O POTENCIAL TRANSFORMADOR DOS DIREITOS “PRIVADOS” NO                                     CONSTITUCIONALISMO PÓS-88 THE PRI...
Key-words: Private Rights; Rule of Law;Equality; Democratic Rule of Law; citizenship; feminism.                           ...
Sumário: Introdução – Direitos Individuais: concepções formais e substantivas. A diferenciação notratamento do direito de ...
buscavam livremente seus próprios interesses e o Estado, que visava o bem comum (cf. HABERMAS,1998, p. 318).Isso se deu pe...
Como observa Kühnl (1979), a supremacia do Parlamento liberal burguês significava menos umapropensão à juridificação da vi...
No entanto, a grande promessa do Estado de Bem-Estar – qual seja, materializar os direitos a fim decriar condições para ge...
burocrática. O paradigma estava se dissolvendo e, com ele, a crença nessa posição privilegiada doEstado (associado com o “...
Some-se a isso o fato de que a definição de quais ações deveriam ser consideradas – bem como dequais diferenças deveriam i...
do movimento feminista passaram a reivindicar uma variação das políticas: entende-se agora que agarantia dos direitos da m...
desigualdades fáticas, mas sim considerar discursivamente as condições sob as quais deve haverigualação e diferenciação: s...
elementos episódicos e distorcidos do sistema; entretanto, o que aprendemos é que o risco e a crise sãoparte da normalidad...
Percebe-se que o risco da democracia é permanecer permanentemente aberta à tematização pública, sobpena de que um fechamen...
a cada novo paradigma"; e ainda, que a consideração de uma pretensão como sendo um direito“individual”, “social” ou “difus...
“individuais” de liberdade e igualdade, se são contrárias entre si (e aos demais direitos) não sãocontraditórias. O exercí...
“para que os cidadãos possam exercer influência sobre o centro, isto é, parlamento, tribunais e administração, os influxos...
O procedimento legislativo deve estar sensível ao torvelinho das discussões travadas nos meios nãoinstitucionalizados de f...
Assim, por um lado, os Direitos Individuais não podem mais ser concebidos como direitos negativosoponíveis contra o Estado...
_______. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão daintolerância a partir d...
CORSI, Giancarlo. Sociologia da Constituição. Revista da Faculdade de Direito da UFMG (novafase), Belo Horizonte, vol. 39,...
__________. Uma Conversa sobre Questões de Teoria Política. Entrevista a Mikael Carlehedem eRené Gabriels. Revista Novos E...
MOUFFE, Chantal. Pensando a Democracia Moderna com e contra Carl Schmitt. Cadernos da Escolado Legislativo, Belo Horizonte...
VIEIRA, José Ribas. A Cidadania: sua complexidade teórica e o Direito. Revista de InformaçãoLegislativa, Brasília, a. 34, ...
7  Cf. também Habermas (1998, p. 437ss.) e J. Vieira (1997, p. 221-222). Ver ainda J. Faria (1978, p. 107): “a efetivapart...
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

Os direitos individuais podem ser hoje considerados direitos negativos

828 visualizações

Publicada em

0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
828
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
1
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
6
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Os direitos individuais podem ser hoje considerados direitos negativos

  1. 1. O POTENCIAL TRANSFORMADOR DOS DIREITOS “PRIVADOS” NO CONSTITUCIONALISMO PÓS-88 THE PRIVATE RIGHTS POTENTIAL FOR CHANGE IN THE CONSTITUCIONALISM POST- 88Alexandre Gustavo Melo Franco BahiaMestre e Doutor em Direito Constitucional – UFMGProfessor e Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Batista de Minas GeraisProfessor na Faculdade de Direito do Sul de MinasEndereço para correspondência: Rua São João Evangelista, 786/403. B. Sto. Antônio. CEP: 30330140. Belo Horizonte(MG). Fone: (31)87848288.Resumo: O artigo questiona a afirmação de que os direitos “privados” (também conhecidos comodireitos individuais) sejam, atualmente, concebidos apenas como direitos negativos, oponíveis contra oEstado. Mostra mudanças que estes direitos tiveram ao longo da Modernidade, passando porconcepções substantivas até uma compreensão discursiva no Estado Democrático de Direito.Exemplifica esse processo com as mudanças no tratamento do direito de igualdade e, especificamente,com políticas de igualação quanto a diferenças de gênero. Ainda, mostra o potencial democráticocontido nos direitos privados frente às necessidades do Estado atual de lidar com o risco e a crise.Palavras-chave: Direitos Privados; Estado de Direito; Estado Democrático de Direito; Cidadania;Feminismo.Abstract: This essay questions the statement that says private rights (also known as individual rights)are, currently, conceived just as negative rights, opposable to State. It shows changes these rights havehad over the Modernity, going throught substantive conceptions until a discoursive comprehension inthe Democratic Rule of Law. It instances these processes with the changes in the deal with equalityright and, specifically, with equalization policies regarding gender differences. Moreover, this essayshows the democratic potencial present in private rights before the necessities of the current State todeal whith risks and crises. 1
  2. 2. Key-words: Private Rights; Rule of Law;Equality; Democratic Rule of Law; citizenship; feminism. 2
  3. 3. Sumário: Introdução – Direitos Individuais: concepções formais e substantivas. A diferenciação notratamento do direito de igualdade ao longo do tempo. Direitos Individuais e as ReivindicaçõesFeministas. Direitos Individuais e Risco. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.Introdução – Direitos Individuais: concepções formais e substantivasOs Direitos Fundamentais, nascidos na consagração de liberdade e igualdade, possuem, desde onascedouro, um caráter de universalidade: baseados no caráter inclusivo da "razão" – pois que se todosos homens são racionais, logo há um critério certo para erigirmos um "todos": "Todos os homens sãoiguais por natureza e diante da lei", como proclama o artigo 3º da Declaração Universal dos Direitos doHomem e do Cidadão de 1789.No entanto, tradicionalmente os direitos individuais foram forjados desde uma leitura “negativa”, típicado paradigma do Estado Liberal: Direitos Privados. Isso significava, então, que liberdade, igualdade epropriedade eram asseguradas aos cidadãos contra o Estado. O temor frente à intervenção autoritáriado Estado (ou da Igreja) fez com que se desse prevalência a direitos relativos à autonomia privada, ouseja, direitos que garantissem o indivíduo contra a intervenção estatal: liberdade, igualdade epropriedade1.Em um nível pós-tradicional de justificação, exige-se que as decisões coativas do Estado tenham aforma do Direito e que este esteja legitimado por sua aceitabilidade racional (cf. HABERMAS, 1998,p. 202), de forma que as normas tenham nos Direitos Individuais seu limite e, co-originalmente, suagênese. Mesmo assim, nesse primeiro momento, a atuação do Estado deveria se restringir àquelemínimo necessário a garantir os direitos conquistados, isto é, garantir a maior liberdade possível. Essaera a função da Constituição, desde o paradigma liberal, manter a separação entre indivíduos que 3
  4. 4. buscavam livremente seus próprios interesses e o Estado, que visava o bem comum (cf. HABERMAS,1998, p. 318).Isso se deu pelo próprio pano de fundo subjacente à noção que os liberais possuíam de Estado. AsRevoluções burguesas do século XVIII colocam em xeque a estrutura absolutista dos EstadosNacionais, não apenas ao derrubar efetivamente seus déspotas (ainda que esclarecidos), mas também— e quiçá com maior força — ao pregar princípios como liberdade, igualdade e propriedade, econseqüentemente, laissez-faire, laissez-passer.Ao lado destes havia também os direitos “positivos”, constituídos pelos direitos de participaçãopolítica, ainda que, num primeiro momento, esta se circunscrevesse apenas à “melhor sociedade”, naspalavras de Menelick de Carvalho Netto (2003, p. 14). É dizer, apesar de pregar a liberdade e aigualdade e de defender a democracia, apenas podiam votar aqueles que preenchessem requisitosrelativos à fortuna pessoal, isto é, o Parlamento, provavelmente um dos maiores símbolos institucionaisdessa nova fase, não apenas era formado quase que somente por grandes burgueses, mas também esteseram escolhidos praticamente apenas por seus pares. Numa tal conjuntura, decorreu logicamente que asleis, bem como toda a estrutura estatal, estavam a serviço dessa nova elite; o grande campo “privado”significava não apenas liberdade de ação mas, de fato, significava exclusão de participação política e dequaisquer benefícios públicos. “O Direito é a limitação da liberdade de cada um à condição da suaconsonância com a liberdade de todos, enquanto esta é possível segundo uma lei universal” (KANT,apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 58).Na tradição liberal há uma supervalorização da dimensão privada. Aqui o homem, livre das amarrasestatais e eclesiásticas, se realiza no mercado, nas relações privadas com outros homens livres e iguais(ao contrário da realização republicana a partir da autonomia pública), o Estado, por isso, deve garantira maior liberdade aos indivíduos, legislando o mínimo possível. 4
  5. 5. Como observa Kühnl (1979), a supremacia do Parlamento liberal burguês significava menos umapropensão à juridificação da vida privada do que um meio de conter o Executivo (ainda representado,na maioria dos casos, pelo rei, até então “absoluto”), “para evitar ingerências arbitrárias no âmbitosocial e a perturbação da vida econômica, deixadas em mãos dos interesses lucrativos privados doindivíduo” (KÜHNL, 1979, p. 243). Assim, ainda que houvesse grande ênfase na lei, geral e abstrata,como expressão da vontade geral e que a todos atingia, indistintamente, a tônica era no sentido de que apossibilidade do "povo" se dar leis era mais uma garantia contra despotismos/privilégios de classe doque uma atitude "positiva". A mencionada Declaração Universal de Direitos é muito esclarecedoranesse sentido. Em seu artigo 4º prescreve: “A lei é a expressão livre e solene da vontade geral; ela é amesma para todos, quer proteja, quer castigue; [no entanto] ela só pode ordenar o que é justo e útil àsociedade; ela só pode proibir o que lhe é prejudicial”.Numa tal conjuntura o grande campo “privado” significa não apenas liberdade de ação, mas, de fato,como observa Habermas (1984, p. 30-31), desinteresse pela participação política (em latim, privatus =excluído). A autonomia privada para os liberais refere-se basicamente a direitos negativos frente aoEstado e a outros cidadãos, isto é, como dito, direitos fundamentais individuais (liberdade, igualdade epropriedade). Não se esperava do Estado que “provesse” direitos, exceto talvez segurança, para que asrelações de mercado pudessem se dar livremente.Na passagem para o Estado Social (após a crise do primeiro paradigma citado, em razão da grandeexploração econômica e à desregulamentação do Mercado, causando pobreza em massa) há umareleitura de igualdade e liberdade que agora devem ser materializadas em ações positivas do Estado.Houve aí as grandes intervenções econômico-empresariais do Estado, além da burocratização ealargamento da prestação de serviços públicos. 5
  6. 6. No entanto, a grande promessa do Estado de Bem-Estar – qual seja, materializar os direitos a fim decriar condições para gerar cidadania – não se efetivou. Ao invés, o que se viu, inclusive nos países ondeele aparentemente funcionou “melhor” foi a formação de uma clientela dependente do Estado-Providência; donde se falar em “opressão burocrática e administrativa” (DIAS, 2003, p. 144; cf.também RABOTNIKOF, 1997, p. 39-40).O que se percebe é que Direitos individuais não podem ser "bens" a serem "distribuídos" pelo Estado,pois que assim deixam de ser direitos. Nesse sentido Habermas (1997, p. 99) defende que uma“liberdade assegurada paternalisticamente significa ao mesmo tempo subtração de liberdade” (semitálico no original). E, noutro lugar:“[A] outra face de um Estado Social mais ou menos bem sucedido, é aquela democracia de massas que toma traços de umprocesso de legitimação orientado administrativamente. A isso corresponde, no plano programático, a resignação — tanto oconformar-se com o escândalo de um destino naturalmente infligido pelo mercado de trabalho quanto a renúncia àdemocratização da sociedade” (HABERMAS, 1990, p. 106).Uma lição muito relevante em países como o Brasil, onde muitos há que ainda insistem em políticasassistencialistas ou em sua versão mais sofisticada: o tratamento dos Direitos Fundamentais como“valores”, como “bens” que podem ser “maximizados”, o que reflete uma atitude debitária ainda doEstado de Bem-Estar, já que este supunha uma homogeneidade social (que lhe possibilitava aimplantação burocrática de políticas) que nunca existiu na Modernidade2.As críticas ao Estado de Bem-Estar, vindas justamente daqueles países mais bem “sucedidos” quanto jámostram sua incapacidade de promover a cidadania. Ao lado disso as mudanças econômico-sociais etecnológicas do final do século passado tornaram insustentável a operacionalidade da grande máquina 6
  7. 7. burocrática. O paradigma estava se dissolvendo e, com ele, a crença nessa posição privilegiada doEstado (associado com o “público”) sobre os indivíduos (“privado”).A diferenciação no tratamento do direito de igualdade ao longo do tempoMichel Rosenfeld (1995, p. 1092-1093) acompanha a mudança de perspectiva no tratamento que oconstitucionalismo dá à “igualdade” (ao longo do que temos chamado de mudança paradigmática). ODireito Individual da Igualdade, basilar para o constitucionalismo (e para o Direito Moderno) comotemos dito, teria passado por três "estágios". Num primeiro estágio há ênfase na correlação entredesigualdade e as diferenças, é dizer, à época do feudalismo (bem como, em geral, em todaAntigüidade Clássica), tinha-se por "natural" diferenças de classes.Com o as Revoluções burguesas, o Liberalismo e as grandes Declarações de Direitos, consagra-se aigualdade como identidade. Assim, resguarda-se a igualdade quando todos são considerados comoiguais (formalmente) perante a lei. Há um grande salto aqui, pois é a primeira vez na história dahumanidade que todos são tratados como iguais, pois que dotados de razão.Essa igualdade formal, no entanto, não resistiu às críticas (como dito acima). A "libertação" dasamarras tradicionais de castas que, em tese, possibilitaria a máxima autonomia da vontade doindivíduo, acaba apenas por lhe gerar o "direito" de ser explorado em nome dessa mesma liberdade. OEstado de Bem-Estar Social surge com a meta de "materializar" a igualdade (e a liberdade), livrando-asde roupagens privatísticas, com o objetivo maior de gerar cidadania – finalidade esta que, como vimos,também restou frustrado em boa medida. Criar condições materiais de "vida boa" deixa de ser um meioe passa a ser um fim a ser perseguido pelo Estado. 7
  8. 8. Some-se a isso o fato de que a definição de quais ações deveriam ser consideradas – bem como dequais diferenças deveriam igualmente ser tomadas (para a definição das políticas) –, eram feitas deforma paternalista, burocrática, em uma palavra: unilateral.Somente num terceiro estágio avança-se para superar os dois anteriores e redefinir uma igualdade quereconhece as diferenças, que não as explora por padrões de dominação ou subordinação (cf. SANTOS,2007:11).Direitos Individuais e as Reivindicações FeministasUm exemplo dessa mudança paradigmática sobre o Direito de Igualdade – e que mostra como políticasunilaterais de bem-estar podem gerar mais exclusão que inclusão – nos é lembrado por Habermas(2002, p. 235), que apresenta a mudança da pauta de reivindicações do movimento feminista .Representantes deste reivindicavam “igualdade formal”, à época do Estado Liberal, o que, comomostramos acima nos referindo ao direito de igualdade em geral, se gerou homogeneização jurídico-formal, não impediu ou minimizou a desigualdade material, limitando-se a um "nivelamento abstratode diferenças" (HABERMAS, 2002, p. 237).Este é também o diagnóstico que Habermas (2002, p. 236) faz das conquistas do movimento feminista:"A igualdade formal parcialmente alcançada (...) só fez evidenciar a desigualdade de tratamento factuala que as mulheres estavam submetidas".Como dissemos, nos tempos do Welfare State buscava-se que o Estado “materializasse” a igualdadeatravés de políticas positivas, com leis especificamente criadas para "proteger" a mulher, tomadapressupostamente como hipossuficiente. Porém, nas últimas décadas do século XX, considerandofenômenos como a “feminilização da pobreza” devido às medidas protecionistas do Estado, segmentos 8
  9. 9. do movimento feminista passaram a reivindicar uma variação das políticas: entende-se agora que agarantia dos direitos da mulher não deve, como antes, tomar o status masculino (padrão) como umideal a que se deve chegar a todo custo. Ou seja, equiparações factuais desse tipo não devem "resultarem intervenções padronizadoras, a ponto de os pretensos beneficiários verem-se limitados em sualiberdade de conformar autonomamente a própria vida" (HABERMAS, 2002, p. 235-236).Habermas (2002, p. 236) mostra que classificações sobregeneralizantes feitas pelo Estado, que nãolevavam em consideração situações particulares – nem reivindicações específicas–, pressupunham"normalidades" que não existiam, o que acabou por "converter as almejadas compensações de perdasem novas discriminações, ou seja, permitem converter garantia de liberdade em privação de liberdade".Ao invés de superar padrões sexistas, as burocracias estatais acabavam por reforçá-las. Especificamentequanto às reivindicações do movimento feminista, políticas tecnocraticamente estabelecidas, por vezes,produziram o contrário do que se almejava. É o que nos mostra Delamar Dutra:“os direitos ligados à gestação e à maternidade ao mesmo tempo que protegiam as mulheres, agravavam a dificuldade deconseguir empregos, devido aos custos desses direitos para o setor de produção. Para que aquilo que é igual seja tratado demodo igual e o que for diferente de modo diferente, será preciso operacionalizar os aspectos relevantes para instituirdiferenças, sem ferir a igualdade. Para uma compreensão procedimentalista, ‘a concretização de direitos fundamentaisconstitui um processo que garante a autonomia privada de sujeitos privados iguais em direitos, porém em harmonia com aativação de sua autonomia enquanto cidadãos’” (DUTRA, 2004, p. 79, em itálico no original).Hoje, em um Estado Democrático de Direito, podemos compreender que as políticas governamentaisdevem ser o resultado da problematização discursiva de homens e mulheres, de forma que açõesgovernamentais referentes a direitos de igualdade por questões de gênero não podem “supor” 9
  10. 10. desigualdades fáticas, mas sim considerar discursivamente as condições sob as quais deve haverigualação e diferenciação: são os afetados pelas decisões que devem definir não apenas as políticas,mas, antes disso, inclusive definir a linha divisória que será parâmetro para aquelas. Nesse sentido omovimento feminista percebeu, como nos mostra Nancy Fraser, que "[s]ólo los participantes mismospueden decidir qué es uns preocupación común para ellos"3.Assim é que o paradigma procedimental do Estado Democrático de Direito percebe que tanto asposições liberais quanto as socializadoras são "míopes", como esclarece Habermas (2002:237):“Enquanto se restringir o olhar sobre o asseguramento da autonomia privada, e enquanto isso obscurecer a concatenaçãointerna entre os direitos subjetivos das pessoas em particular e a autonomia pública dos cidadãos do Estado envolvidos noestabelecimento dos direitos, então a política concernente ao direito oscilará, desamparada, entre os pólos de doisparadigmas jurídicos: um liberal, (...) e outro socioestatal, igualmente míope”.Direitos Individuais e RiscoNo paradigma do Estado Democrático de Direito percebe-se que as regularidades construídasanteriormente eram apenas contingentes (cf. DE GIORGI, 1998:189); ou seja, que as crises e os riscosque tanto se tentou debelar eram, não só a normalidade, mas também propulsores de novasmentalidades (cf. KOSELECK, 1999) e da própria democracia.Não apenas sobregeneralizações, como as apontadas no exemplo de políticas de gênero, mascomplementarmente, supostos de “normalidade” se tornaram igualmente problemáticos nos paradigmasde Estado Liberal e Social. Isto porque o suposto de “normalidade” toma o risco e a crise como 10
  11. 11. elementos episódicos e distorcidos do sistema; entretanto, o que aprendemos é que o risco e a crise sãoparte da normalidade do processo de dinâmica social e não epifenômenos.A condição “aberta” da Constituição brasileira se mostra de forma lapidar no art. 5º, §2º que dispõe queo — já extenso — elenco de direitos não impossibilita que outros venham a ser incorporados. Aformação da “identidade constitucional” apresenta-se não como um dado, mas como um processo,como defende M. Rosenfeld (1995), para quem a configuração da identidade da Constituição de umacomunidade política é um contínuo processo de construção e reconstrução em torno dos princípiosfundamentais do constitucionalismo: liberdade e igualdade. Estes, para poderem ser lidos/relidos (aolongo da história do constitucionalismo), foram formulados de modo a não terem “nenhumaconsistência semântica: são vazios de conteúdo” (CORSI, 2001, p. 177). Chantal Mouffe (1994) mostraque a condição básica para a permanência da democracia está justamente em se enxergar a mesmacomo um processo que jamais pode chegar a uma conclusão; aliás, alcançar plenamente a democracia(inclusão e participação de todos numa sociedade formada por cidadãos plenos de direitos e garantias)é não apenas impossível, mas também representaria justamente trair os ideais próprios da mesma.“Entre a visão de uma completa equivalência e de uma pura diferença, a experiência da democracia moderna reside noreconhecimento dessas lógicas contraditórias, bem como na necessidade de sua articulação. (...) [A] democracia será sempreum devir, um à venir (...). Qualquer crença em uma eventual solução definitiva dos conflitos, assim como nodesaparecimento da tensão inerente à divisão do sujeito com ele mesmo, longe de fornecer o horizonte necessário ao projetodemocrático, efetivamente o coloca em risco. Pois, paradoxalmente, a realização plena da democracia seria precisamente omomento de sua própria destruição” (MOUFFE, 1994)4. 11
  12. 12. Percebe-se que o risco da democracia é permanecer permanentemente aberta à tematização pública, sobpena de que um fechamento cognitivo — dadas as atuais circunstâncias de acelerada evolução social —torne suas estruturas obsoletas. Como se questiona Menelick de Carvalho Netto (2004, p. 282): qualépoca na modernidade não foi de crise? “A crise, para esse tipo de sociedade, para essa móvelestrutura societária, é a normalidade” (sem itálico o original).O pluralismo das sociedades pós-tradicionais torna o risco e a crise componentes normais de suasestruturas em permanente mudança. Após um primeiro momento em que o risco fora tratado emoposição à segurança, percebeu-se que a alternativa ao risco não era a segurança, mas graus detolerância do mesmo; isto é, aprender a conviver com a normalidade do risco (cf. SANTOS, 1997, p.277). Esse é um conceito muito importante para nossas sociedades complexas onde coexistemcontrapostas concepções de bem; particularmente quando se pensa no temor do dissenso evidenciadona constante tentativa de uniformidade da interpretação judicial em nome de uma pretensa segurançajurídica baseada, em última instância, num conceito ultrapassado de razão, pois que, após Auschwitz,não há mais lugar para qualquer "confiança essencialista na razão" (HABERMAS, 1998, p. 59)5.Nesse paradigma uma nova leitura de igualdade e liberdade foi feita, passando-se a conceber a idéia dedireitos “difusos” para além dos tradicionais direitos individuais, políticos, sociais e coletivos.Não obstante, é bom deixar claro aqui que não estamos falando em uma “terceira geração” de direitos(assim como não consideramos os anteriores como direitos de “primeira” e “segunda” gerações), comose tivéssemos um acúmulo de novos direitos que vão se somando. Como mostra Menelick de CarvalhoNetto (2000, p. 480 e 2001, p. 16), na verdade, não é que simplesmente se tenham aglomerado direitosde segunda geração aos de primeira, o que há é uma “mudança de paradigma que redefine o conceitode liberdade e igualdade”. Marcelo A. Cattoni de Oliveira (2002, p. 105), também esclarece que “acada nova geração, o certo seria que os direitos não são simplesmente alargados, mas, sim, redefinidos 12
  13. 13. a cada novo paradigma"; e ainda, que a consideração de uma pretensão como sendo um direito“individual”, “social” ou “difuso” dependerá da argumentação desenvolvida e pelo contexto deaplicação.Dessa forma, os Direitos Individuais aparecem agora sob uma nova roupagem. Sem aquelas notascaracterísticas de abstenção e negação de atuação do Estado, nem também o inverso, isto é, suareleitura socializante, mas igualmente incapaz de encarar o risco ou lidar com a diversidade depretensões da sociedade atual.Os Direitos individuais exurgem sob um complexo sistema de direitos capaz de estar aberto a novasinclusões (e perceber que, cada nova inclusão é apenas o começo de um processo que apenas tornarávisível novos excluídos também reivindicando por inclusão). Este sistema de direitos garante aosindivíduos certas liberdades subjetivas de ação segundo as quais eles podem agir em conformidade comseus interesses. Essas liberdades compreendem a autonomia privada, isto é, “la libertad negativa deabandonar la zona pública de obligaciones ilocucionárias recíprocas y retraerse a una posición deobservación mutua y de mutuo ejercicio de influencias empíricas” (HABERMAS, 1998, p. 186). Osindivíduos ficam liberados da pressão inerente à ação comunicativa. O Direito não pode pretenderobrigar os cidadãos a permanecerem todo o tempo na esfera pública de discussão. Os indivíduos têm depoder escolher quando (e até se) querem fazer uso de sua liberdade comunicativa (cf. HABERMAS,2000, p. 527)6.Nesse diapasão, considerando a gênese democrática dos Direitos e a co-originalidade as autonomiaspública e privada, público e privado têm de ser revistos. Como dissemos, o “público” não se resumemais ao “estatal” e nem o “privado” a “egoísmo individualista”. Assim, entende-se hoje que o exercíciode liberdade e igualdade não mais se opõem somente ao Estado, mas também às grandes corporaçõesque têm ganhado peso nas decisões sobre os rumos dos Estados Nacionais. E mais, que os direitos 13
  14. 14. “individuais” de liberdade e igualdade, se são contrárias entre si (e aos demais direitos) não sãocontraditórias. O exercício de uma tem de implicar, complementariamente, o exercício da outra e dosdemais direitos (de forma que, quando utilizada para agredir o direito de outrem, tem-se, na verdade,um abuso e não o exercício de um direito). Por exemplo, a liberdade pode se promovida pelo exercíciodo direito à educação, não no sentido paternalista de que haja pré-requisitos para a cidadania, mas co-implicação dos direitos (até porque essa educação terá de ser regida, desde o início, pelo princípio daliberdade).Somente assim se pode conceber a pretensão de coerência do Ordenamento Jurídico. Uma coerênciaque implica também “abertura”, pois os Direitos Fundamentais que compõem nossa IdentidadeConstitucional (cf. ROSENFELD, 1995 e PRATES, 2003) apenas poderão continuar a ser o que sãocaso essa Identidade estiver sempre aberta a novos elementos, como prescreve o parágrafo 2º do artigo5º da Constituição.A idéia de co-originalidade entre as autonomias pública e privada nos é extremamente importantequando pensamos nos direitos individuais como mecanismo de inclusão de minorias.Em uma democracia, minorias lutam formulando insumos para o debate público de formação daopinião. Estes, deixando arenas não institucionalizadas, podem ser filtrados e chegar a arenas formaisde formação da vontade política. Se as decisões vinculantes do Estado são regidas por fluxoscomunicativos vindos da periferia (passando pelas “eclusas” dos procedimentos democráticosregulados pelo Direito), há que se garantir que esta seja capaz de — e tenha oportunidade para —rastrear e detectar os problemas latentes de integração social subjacentes no meio social para entãotematizá-los e, procedimentalmente, introduzi-los no sistema político (cf. HABERMAS, 1998, p. 438).É o que Habermas chama de “modelo de eclusa” da democracia, isto é, 14
  15. 15. “para que os cidadãos possam exercer influência sobre o centro, isto é, parlamento, tribunais e administração, os influxoscomunicativos vindos da periferia têm que ultrapassar as eclusas dos procedimentos democráticos e do EstadoConstitucional” (HABERMAS, 1997:87)7.O entendimento sobre controvérsias publicamente expostas dependerá, segundo a propostaprocedimental-democrática de Habermas, da elaboração “mais ou menos” racional das propostas,informações e razões e não por imperativos de poder ou imperativos de mercado. No entanto, atransformação da opinião pública em “vontade” pública (isto é, em decisão vinculante), dependerá deprocedimentos institucionalizados (HABERMAS, 1998, p. 443) do centro (de decisões do poder), numprocesso em que a opinião pública poderá influenciar a formação da vontade.Do entrelaçamento entre o espaço da opinião pública (na sociedade civil) e a formação da vontadepolítica (no complexo parlamentar e tribunais) surge o que se costuma chamar de política deliberativa.As diferentes formas de comunicação devem de ser institucionalizadas (procedimentalizadas)juridicamente para que os cidadãos possam atuar politicamente. É o processo legislativo que reunirá asdiversas formas de comunicação em uma complexa rede de processos de entendimento e denegociação: ponderação de interesses, auto-entendimento ético e fundamentação moral das regulações.Tal processo de formação da opinião e da vontade pública deverá“allende la cuestión pragmática de qué es lo que podemos hacer en orden a realizar tareas concretas, habrá de aclarar enprimera línea tres cuestiones: la cuestión subyacente en la formación de compromisos de cómo poner en consonancia, oconcertar, preferencias que compiten entre sí, la cuestión ético-política de quiénes somos y quiénes queremos de verdad sery la cuestión práctico-moral de cómo debemos actuar, es decir, de cómo actuar con justicia” (HABERMAS, 1998, p. 249). 15
  16. 16. O procedimento legislativo deve estar sensível ao torvelinho das discussões travadas nos meios nãoinstitucionalizados de formação da opinião pública (Poder Comunicativo). O procedimento judicial,por sua vez, protege, decide e estrutura os espaços onde se dá a argumentação (sem, contudo, interferirno conteúdo da argumentação mesma). Assim, esse procedimento une dois outros tipos deprocedimento: jurídicos e argumentativos, abrindo com isso o espaço do discurso de aplicação a razõeséticas, pragmáticas e morais, sem, contudo, quebrar o código do Direito.Ora, se um certo movimento conseguiu tal feito, ele tem o direito constitucionalmente garantido defazer com que o Parlamento "perca tempo" (sic) com seu tema. Isso é democracia!Qualquer tentativa de fechamento, sob argumentos como “segurança jurídica” ou “governabilidade”representam o fim dos direitos e não sua proteção, haja vista, como apontamos, a complexidade dassociedades atuais e o pluralismo a elas inerente. Como mostramos com Chantal Mouffe (acima), numasociedade onde o pluralismo se tornou legítimo, não há mais como defender a legitimidade de uma(pretensa) “vontade geral”. A Constituição é um processo não imune a quedas e que tem de incorporara complexidade inerente à normalidade do risco e do dissenso se quiser se perpetuar.Considerações FinaisA Constituição de 1988 deixa muito claro, na perspectiva mesmo do atual paradigma, que os DireitosFundamentais em geral (dentro dos quais estão os direitos individuais, nosso tema aqui) têm aplicaçãoimediata (art. 5º, parágrafo 1º), provendo o cidadão de uma série de garantias (ações constitucionais emeios extrajudiciais) visando a proteção daqueles direitos. 16
  17. 17. Assim, por um lado, os Direitos Individuais não podem mais ser concebidos como direitos negativosoponíveis contra o Estado. A uma porque não se constituem apenas em direitos negativos (não atuaçãodo Estado), mas, ao contrário, podem implicar em exigir-se atuações positivas. A duas, porque opúblico não mais se confunde com o estatal, daí que as reivindicações por direitos, por vezes, não sedirigem contra o Estado, mas contra grandes corporações privadas – reivindicações estas que sequerdependem do Estado para serem movidas, já que há organismos não-governamentais atuando na defesae promoção de direitos.Por outro lado, os direitos individuais também não são bens, dádivas do Estado paternalista. Direitossão “trunfos”, como defende Dworkin (2001:107ss.), para quem há uma diferença entre questões depolítica (acerca do que é bom para a coletividade), própria de discursos legislativos ou administrativose questões de princípio, estes sim, propriamente de Direito, utilizados como “trunfos” na defesa dedireitos fundamentais contra argumentos como “prevalência do bem público” ou razões de Estado (porexemplo, se não seria melhor poupar o dinheiro público com processos muito longos, sacrificando,assim, alguns em benefício de um maior número), etc. Direitos Fundamentais não são merasconcessões, mas, exigências públicas: a pretensão de um não pode significar o afastamento do outro,mas a co-realização de ambos.Referências Bibliográficas:BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ingeborg Maus e o Judiciário como Superego da Sociedade.Revista CEJ, Brasília, v. 30, p. 10-12, setembro 2005. 17
  18. 18. _______. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão daintolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, SãoPaulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006.CANOTILHO, J. J. Gomes. Prefácio (à 2ª edição). In: Constituição Dirigente e Vinculação doLegislador. Coimbra: Coimbra, 2001, p. V-XXX.CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos Pragmáticos da Interpretação Jurídica sob o Paradigmado Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, vol. 3, p. 473-486,2000._________________. A Contribuição do Direito Administrativo Enfocado da Ótica do Administradopara uma Reflexão acerca dos Fundamentos do Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil: umpequeno exercício de Teoria da Constituição. Revista Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n. 1, p.11-20, março 2001.________________. Racionalização do Ordenamento Jurídico e Democracia. In: AssembléiaLegislativa de Minas Gerais. (Org.). A Consolidação das leis e o aperfeiçoamento da democracia. BeloHorizonte: Assembléia Legislativa de Minas Gerais, 2003, p. 13-38._________________. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A. Leite (coord.). Crise eDesafios da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 281-289.CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,2002.CAUBET, Christian Guy. O Escopo do Risco no Mundo Real e no Mundo Jurídico. In: VARELLA,Marcelo Dias (org.). Governo dos Riscos — Rede Latino-americana-Européia sobre Governo dosRiscos. Brasília: UniCeub/UNITAR/ALFA-EuropeAid, 2005, p. 41-55. 18
  19. 19. CORSI, Giancarlo. Sociologia da Constituição. Revista da Faculdade de Direito da UFMG (novafase), Belo Horizonte, vol. 39, jan./jun. 2001, pp. 169-189.COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro:Renovar, 2003.DE GIORGI, Raffaele. Direito, Democracia e Risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sérgio A.Fabris, 1998.DIAS, Maria Tereza Fonseca. Direito Administrativo Pós-Moderno: novos paradigmas do direitoadministrativo a partir do estudo da relação entre o estado e a sociedade. Belo Horizonte:Mandamentos, 2003.DUTRA, Delamar José Volpato. A legalidade como forma do Estado de Direito. Kriterion, BeloHorizonte, v. 1, n. 109, p. 57-80, 2004.DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.FARIA, José Eduardo. Poder e Legitimidade: uma introdução à política do direito. São Paulo:Perspectiva, 1978.GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. São Paulo: Unesp, 1991.HABERMAS, Jürgen. Mudança Estrutural da Esfera Pública. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984.__________. A Nova Intransparência: a crise do estado de bem-estar social e o esgotamento dasenergias utópicas. Revista Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 18, setembro 1987, p. 103-114.__________. Soberania Popular como Procedimento: um conceito normativo de espaço público.Revista Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 26, p. 100-113, março 1990. 19
  20. 20. __________. Uma Conversa sobre Questões de Teoria Política. Entrevista a Mikael Carlehedem eRené Gabriels. Revista Novos Estudos CEBRAP, São Paulo, n. 47, p. 85-102, março 1997.__________. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos deteoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998.__________. Remarks on Erhard Denninger’s Triad of Diversity, Security, and Solidarity.Constellations, Oxford, vol. 7, n. 4, 2000, p. 522-528.__________. A Constelação Pós-Nacional: ensaios políticos. São Paulo: Littera Mundi, 2001.__________. A Inclusão do Outro. São Paulo: Loyola, 2002.__________. Era das Transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.HERMITTE, M-A. Os Fundamentos Jurídicos da Sociedade do Risco — Uma Análise de U. Beck. In:VARELLA, Marcelo Dias (org.). Governo dos Riscos — Rede Latino-americana – Européia sobreGoverno dos Riscos. Brasília: UniCeub/UNITAR/ALFA-EuropeAid, 2005, p. 11-40.KOSELLECK, Reinhart. Crítica e rise : uma contribuição à patogênese do mundo burguês. Rio deJaneiro: UERJ/Contraponto, 1999.KÜHNL, Reinhard. O Modelo Liberal de Exercício do Poder. In: CARDOSO, F.H. e MARTINS, C.S.(orgs.). Política e Sociedade. São Paulo: Nacional, 1979.LUHMANN, Niklas. Causalità nel Sud. In: LUHMANN, Niklas. e CORSI, Giancarlo. Ridescrivere laQuestione Meridionali. Lecce: Pensa Multimedia, 1998, p. 91-121. 20
  21. 21. MOUFFE, Chantal. Pensando a Democracia Moderna com e contra Carl Schmitt. Cadernos da Escolado Legislativo, Belo Horizonte, n. 1, jul./dez. 1994. Disponível em:<htttp://www.almg.gov.br/CadernosEscol/>. Acesso em 25/05/2003._______. Pluralismo Artístico e Democracia Radical. Diálogo de Chantal Mouffe com MarceloExpósito. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 9, jul./dez. 1999, p. 75-87.PRATES, Francisco de Castilho. A Construção da Identidade do Sujeito Constitucional em umaSociedade de Risco Permanente: uma análise sob a ótica do Estado Democrático de Direito.Dissertação de Mestrado em Direito Constitucional defendida na Faculdade de Direito da UFMG. BeloHorizonte, 2003.RABOTNIKOF, Nora. El Espacio Público y la Democracia Moderna. México: Instituto FederalElectoral, 1997. (Colección Temas de la Democracia, n. 1).ROSENFELD, Michel. The Identity of the Constitutional Subject. Cardozo Law Review, New York,January 1995, p. 1049-1109.SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela Mão de Alice: o social e o político na pós-modernidade. 3ª ed.,São Paulo: Cortez, 1997._______. Para uma Revolução Democrática da Justiça. São Paulo: Cortez, 2007.TORRES, Ana Paula Repolês. Reforma e Crise Constitucional: um ensaio de Teoria da Constituição.Belo Horizonte, Programa de Pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UFMG, 2005(Dissertação de Mestrado em Direito Constitucional).TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América (textos selecionados) — Coleção OsPensadores (Vol. II), 4ª ed. São Paulo: Abril Cultural, 1993. 21
  22. 22. VIEIRA, José Ribas. A Cidadania: sua complexidade teórica e o Direito. Revista de InformaçãoLegislativa, Brasília, a. 34, n. 135, jul./set. 1997, p. 219-224.1 É, pois, uma sociedade que rejeita qualquer fundamento religioso que venha querer ditar normas morais ou jurídicas e quepossui uma profunda desconfiança para com o Estado e suas instituições (principalmente na Europa recém exorcizada doabsolutismo). Como resumiu Tocqueville (1993, p. 164), descrevendo a sociedade americana de sua época: “concebo entãouma sociedade onde todos, encarando a lei como sua obra, a amariam e a ela se submeteriam sem constrangimento, onde, aorespeitar a autoridade do governo como necessária, e não divina, o amor dedicado ao chefe de Estado não fosseabsolutamente uma paixão, mas um sentimento racional e tranqüilo”.2 Esta diferença está na base de uma má compreensão dos princípios como comandos otimizáveis, isto é, funcionando sob amesma lógica que os valores: no caso de conflito, podem ser harmonizados de forma a aplicar cada um “na medida dopossível”. Sobre uma defesa da “Jurisprudência dos Valores”, cf. Robert Alexy (2001); para uma crítica, cf. Habermas(2002, p. 355ss. e 1998, p. 328), Marcelo Andrade Cattoni De Oliveira (2002, p. 90) e Alexandre G. Melo Franco Bahia(2005 e 2006).3 Citado por Habermas (1998, p. 390). Noutro texto acresce: “desde uma perspectiva procedimental de Estado Democráticode Direito: “os direitos subjetivos, cuja função é garantir às mulheres uma organização particular e autônoma da própriavida, não podem ser formulados de maneira adequada sem que antes os próprios atingidos possam articular e fundamentar,em discussões públicas, os aspectos relevantes para o tratamento igualitário ou desigual de casos típicos. É apenas paripassu com a ativação de sua autonomia enquanto cidadãos do Estado que se pode assegurar, a cidadãos de direitos iguais,sua autonomia privada” (HABERMAS, 2002, p. 237).4 Ver também C. Mouffe (1999:76ss), R. De Giorgi (1998:58), M. Carvalho Netto (2003:154) e Ana P. Repolês Torres(2005:33ss.).5 Ainda, quanto à globalização, argumenta Habermas (2001, p. 72), “fica cada vez mais evidente a estreiteza dos teatrossociais, o caráter público dos riscos e o enredamento dos destinos coletivos”. Sobre uma redefinição do poder estatal deregulação ou predeterminação do futuro e a questão do risco há vários trabalhos que poderiam ser citados, entre elespodemos lembrar (ainda que com supostos e propostas diversos): Menelick de Carvalho Netto (2004), Anthony Giddens(1991), Niklas Luhmann (1998), M-A. Hermitte (2005), J. J. Gomes Canotilho (2001, p. V-XXX), Jacinto N. de MirandaCoutinho (2003) e Christian G. Caubet (2005).6 Ao contrário, a liberdade comunicativa é a possibilidade dos indivíduos tomarem posição frente a uma pretensão devalidade levantada por outrem, destinada ao entendimento intersubjetivo. Essa liberdade pressupõe uma atitudeperformativa (obrigação ilocucionária) dos participantes, que querem se entender sobre algo e pressupõem uma tomada deposição do outro. O Princípio Democrático toma a autonomia pública para proporcionar legitimidade ao procedimentolegislativo, de forma que o reconhecimento que os cidadãos cobram frente às leis não deve se dar a posteriori, como um“convencimento” (cf. HABERMAS, 1998, p. 192ss.), mas (a priori) durante o procedimento de formação da opinião e davontade políticas, tanto nos órgãos legislativos, mas também em âmbitos não institucionalizados. Como já dissemos, ossujeitos de direito têm de se reconhecer como autores (autonomia pública) das normas às quais se submetem (autonomiaprivada). “The public autonomy of the citizen is not conceivable without private autonomy and vice versa; both reciprocallypresuppose one another” (HABERMAS, 2000, p. 523). É dizer, o processo de formação da opinião e da vontade políticapressupõe o meio que representam os direitos individuais (liberdade e igualdade) para poder se dar, enquanto que, aomesmo tempo, estes, para existirem, necessitam de um processo legítimo de produção legislativa. Os cidadãos, aoconstituírem seu sistema de direitos, devem considerar, pois, a co-originalidade entre as autonomias pública e privada.Assim, se querem regular sua convivência pelo Direito, têm que criar uma “ordem”, que preveja a qualquer membro (atualou futuro) desta comunidade uma série de direitos subjetivos. Para a feitura de tal “ordem”, Habermas (2003, p. 169)inicialmente apresenta três categorias de direitos que devem ser reconhecidos: “(i) Direitos fundamentais (de conteúdoconcreto variável), que resultam da configuração autônoma do direito, que prevê a maior medida possível de liberdadessubjetivas de ação para cada um; (ii) Direitos fundamentais (de conteúdo concreto variável), que resultam da configuraçãoautônoma do status de membro de uma associação livre de parceiros do direito; (iii) Direitos fundamentais (de conteúdoconcreto variável), que resultam da configuração autônoma do igual direito de proteção individual, portanto dareclamabilidade de direitos subjetivos”. Mas, se além de se reconhecerem direitos, os membros dessa comunidade tambémpretendem ser autores dos mesmos (autonomia pública), eles precisam de uma quarta categoria: “(iv) Direitos fundamentais(de conteúdo variável), que resultam da configuração autônoma do direito para uma participação, em igualdade decondições, na legislação política” (HABERMAS, 2003, p. 169). Para que os membros de uma comunidade se atribuamlegitimamente direitos subjetivos, necessitam da institucionalização de formas procedimentais de produção desse Direito.No entanto, para que se essa produção se dê de forma legítima, eles devem se reconhecer como pessoas livres e iguais. 22
  23. 23. 7 Cf. também Habermas (1998, p. 437ss.) e J. Vieira (1997, p. 221-222). Ver ainda J. Faria (1978, p. 107): “a efetivaparticipação dos diversos grupos nos destinos da sociedade, o desenvolvimento das instituições e o equilíbrio dos sistemaspolíticos e de seus ordenamentos constitucionais dependem, essencialmente, tanto do fluxo de informações transmitidas erecebidas, como dos mecanismos de aprendizagem e percepção que permitem a captação das necessidades de modernizaçãoe entreabrem a dimensão social, política e jurídica das mudanças exigidas”. Os espaços da opinião pública constituem-senuma rede de comunicações intersubjetivas, filtradas para a formação da opinião e da vontade pública. Esses espaços nãoinstitucionalizados necessitam, para influir no centro, de pressupostos próprios a uma cultura política (e de socialização)liberal (cf. HABERMAS, 1998, p. 439; ver também p. 197 e 2000, p. 524), até porque são espaços autônomos, em que aformação da opinião e da vontade se dá de forma mais ou menos espontânea — por se darem, por vezes, nos“microdomínios da comunicação cotidiana, apenas de vez em quando condensam-se em discursos públicos e emintersubjetividades de nível mais alto” (HABERMAS, 1987:113). Por sua autonomia e espontaneidade, a estrutura dosespaços públicos pode até ser estimulada, mas escapa em boa medida à regulação jurídica, à intervenção administrativa ouà regulação política. Partindo de interações simples (face a face), os indivíduos têm a possibilidade de tomar postura frentea uma questão, assumindo com isso obrigações ilocucionárias. 23

×