, depen- : rá de que ela seja efetivamente seguida na resolução de casos análogos. Con- àrme aponta Streck, “há, sim, uma diferença qualitativa, que sempre exsurgirá partir da “applicattio”. Não há como falar em precedente sem sua possibilidade 2 “capilarização sistêmica”.37 Em outras palavras, a autoridade de um precedente : pende do seu elemento hermenêutico/ argumentativo, cujo conteúdo será vincu- *nte se decorrente da proposição jurídica aplicável aos fatos controvertidos. O precedente terá, portanto, uma ratio decidendi que constitui o elemento vin- ilante da decisão. Em outras palavras, a parte da decisão que realmente vincula a ratio decidendi que equivale a rule. Importa ressaltar, contudo, que a decisão : ncreta é vinculante para as partes, mas e a ratio decidendi abstratamente consi- HoNDIcs, Ewoud. Precedent and the Law. Electronicjournal of Comparative Law, vol. 11.3, dez. 2007. Disponível em: [wwwejclorg/ l13/article113-3.pdf], acesso em: 12.09.2013. Í . STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto, o precedente judicial e as súmulas Vincu- lantes cit. , p. 43. ¡ 285 l Wujil l | l: ll “VllllíílllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllÍlll
  13. 13. 286 REVISTA DE PRocEsso 2014 0 REPRO 234 derada que adquire força de lei para todos. Ademais, é errônea a ideia de que to › conteúdo de uma decisão precedente possui igualdade de peso. Eis que MacCormickfs em moderna concepção, nos revela que a ratio decide I deve ser entendida como regra de direito extraída das razões, ou seja, na motivaç l ou fundamentação das sentenças judiciais. Para o autor a ratio decidendi é u v decisão expressa ou implicitamente dada por um juiz que é suficiente para resolv uma questão de direito posta em causa pelos argumentos das partes em um ca i i, l sendo um ponto necessário à fundamentação da decisão no caso. ” A ratio deciden' l possui a solução hermenêutica enunciada no caso concreto, mas que cumpre o _ j l pel de orientar (abstratamente) casos similares. Em última análise, a ratio deciden é identificada com a motivação da decisão. ” Assim, para além de um raciocínio reducionista e de modo a superar a suposiç ~~ de que existe um enunciado fixo e único, com uma existência objetiva e contín I que apenas precisa ser identificado/ reproduzido, denota-se que a formulação/ ide n tificação da ratio é uma inciativa criativa e por vezes irá envolver escolhas ent várias possibilidades, de sorte que o elemento vinculante de um precedente dev ser encontrado não nas regras ou princípios de direito, nem tampouco nos fat materiais, mas nas razões que os juízes dão para justificar suas decisões. E des w modo, a ratio decidendi deve ser obrigatoriamente analisada em correspondênc' _ l . com a questão fática que ela solucionou. Essa observação é fundamental se re I mente se quer trabalhar com precedentes no Brasil: lidar com precedentes é tão o l i mais complexo que lidar com leis; o trabalho de “descoberta” da ratio deciden i envolve um trabalho não apenas hermenêutico, mas também argumentativo - n I l qual as partes vão disputar não apenas onde está, mas qual o sentido “correto” a ratio -, de forma similar ao trabalho de definição de qual a norma que decorre c lei escrita. Para aqueles que, diante das dificuldades de variabilidade hermenê tica, querem abraçar o sistema de precedentes vendo ali uma solução mais si ples para “casos difíceis”, fica a advertência de séculos de práxis argumentativa › “adversarial” do sistema de common law. l 38. MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law: a theory of legal reasoning. Oxford: Oxfo n l University Press, 2005. 39. No original: “A ratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which sufficient to settle a point of law put in issue by the parties” arguments in a case, being point on which a ruling was necessary to his/ her justification (or one of his/ her alternativ- justifications) of the decision in the case”. Idem, p. 153. 40. CORDOPATRI, Francesco. La ratio decidendi (profilo storico e comparativo). Rivista di Diritt Processuale, vol. 44, p. 704-709. Padova: Cedam, 1989. 41. Sobre a tradição do “adversarial system”, ver: DAMASKÀ, Mirjan R. I volti della giustizia e de¡ potere: analisi comparatistica del processo. Bologna: Il Mulino, 1991. p. 30-31.
  14. 14. DIREITO JURIsRRUDENcIAL 287 É de se ver, pois, que em se tratando de precedente, inexiste uma regra jurídica : ronta e acabada apta a solucionar casos futuros. Ao contrário, o próprio prece- iente (regra jurídica) é fruto de intenso debate e atividade interpretativa (elemento : ermenêutico), impossível, pois, sua aplicação de maneira lógico/ subsuntiva. ” E ainda, é de suma importância que, analisadas as circunstâncias do caso con- _reto, seja verificada a possibilidade de aplicação do precedente sem que ocorram ; raves distorções, situação em que o precedente deverá ser afastado. É que, tendo _m vista que a doutrina do stare decisis não exige uma vinculação absoluta com as ; ecisões anteriores, mas, ao contrário, exige o respeito com o passado, é possível a 'zvogação/ superação (overruling) ou a distinção entre os casos (distinguishing) de rn precedente. Importa pontuar, contudo, que, o fato de os juízes terem a possibilidade de não : guir os precedentes, não coloca em xeque sua vinculação ou obrigatoriedade. _penas demonstra que a vinculação por precedentes do stare decisis não é absoluta ;1 inexorável. Mas, é bom que se diga, em ambos os casos é fundamental a moti- ; ção da não aplicação do precedente. O eventual afastamento deve ser justificado/ :otivado pelo julgador porque representa a conexão do juízo com o que foi deci- . do no passado. ” No caso do overruling há a revogação total de um precedente onde ao juiz é dada possibilidade (motivada) de não segui-lo oportunizando a construção de novo . ndamento jurídicof** Os princípios que norteiam a revogação de precedentes Iierruling) centram-se, pois, na mudança da concepção geral do direito e na sua ? nsequente congruência com as relações sociais, aliada à necessidade de proteção ; valores ligados à segurança jurídica. ” -2. Da mesma forma que, hoje, é impensável defender a aplicação subsuntiva de leis. Cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco. As súmulas Vinculantes e a nova escola da exegese cit. -3. No original: “That judges will not follow, and will be entirely within their rights not fol- lowing, precedents can make it seem odd (even if not technically incorrect) to talk of a doctrine of binding precedent. It would be a mistake, nevertheless, to think that the judi- cial capacity to act appropriately by not following a precedent necessitates the conclusion that precedent are a weak from of authority”. DUXBURY, Neil. The authority of precedent cit. , p. 111-1 12. 4. Idem, p. 117. -). No original: “The first principle that governs overruling is as follows: A doctrine should be overruled if (i) it substantially fails to satisfy the standards of social congruence and systemic consistency, and (ii) the values that underlie the standard of doctrinal stability and the principle of stare decisis - the values of evenhandedness, protecting justified reliance, preventing unfair surprise, replicability, and support - would be no better served by the preservation of a doctrine than by its overruling. Call this the basic overruling principle”. EISENBERG, Melvin A. , The nature of the common law cit. , p. 105. llliillljlillllllllllllll lllllllllf; i”“l“ílllllllllllllllllllllllllllllllllll
  15. 15. "'“"'""""11'| l111T'11Tll| ||llIl1“~: ' _ul_ 288 REVISTA DE PRocEsso 2014 l REPRO 234 Assim, antes mesmo de se configurar uma ruptura, a revogação de preceden ultrapassados ou “errados” representa a continuidade do common law. A bem verdade, a relativa discricionariedade de revogação atribuída aos juízes dessa gr: de tradição jurídica constitui-se, antes, um dever como forma de cumprir o pa'. de coesão interna e externa que o precedente ocupa no sistema jurídico. ” X' ressaltar também que o overruling é técnica utilizada com bastante cuidado pe' Tribunais, apenas quando realmente se mostra impraticável a sustentação da rt decidendi paradigma. O exercício da distinção (distinguishing), por sua vez, é o que fazem os jui; quando no processo de decisão distinguem um caso do outro. ” E nesse exercíci; recusa se dá em função da ausência de convergência entre os fatos e a conformar da decisão (fundamentos) a esses fatos. ” Duxbury defende que o distinguishing presenta uma espécie de revogação parcial do precedente, porquanto sua nature : . é de adaptar o que foi decidido no caso pretérito ao caso atual. ” Perceba-se, então, que para a atividade de distinção, é necessário enfrentar questão da ratio decidendi e do obter dicta do precedente. Ausente uma correta : limitação da questão nuclear do precedente das considerações periféricas, o ex_ cício de distinção resta prejudicado. Em outras palavras, o registro insuficiente c questões fáticas precedentes impossibilita uma correta confrontação do caso att: assim como uma fundamentação equivocada ou que não privilegie um inter; contraditório entre as artes ode culminar na revo ação total do recedente - = P P g P F judicada, assim, a distinção. ” Para que se faça, portanto, a seleção do elemento vinculante (ratio decidendi) c quilo que é dito de passagem (obter dicta), o juiz conta com a técnica da distinç? Dessa forma, se o juiz considerar que o precedente não é aplicável ao caso sob S' jurisdição porque os fatos são diferentes, ele deve distinguir os fatos do proces: em julgamento com os fatos do precedente. Se não for possivel distingui-los, -; deve aplicar o precedente e indicar em sua decisão as razões pelas quais considc que o precedente deve ser modificado pelo tribunal superior (to overruling).5l Se como for, fica claro que um juiz sempre irá fazer uma análise exaustiva entre casos para verificar se realmente a ratio decidendi formada no passado deve ser a1: cada ao presente (veja: aplicada e não meramente repetida, uma vez que, mesr; em sendo o caso de conformidade, há que decidir um caso novo); o novo caso pc. 46. DUXBURY, Neil. The authority ofprecedent cit. . p. 120-122. 47. Idem, p. 113. 48. EISENBERG, Melvin. The nature of the common law cit. , p. 186. 49. DUXBURY, Neil. The authority of precedent cit. , p. 115. 50. EISENBERG, Melvin. The nature of the common law cit. , p. 186. 51. Idem, p. 186-187.
  16. 16. DIREITO JURISPRUDENCIAL apresentar fatos diversos que sejam relevantes (que teriam sido fundamentais e não meramente acidentais na solução do caso passado) e que, portanto, não anulam o precedente, mas determinam uma solução diferente para o caso. Em última análise, a coerência da aplicação dos precedentes Vinculantes no common law comporta um pensamento problemático que passa, necessariamen- te, pela concretude do caso. É de se ver que o exemplo histórico do common law demonstra que uma rigidez por demais excessiva em relação à aplicação dos pre- cedentes judiciais pode levar a resultados indesejáveis e que, portanto, se faz ne- cessário admitir mecanismos que permitam uma maleabilidade normativa quando da prestação jurisdicional. ” 3. A SÚMULA VINCULANTE EM PARALELO A0 PRECEDENTE JUDICIAL DO COMMON LAW Após a promulgação da EC 45/2004, que instituiu a súmula vinculante em nos- so ordenamento, muito se falou sobre a introdução do sistema de precedente judi- : ial e da regra do stare decisis - característicos dos países de common law. No entanto, a instituição legislativa de mecanismos vinculatórios como súmula inculante, efeito vinculante para decisões de tribunais superiores, além da vincula- ; ão da motivação das decisões de Cortes superiores (para citar apenas estes) ,53 revela- -se problemática quando confrontada com o common law e sistema do stare decisis. Conquanto o ideal de uma justiça equãnime constitua preocupação comum aos ários ordenamentos jurídicos, as alternativas, no entanto, variam e devem se pau- ar nas particularidades de cada tradição. 52. No contexto da aplicação do direito jurisprudencial como fonte do direito no Brasil, espe- cialmente para a busca de resoluções naquilo que respeita a litigiosidade repetitiva, DIERLE, Nunes et al, alerta para o posicionamento restritivo dos Tribunais no julgamento de recur- sos especiais repetitivos e repercussão geral: “os exemplos mais evidente são as técnicas de julgamento por amostragem (causa piloto) mediante o incidente de julgamento de recursos especiais repetitivos e repercussão geral - sob os pressupostos dos arts. 543-B e 543-C do Código de Processo Civil pelos Tribunais Superiores brasileiros. Contudo, o posicionamento absolutamente restritivo que os tribunais vêm adotando em relação à re- corribilidade das decisões proferidas em consonância com os paradigmas firmados tende a "engessar” o direito, praticamente suprimindo a possibilidade de que decisões sobre teses jurídicas já decidas cheguem às instancias superiores, mesmo diante de circunstâncias que aconselhem a superação do precedente ou a sua não aplicação ao caso concreto (distin- ção), em razão de peculiaridades essenciais. NUNES, Dierle et. al. Precedentes: alguns pro- blemas na adoção do distinguishing no Brasil. Revista de Pesquisa em Direito Libertas. vol. l. n. 1. p. 21. jul. -dez. Disponível em: [www, libertas. ufop. br/ index. php/ libertasl. Acesso em: 17.10.2014. : . Também o projeto para alteração do Código de Processo Civil busca valorizar o modelo de precedentes Vinculantes. 289
  17. 17. 290 REVISTA DE PRocEsso 2014 i REP/ ro 234 Isso porque a sistemática de aplicação dos precedentes do common law não s. consolidou da noite para o dia ou simplesmente a partir da entrada em vigor de urr lei que a estipulasse. Bem ao contrário, o sistema de precedente e o stare decisis sf fruto do desenvolvimento histórico do common law de modo tão próprio que s pode, inclusive, sustentar o respeito ao precedente (ao menos na Inglaterra e n: › EUA) mesmo inexistindo qualquer regra legal ou constitucional que explicite obrigatoriedade de se seguir o precedente. Está na tradição desse sistema, arraiga; na consciência naqueles que nele estão inseridos? ” Na esteira de Bentham e Austin, (embora críticos da teoria declaratória do stt. decisis que suplantava a acusação antidemocrática e retrospectiva do direito risprudencial), é de se ter em mente que o judge-made law caracteriza-se cor método prospectivo de formação do direito (ainda que com ressalvas ao efeito 7 troativo das decisões) na medida em que a rule é criada a partir da decisão de t' determinado caso concreto. Dito de outra maneira, o common law opera com reg: que são postas a posteriori. O judiciary law, ao menos na decisão que estabelece precedente, age ex post facto. ” Apesar do aumento e da valorização da ativid: legislativa nos últimos anos, ainda é muito forte a ideia de que uma lei apenas pas- a “existir” (ou ter eficácia) a partir do momento em que é aplicada judicialmen: Na direção oposta, o civil law se caracteriza por regras cujo carácter é a priori. seja, são formadas sob a égide de um método retrospectivo. E a partir da lei pc- que o juiz veicula sua decisão em concreto. A lei e a súmula vinculante são t: casum, com o objetivo de solucionarem casos pro futuro* E, se valendo do que Cappelletti chama de “intensificação da criativid: jurisprudencial”,57 não se pode perder de vista que o ordenamento jurídico sileiro continua, essencialmente, enraizado no método retrospectivo, razão A: : 54. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante - ineficácia e os equívocos das reformas legislativas na busca de uma cultura de precede: : In: ARRUDA ALym VVANIBIER, Tereza (coord. ) Direitojurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2.' p. 514. No original: “It must be observed that a judicial decision primae impressionis, or a judgrr by which a new point of law is for the first time decided, is always an ex post facto law respect to the particular case on which the point first arose, and on which the decision * given”. Ausrixgjohn. Lectures onjurispnidence: Or; The Philosophy ofPositive Law. 3. ed two vols. - vol. 1. London: j. Murray, Albemarle Street, 1869. p. 503. 55. 56. ABBOUD, Georges. Súmula vinculante versus precedente: notas para evitar alguns engar. : RePro 165/227-228. Disponível em: lwvnv2.tjce. jus. br: SOSO/ esmec/ wp-content/ uplc ds/2009/02/artigo-repro-sumula-vinculante-e-precedentes-notas-para-evitar-enganc~ pdf] . Acesso em: 07.1 1.2013. CAPPELLETTI, Mauro. juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegr; Sergio Antonio Fabris Ed. , 1993, p. 31 e ss. 57.
  18. 18. DIREITO JURISPRUDENCIAL qual seu caráter está longe de ser vislumbrado, epistemologicamente, como um sistema de precedentes. Em outras palavras, toda essa crescente valorização da ju- risprudência não é suficiente para alçá-la ao patamar de fonte ou principal forma de expressão do direito como acontece nos países de common Law. ” Apesar da interação entre as tradições de que se falou aqui, não se pode perder de vista a dicotomia ainda existente entre elas que implica, necessariamente, em um modo diferente, metodologicamente, de enxergar o direito. O juiz da common law (especialmente o inglês) estuda a solução aplicável ao caso concreto consul- tando a coleção de precedentes e, após encontrar a solução, se pergunta se aquele entendimento pode ter sido modificado por alguma lei. Nesta tradição, portanto, a lei (interpretada restritivamente) possui caráter de exceção à solução dada pelos precedentes Vinculantes para o caso em questão. ” É nesse contexto que reside o perigo: na pressa de se implantar um sistema de recedentes no ordenamento jurídico brasileiro no suposto de gerar maior efici- ncia, estas reformas acabam por suprimir verdadeiros direitos e garantias funda- entais do cidadão, na medida em que se ignoram a flexibilidade ínsita ao sistema e precedentes do common law. Há uma grande preocupação com a existência de iversidade de decisões para casos análogos, o que é relevante; no entanto, no afã e “uniformizar”, pasteuriza-se, por vezes, situações não intercambiáveisôo Quer- e preservar o princípio da igualdade como identidade, mas, ignora-se que a igual- de, por vezes, também significa respeito ã diferença. ” Isso é tanto pior quando soluções dadas advêm de transplantes simplistas de outros sistemas sem, de 58. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante cit. , p. 205. 59. SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente judicial a sumula vinculante cit. , p. 310. O. “IPIreSerVa-se a igualdade quando, diante de situações semelhantes, há decisões seme- lhantes. Entretanto, viola-se o mesmo princípio quando, nestas mesmas hipóteses (de situações “semelhantes”), aplica-se, sem mais, uma “tese” anteriormente definida (sem considerações quanto às questões próprias do caso a ser decidido e o paradigma, cf. infra): aí há também violação ã igualdade, nesse segundo sentido, como direito constitucional ã diferença e à singularidade. Nesses termos a temática se torna mais complexa, uma vez que não é mais possível simplificar a questão almejando tão só resolver o problema da eficiência quantitativa, tendo como pressuposto uma interpretação desatualizada do que representa a atual concepção de igualdade; até porque isonomia e diferença seriam cooriginários na formação da igualdade. ” NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco. Tendências de padronização decisória no PLS 166-2010. O Brasil entre o civil law e o com- mon law e os problemas na utilização do “Marco Zero lnterpretativo”. In: BARROS, Flaviane de Magalhães; BOLZAN DE MORAIS, jose Luis (org). Reforma do processo civil - Perspectivas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2010). . Sobre as várias aplicações do princípio da igualdade, cf. BAHIA, Alexandre Melo Franco. A igualdade é Colorida: por uma nova compreensão do direito de igualdade que reconheça o direito à diversidade In: ALVES, Cãndice L. ; MARCONDES, Thereza C. B. Bittencourt (orgs. ). 291
  19. 19. 292 REVISTA DE PROCESSO 2014 0 REPRO 234 um lado, avaliar-se sua aplicabilidade e utilidade por aqui e sem, de outro lad aprofundar-se sobre sua realidade no país de origem. É como adverte Mancuso: “o problema da divergência jurisprudencial e das . . ternativas técnicas para sua prevenção/ superação (súmula, enunciados normativ assentos obrigatórios), passa pela questão premonitória de se identificar o regis político-jurídico de cada país”.62 Ou seja, se o ponto de referência recai no prec dente, ou se recai na lei. Evidente, no entanto, que a diferença residual na formação e no modo de pe sar entre os juízes das duas grandes tradições não pode ser imaginada em term absolutos. Pensar assim seria um retrocesso na argumentação envolta da atual in . . xistência de rígida e estanque separação entre elas, além do movimento de ap o ximação recíproca. De fato, foi demonstrado como o absolutismo da lei está c' todo equivocado (juiz como boca da lei), do mesmo modo como são problemati opiniões extremistas (como a defendida pelo realismo jurídico) a respeito da aut -- suficiência do precedenteÍP Assim, sem se desconectar das particularidades de ca tradição, lei e precedente convergem para uma atuação em paralelo. A questão é que não basta o simples transplante do stare decisis como se is fosse solucionar o problema da sobrecarga judiciária. E preciso bem aprender . i nuances do sistema vigente no common law, mas jamais perder de vista que a C tura jurídica brasileira é fundamentalmente centrada no primado do direito escrit Talvez esse seja o suposto a embasar a afirmativa de Damaska ao ressaltar que juiz continental, assumindo a natureza da vinculação de normas de “concretizaç progressiva”, procura regras de autoridade hierárquica desconsiderando o contex factual envolvente. Nas palavras do autor, “há uma técnica que é facilmente con u. liável com textualismo: decisões referentes a um texto são destacados de seus co r. textos factuais e convertidos em normas abstratas que enchem “vasos conceitu' a governar com conteúdo mais específico. O case law americano, no entanto, é uma natureza diferente: fato e direito continuam a ser mais estreitamente entrel çadas, e os precedentes tornam-se uma história da qual um pensamento ordena não pode derivar facilmente de regras claras. As decisões de “aplicar” um texto s Liberdade, igualdade e fraternidade: 25 anos da Constituição Brasileira. Belo Horizon - D'Plácido, 2013. p. 307-327. 62. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e Súmula vinculante cit. , p. 20 63. “A teoria nascida no terreno da common law anglo-americana, segundo a qual somen os tribunais criam direitos, é tão unilateral como a teoria, nascida no terreno do direi ~ legislado da Europa Continental, segundo a qual os tribunais não criam de forma algu u- Direito mas apenas aplicam o Direito já criado. Esta teoria implica que só há normas j rídicas gerais, aquela implica que só há normas jurídicas individuais. A verdade está meio. ” KELSEN, Hans. Teoria pura do direito cit. , p. 282.
  20. 20. DIREITO JURISPRUDENCIAL omparadas umas com as outras, ao contrário de se debruçar num esquema de xtos para sua concretização”. °* E é daí que surgem os equívocos na sistemática de aplicação de precedente no rasil. A despeito da Súmula vinculante, existem distinções assentes entre a con- epção do binding precedent no common law. Castanheira Neves destaca o papel dos precedentes como “Starting points do gal reasoning”, ou seja, um princípio argumentativo a partir do qual as partes xpõem seus argumentos, e como concepções de tipo heuristico” (não conceitual- ente Vinculantes) do sistema jurídico. “São, pois, fundamentos normativos para m pensamento problemático e de intenção teológico concreta” - não “dados” a riori, como pretendiam os exegetas com a lei. O elemento vinculante de um pre- cedente não aparece de pronto e por isso sua aplicação não acontece de forma au- tomática ou silogística. Em outras palavras, os precedentes dependem do contradi- tório exercido entre as partes e da concretude do caso. Sim, como já dito, o sentido ue o precedente assumirá depende da (re)apropriação que as partes, contraditório c o juiz fazem deste e do próprio caso. E disso já se pode extrair uma enorme diferença entre o precedente do common law e a súmula vinculante, qual seja, o modo de sua aplicação. O precedente cons- 'titui um critério jurídico que serve de problematização e fundamentação para casos análogos a partir de uma “ponderação material de referência concreta ou casuística, cuja solução não está logicamente predeterminada, mas vai se constituindo através daquela ponderação”.66 Bem ao contrário, a aplicação das súmulas tem sido caracterizada de modo a decotar de um caso todas as “particularidades” que não se encaixam, ou, dito de 64. No original: “It is true that when courts police the constitution, its text inevitably be- comes covered by judicial gloss. But the degree to which the gloss submerges the text varies, depending on the manner in which court decisions are treated. There is a tech- nique that is easily reconcilable with textualism: decisions referring to a text are detached from factual contexts and converted into abstract norms that fill conceptual vessels of the governing text with more specific content. Here the judicial gloss is translucent; as the gloss thickens the text may even become clearer. American case-law, however, is of a different nature: fact and law remain more closely intertwined, and precedent becomes a story from which ordering thought cannot easily derive clear rules. Decisions “applying” a text are compared to one another, rather than fitted into the scheme of the text as its concretization”. DANIASRA, Mirjan R. Reflections on American Constitutionalism. The American journal of Comparative Law, vol. 38, Supplement. U. S. Law in an Era of De- mocratization (1990), p. 426-427. 65. CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O instituto dos "assentos" e a função jurídica dos supremos tri- bunais. Coimbra: Coimbra Ed. , 1983. p. 62. 66. Idem, p. 74. 293
  21. 21. 294 REVISTA DE PROCESSO 2014 0 REPRO 234 outro modo, enxergando o caso apenas como um tema que se extrai daquele, dei: xando de lado tudo o que não se encaixe. ” A súmula vinculante não permite necessária problematização a nortear a decisão, além de romper com o processo d conhecimento. Ora, não se pode perder de vista que toda interpretação de um texto norma tivo só pode ser realizada em concreto. A argumentação jurídica não trabal apenas com uma lógica formal de subsunção - aplica ou não se aplica. “Tra balhando com os elementos de significação do caso concreto, a argumentaçã jurídica pode construir uma narrativa que conta uma história diferente daque prevista pelo texto da súmula vinculante. Quer dizer, a normatividade de u súmula vinculante pode, por si só, justificar bons argumentos para a definição d uma narrativa suficientemente diferente para não se constituir em uma hipóte de aplicação. Então, com a pretensão de produzir segurança jurídica, uma súmu vinculante produz ao mesmo tempo insegurança argumentativa. Porque a arguv mentação jurídica sempre poderá surpreender o formalismo da subsunção co elementos materiais não previstos pela súmula vinculante. E imprevisibilidade exatamente, o contrário da segurança”.68 Não dá, portanto, para conceber as súmulas em sua audaciosa aposta de “se gurar a interpretação do texto”, imposta como um texto normativo de vinculaçã geral e abstrata para (todos) os casos futuros. ” Da mesma forma como os códig pretensamente únicos, completos e de previsibilidade exaustiva, a aposta de “es bilizar o instável°°7° das súmulas, protegida sob o manto da segurança em situaçõ de reiterada controvérsia jurisprudencial, não se presta a resolução das constant práticas sociais. Ademais, a respeito de decisões iguais para casos iguais deve-se ter em ment o quão difícil, senão impossível, é acontecer que em tudo se identifiquem du causas submetidas à justiça. Kaufmann entende que a “igualdade nunca exist realmente, sendo sempre uma abstração da também nunca realmente existen te desigualdade”. Na realidade, prossegue o autor, a igualdade “existe semp apenas em maior ou menor grau de semelhança ou diferença”. Esse abstrair, d que se falou, ou Seja, “a “equiparaçãol ou “distinção” de semelhanças e diferenças, 67. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. As súmulas Vinculantes e a nova escola da exege- se. RePro 206/360. 68. SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Nem as súmulas vinculantes escapam de interpretação. Revista Consultorjuridico, mar. 2011. Disponível em: [wxvwconjuLcombr/ ZOII-mar-OZ/ interpre- tar-exigencia-nao-interpretacao-sumulas-vinculantes]. Acesso em: 16.01.2013. 69. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo. As súmulas Vinculantes e a nova escola da exegese cit. , p. 360. 70. GROSSI, Paolo. Mitologiasjurídicas da modernidade cit. , p. 104.
  22. 22. DIREITO . JURISPRUDENCIAL implica necessariamente uma decisão e, portanto, o exercício do poder, o qual não pode, contudo, ser arbitrariamente manipulado, devendo antes ser argumen- tivamente fundamentado? ” Ora, como dizer que casos são similares para decidi-los de forma coerente antes passar pelo processo em si mesmo? Sim, pois só é possível conhecer um caso ós o trâmite do processo e com análise de todos os dados trazidos pelas partes em ntraditório. A súmula vinculante possibilita, pois, a decisão apriorística de quais sos são semelhantes para julga-los do mesmo modo. Há, portanto, um evidente cisionismo no prejulgamento da similitude a embasar a aplicação de determina- enunciado de súmula vinculante. Em outras palavras, as causas serão, quando muito, análogas, divergindo em guns pontos e coincidindo em outros. E isso se manifesta na questão da identifi- ção da ratio decidendi do precedente - extrair os pontos relevantes e os aspectos arginais da sentença - que por sua vez, se dissolve na tarefa de interpretação das ecisões. Não por raras às vezes haverá controvérsia acerca da parte vinculante da decisão, ou seja, na identificação da ratio decidendi em sua abordagem prescritiva - proposi- ção jurídica derivada do caso precedente que obriga a decisão do caso subsequente. E por isso interessa toda fundamentação. E nesse ponto, e' de se ver que o efeito das decisões posteriores em decisões precedentes, tem levado muitos estudiosos a argumentar que a ratio decidendi de um caso e' determinada por casos subsequentes. Vale dizer, o que não foi objeto de consideração exaustiva pelo tribunal por meio de um intenso contraditório, não pode ser considerado vinculante e sim dicta. ” Williams demonstra que esse exercício faz parte de um processo gradual de aprendizagem, inclusive para os países de common law: “encontrar a ratio decidendi de um precedente é uma importante parte do treinamento de um jurista. Isso não é um trabalho mecânico, mas uma arte que se adquire gradualmente através da prática e de estudo? ” 71. KAUFIviANN, Arthur. Filosofia do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2004, n. 8, V, p. 180. Em sentido semelhante Michel Rosenfeld mostra que é tudo uma questão do nível de abstração (metáfora) a que se está disposto a chegar, pois que, quanto mais o observador se distancia dos objetos, mais as diferenças se tornam turvas e irrelevantes, até o ponto em que os mesmos podem parecer “iguais”. Cf. ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003. 72. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante cit. , p. 523. No original: “Finding the ratio decidendi of a case is an important part of the training of a lawyer. lt is not a mechanical process but is an art that one gradually acquires through practice and study”. WILLIAMS, Glanville Llewelyn. Learning the Law. Londres: Stevens, 1978. p. 62. 73. 295
  23. 23. 296 REVISTA DE PROCESSO 2014 'o REPRO 234 Eis que tudo isso culmina no diferente alcance (conteúdo) do verbete sumul: em paralelo com o precedente do stare decisis. A esse respeito, Abboud esclarece: “ súmula vinculante possui seu conteúdo facilmente evidenciado no texto de verbe; sumular enunciado pelo STF, a súmula vinculante encerra-se da mesma forma qu. a legislação em um texto normativo, que passa a ter validade após sua publicaçãç ou seja, súmula vinculante: são aqueles verbetes proferidos por dois terços dc- membros do STF sobre matéria constitucional que atenda aos requisitos do ar: 103-A e seguintes da Constituição. Em contrapartida, os precedentes não são pres- crições literais e abstratas no formato legislativo, o precedente deve ser identificp do com o caso decido, para se concluir qual a regra jurídica que foi formulada r. Suprema Corte, logo, toda fundamentação utilizada na formulação do preceden: : precisa ser levada em conta na aplicação do precedente”.7* Via reversa, a súmula vinculante impera e se encerra no seu texto normativ abstraindo-se da fundamentação e da concretude dos casos que lhe deram orige: : Ela vale pelo seu enunciado genérico e não pelos fundamentos que embasaram si: criação. Eis o enorme equívoco na sua sistemática. Portanto, e de ser ter em mente que os enunciados de súmulas somente pode: ser interpretados e aplicados levando-se em consideração os julgados que os form; - ram. Eles não surgem do nada. Nesses termos, sua aplicação deve se dar de mod discurso e não mecânico, levando-se a sério seus fundamentos e as potenciais ider tidades como o atual caso concreto. ” Como já dito anteriormente, diferentemen: das leis, as súmulas são constru ões ue derivam diretamente de casos, de tal sor: . Ç que apenas podem fazer sentido a partir destes. A desconexão entre aquela e este e' artificial e significa um esvaziamento de seu sentido. Perceba-se que o sistema de precedente se tornaria ilógico caso fossem desas- sociados fato e direito. Separar a conclusão juridica acerca dos fatos seria incc- erente e levaria a uma decisão arbitrária, conquanto o common law baseia-se r. justiça do caso concreto.7°'77 Como as súmulas se configuram pelo seu enunciac genérico, da sua leitura (apenas) não e' possível identificar nem os fatos nem 74. 522-523. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e STj: conflito ent interesses público eprivado. Curitibazjuruá, 2009. vol. l, p. 199. 75. 76. portância dos fatos numa decisão, especialmente no grupo de fatos selecionados pelo j: como importantes, nos quais ele baseia sua decisão. GooDHARr, Arthur L. Determiniz: : ratio decidendi ofa case cit. , p. 168. 77. No original: “Decision on question of fact do not constitute a precedent, for every cas is considered to be unique. ln order to constitute a precedent, a decision must concerr_ point of law”. CROSS, Rupert; HARRIS, j. W. Precedent in English Law cit. , p. 169. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante cit. . Goodhart na sua concepção de ratio decidendi (embora passível de criticas) ressalta a ÍIT-
  24. 24. DIREITO JURISPRUDENCIAL proposição jurídica a permitir a compreensão da ratio decidendi apta a vincular as casos futuros. E a respeito da autoridade exercida pelo verbete sumular, Porto é elucidativo ao : ratar do que, para ele, configura a fundamental diferença entre súmula vinculante 2 stare decisis: “na espécie stare decisis a decisão de adotar o precedente cabe ao juiz posterior, ou seja, àquele que está no momento julgando e não se constitui uma : mposição do juizo anterior como no caso da edição de súmula, máxime quando e se de caráter vinculante? ” E nesse ponto importa constatar o seguinte: quando se avaliza a utilização das súmulas Vinculantes apenas sob a ótica da tese jurídica, :lesvela-se o viés condicionante da produção juridica em que direito passa a ter um caráter meramente reprodutivo daquilo que dizem os Tribunais Superiores (que, no mais das vezes, não guardam coerência com relação aos próprios entendimen- 20s). Em outras palavras, o direito passa a ser aquilo que é dito por eles em detri- mento da legislação produzida democraticamente e/ ou do contraditório e dos fatos subjacentes no caso, que afinal, é o que deu ocasião ao processo - insistimos: a atividade do juiz não é a de um doutrinador que está a defender teses, mas sim a de solução de questões controversas que lhe foram postas. Não resulta de sua ativida- de a conñrmação/ refutação de uma doutrina anterior, mas o deslinde de uma lide. Ademais, a jurisprudência ou súmula vinculante (ao menos no plano teórico) depende de decisões reiteradas de uma dada matéria a fim de serem tomadas como paradigma. Em sentido contrário, no stare decisis uma única decisão forrna um prece- dente. Além disso, a vinculação no Brasil é exercida, quase exclusivamente, na forma vertical, enquanto no stare decisis o precedente atua vertical e horizontalmente. Em última análise, o mundo do common law demonstra que o respeito às de- cisões precedentes não significa tornar o julgamento de um caso concreto uma atividade mecânica, em que ao juiz caberia apenas verificar se algum tribunal já se pronunciou sobre a matéria para, então reproduzi-la. O espírito da regra do stare decisis, próprio de países de common law, não corresponde com esse raciocínio. A regra de vinculação do stare decisis é flexível e passa, necessariamente, por uma noção de justiça no caso concreto. Ao contrário, a vinculação idealizada pela EC 45 e as súmulas Vinculantes não permite a necessária problematização e o ajuste juris- prudencial pelos juízes, além de ter a pretensão de “capturar a racionalidade a partir de um retorno a uma espécie de “essencialismo juridico”, em que cada súmula - que, não é um precedente - contenha a substância (universalidade) de todos os casos”.79 78. PoRro, Sérgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme (org. ). Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Ed. RT, 2006. p. 766. 79. SrREcK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que e' isto - O precedente judicial e as súmulas vincu- lantes cit. , p. 47-48. 297 IIIIIIIIIIIIILHII. IIII: : . ll'
  25. 25. 298 REVISTA DE PROCESSO 2014 0 REPRo 234 Assim, se a sugestão é de que os precedentes sirvam para uniformizar a jurispru dência, necessário se faz o abandono definitivo da “pretensão metafísica de aprisi nar os fatos de antemão? ” Tal como a experiência do direito comum demonstra. utilização do precedente apenas pode se dar fazendo comparação entre as hipótes fáticas a permitir a aplicação do anterior ao novo. O mesmo raciocínio deve nort a aplicação das súmulas (que não são precedentes), ou seja, o sentido destas apen pode ser dado quando vinculadas aos casos que lhe deram origem. ” 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS O momento é de reflexão imparcial e prudente sobre a melhor técnica pa se alcançar, na experiência judiciária brasileira, o ideal de uniformidade que nã exclua a eventualidade justificada de alteração e que privilegie a concretude e singularidade do caso. Trata-se, pois, de assegurar a certeza na aplicação do direit sem ofender o ideal de justiça, o direito de ser estável e, contudo, não permanec imóvel. ” Se a intenção é alcançar a uniformidade com a criação de padrões decisórios, como a súmula vinculante, deve-se levar em conta a inevitável influência constan de novos elementos da concreta dinâmica social. Deste modo, o precedente (abstratamente considerado) não pode ser concebido como “a Solução” para a produção de um mundo jurídico homogeneizado, com p se todos os casos pudessem ser abarcados com uma tese jurídica antes estabele cida, onde a concretude dos fatos revela-se dispensável, inconveniente até. N vas circunstâncias/ contextos sempre vão emergir quando de um novo julgamento, inviável, pois, a compreensão sempre universal e homogênea da vida e de seus problemas concretos. A proposta, portanto, é a do abandono definitivo do histó- rico problema filosófico da pretensão de universalização, do julgamento analisado apenas pelo confronto de teses, e o resgate do julgamento de casos concretos com Suas (diferentes) particularidades que, inevitavelmente, emergem da factível dinâ- mica social. Cumpre ressaltar que não se ignora aqui a necessidade de redução da complexi- dade representada pela crise do Poder Judiciário, muito ao contrário. O que não se valida, em absoluto, é a desvirtuação da finalidade de instrumentos como a súmula vinculante, transformando-os em mecanismos de estandarização do direito e de bloqueio ao acesso a Justiça como se seu compromisso fosse, tão somente, o de 80. RAMIRES, Mauricio. Critica a aplicação de precedentes no direito brasileiro cit. , p. 95. 81. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Formação e aplicação do Direito jurisprudencial: alguns dilemas. Revista TST. vol. 79. n. 2. p. 119. Brasília, 2013. 82. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Diveigênciajurisprudencial e súmula vinculante cit. , p. 198.
  26. 26. DIREITO JURISPRUDENCIAL 299 reduzir o elevado número de processos. lnarredável, portanto, a superação desse modo pragmático e objetivo de pensar o direito para a (re)introdução da facticida- de do mundo jurídico. 5. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vincu- lante - A ineficácia e os equívocos das reformas legislativas na busca de uma cultura de precedentes. ln: ARRUDA ALvIM WAMBIER, Tereza (coord. ). Direito juris- prudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. . Súmula vinculante versus precedente: notas para evitar alguns enganos. Revista de Processo. vol. 165. p. 227-228. São Paulo: Ed. RT, 2008. Disponível em: IWWWZ. tjce. jus. br:8080/esmec/ Wp-content/ uploads/ ZOOQ/ OZ/ artigo-repro- -sumula-xrinculante-e-precedentes-notas-para-evitar-enganos. pdf] . AUSTIN, John. Austin: The Province of Jurispmdence Determined. Cambridge Univer- sity Press, 1995. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Recursos extraordinários no STF e STJ: confli- to entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá, 2009. . As súmulas Vinculantes e a nova escola da exegese. Revista de Processo. vol. 206. p. 359-379. São Paulo: Ed. RT, 2012. . A igualdade é colorida: por uma nova compreensão do direito de igualdade que reconheça o direito ã diversidade ln: ALVES, Cãndice L. ; MARCONDES, Thereza C. B. Bittencourt (orgs. ). Liberdade, igualdade e fraternidade: 25 anos da Constitui- ção Brasileira. Belo Horizonte: D'Plácido, 2013. BANKOWSKI, Zenon et. al. Rationales for precedente. In: MACCORMICK, Neil; SUMMERS Ro- bert S. (ed. ). Interpreting Precedents: A Comparative Study. Sydney: Ashgate, 1997. BLACKSTONE, Willian. An analysis of the laws of England: an introductory discourse on the study of the law. Oxford: Clarendon Press, 1759. BUSrAMANrE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a apli- cação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. CAPPELLETTI, Mauro. The Doctrine of stare decisis and the civil law: A Fundamental difference - or no difference at all? Tübingen: J. C.B. Mohr, 1981. . Juizes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de OliveirafPorto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed. , 1993. CASTANHEIRA NEVES, Antonio. O instituto dos "assentos" e a função jurídica dos Supre- mos Tribunais. Coimbra: Coimbra Ed. , 1983. CORDOPATRI, Francesco. La ratio decidendi (profilo storico e comparativo). Rivista di Diritto Processuale. vol. 4. Padova: Cedam, 1989. CROSS, Rupert; HARRIS, J. W Precedent in English Law. 4. ed. New York: Oxford Uni- versity Press, 2004. DAMASKA, Mirjan R. Reflections on American Constitutionalism. The American Journal of Comparative Law. vol. 38. p. 421-443. Supplement. U. S. Law in an Era of Democratization (1990).
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