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Discriminação contra minorias sexuais, religião e o constitucionalismo pós 88

  1. 1. DISCRIMINAÇÃO CONTRA MINORIAS SEXUAIS, RELIGIÃO E O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO PÓS-88 Por ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA / DANIEL MORAES DOS SANTOS * Professor / Professor do curso de Direito Faculdade de Direito do sul de minas / Faculdade estácio de sá alexprocesso@gmail.com / danielmoraesrj@gmail.com Revista General de Derecho Constitucional 10 (2010) Em 1946, quando os negros reivindicaram a inclusão de alguns direitos na Constituição, foi um salseiro. Foram acusados de antidemocráticos e racistas por congressistas e estudantes da UNE. Em 1988, a Constituição promoveu o racismo de contravenção a crime. Ninguém chiou. Na década de 50, quando se discutia o divórcio, teve cardealdizendo que se devia pegar em armas para combater a proposta. Em 1977, o Congresso aprovou o divórcio. Não houve tiroteio, e a igreja do cardeal nunca mais tocou no assunto. Recordar é viver. ANDRÉ PETRY SUMÁRIO: I. A constituinte de 1987-1988 no Brasil e a proteção contra discriminação pororientação sexual. II. Projetos de Lei visando a proteção dos homossexuais até o PL 122. III.Considerações Finais. IV. Referências bibliográficas. Fecha de recepción: 19/01/2010 Fecha de aceptación: 28/07/2010 * conselheiro consultivo do grupo diversidade niterói e da ong repair - niterói
  2. 2. RGDC 10 (2010) 1-24 IustelI. A CONSTITUINTE DE 1987-1988 NO BRASIL E A PROTEÇÃO CONTRADISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL O Projeto de Lei n. 122, atualmente em tramitação final no Senado, após um longo 1período de idas e vindas na Câmara dos Deputados , parece ter finalmente chegado aomomento de aprovação. Entretanto, a proteção às minorias sexuais e os debates frentea argumentos religiosos não são um tema novo Brasil. Pelo menos desde a constituintede 1987-1988 há profusão de propostas e debates. Um dos objetivos do presente é refazer esse caminho perpassando algumas dastentativas de inclusão de instrumentos legais de proteção a minorias sexuais emostrando algumas conseqüências políticas da relação entre proteção às minoriassexuais e questões religiosas. Na Assembléia Nacional Constituinte se pretendeu colocar a proteção às minorias emrazão de orientação sexual no texto constitucional. Os constituintes ouviram em sessão pública (DANC. 20/05/87) João A. de SouzaMascarenhas, da ONG Triângulo Rosa, que falou sobre a importância de constar aexpressão “orientação sexual”. Após a exposição, disse o constituinte Ubiratan Spinelli: o homossexualismo pode ser dividido em classes: os mais comedidos, os gays, os travestis e se tem notícias sobre o (...) uso de drogas e de outro tipo de indução, (...) que induzem a juventude ao uso de drogas, e, de outros instrumentos e até de dinheiro para que com eles compartilhem de relações sexuais. (...) Não acha (...) que eles deveriam ser mais comedidos perante a sociedade, sem ferir a individualidade de outras pessoas, sem agredir publicamente? Para José Viana: apesar de o Conselho Federal de Medicina afirmar que não é doença, eu acredito que o homossexualismo seja doença. (...) A Bíblia Sagrada (...) condena radicalmente esse ato. Também me parece que essa prática fere a moral da família e a da sociedade. (...) Sou um homem democrata (...). Mas se eu tivesse um filho assim - graças a Deus, até hoje não tive filhos assim - procuraria fazer tudo, procuraria um tratamento para que não acontecesse isso. 1 O Projeto de Lei n. 5003 iniciou na Câmara dos Deputados em 07/08/01, tendo sido aprovadaa redação final em 23/11/06.2
  3. 3. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... A proteção dos indivíduos por orientação sexual no dispositivo constitucional quemais tarde viria a estar inscrito no art. 3º, IV (infra), esteve presente em pelo menos duasComissões da Constituinte: no anteprojeto da Comissão da Soberania e dos Direitos eGarantias do Homem e da Mulher e no da Comissão da Ordem Social. Entretanto, as várias e incessantes propostas de emenda ao texto, a princípiorejeitadas, acabaram por prevalecer e retirar a expressão “orientação sexual” dosSubstitutivos apresentados para votação em Plenário. Entre as tentativas dealteração/retirada, cite-se: Milton Barbosa propôs que, no tocante à classificaçãoindicativa feita a programas de telecomunicações, houvesse a possibilidade de cortespara que se protegesse espectadores menores quando fossem exibidos programas quecontivessem “violência (...) e homossexualismo”. Eliel Rodrigues, Enoc Vieira, SandraCavalcanti e Salatiel Carvalho, propuseram, cada um, fosse suprimida a expressão“orientação sexual”, ao argumento de que já estaria incluída na proibição dediscriminação quanto ao “sexo”. Salatiel Carvalho também tentou fosse a expressão substituída por “comportamentosexual”. A Comissão respondeu: “A expressão orientação sexual não dá cobertura (...) acomportamentos anormais, como justifica o autor. O parágrafo apenas expressa que nãohaverá privilégio ou discriminação por motivo de orientação sexual”. Ao que respondeu Salatiel: vejo até aí (...) no futuro os grupos homossexuais possam reivindicar, exatamente, os mesmos direitos, inclusive, da própria família e aí, talvez, (...) por que não, a legalização de uniões homossexuais (...). Se alguém tem essa condição (...), que assuma (...), mas não que a Constituição venha a dar garantia a este tipo de comportamento que para mim é (...) anormal” (DANC. 24/07/87, grifos nossos). José Fernandes propôs que fosse substituída por “desvio sexual” e depois tentou quea troca para “comportamento sexual” - o mesmo tentado por João de Deus Antunes,Darcy Pozza, Doreto Campanari, Narciso Mendes, Nyder Barbosa, Antônio de Jesus,Mendonça de Morais, Farabulini Jr., Milton Barbosa, Sandra Cavalcanti e Costa Ferreira-, o que foi rejeitado. Em sessão da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e daMulher (DANC. 19/06/87), João de D. Antunes, contra a expressão, disse que aAssembléia Nacional Constituinte representaria não uma minoria, mas, sim, uma maioria: Nossa preocupação deve ser a maioria, não a minoria. Se for minoria, colocado diante do que falamos e do que se está vendo, estaremos apenas perdendo tempo. Estaremos falando ao vento, ao léu, e não adianta procurar defender a 3
  4. 4. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustel família e os bons costumes. Em reunião da Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais (DANC. 24/06/87),Eliel Rodrigues opinou pela exclusão: Gostaria, por princípio religioso, evangélico, de pedir à Mesa e ao Plenário uma atenção especial sobre isso, porque vou referir-me (...) ao que está escrito no livro de Deus (...). Não é um problema apenas da atualidade (...) de que Deus tratou, no meio do seu povo, Israel, de modo diferente de como a sociedade moderna está querendo encará-lo (grifos nossos). A isso se contrapôs o Relator, Darcy Pozza, no sentido de que não se procuravalegalizar o homossexualismo, mas somente não discriminar, o que seria direito dasminorias. E Rita Camata: “No momento que estamos vivendo, tentando fazer umtrabalho que reflita não apenas o presente, mas também o futuro do nosso País,não poderíamos cercear a liberdade de cada indivíduo” (grifos nossos). Doutro lado, Costa Ferreira: ... o homossexualismo é motivo de maldição. Isto não quer dizer que nós queiramos eliminar os homossexuais. Mas quem dera se eles pudessem parar com este hábito, e assimilar o hábito verdadeiro para o qual foram colocados no mundo. (...) Existem livros (...) que registram que, na história da humanidade, nações foram exterminadas por determinação divina devido à prática do homossexualismo. (...) Os homossexuais são tão habilidosos quanto as mulheres. Vestem-se de perucas, colocam sapatos altos, e terminam enganando muitos homens. (...) Somos contra a discriminação, mas também somos contra a legalização de aberrações (grifos nossos). Após, seguiu-se discussão sobre a abrangência e os efeitos da expressão “orientaçãosexual” e a possibilidade da mesma ser substituída por outra. Noutra reunião, Maguito Vilela apresentou emendas contra a expressão. Após suaexposição, Narciso Mendes declarou: Inclusive deixo aqui registrado meu protesto. No meu entender, nem o representante do Triângulo Rosa deveria ter participado da nossa Subcomissão, porque o assunto que ele tratou aqui não é sério. Tratar do homossexualismo com o intuito de defendê-lo parece-me inoportuno (...) Imagine V. Exª o desprazer que tem hoje um pai (...) de ter um filho homossexual e o que irá pesar sobre nossos ombros se o homossexualismo for de qualquer forma defendido, até sob a pecha de “comportamento sexual”. A expressão “orientação sexual” não deve4
  5. 5. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... fazer parte da nossa futura Constituição, ao menos que queiramos manchá- la (grifos nossos; em itálico no original). Na reunião da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e daMulher (DANC. 18/06/87), Costa Ferreira discursou contra a permanência da expressão: não podemos expor-nos ou a sociedade a exageros como esse. (...) No Rio de Janeiro e em várias outras partes do Brasil, vemos homossexuais vestidos e pintados como mulher. É uma liberdade, mas que fiquem por lá. (...) [N]ão se deve colocar no texto da nossa Constituição essa aberração. (...) Não podemos permitir que os homossexuais se casem (...). Isso seria um desastre. (...) Que cada qual se amantilhe, escondido, com quem quiser. (...) Se essa pessoa tem condições financeiras de sustentar essa sua vontade, que o faça, mas que não queria colocar isso na Constituição, porque será um desrespeito, um desastre que vai comprometer a moralidade da Nação brasileira perante as outras nações. (...) Ocultamente a pessoa pode fazer o que quiser, mas não pode vir a público, em competição desleal, inclusive, com as mulheres (grifos nossos). O Relator dessa Comissão, José P. Bisol, a despeito de pessoalmente entender quea proteção contra discriminação por sexo já conteria a discriminação por orientaçãosexual, admoestou aqueles que eram contra o homossexualismo que, então,propusessem a colocação no texto de que seria permitida a discriminação contra oshomossexuais, mas que o fizessem de forma explícita, que assumissem publica ehistoricamente o que estavam defendendo (DANC. 26/06/87). Não obstante, excusa-se Costa Ferreira: O que os homossexuais querem (...) é liberdade para se beijarem em público, para praticarem suas libidinagens publicamente e até simularem casamentos - quem sabe? (...). A expressão (...) é pois muito sutil e está, pois, a exigir dos Constituintes grande cuidado para que não se cometa (...) uma aberração constitucional. (...) Não estamos contra quem tenha desvio sexual! Que pratique seus atos, desde que encontre seus parceiros, e o faça lá, às ocultas, mas não publicamente, de modo cínico, faltando com o respeito à sociedade. Até mesmo no caso do homem e da mulher, que têm o privilégio de se unir publicamente (...) de se abraçarem, de trocarem carinhos, quando o fazem de público já estão sob alguma censura, quanto mais uma pessoa que seja homossexual! Por que não podem ser discriminados, agora podem beijar-se em público? (...) [S]e alguém achar feio as duas pessoas do mesmo sexo trocarem amabilidades, beijos e outras coisas mais em público, estará sujeito até a ir para a cadeia porque se 5
  6. 6. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustel estará desrespeitando determinada “orientação sexual”! (...) Não sei quem teve a astúcia de trazer para a Constituinte sugestão tão espúria como esta. E há quem acolha essa sugestão! (...) [I]sso poderá acarretar uma grande maldição para a nossa Pátria. (...) Temos que subjugar-nos a quem manipula tudo isso, que é Deus. Deus não aceita, de modo algum, que se legalize a prática do sodomismo, da libidinagem, enfim, de todas essas perversões sexuais, como o homossexualismo, o bissexualismo, o heterossexualismo [sic]. É uma pena que alguém nasça com esse problema. Mas a pessoa vai vivendo e fazendo o que quer por aí afora. Não podemos, porém, tornar público essas aberrações, (...) [e] quem for pervertido, que pratique suas atividades às escondidas, que faça o que 2 quiser, mas não venha querer explicitar demais isso, que é algo íntimo e pessoal . (...) Se a expressão “orientação sexual” for mantida (...) haverá devassidão total. Sem isto, ela já está por aí! (...) O homossexual masculino sai por aí vestido de mulher, com peruca loura, sapato alto e tudo o mais! ... Lésbicas saem vestidas de home [sic], cortam o cabelo, usam barba!... Quem é que esta discriminando 3 essa gente? (DANC. 26/06/87, grifos nossos) . Logo em seguida José Genoíno magistralmente se contrapôs, argumentando que, sea constituinte está propondo a proteção à diversidade e à pluralidade religiosa, não podemos apresentar, (...) ao se tratar dos valores, éticos, morais, religiosos etc., uma visão unilateral desses valores para toda a sociedade. Deve-se permitir que a sociedade conviva com as mais variadas e deferentes manifestações. Porque, se colocarmos no texto constitucional uma concepção relacionada com esses valores e baseada numa determinada filosofia, numa determinada religião, estaremos negando, conseqüentemente, para os outros credos ou filosofias, a liberdade que deve existir dentro de uma sociedade pluralista. (...) Há círculos que, ao discutirem a sexualidade, encaram o problema da seguinte maneira: o sexo está desvinculado da felicidade humana, do prazer, enquanto realização da condição humana do indivíduo (...) essa visão, que, a meu ver, já está superada 2 Seu discurso foi interrompido por Antônio de Jesus: “... lembramos que, lamentavelmente, (...)Salvador (...) reconheceu, há pouco tempo, um grupo de gays como de utilidade pública. (...) Sepelo menos (...) se preocupasse em criar um centro de recuperação ou de reintegração doshomossexuais à sociedade...”. 3 Tal discurso revela o “debate e lutas sociais contundentes em torno da politização da vidasocial e da sexualização da vida pública” (PRADO; MACHADO, 2008:12), de forma que aimposição de invisibilidade e subalternidade sociais aos sujeitos homossexuais na arena públicareflete uma lógica de hierarquização opressora. Assim, é no espaço público, como lugar de disputade poder, que o argumento preconceituoso se torna um instrumento de criação e manutenção deexclusões e privilégios.6
  7. 7. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... 4 em círculos religiosos mais avançados (...). O Constituinte que me antecedeu dizia (...): “não vamos colocar isso na lei. Que aconteça, tudo bem”. Isso é complicado, porque compõe o próprio farisaísmo, que é condenado pelo Cristianismo (...). A Constituição tem que contemplar a multiplicidade de uma sociedade multifacética. (...) E é também uma conquista da humanidade (...) [a] separação entre a Igreja e o Estado. Assim, não há como vincular valores religiosos, valores cristãos ao Estado, como norma para o Estado, como influência para as normas constitucionais. (...) Então, nesta sociedade moderna e complexa, queremos ignorar essa problemática, essa dimensão dos valores individuais nas relações entre os indivíduos, nas relações com a família, é inconcebível! Porque, assim, vamos ter uma Carta Constitucional que parecerá uma Carta do Século XVII (...) - vamos ter valores, enfim, da época da Idade Média (...). Agora é inaceitável que uma visão religiosa impregne a feitura da Constituição, dê a tônica, dê a marca, porque, aí, não teremos uma visão democrática dessa sociedade, porque aí vamos ter a imposição de uma visão em relação a outra visão (grifos nossos). Lysâneas Maciel, apesar de evangélico, apoiava a proibição da discriminação pororientação sexual, dizendo que a pregação do Cristianismo é o Evangelho da reconciliação, não o da catalogação de pecados, (...) das condenações, (...) da imposição de determinada fé. Fé que precisa de defesa é ideologia. Assim, quando a fé precisou defender-se, em certa época, transformou- se na Inquisição. (...) Assim também a democracia, que nesses últimos anos precisou ser defendida, transformou-se em tortura, em violação dos direitos humanos. Como dissemos, a Comissão de Sistematização excluiu a expressão “orientaçãosexual” do Anteprojeto. Em razão disso, José Genoíno apresentou, ainda nestaComissão, a emenda n. ES21953-7 (01/09/87); e, na votação do Plenário, a emenda n.2P01225-6 (13/01/88), visando, em ambas (re)inserir a proibição de discriminação pororientação sexual. Na sessão (DANC. 27/01/88) em que houve deliberação sobre aprimeira o constituinte defendeu: Vivemos em um país em que há discriminação em relação às várias opções sexuais; (...) são ainda consideradas como doença, como crime (...). Na elaboração da Constituição, a opção que temos é apenas uma: se vamos aceitar 4 Como referência, cite-se o nº 5 da Revista Mandrágora, que trata do tema “Religião eHomossexualidade” de forma diametralmente oposta à maioria dos religiosos aqui citados. 7
  8. 8. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustel (...) que essa discriminação seja ignorada e tenhamos aqui uma atitude de fugir ao assunto, ou vamos incluir no texto constitucional uma posição de combate à discriminação (...). Não podemos ter uma posição conservadora, retrógrada, medieval, que não incorpora na situação dos tempos atuais a problemática das diferentes opções em relação ao sexo. Também Luiz Salomão: O que se pretende com isto é tão-somente evitar que cidadãos, que não adotaram a heterossexualidade, sejam discriminados no seu local de trabalho (...) como um grupo sexual marginal, sofrendo todo tipo de pressão e discriminação, (...) a questão da orientação sexual variada (...) sempre foi atingida pelos regimes arbitrários, sempre foi objeto de perseguição, particularmente nos regimes fascistas e nazistas (grifos nossos). Em sentido contrário, para Enoc Vieira a emenda: vem contra os interesses dos grupos representativos desta Casa, sobretudo os de orientação cristã, porque orientação sexual (...) é uma maneira de pacificar os homossexuais. (...) Se a Bíblia, que é o livro (...) que norteia a vida, a orientação espiritual da maioria do povo brasileiro; se (...) condena a prática do homossexualismo, não poderemos nós, representantes do povo cristão do Brasil, ser defensores dessa prática. Desejo conclamar os meus irmãos, meus companheiros evangélicos e cristãos, para rejeitarmos a emenda ora em discussão (grifos nossos). Resultado da votação: votaram favoravelmente à emenda 32 constituintes; contra 61. A segunda emenda foi tratada em sessão Plenária (DANC. 29/01/88). José Genoíno lembrava da atualidade do tema, haja vista a escalada de violência vitimando homossexuais, tendo como casos de maior repercussão a sucessão de assassinatos bárbaros praticados contra indivíduos desta minoria social, em um contexto global de exacerbação das discriminações e preconceitos em relação aos mesmos (...). A postura das sociedades em relação ao homossexualismo constituí nos tempos modernos um parâmetro fundamental para avaliar a situação dos Direitos Humanos e das garantias individuais nestas mesmas sociedades. Não por acaso o nazi-facismo incluiu entre as suas práticas a perseguição aos homossexuais. Também não por acaso a degenerescência da democracia socialista na URSS veio acompanhada de um ressurgimento do8
  9. 9. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... 5 preconceito e da discriminação anti-homossexual... (grifos nossos) . José Genoíno procura mostrar que a questão central ali não era o alcanceterminológico, mas sim, o “problema do homossexualismo”: Pergunto (...) se este não é um fenômeno da modernidade (...). [S]e não há discriminação no Brasil em relação aos homossexuais? Vejam os casos de violência que estão acontecendo no Rio de Janeiro e São Paulo! (...) [C]omo é que fica a decisão do Prefeito de São Paulo que baixou uma portaria proibindo que em uma determinada escola (...) fossem matriculados homossexuais. Este preconceito, esta discriminação existe, está espalhada na sociedade brasileira. (...) [A]lguém já disse aqui que estamos fazendo a Constituição do futuro. E pergunto que Constituição do futuro será esta se não inclui entre os preconceitos a serem combatidos no texto constitucional aquele referente às diferentes opções sexuais que as pessoas (...) possam ter nas suas vidas e nos seus comportamentos. Bonifácio de Andrada disse que, em nome do centrão e, principalmente em nome dosseus colegas Evangélicos, deixava registrada sua discordância quanto à emenda. ORelator do Projeto, Bernardo Cabral, se manifestou também contrário à inclusãopretendida, porque entendia que, aí sim, seria criada uma forma discriminatória. E CostaFerreira: em nome dos Evangélicos, também nos posicionamos contra a proposição (...) porque (...) ela vem discriminar (...), porque estaremos trazendo para nós uma maldição que outros países já tiveram como é o caso de Sodoma e Gomorra, que foram destruídas porque aceitaram o convívio de homem com homem e de mulher com mulher. Esta é uma prática condenada por Deus e o Brasil não pode fazer esta concessão, pois nenhuma nação do mundo tem na sua Constituição preceito como este (grifos nossos). Votação: 130 votaram pela aprovação, 317 pela rejeição e 14 se abstiveram.II. PROJETOS DE LEI VISANDO A PROTEÇÃO DOS HOMOSSEXUAIS ATÉ O PL 122 Como visto, os debates na constituinte foram intensos e a proposta de proteçãocontra discriminação por orientação sexual acabou vencida. Já no novo regime 5 Nota-se que dados de violência contra homossexuais já eram de conhecimento público desdetal época. De acordo com estatísticas do Grupo Gay da Bahia, o Brasil lidera atualmente osnúmeros mundiais de violência contra homossexuais (cf. CLAM, 2007). 9
  10. 10. RGDC 10 (2010) 1-24 Iusteldemocrático, pululam tentativas de reinserir na Constituição (ou noutras normas)medidas protetivas contra discriminação e violência ou promotoras de direitos como aunião estável homossexual. Paradoxalmente, também há algumas proposições seopondo contra esta minoria. Viviane Yanagul (2005:17ss.) mostra que há um número grande de proposições noCongresso Nacional visando tratar dos homossexuais. Entre elas, o PL. 4.242/04, doDep. Edson Duarte, o PL. 3.770/04, do Dep. Eduardo Valverde e os PL. 5/03 e 5.003/01,da Dep. Iara Bernardi, em geral visando a criminalização da homofobia. Aliás, partedesses Projetos de Lei foram reunidos e, ao serem aprovados na Câmara, seguirampara o Senado, dando origem ao Projeto de Lei n. 122. A Dep. Marta Suplicy apresentou o PL. 1.151/95 visando regular a união de pessoasdo mesmo sexo. No final de 1996 foi dado parecer favorável pela Comissão que oanalisava. Desde então, a apreciação da matéria em plenário vem sendo adiada. “(...) a matériaentrou em pauta seis vezes, sem nunca ter ido a plenário. Juntaram-se as igrejas, todasas religiões e credos e empreenderam uma verdadeira cruzada contra sua aprovação”(...). A última ação constante no andamento do projeto dá conta de ter sido ele “retiradode pauta, em face de acordo entre os líderes” (31/05/2001). Denominado inicialmente de“união civil”, o projeto teve o nome alterado no substitutivo para “parceria civil registrada”(Yanagul, 2005:20). Após a retirada de pauta em 2001, o Projeto permaneceu sem qualquermovimentação até que em 14/08/07 o Dep. Celso Russomanno requereu sua inclusãona ordem do dia. Até a presente data, não há qualquer resposta ao requerimento. Aaparente falta de esforço político-institucional para o andamento do projeto tem sido alvode profundas críticas do Movimento Homossexual Brasileiro. Por outro lado, tramita no STF desde fevereiro de 2008 a Argüição deDescumprimento Fundamental (ADPF) n. 132 ajuizada pelo Governo do Rio de Janeiroque busca o reconhecimento das uniões estáveis de pessoas do mesmo sexo queenvolvam servidores públicos estaduais no tocante a licenças, aposentadoria, etc. Adespeito desta ADPF visar apenas o reconhecimento de direitos de servidores públicosestaduais homossexuais, ela, na verdade, possui um caráter de “transcendência”: é que,caso o Tribunal reconheça o direito fundamental à união estável, ainda que a decisão sedirija apenas àqueles, sinalizará de fato um reconhecimento da mais alta Corte sobre opróprio instituto. Isso não tem passado desapercebido por militantes dos direitoshomossexuais que têm requerido sua inclusão como amicus curiae na ação. Yanagul (2005:19) também anota a existência de proposições “contra” oshomossexuais, como o PL. 5.816/05, do Dep. Elimar M. Damasceno, que previa “apoio10
  11. 11. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo...psicológico às pessoas que desejarem deixar a homossexualidade” (a proposta foi 6arquivada) . Acrescentamos o PL. n. 2.279/03, do Dep. Elimar Damasceno, queobjetivava tipificar como contravenção o “beijo lascivo” entre pessoas do mesmo sexo. Oprojeto foi tido como inconstitucional pela Comissão de Constituição e Justiça, porofender à isonomia. Como resposta ao fortalecimento dos movimentos sociais homossexuais, o GovernoFederal lançou em 2004 o Programa “Brasil sem Homofobia”, que pretende criar umfórum de debates para formulação de políticas públicas (como desdobramento, ocorreuno ano de 2008 a 1ª Conferência Nacional GLBT). Contra o Programa discursou o Dep.Pastor Frankembergen: Deixo registrada minha revolta e indignação com o famigerado Programa Brasil sem Homofobia. (..) Deveria chamar-se Programa em Favor da Promiscuidade e da Aberração. (...) No glossário (...) aparecem todos quantos colaboram com essa iniqüidade, com essa obscenidade, (...) Presidência da República (...) e, é óbvio, dezenas de entidades que apóiam a pederastia, a sodomia, a ignomínia e a insensatez e outras dezenas de gays, lésbicas, transgêneros, bissexuais e afins. Meu Deus, onde chegamos! Esqueceram essas autoridades os ensinamentos de Nosso Senhor Jesus Cristo, a palavra de Deus, a moral e os bons costumes? (...). Precisamos urgentemente, sem medo e sem tolerância, em nome de Nosso Senhor Jesus Cristo e também da honra e da dignidade, continuar a luta sem trégua de separação do joio do trigo. (...) Um bom plantio e uma boa colheita só são possíveis quando isentos de ervas daninhas. (...) Não podemos empurrar nossos filhos a um modismo vil ou à aceitação de comportamentos imorais, pervertidos e vulgares, como se estes fossem socialmente normais. (...) A meu ver - e digo isso em nome da imensa e esmagadora maioria dos brasileiros -, nosso papel social deve, antes de quaisquer outros princípios, ser regido pelos mandamentos divinos. (...) [Q]uero deixar bem claro (...) que minhas palavras são isentas de quaisquer conotações de preconceito. Esse mal está (...) no homossexualismo, no lesbianismo, na pederastia, na sodomia e na pedofilia. (...) Que Deus (...) ilumine essas mentes pervertidas (Câmara dos Deputados, Sessão do dia 09/09/04; grifos nossos). 6 A Relatora da Comissão de Seguridade Social e da Família, Dep. Jandira Feghali, votou pelarejeição: “O Autor (...) propõe medida que carece de embasamento técnico-científico e que apenasagrava o preconceito e a discriminação aos homossexuais. (...) Querer incorporar à competênciaprofissional do psicólogo o atendimento a pessoas que querem reverter sua homossexualidade éum retrocesso, pois significa a repatologização dessa condição”. A Resolução n. 1/99, do ConselhoFederal de Psicologia condena terapias de cura desse tipo. 11
  12. 12. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustel Merecem destaque as Propostas de Emenda à Constituição (PEC) n. 392/05, do Dep.Paulo Pimenta e 66/03, da Dep. Maria do Rosário, visando (re)introduzir ao inciso IV doart. 3º a proteção contra discriminação por “orientação sexual”. Desde 2005 ambasPropostas caminham apensas, sem perspectiva de aprovação. Antes destas a Dep.Marta Suplicy , sem sucesso, apresentara em 1995 a PEC n. 139 que também visava(re)inserir a proteção contra discriminação por orientação sexual ao art. 3º, IV; bem comoacrescentar a proibição de diferença de salários .... pelas mesmas razões (art. 7º, XXX) -em 1999 o Dep. Marcos Rolim apresentou a PEC nº 67, com a mesma temática. NaJustificativa, Marta Suplicy lembra que a proposta já havia estado presente naconstituinte e retornado na Revisão Constitucional de 1993, pelo Dep. Fábio Feldmann,todas sem aprovação. E ainda: O que pretendemos (...) é resgatar a cidadania de milhares de brasileiros que são preteridos no mercado de trabalho, assassinados, discriminados no cotidiano do convívio social. (...) [E] considerando: 1 - que “o desconhecimento e o menosprezo dos direitos humanos tem originado atos de barbárie ultrajantes para a consciência da humanidade”, dos quais o genocídio nazista na Europa é exemplo, que eliminou (...) aproximadamente 220.000 homossexuais (..) e 2 - que “todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e a segurança pessoal”, assim como “sem distinção, direito à igual proteção da lei” e “igual proteção contra toda discriminação que infrinja esta Declaração e contra toda provocação a tal discriminação”. 3 - que “toda pessoa tem o direito ao respeito à sua integridade física, psíquica e moral”, da qual é parte constituinte a orientação sexual. (...) 4 - que “nas sociedades pluralistas de hoje, no seio das quais, a família guarda naturalmente todo seu lugar e seu valor, práticas tais como a exclusão das pessoas de certos empregos em razão de sua orientação sexual, a existência de atos de agressão ou a manutenção de perseguição sobre essas pessoas, que tem sobrevivido a vários séculos de preconceitos” (Diário do CN. 8/8/95, p. 16533-4) (grifos nossos). Como se percebe, ações legislativas visando proteção às minorias sexuais no Brasilnão são novas. Perpassaram as discussões da constituinte e estiveram presentes devários projetos de lei e de emenda à Constituição Federal. Em boa parte deles,entretanto, se destacou a sistemática resistência de grupos religiosos que seopuseram à aprovação daqueles. Nos níveis estadual e municipal, no entanto,movimentos homossexuais recentemente têm logrado implementar significativas normasde proteção contra violência e discriminação.12
  13. 13. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... O Projeto de Lei n. 122, que criminaliza a homofobia, igualando-a ao crime deracismo, se insere assim nessa cadeia, refletindo um momento decisivo noconstitucionalismo - além de se destacar atualmente como a principal bandeira damilitância homossexual no País - e levantando algumas questões que merecem serapontadas. A primeira talvez seja questionar seu objeto: será que se trata apenas de proteger umcerto grupo minoritário contra uma (presumida) violência (física e moral) - violência estaque se daria em razão do status específico deste grupo? Didier Eribon define exemplarmente o que seria a homofobia de que trata o Projeto deLei n. 122: A injúria homofóbica inscreve-se em um contínuo que vai desde a palavra dita na rua que cada gay ou lésbica pode ouvir (veado sem-vergonha, sapata sem- vergonha) até as palavras que estão implicitamente escritas na porta de entrada da sala de casamentos da prefeitura: “proibida a entrada de homossexuais” e, portanto, até as práticas profissionais dos juristas que inscrevem essa proibição no direito, e até os discursos de todos aqueles e aquelas que justificam essas discriminações nos artigos que se apresentam como elaborações intelectuais (...) e que não passam de discursos pseudocientíficos destinados a perpetuar a ordem desigual, a reinstituí-la, seja invocando a natureza ou a cultura, a lei divina ou as leis de uma ordem simbólica imemorial. Todos esses discursos são atos, e atos de violência (apud LOPES, 2005:76-77, grifos nossos). De outro lado, há quem coloque esse Projeto de Lei em suposto conflito com aliberdade de expressão e a liberdade de crença. Argumenta-se que o mesmo violaria odireito que teriam certos grupos religiosos de condenar a prática do homossexualismo.Para estes, a homossexualidade é um pecado, algo que ofende seus princípios e seriacondenável por Deus. O Projeto de Lei supostamente ofenderia a liberdade religiosa deexpressão especialmente quando dispõe: Art. 5º Os artigos 5º, 6º e 7º, da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passam avigorar com a seguinte redação: “Art. 5º Impedir. recusar ou proibir o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento público ou privado, aberto ao público; Pena - reclusão de um a três anos” (...) “Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,religião, procedência nacional, gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero. 13
  14. 14. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustel § 5º O disposto neste artigo envolve a prática de qualquer tipo de ação violenta,constrangedora, intimidatória ou vexatória, de ordem moral, ética, filosófica oupsicológica;” Porém, uma consulta rápida a sites cristãos basta para se ter uma amostra de que hápredominância de discursos pretensamente científicos e manifestações de(pré)conceitos a partir de argumentos que pouco têm a ver com questões teológicas7. Para o Dep. Jefferson Campos: como pastor evangélico e cidadão brasileiro, tenho visto o levante que está acontecendo, (...) tentando fazer valer leis que os colocam como cidadãos intocáveis no Brasil. (...) [O PL.] cerceia de forma velada a liberdade de pensamento e de crença, garantida pela nossa Constituição, e cria uma superlei, dando superdireitos aos homossexuais. (...) [O] projeto de lei citado é desnecessário, porque agressões físicas ou injúrias a quaisquer pessoas, homossexuais ou não, já configuram crime, sendo dispensável a lei contra a 8 alegada homofobia ideológica . (...) O que não se molda, porém, com o princípio 7 Ver, e.g.: “Pesquisas recentes indicam que as famílias mais propensas a gerar um rapazhomossexual são aquelas em que a mãe é muito íntima do filho, possessiva e dominante,enquanto o pai é desligado e hostil. (...) Tais pesquisadores chegam a afirmar não ser possíveluma criança se tornar homossexual se seu pai for carinhoso e amoroso. (...) Pesquisasdemonstram que muitas mães de mulheres lésbicas tendem a ser hostis e competitivas com suasfilhas, sendo muito ligadas aos filhos homens e ao pai. (...)Tanto homens quanto mulhereshomossexuais tendem ao isolamento e mostram dificuldade em fazer amizades, mesmoquando crianças. (...) Por outro lado, há que se considerar a preponderância de opiniões deespecialistas a apontar o homossexualismo como uma forma de psicopatologia que requerintervenção médica” (HENRY, 2008, grifos nossos); “Mas olhe em volta: seu professor deliteratura é gay, seu poeta preferido é gay, seu cabeleireiro é gay, seu decorador é gay, seu atorpreferido é gay. (...) Isso incomoda o brasileiro? (...) [O] argumento de que o brasileiro odeia o gayestá sendo utilizado como arma política” (VINACC, 2007); “Se você confia só na sua própria razãoe raciocínio, você vai querer uma explicação lógica (...), além do nojo que a maioria daspessoas sente. (...) O HIV (...) esteve presente, e ocasionalmente foi encontrado na populaçãohumana, por aproximadamente meio século (...). No entanto, esses casos eram raríssimos. Amoderna epidemia de AIDS começou de repente em 1980. Suas primeiras vítimas eram homensenvolvidos na imoralidade homossexual. (...) Nos Estados Unidos, as atitudes para com ohomossexualismo mudaram na década de 1970. (...) Essa aceitação levou à tolerância, e práticaampla, da nojenta prostituição homossexual. O HIV, caindo no solo fértil da prostituiçãomasculina, transformou a AIDS em epidemia. (...) O corpo humano não foi planejado para (...) seenvolver em atos homossexuais. (...) Infelizmente, as vítimas não são só os indivíduos cujaconduta sem juízo trouxe morte para si mesmos. (...) (nos Estados Unidos, a transmissãoheterossexual não é freqüente) (...). Os culpados dessas mortes são os homossexuais eusuários de drogas intravenosas que envenenaram seu fornecimento de sangue. Essas pessoasmorreram de modo que os sodomitas pudessem se sentir bem acerca de si mesmos. (...)Sinto orgulho de ser homófobo” (KATZ, 2007; grifos nossos). 8 Quanto à “desnecessidade” da lei - haja vista as proteções legais já existentes -, sem quererentrar no mérito da questão sobre até que ponto uma lei, isoladamente, pode mudar ocomportamento intolerante, vale a pena conferir os dados, no mínimo reveladores, de umapesquisa recente sobre o alarmante preconceito em razão de orientação sexual no Brasiltrabalhada por Gustavo Venturini (2008). Ver também José R. Lopes (2005:72-73).14
  15. 15. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... 9 da isonomia é tratar os homossexuais como se fossem uma raça , conferindo- lhes privilégios (...), fere importantes princípios constitucionais porque tem como principal foco proibir a liberdade de expressão e manifestação de opinião das pessoas com relação ao homossexualismo. (...) [S]ignifica a implantação do totalitarismo e do terrorismo ideológico de Estado, com manifesta violação à livre manifestação do pensamento, à inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença (...). O que está por trás realmente (...) é a tentativa de impor a todos o dogma da moralidade ou naturalidade do homossexualismo, que não é científico, mas de origem ideológica, tornando-se penalmente punível a contestação a essa pretensa verdade. (...) Eu sou evangélico; eu não sou homofóbico. E posso afirmar (...) que 99,99% da comunidade evangélica (...) também não. Homofobia é um termo relacionado a ódio mortal. (...) Homofobia significa medo 10 de homossexuais . Mas eu não tenho aversão a eles nem ódio (...) Eu apenas discordo do modo de vida (...) e defendo meu direito de pensar assim e manifestar este pensamento pautado em minha convicção religiosa. (Câmara dos Deputados, Sessão do dia 10/06/08, grifos nossos). De forma semelhante o Dep. Valter Brito Neto: outro fato que quero registrar (...) relativo ao Projeto de Lei nº 122, de 2006. A matéria (...) é um absurdo, um atentado à liberdade de expressão. É um atentado à liberdade religiosa o fato, não de discriminar pessoas, mas sim de se criticar um comportamento, (...) o que é totalmente legítimo no processo democrático (Câmara dos Deputados, Sessão do dia 09/07/08, grifos nossos). Reformulando as questões que colocamos acima, poderíamos perguntar: 1. O projeto de lei viola a liberdade (de expressão) religiosa daqueles que, com base em argumentos religiosos, condenam a homossexualidade? 2. Há uso regular da liberdade religiosa quando alguém, em nome de “Deus”, afirma que os homossexuais são pervertidos, doentes, perturbados 9 Ao contrário do que foi dito, o século XX, especialmente depois de Auschwitz, solidificouentendimento de que raça não se restringe a fatores biológicos, o que o próprio Supremo TribunalFederal ratificou no Habeas Corpus n. 82424 (cf. BAHIA, 2004). Foi, aliás, sobre critérioseminentemente racistas (e claramente não biológicos) que o nazismo exterminou milhares deciganos, testemunhas de Jeová e homossexuais. 10 Homofobia não pode ser limitada a uma visão reducionista: “homossexualidade + fobia”.Homofobia se marca pela rejeição ou negação - em múltiplas esferas, materiais e simbólicas - dacoexistência, como iguais, com seres afetivo-sexuais que diferem do modelo sexual dominante.Violência não se dá apenas de forma física, mas igualmente em discursos que não reconheçamuma minoria como tal. 15
  16. 16. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustel psicologicamente ou responsáveis por causar morte e dor noutras pessoas - portanto sem se valer de argumentos religiosos? Estas duas questões podem ser reunidas em uma só: qual o limite da liberdade deexpressão (religiosa, no caso)? A liberdade de expressão é um dos maiores ganhos de um regime democrático. Diz aConstituição no art. 5º, IV: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado oanonimato”. Países como o Brasil já padeceram em razão de instrumentos de censura. Minorias religiosas também já sofreram uma série de restrições relativas à suamanifestação pública. À época do Império o Brasil possuía uma religião oficial, sendotodas as outras meramente toleradas, desde que não tivessem manifestaçõespúblicas - ironicamente, um recurso de invisibilização que parece semelhante ao quehoje religiosos aplicam aos homossexuais. A partir da Constituição de 1891 se adotou noBrasil o Estado Laico, permitindo-se aos cidadãos o exercício de qualquer religião, nãopodendo o Estado nem promover, nem embaraçar qualquer Instituição Religiosa (cf.PIMENTA BUENO, 1978:23 e ROURE, 1979:300). A atual Constituição mantémdisposições similares (arts. 5º VI, VIII e 19, I). Considerando que a Constituição garante as liberdades religiosa e de expressão,podemos inferir, então, que estes são direitos absolutos? É dizer, em nome da liberdade(de expressão) religiosa pode-se fazer qualquer tipo de afirmação a respeito do outro? OSTF já teve oportunidade de asseverar, mais de uma vez, que não existem direitosabsolutos (e.g., Cautelar no Mandado de Segurança n. 25617). A Constituição, bem como o Ordenamento Jurídico como um todo, organizam umSistema de Direitos. Quando estes direitos, que conferem prerrogativas a indivíduos,grupos ou difusamente à totalidade de um povo, são previstos na Constituição, fala-seem Direitos Fundamentais, que, na tradição constitucionalista, são indivisíveis einterdependentes (cf. MAGALHÃES, 2000 e HABERMAS, 1993:37). De forma que a mesma Constituição que garante aqueles dois direitos (supra)também garante a dignidade da pessoa humana, bem como a igualdade de todos semqualquer restrição: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...)16
  17. 17. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (...) Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...): I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...) VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. O uso de um direito que implique na violação de outro direito fundamental resvalapara o terreno do abuso, não havendo que se falar em conflito real (BAHIA, 2004). Jádissemos noutro lugar: Em princípio, todas as vezes que diferenças étnicas, de cor, de religião, de orientaçãosexual, etc., forem usadas para que se estabeleçam “distinções” - em que um grupoaparece superprivilegiado e/ou outro fica sub-privilegiado - estaremos diante do crime deracismo. O conceito de racismo é usado, pois, a partir de parâmetros sociais e culturaispara fins de “controle ideológico, de dominação política e de subjugação social” (BAHIA,2004:449).III. CONSIDERAÇÕES FINAIS A pluralidade e a diversidade são inafastáveis do nosso modo de ver o mundo e,especificamente, o Direito (ao menos se tomamos como referencial um regime quebusca democracia). Como mostram Habermas (2003), Ricouer (1995) e Audard (2000),foi o processo de laicização do Estado um dos principais promotores das noções deliberdade, igualdade, autonomia (pública e privada), além da idéia de auto-realizaçãocomo projeto individual juridicamente garantido (ver também LOPES, 2005:78). Assim, minorias devem ter acesso aos canais de formação discursiva da vontade eda opinião pública. Democracia não pode ser vista como tirania da maioria, mas como “elresultado provisional de una permanente formación discursiva de la opinión”(HABERMAS, 1998:247). Segundo Ricoeur (1995:183), a cultura da tolerância significa o“reconhecimento do direito de existir do adversário”. Entretanto, existem limites à tolerância: uma democracia não pode tolerar aquelesque são intolerantes. Aos fundamentalistas, isto é, aos que “reivindicam exclusividadepara uma forma de vida privilegiada” (HABERMAS, 2002:253), sendo refratários ao 17
  18. 18. RGDC 10 (2010) 1-24 Iusteldiscurso, não se pode pedir que sejam menos intolerantes, mas que deixem de serintolerantes (HABERMAS, 2003:12). Ao contrário do que parecem pretender certos discursos acima, não há como sepressupor, em sociedades pós-convencionais como a nossa, um compartilhamento devalores, de visões do mundo, que possa, então, justificar a imposição de iguais formasde vida. A coesão social não se dá porque todos (ou uma maioria pretensamentehomogênea) crêem nas mesmas coisas, mas porque estabelecemos procedimentoscomuns de discordar (FARIA, 1978:65). Ou será que vamos não apenas não proteger asminorias, mas negá-las como tal? Quem sabe tentar curá-las de seu mal (comomencionado), o que nada mais é do que uma das formas de manifestação de atitudesdiscriminatórias (LOPES, 2005:74). O que boa parte daquelas manifestações contrárias à proteção mostra é o quanto adiscussão jurídica brasileira está contaminada por equívocos e por falta de entendimentoadequado do que são o direito, a democracia e a moral. (...) [C]onfundem a ordemjurídica com a ordem aceitável para a maioria , o que deixa de lado o aspectofundamental da democracia: a proteção aos direitos das minorias. (...) [C]onfundemo direito com uma ordem moral tradicional: dizer que algo não é aceitável porque vaicontra a índole tradicional de um grupo é ignorar o caráter prescritivo e contrafático dequalquer ordem normativa. (...) [C]onfundem religião e Estado: a ordem jurídica de umEstado democrático não se funda em razões religiosas de nenhum dos grupos quecompõem a cidadania daquele Estado. (...) [A]pelam para conceitos de direito naturale de natureza no mínimo equívocos. (...) E a natureza, por seu lado, o que é? É oconjunto de necessidades e regularidades cósmicas? Bem, nesse caso, andar de aviãoe fazer transfusões de sangue são coisas contra a natureza (LOPES, 2005:65-66, grifosnossos). De forma que parte dos discursos mencionados no trabalho nos parecemfundamentalistas e intolerantes. Fundamentalistas porque não aceitam que possa haveroutras verdades para além da verdade na qual se fundamentam. Intolerantes, porque,para além de não reconhecerem a minoria no âmbito privado, também procuram barrarou impedir o reconhecimento público, como vimos. Procuram se auto-afirmar buscandoinimigos que os aglutinem e lhes reforcem as barreiras contra o processo dediversificação valorativa pelo qual passam as sociedades - semelhante às idéias de CarlSchmitt, que constrói seu conceito de comunidade política pela oposição de nós frente aeles (BAHIA, 2004). Contra isso Habermas (2002:253) defende que Em sociedadesmulticulturais, a constituição jurídico-estatal só pode tolerar formas de vida que searticulem no medium de tradições não-fundamentalistas, já que a coexistência eqüitativadessas formas de vida exige o reconhecimento recíproco das diversas condições18
  19. 19. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo...culturais de concernência ao grupo: também é preciso reconhecer cada pessoa comomembro de uma comunidade integrada em torno de outra concepção diversa do queseja o bem, segundo cada caso em particular. A negativa da diversidade na orientação sexual parte ainda de um questionávelconceito de reprodução como finalidade última da relação sexual e não prazer oufelicidade - como esclarecem Laura Mattar (2008:66) e mesmo o constituinte JoséGenoíno (supra). Esquece-se (ou se desconhece) que a sexualidade é um dadohistórico-cultural e não um dado da natureza. E mais, o discurso político, mesmo que aberto aos mais variados argumentos, nãopode ser colonizado por um destes, ainda mais se colocado como refratário à discussãoplural, como ordinariamente ocorre com questões religiosas. Os argumentos de convicção religiosa não podem ser usados com legitimidade noespaço democrático quando fundados em si mesmos, pois nenhuma religião determinaráobrigações, deveres e direitos para todos os cidadãos, já que nem todos compartilham areligião que se faz, ou que é, dominante. (...) Ora, se a liberdade de consciência éinviolável, aqueles que não partilham das convicções religiosas dos outros (mesmo queos outros sejam a maioria) não podem se submeter a leis cuja razão de ser se justificaapenas pela crença religiosa (LOPES, 2005:79). A partir dessas contribuições, vimos que há mais elementos envolvidos no PL. 122 doque inibição da violência: há luta pelo reconhecimento, preservação da dignidade dapessoa, proteção da autonomia (e autodeterminação) do indivíduo; tudo isso essencial,fundamental em um Estado Democrático de Direito (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000:99),que também supõe a democracia como constante processo de inclusão. Assim, se aindanão se reconhece, no nível infraconstitucional, a união entre pessoas do mesmo sexo -já que Projetos de lei nesse sentido vêm sendo arquivados ou estão se arrastando, adespeito de decisões judiciais que já há algum tempo reconhecem direitos àqueles(SANTOS, 2007:20) -, temos, pelo menos, uma proposta de lei que lhes possibilitaproteção contra a violência. Talvez a via da criminalização não fosse o ideal; entretanto,entre todas as tentativas legislativas, é a única atualmente com chances de ser levada atermo. Mas, para além disso, insistimos, o reconhecimento de uma violência especificamentedirecionada a uma minoria acaba por ser, via reflexa, um reconhecimento da própria 11minoria como tal e de suas identidades auto-atribuídas. E, com efeito, parece que o 11 Laura Mattar (2008:64-65) mostra que “o desenvolvimento, mesmo que incipiente do conceitode direitos sexuais, só foi possível de forma negativa, ou seja, enunciando o direito de não serobjeto de abuso ou exploração, no sentido paliativo de combate às violações. (...) „[P]orque é tãomais fácil declarar a liberdade sexual de forma negativa, e não em um sentido positivo eemancipatório? Por que é mais fácil chegar a um consenso sobre o direito de não ser objeto 19
  20. 20. RGDC 10 (2010) 1-24 Iusteldiscurso conservador se eleva menos por preocupação com possíveis perdas dedireitos (como liberdade de expressão religiosa) do que pela visibilização pública doshomossexuais como sujeitos. Vivemos em um sistema que se apresenta como constante aprendizado, em que aConstituição é um projeto aberto (CARVALHO NETTO, 2004:282) a novas inclusões.Isso possibilita que novos direitos possam sempre ser incorporados, como, aliás, constaexpressamente do parágrafo 2º do artigo 5º: “Os direitos e garantias expressos nestaConstituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por elaadotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil sejaparte”. Isso sem falar que o reconhecimento - e, logo, a proteção -, decorre diretamentedo que a Constituição já prevê quando, por exemplo, disciplina o direito de igualdade,proibindo qualquer forma de discriminação; além dos Tratados Internacionais sobre 12Direitos Humanos de que o Brasil é signatário . Dois deles merecem especial atenção: A Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas Convicções, da Assembléia Geral da ONU (25/11/81), Resolução n. 36/55: Considerando que o desprezo e a violação dos direitos humanos e das liberdadesfundamentais, em particular o direito a liberdade de pensamento, de consciência, dereligião ou de qualquer convicção, causaram direta ou indiretamente guerras e grandessofrimentos à humanidade (...) Considerando que é essencial promover a compreensão, a tolerância e o respeito nasquestões relacionadas com a liberdade de religião e de convicções e assegurar que nãoseja aceito o uso da religião ou das convicções com fins incompatíveis com os da Carta,com outros instrumentos pertinentes das Nações Unidas e com os propósitos eprincípios da presente Declaração, (...)de abuso, exploração, estupro, tráfico ou mutilação, mas não sobre o direito de usufruirplenamente de seu próprio corpo?‟. (...) [É] preciso que o desenvolvimento dos direitos sexuaisdê-se no sentido da ampliação para um conceito positivo, que vá além do combate àsdiscriminações e abusos cometidos contra as minorias sexuais” (grifos nossos). 12 A Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948. Especialmente o Art. 2.º, 1.“Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e liberdades estabelecidos nesta Declaração,sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, opinião, ou de outra natureza,origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição”; a ConvençãoInternacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966 - em conseqüência desta Convenção, lembraRoger Rios (2001:287), “o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas considerou indevida adiscriminação por orientação sexual no tocante à criminalização de atos sexuais homossexuais, aoexaminar o caso Toonen v. Austrália”; a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas asformas de Discriminação Racial (1965); a Declaração sobre a Raça e os Preconceitos Raciais(1978); a IIIª Conferência Mundial de Combate ao Racismo, à Discriminação Racial, à Xenofobia eà Intolerância Correlata - África do Sul, 2001; e o Pacto de San José da Costa Rica (art. 13, § 5º).20
  21. 21. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... Preocupada com as manifestações de intolerância e pela existência de discriminaçãonas esferas da religião ou das convicções que ainda existem em alguns lugares domundo, Decidida a adotar todas as medidas necessárias para a rápida eliminação de talintolerância em todas as suas formas e manifestações e para prevenir e combater adiscriminação pôr motivos de religião ou de convicções, A partir disso, estabeleceu: Artigo 2. (...) 2. Aos efeitos da presente declaração, entende-se por "intolerância e discriminação baseadas na religião ou nas convicções" toda a distinção, exclusão, restrição ou preferência fundada na religião ou nas convicções e cujo fim ou efeito seja a abolição ou o fim do reconhecimento, o gozo e o exercício em igualdade dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. Artigo 3 A discriminação entre os seres humanos por motivos de religião ou de convicções constitui uma ofensa à dignidade humana e uma negação dos princípios da Carta das Nações Unidas, e deve ser condenada como uma violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais proclamados na Declaração Universal de Direitos Humanos e enunciados detalhadamente nos Pactos internacionais de direitos humanos, e como um obstáculo para as relações amistosas e pacíficas entre as nações. Artigo 4 (...) 2. Todos os Estados farão todos os esforços necessários para promulgar ou derrogar leis, segundo seja o caso, a fim de proibir toda discriminação deste tipo e por tomar as medidas adequadas para combater a intolerância por motivos ou convicções na matéria. E, no dia 03/06/08, a Assembléia Geral da OEA aprovou a Resolução n. 2435:Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero, mostrando preocupaçãocom os “atos de violência e das violações aos direitos humanos correlatas perpetradascontra indivíduos, motivados pela orientação sexual e pela identidade de gênero”. Apartir disso, declarou: RESOLVE: 1. Expressar preocupação pelos atos de violência e pelas violações aosdireitos humanos correlatas, motivados pela orientação sexual e pela identidade de 21
  22. 22. RGDC 10 (2010) 1-24 Iustelgênero. 2. Encarregar a Comissão de Assuntos Jurídicos e Políticos (...) de incluir emsua agenda (...) o tema „Direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero‟. 3.Solicitar ao Conselho Permanente que informe a Assembléia Geral, (...) sobre ocumprimento desta resolução, que será executada de acordo com os recursos alocadosno orçamento-programa da Organização e outros recursos. Enfim, é chegado o momento do Sistema de Direitos Fundamentais regulamentar(pois que já presente na Constituição) o direito das minorias sexuais poderem existir,livres de qualquer violência, física ou moral, bem como de invisibilização social. A lutapelo reconhecimento não significa submissão de uma maioria a uma minoria, comolevantado por alguns, mas sim luta pelo pluralismo (LOPES, 2005:85). Em umademocracia em processo, faz-se necessário permitir-se a inclusão das minorias sexuaisaos direitos mínimos de existência social sem hierarquia.IV. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AUDARD, Cathérine. Introdução - John Rawls e o Conceito do Político. In: RAWLS, J.Justiça e Democracia. SP: Martins Fontes, 2000, p. XIII-XXXVII. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Anti-Semitismo, Tolerância e Valores:anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto doMinistro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.847, p. 443-470, 2006. BRASIL. DANC (DIÁRIO DA ASSEMBLÉIA NACIONAL CONSTITUINTE). Brasília:Imprensa Oficial. DJ (DIÁRIO DE JUSTIÇA). Brasília: Imprensa Oficial. DN (DIÁRIO DO CONGRESSO NACIONAL). Brasília: Imprensa Oficial. PORTAL DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ - 20 ANOS.<http://www2.camara.gov.br/internet/constituicao20anos>. CARVALHO NETTO, Menelick de. A Constituição da Europa. In: SAMPAIO, José A.Leite (coord.). Crise e Desafios da Constituição. BH: Del Rey, 2004, p. 281-289. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. Devido Processo Legislativo: uma justificaçãodemocrática do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processolegislativo. BH: Mandamentos, 2000. CLAM - UERJ. Violência Letal. 14/07/2007. Disponível em: <http://www.clam.org.br>.Acesso 10/10/2008. FARIA, José E. Poder e Legitimidade: uma introdução à política do direito. SP:Perspectiva, 1978. HABERMAS, Jürgen, Passado como Futuro, RJ: Tempo Brasileiro, 1993.22
  23. 23. Franco Bahía y Moraes dos Santos - Discriminaçao contra minorias sexuais, religiao e o constitucionalismo... Facticidad y Validez: sobre el derecho y el estado democrático de derecho entérminos de teoría del discurso. Madrid: Trotta, 1998. A Inclusão do Outro. SP: Loyola, 2002. Sobre el Concepto y Papel de la Tolerancia Religiosa en Sociedades Occidentales.Revista Diálogo Científico, Tubigen, v. 12, n. 12, p. 11-22, 2003. HENRY, Carl F. Homossexualismo e Homossexualidade. Revista Ultimato, SãoPaulo, n. 310, Jan./Fev. 2008 Disponível em <www.ultimato.com.br>. Acesso em03/06/2008. KATZ, Jonathan I. Em Defesa da Homofobia. 01/04/2007. Disponível em:<www.juliosevero.com.br>. Acesso em 03/06/2008. LOPES, José R. L. O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas. SUR - RevistaInternacional de Direitos Humanos, n. 2, p. 65-95, 2005. Disponível em<http://www.surjournal.org>. Acesso em 26/09/2008. MAGALHÃES, José L. Q. de. Direito Constitucional. Tomo I. BH: Mandamentos,2000. MANDRÁGORA. Revista do Grupo de Estudos de Gênero e ReligiãoMandrágora/NETMAL, do Programa de Pós-Graduação em Ciências da Religião -UMESP, São Paulo, n. 5, 1999. MATTAR, Laura D. Reconhecimento Jurídico dos Direitos Sexuais - Uma AnáliseComparativa com os Direitos Reprodutivos. SUR - Revista Internacional de DireitosHumanos, n. 8, p. 61-83, Junho 2008. Disponível em <http://www.surjournal.org>.Acesso em 26/09/2008. MÁXIMO, Marco A.; MACHADO, Frederico V. Preconceito contrahomossexualidades: a hierarquia da invisibilidade. SP: Cortêz, 2008. PETRY, André. A Fé dos Homofóbicos. Revista Veja, edição n. 2067, 02/07/2008.Disponível em: <http://veja.abril.com.br>. Acesso em 05/09/2008. PIMENTA BUENO, José A. Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição doImpério. Brasília: Senado Federal/UNB, 1978. RICOEUR, Paul. Em Torno ao Político. Volume I. SP: Loyola, 1995. RIOS, Roger R. A homossexualidade e a discriminação por orientação sexual nodireito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 38 n. 149 jan./mar. 2001,p. 279-295. ROURE, Agenor de. A Constituinte Republicana. Brasília: Senado Federal/UNB,1979. SANTOS, Boaventura de S. Para uma Revolução Democrática da Justiça. SP:Cortez, 2007. 23
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