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Por um novo paradigma processual alexandre bahia e dierle jose coelho nunes revista 26 fdsm

  1. 1. POR UM NOVO PARADIGMA PROCESSUAL1 TO A NEW PROCEDURAL PARADIGM Dierle José Coelho Nunes* Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia** RESUMO O texto busca subsidiar a percepção de um modelo procedimental de proces- so civil constitucionalmente adequado que leve a sério a implementação pragmática da normatividade brasileira no marco do Estado democrático de Direito. Palavras-chave: Comparticipação; Reforma do direito processual; Demo- cratização do direito processual. ABSTRACT The text search support the perception of a procedural model of civil pro- cedure constitutionally appropriate to take the pragmatic implementation 79 of the Brazilian rules in the Democratic Rule of Law. Keywords: Comparticipation; Reform of procedural law; Democratization of procedural law. 1 O presente ensaio é fruto das discussões de pesquisa inicialmente levadas a cabo no âmago da Es- cola Mineira de Direito Processual da Pontifícia Universidade Católica de Minas (PUC-Minas) e sistematizada a partir do grupo de pesquisa conduzido sob a coordenação do Prof. Dr. Ivan Gué- rios Curi no Centro de Excelência Acadêmica da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) com a participação dos professores: Dr. Elias Kallás, Ms. Maria Andrea de Machado e Bustamante Vieira, Ms. Leandro Corrêa Oliveira, Juiz Paulo Aranda Fuller e Ms. Maria Eunice Costa. * Doutor em Direito Processual (PUC-Minas/Università degli Studi di Roma “La Sapienza”) e mes- tre em Direito Processual (PUC-Minas), professor universitário na PUC-Minas, na Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e no Centro Universitário de Sete Lagoas (UNIFEMM). É também membro da Comissão de Ensino Jurídico (Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional Minas Gerais) e advogado. Escreveu os livros: Processo jurisdicional democrático (Juruá, 2008) e Direito constitucional ao recurso (Lumen Juris, 2006). ** Mestre e doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor universitário na Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e Faculdade Batista de Minas Gerais. Advogado. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi79 79 14/4/2009 14:39:55
  2. 2. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia 1. DISCUSSÕES INICIAIS Precisamos de mais processo constitucional, menos formalidades e menos decisões solitárias. Tal afirmação pode soar estranha para muitos, até mesmo por uma compreensão inadequada do que seja o processo como estrutura técnica. Isso porque uma defesa de mais processo e menos formalidades pode causar espécie aos menos afeitos à ciência do processo pela confusão e associação que esses dois termos costumam ter. No entanto, de início, há de se esclarecer que ao se falar de processo está se tratando de uma estrutura que implementa um debate (diálogo) para a formação das decisões.2 O processo, assim, é visto em perspectiva democrática e garantidora de direitos fundamentais, permitindo, de um lado, uma blindagem (limite) às atividades equi- vocadas dos sujeitos processuais e, de outro, garantindo a participação e influência de todos os envolvidos e de seus argumentos nas decisões por ele formadas. Diante dessa perspectiva, o processo não é um “problema”, isto é, não é um mal3 que deva ser extirpado, um evento “inevitável” decorrente de uma eventual crise/cisão da normalidade. A uma, porque o surgimento de “litígios” em uma sociedade complexa e cambiante como a nossa não é um epifenômeno (aliás, nem é preciso que tenha havido um litígio real para que alguém se valha do direito de ação). A duas, porque o tratamento do processo como um mal tem subsidiado propostas e reformas no sentido de se lhe abreviar o máximo possível.4 A brevida- 80 de também é justificada (e aqui talvez com maior intensidade) do ponto de vista institucional, ou seja, o processo consome recursos públicos (sempre insuficientes para atender a todas as demandas); logo, quanto mais rápido se der a solução, menores os gastos. Nesses moldes, não é mais possível associar a defesa de mais processo consti- tucional com uma defesa de maior formalidade processual, uma vez que qualquer argumento nesse sentido, além de falacioso, impede a visão de uma das principais funções de qualquer processo, qual seja, garantir a participação dos interessados na decisão (que sofrerão seus efeitos). Além disso, permite uma blindagem nos argu- mentos solitariamente encontrados pelos órgãos decisores, que, sem o debate (sem o processo), certamente poderão se equivocar e gerar efeitos jurídicos nefastos. No que tange aos “litígios de varejo” – litígios de baixa intensidade (processos pontuais envolvendo problemas pontuais de alguns cidadãos) –, já se percebeu, em 2 Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das refor- mas processuais. Curitiba: Juruá, 2008. 3 Como crítica a essa visão do processo como um “mal”, conferir AROCA, Juan Montero. I prin- cipi politici del nuovo processo civile spagnolo. Napoli: Edizioni Scentifiche italiane, 2002. p. 72. 4 De forma semelhante às cirurgias feitas à época em que não havia sedativos, também o processo deve se caracterizar como uma incisão o mais breve possível a fim de se evitar maiores danos ao indivíduo (paciente). Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi80 80 14/4/2009 14:39:57
  3. 3. Por um novo paradigma processual outros países,5 que a falta de debate no “processo”, que tramita no juízo de primeiro grau, fomenta e torna necessário o uso de recursos, uma vez que a possibilidade de erro judicial ou que os argumentos das partes não sejam suficientemente anali- sados potencializam a utilização desses meios de impugnação com grande chance de êxito (acatamento pelo órgão ad quem). Entretanto, quando a decisão é proferida com debate (com respeito ao pro- cesso constitucional), o uso dos recursos é diminuído, ou sua chance de êxito é bastante minorada, garantindo que técnicas de julgamento abreviado (por exem- plo, julgamento liminar pelo juízo monocrático do relator – art. 557 do CPC) não inviabilizem a obtenção de direitos fundamentais. Isso porque o primeiro debate ocorrido no juízo de primeiro grau,6 devidamente realizado, garante participação e influência adequadas dos argumentos de todos os sujeitos processuais e impede a formação de decisões de surpresa.7 Esse é um ponto que é preciso repisar: ao contrário da forma como vêm sendo interpretadas por boa parte da doutrina brasileira, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa não constituem um obstáculo para obtenção de maior celeridade (e/ou menores custos), uma vez que um processo mal instruído, em que não houve colocação clara (e debates acerca) dos pontos controversos, é fonte geradora de um sem-número de recursos (a começar por Embargos de Declaração, muitas vezes sucessivos e inúteis), o que, certamente não auxilia na obtenção de uma razoável duração do processo. 81 Não se pode, ainda, olvidar dos “litígios do atacado” (litígios de alta inten- sidade – litígios em massa), que não podem ser abordados a partir de “perspec- tivas de varejo”, tal qual se vem tentando em nosso país, como é o exemplo da repercussão geral. A repercussão geral das questões constitucionais foi introduzida pela EC 45/2004, dentro de um programa de Reforma do Judiciário, criando-se um filtro 5 Cf. BENDER, Rolf; STRECKER, Christoph. Access to justice in the Federal Republic of Germany. In: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Access to justice – a world survey. Milano: Giuffre, 1978. v. I, livro II, p. 554. 6 A valorização do discurso no primeiro grau, reduzindo a potencialidade de recursos, pode mino- rar a situação de “caos judiciário” mencionada por André G. Campos (Sistema de justiça no Bra- sil: problemas de eqüidade e efetividade. Brasília: IPEA, fevereiro, 2008. Disponível em: <http:// www.ipea.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008) ou pacificar a “guerra de computador” caracterizada pelo Min. Sepúlveda Pertence (cf. COSTA, Sílvio N. Súmula vinculante e reforma do Judiciário. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 87-88). 7 NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório. Revista Síntese de Direito civil e pro- cessual civil. Porto Alegre: Síntese. v. 29, p. 73-85, maio/jun. 2004. NUNES, Dierle José Coelho. O princípio do contraditório: uma garantia de influência e de não surpresa. In: DIDIER JR., Fredie. (Org.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: Jus Podium, 2007. v. 1, p. 151-174. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, p. 224. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi81 81 14/4/2009 14:39:57
  4. 4. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia para os Recursos Extraordinários e permitindo que tão-somente impugnações que demonstrem relevância (jurídica, social, política e/ou econômica) e transcendência possam ser analisadas pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 3º, CRFB/88, e arts. 543-A e 543-B, CPC). No entanto, tal filtragem é realizada pelo Tribunal a quo quando, frente a vários Recursos Extraordinários com “idêntico fundamento”, tem o poder de escolher quais daqueles (“representativos da controvérsia”) devem ser enviados ao STF. Perceba-se que nos moldes que a repercussão geral foi implementada, o Su- premo Tribunal Federal não julgará mais todos os recursos que lhe forem dirigidos (não julgará mais as causas), mas, sim, o tema (tese) que estiver sendo abordado nos milhares de recursos.8 No entanto, o que delimitará o tema serão os recursos escolhidos (pinçados) pelo Tribunal a quo, o que conduz à conclusão de que não é o STF quem julga completamente o caso, porque a escolha dos limites do tema é fixada pelo referido Tribunal, o qual poderá escolher recursos bem estruturados tecnicamente (que abordem completamente a temática) ou não – não há qualquer garantia de que, entre os recursos à disposição para a “escolha”, sejam tomados aqueles que abar- quem a questão de forma mais compreensiva. Aliás, é mesmo de se questionar, inclusive, por que apenas parte dos argumentos acerca da questão (que estiver nos recursos escolhidos) deva merecer ser enviada ao STF: será que isso não viola 82 o devido processo legal? Será que uma “prestação jurisdicional” que se pretenda adequada ao Estado Democrático de Direito pode prescindir dos argumentos (razões) levantados pelas partes? Em face da existência de um litisconsórcio por afinidade9 entre os recorrentes, em casos de recursos com fundamento “idêntico”, a solução não poderia ser tal que violasse as garantias do devido processo constitucional. O mecanismo de pinçamento é uma clara técnica de varejo para solucionar um problema do atacado, que somente poderia ser abordado adequadamente tematizando-se a utilização de ações coletivas, devidamente compreendidas e estruturadas. Defendemos que o Tribunal de origem, nesses termos, deveria tomar as principais razões expostas pelas partes (por exemplo, dando prazo para 8 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão procedimental do Estado Democrático de direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A.; MACHADO, Felipe D. Amorim (Coord.). Constituição e processo: a con- tribuição do processo no constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 366. 9 DIDIER, Fredie. Editorial 39 – Julgamento por amostragem de recursos extraordinários. Nova hipótese de conexão. Conexão por afinidade. Publicado em: 27 jun. 2008. Disponível em: <www. frediedidier.com.br>. Acesso em: 31 jul. 2008. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi82 82 14/4/2009 14:39:57
  5. 5. Por um novo paradigma processual estas fazerem um briefing de seus argumentos centrais) para, então, enviá-las ao STF. Ademais, as demandas do sistema jurídico devem ser solucionadas de modo constitucionalmente adequado, e não exterminadas como uma chaga, como já foi mencionado. Não é possível, em um Estado Democrático de Direito, se aplicar a alegoria tão bem posta e criticada pelo grande constitucionalista brasileiro (e interlocutor abalizado) Lenio Streck10 da “teoria do não queijo” – “o melhor queijo é aquele que tem mais furos; quanto mais furos, melhor o queijo; quanto melhor o queijo, menos queijo; e quanto menos queijo, melhor o queijo em face da existência de mais furos; de modo, que em síntese, o melhor queijo é o ‘não queijo’”. Deste modo, ao se aplicar essa teoria ao sistema jurídico, vê-se que o problema é a existência de causas: quanto menos causas, melhor o sistema. Assim, deve-se procurar uma forma de exterminar as causas (e não resolvê-las) mediante todas as técnicas possíveis ou a serem inventadas, mesmo que as soluções ao final não sejam democráticas, nem socialmente aceitáveis, mas tão-somente que aumentem a estatística quantitativa de causas resolvidas. Não se pode, ainda, negligenciar que, quando se fala em processo, há um consenso, entre todos os teóricos, de que se deve trabalhar com uma instrumentali- dade técnica11 (que não se confunde com instrumentalismos jurídicos) e com uma filtragem constitucional (de modo que a criação, a reforma e a interpretação do sis- tema processual devam se dar a partir do modelo constitucional de processo).12 83 10 STRECK, Lenio L. Constituir – a – ação nos 20 anos da lei fundamental: condições e possibili- dades. Palestra Proferida no dia 05.09.2008, no X Congresso Jurídico – Constituição e Direitos Fundamentais – Faculdade de Direito do Sul de Minas. 11 Gonçalves defende a instrumentalidade técnica, que garante um processo que “... se constitua na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura para que a sentença que dele resulta se forme, seja gerada, com a garantia da participação igual, paritária, simétrica, daqueles que receberão os seus efeitos” (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janei- ro: Aide, 1992. p. 171). A instrumentalidade técnica não deve ser confundida com as defesas de linhas instrumentalistas, do realismo norte-americano, ou brasileiras, que acreditam no protago- nismo judicial como mecanismo para a aplicação do direito com base em valores uniformemente compartilhados pela sociedade, eis que não se acredita na existência desses valores uniformes em sociedades altamente complexas e plurais como as nossas. 12 Para percepção do “modelo constitucional de processo” civil brasileiro adotam-se as caracterís- ticas gerais estruturadas por Andolina e Vignera para o direito italiano consistentes “... a) na expansividade, consistente na sua idoneidade (da posição primária das normas constitucionais na hierarquia das fontes) para condicionar a fisionomia dos procedimentos jurisdicionais singulares introduzidos pelo legislador ordinário, a qual (fisionomia) deve ser comumente compatível com as conotações de tal modelo; b) na variabilidade, a indicar sua atitude a assumir formas diver- sas, de modo que a adequação ao modelo constitucional (por obra do legislador ordinário) das figuras processuais concretamente funcionais possam acontecer segundo várias modalidades em vista da realização de finalidades particulares; c) na perfectibilidade, a designar sua idoneidade a ser aperfeiçoada pela legislação infra-constitucional, a qual (isto é: no respeito, comum, de qual modelo e em função da consecução de objetivos particulares) bem podem construir procedi- Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi83 83 14/4/2009 14:39:57
  6. 6. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Nesses termos, qualquer interpretação do sistema em perspectiva formalís- tica (a forma pela forma) que não busque um formalismo constitucionalmente adequado (vocacionado à defesa e manutenção dos direitos fundamentais, em perspectiva normativa) estará desgarrada do modelo constitucional e represen- tará um retrocesso. Perceba-se que já o CPC (art. 243 e seguintes) traz normas que deixam patente que as formalidades no processo não devem ser utilizadas de forma vazia (pas de nullité sans grief), mas visando, acrescente-se, criar um ambiente de lisura no procedimento, de se possibilitar a discussão e a formação comparticipativa da sentença.13 No entanto, em sentido contrário, qualquer interpretação que busque destruir a necessidade do processo como estrutura garantística de aplicação e viabilização do exercício de direitos fundamentais será inconstitucional, por impedir a participação e o debate processuais na formação dos provimentos, além de chancelar variadas formas de decisionismo14, tão caras às diversas formas de discursos autocráticos (militares, econômicos, neoliberais etc.). Porém, a discussão do modo de se implementar soluções constitucionais de implementação pragmática de um modelo processual legítimo e eficiente passaria pela real implementação de políticas públicas de democratização processual (acesso à justiça15) que sejam seriamente debatidas por todos os envolvidos no sistema de 84 mentos jurisdicionas caracterizados por (ulteriores) garantias e institutos ignorados pelo modelo constitucional...” (tradução livre) (ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzio- nale del processo civile italiano. Torino: Giappichelli Editore, 1990. p. 14-15). 13 Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. 14 Discursos decisionistas se mostram em teorias (neo)positivistas, como em Kelsen ou Hart – que, ao trabalharem com a idéia do ordenamento como um conjunto fechado de regras, acabam por ter de admitir que, na “falta” de uma regra, ou mesmo tendo em vista a “autorização” que o órgão judiciário tem para decidir, pode o magistrado proferir a decisão que julgar correta, com base, inclusive, em elementos extrajurídicos –; mas também em propostas mais atuais como as defendidas pela Jurisprudência dos Valores – que propõem uma superação do positivismo ao conceberem o ordenamento como um conjunto de princípios e regras: em caso de conflito entre princípios, o juiz poderia “sopesá-los”, prevalecendo aquele que tiver maior “peso”, a partir de uma escala de valores que se supõe universalmente válida. Ambas alternativas se mostram proble- máticas desde o modelo constitucional de processo pressuposto no presente: a uma porque o ordenamento não pode mais ser concebido como um conjunto fechado de regras, por outro, não se pode desconhecer o caráter deontológico das normas, associando-as a valores em escala axioló- gica (cf. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretação urídica no Estado democráti- co de direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo (Coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Manda- mentos, 2004; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Anti-semitismo, tolerância e valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006). 15 Os mecanismos de acesso à justiça, tão bem delineados por Cappelletti (CAPPELLETTI, Mauro et al. The Florence access-to-justice project. Milão: Giuffrè, 1978), que deram a tônica de boa parte das reformas legislativas durante o século XX, parecem ter alcançado seu objetivo: trouxeram acesso e, com ele, um problema, é dizer, o acesso, tão defendido, gerou a superlotação de causas Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi84 84 14/4/2009 14:39:57
  7. 7. Por um novo paradigma processual aplicação de tutela, e não por discursos ideológicos (vis-à-vis os neoliberais de pseudo-socialização16), como vem ocorrendo no Brasil na atualidade, que geram até mesmo treinamentos para magistrados que deveriam passar a analisar o direito em perspectiva meramente econômica, garantindo que na dúvida entre a aplicação de um direito fundamental e a manutenção de um grande interesse econômico a prioridade seria do último. Não há como se acreditar que os todos os juízes possuam uma formação aca- dêmica multidisciplinar (jurídica, administrativa, política, econômica, filosófica e sociológica) que viabilize a aplicação do direito (e administração das tramitações procedimentais) sem o subsídio técnico do processo e dos demais participantes (partes, advogados, órgãos do MP, auxiliares do juízo), além de uma logística uniforme de administração das rotinas estruturais. A confiança nas virtudes diferenciadas dos juízes, em seu protagonismo, já deixou de ser algo defensável para se transformar em um pesadelo para esses ór- gãos de execução do Estado, pressionados a fornecer decisões democraticamente formadas, sem auxílio de ninguém (nem mesmo técnico do processo), em escala industrial (alta produtividade, como se pode ver agora como mandamento cons- titucional: arts. 5º, LXXVIII, e 93, II, c, acrescentados pela Emenda Constitucional de Reforma do Judiciário), sem infra-estrutura adequada e sofrendo críticas de todos os seguimentos da sociedade. 85 Com o aumento da complexidade normativa que impera na atualidade, a solução do sistema não pode partir tão-somente dos juízes, mas – como asseverava Fritz Baur em 1965, em uma preleção que serviu de base para as grandes reformas do processo alemão em 1976 – de todos os implicados dentro do processo.17 No entanto, para além do que o mestre alemão dizia naquela oportunidade, a solução deve passar pela busca de uma política pública de democratização pro- cessual da qual participem todos os seguimentos acadêmicos e profissionais e, em relação a esses últimos, com uma quebra do debate belicoso entre as profissões jurídicas. O quadro de guerra que as profissões no Brasil mantêm é completa- mente dispensável, uma vez que a implementação de um modelo processual que e, logo, lentidão. Assim, passa-se a uma nova fase: é preciso diminuir o acesso, primeiro aos Tri- bunais Superiores (com os mecanismos das súmulas impeditivas de recursos, repercussão geral das questões constitucionais,súmulas vinculantes etc.) e mais recentemente até ao primeiro grau – basta lembrar do art. 285-A do CPC. 16 “[O] neoliberalismo processual, com a massificação dos julgamentos e a redução do processo, em seu aspecto técnico, a mera formalidade, e sua função legitimadora e formadora dos provi- mentos a mera função legitimante das concepções judiciais, que podem corroborar os interesses do mercado ou da Administração” (NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional, p. 212). 17 BAUR, Fritz. Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozeß. Berlim: Walter de Gruiter & Co., 1966. p. 7. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi85 85 14/4/2009 14:39:57
  8. 8. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia seja legítimo e funcional passa pela adequada preparação técnica e responsável de todos os envolvidos (juízes, advogados, MP, auxiliares da justiça), e não pela atribuição de culpa recorrente (pelos problemas) ao alter (que não faz parte de sua categoria profissional). Em outras palavras, o que se quer dizer é que sem o trabalho comparticipativo de todos os órgãos de classe e instituições (OAB, AMB, CNJ, CNMP etc.) e de todos os envolvidos, inclusive engajando-se e preparando-se tecnicamente para o exercício de seus respectivos múnus, não existirá possibilidade de alteração pragmática. E se perceba que esse trabalho poderia ser desenvolvido em etapas, formatan- do-se diversos projetos-piloto, que partiriam do perfil generalista do profissional brasileiro18 e fomentariam uma participação ativa de todos os sujeitos processuais no debate necessário para a preparação dos provimentos. 2. A QUESTÃO DA ORALIDADE No sistema de processo civil brasileiro, a oralidade já se mostra presente nos textos legislativos (CPC) desde 1939, o que conduziria ao uso da escritura, com finalidade preparatória, somente na etapa inicial do procedimento, eis que o debate processual propriamente dito dar-se-ia totalmente de modo oral. 86 A sistematização técnica da cognição partiria dessa preparação escrita, seguida por uma filtragem processual dos aspectos fáticos, jurídicos e probatórios, de modo a subsidiar uma fase de debate oral profícua entre os sujeitos processuais.19 O uso de debates orais e, pois, presenciais (e não por meio de petições e contra-petições) pode, como dissemos, proporcionar esclarecimento recíproco sobre as razões dos pontos controversos, possibilitando a formatação de acordos estruturados20 ou, 18 Cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, p. 133. No mesmo sentido: “.... a formação dos profissionais no Brasil sempre fora vocacionada à criação de um profissional GENERALISTA (como na Holanda) que não se preocupa e nem pode com uma especialização profissional, mas que deve se comprometer, como o sistema jurídico lhe impõe, a conhecer me- dianamente uma centena de legislações e procedimentos diferenciados (especiais) para conseguir conduzir adequadamente sua prática jurídica” (NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficiência processual: algumas questões. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, no prelo). 19 Para verificação da articulação técnica da fase preparatória: cf. NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, p. 239 et seq. 20 Sabemos que o percentual de acordos no Brasil é baixo. Pesquisa feita pela Secretaria de Refor- ma do Judiciário, sobre os Juizados Especiais Cíveis de nove capitais de Estados, informa que o percentual de acordos na Audiência de Conciliação é de 34,5% (caindo para menos de 22% se há presença de advogado). Não que a conciliação seja a solução de todos os problemas (pois há que se pensar quando esta se dá em um ambiente de igualdade e sem pressões); entretanto, mostra uma ausência de “cultura” pelo acordo, pela resolução “pacífica” da causa. Quando comparamos Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi86 86 14/4/2009 14:39:57
  9. 9. Por um novo paradigma processual ao menos, dando ao processo melhores elementos para a formação da decisão (evitando decisões de surpresa).21 No entanto, a oralidade no Brasil nunca foi levada a sério, de modo que só se apresenta na legislação. Na prática, porém, continua-se com a utilização de petições, tal qual ocorria nos procedimentos desde a Idade Média (quod non est in actis non est in mundo). Mesmo em procedimentos especiais em que a ausência da oralidade inviabi- liza resultados constitucionalmente adequados e legalmente esperados, como os juizados especiais, a oralidade é consumida pela prática escrita. E aí surge uma questão: por quê? Além de uma tradição pela escritura, acompanhada por uma ausência de preparação dos graduandos com a prática oral, existe um desconhecimento desse fenômeno, uma vez que se naturaliza o argumento contra-legem de que o meio de se articular argumentos em um processo seria tão-somente as petições, até mesmo pelos advogados (em média) não saberem articular argumentações técnicas de modo oral e os juízes se mostrarem pouco abertos a recebe e debater as causas com as partes e os advogados. Desse modo, uma das primeiras vertentes a se redimensionar seria a de promo- ver cursos e treinamentos de modo a fomentar a oralidade, que sempre demonstrou ótimos resultados em termos de diminuição do tempo processual, além de garantir aplicação mais estruturada dos princípios processual-constitucionais. 87 Caso se verifique que a oralidade realmente não seja possível ou adequada para o profissional brasileiro, dever-se-ia pensar em uma ampla reestruturação legislativa vocacionada à escritura. O que não é possível é se trabalhar com procedimentos que optem pela orali- dade tecnicamente e funcionem de modo escrito, em face dos déficits de eficiência e legitimidade gerados (face o descompasso entre norma e práxis), com fomento a um formalismo exacerbado e a uma ausência de debate (no processo). esses dados com países nos quais a fase “preliminar” faz parte da “essência” do processo – esta- mos falando do pre-trial inglês e americano –, vemos que cerca de 90% das ações cíveis e penais terminam com acordos (settlement, nas ações cíveis, e plea bargaining, nas penais). Nesse sentido, e.g., Jennifer Mnookin (MNOOKIN, Jennifer L. Plea Bargaining’s Triumph: A History of Plea Bargaining in America (Book Review). Stanford Law Review, New York, v. 57 (issue 5), p. 1721- 1743, april 2005), Michelle Taruffo (TARUFFO, Michelle. El proceso civil de “civil law”: aspectos fundamentales. Ius et Praxis, 2006, vol. 12, n. 1, p. 69-94. Disponível em: <http://www.scielo.cl>. Acesso em: 27 jun. 2007) e José C. Barbosa Moreira (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Duelo e Processo. Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, n. 24, p. 41-56, 2003). 21 “[As] decisões surpresa (que potencializam a necessidade de uso de recursos), baseadas em argumentos não considerados pelas partes nem informados a elas pelo juiz antes da decisão, sejam proferidas, configurando, sua prolação, quebra indiscutível do contraditório (BENDER; STRECKER, 1978, v. I, p. 554)” (NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, p. 125). Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi87 87 14/4/2009 14:39:58
  10. 10. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia 3. A ATUALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS SUA FORMAÇÃO CONTINUADA Nos termos das visões comparticipativa e policêntrica que embasam o pre- sente estudo, a preocupação com a formação continuada não pode se restringir a uma melhoria da preparação dos magistrados (como o discurso do protagonismo judicial faz crer). Em face da percepção da interdependência entre todos os sujeitos de direito envolvidos na aplicação processual (jurisdicional) do direito, deve-se investir na formação continuada de todos, buscando o exercício das respectivas funções com responsabilidade e eficiência. No que diz respeito à essa formação continuada, ainda se faz mister a per- cepção da necessidade de realização de cursos de atualização antes que qualquer reforma processual entre em vigor. Mostra-se no mínimo temerário permitir que a lei seja aplicada por profissionais que não tenham sido preparados para sua utilização. Nesse sentido nos lembra Boaventura de Sousa Santos22 que, na “Ale- manha, não há nenhuma inovação legislativa sem que os juízes sejam submetidos a cursos de formação para poderem aplicar a nova lei”. A falta de discussão com os envolvidos é causa de fracasso em reformas. Segundo Wolfgang Hoffmann- Riem,23 qualquer reforma do Judiciário somente será bem-sucedida “en caso de que sea desarrollada y concretada en colaboración con ellos [os sujeitos afetados por ela, institucionais ou não]”24. 88 Ainda devem ser lembradas as debilidades dos operadores na utilização das tecnologias de informação, especialmente quando se investe boa parcela das expecta- tivas de melhoria na informatização processual. Nesse aspecto, a adaptação dos técnicos jurídicos (juízes, advogados etc.) e dos auxiliares da justiça a essas novas tecnologias é imperiosa e necessária (cf. infra). 22 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez, 2007. p. 6. 23 HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Reformar y Aprender a Reformar: hacia una cultura de la in- novación en la justicia. Revista Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, n. 8-9, p. 89-102, 2º semestre 2001 – 1º semestre 2002. p. 90 24 Marc Bou i Novensà (BOU I NOVENSÀ, Marc. El sistema de justicia en América Latina: entre las reformas y la inercia institucional. Documentos de trabajo. Institut Internacional de Governa- bilitat de Catalunya, Barcelona, n. 4, p. 1-26, 16 de diciembre 2004. Disponível em: <www.iigov. org/wp/index.drt>. Acesso em: 02 fev. 2006). pergunta-se por que as reformas judiciais na América Latina têm tido resultados tão pouco expressivos? “Sua resposta é que políticas que não visem inte- grar, simultaneamente, reformas legais ao lado de aumento de mecanismos de acesso à jurisdição e de eficiência, terão muito poucas chances de êxito. Mais ainda, que a formulação destas políticas tem de contar com a participação e contribuição da sociedade civil organizada, não podendo ser tida como um assunto exclusivo de experts” (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Interesse público e interesse privado nos recursos extraordinários: por uma compreensão adequada no Estado Democrático de Direito. 2007. Tese (Doutorado em Direito Constitucional) – Faculdade de Di- reito da UFMG, Belo Horizonte, 2007, p. 150). Esse também é o diagnóstico de boa parte daque- les que têm se debruçado sobre as reformas judiciais na América Latina, como mostram Catalina Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi88 88 14/4/2009 14:39:58
  11. 11. Por um novo paradigma processual Por fim, visando os postulados da formação discursiva da decisão em um ambiente comparticipativo, é bom que se registre que, mesmo a “correção” de uma sentença não deve estar na formação “notável” de um juiz Magnaud25 (ou de outros que atuem no processo). Mudanças na gestão do processo e o uso de novas tecnologias podem possibilitar uma tramitação mais racional e célere, mas a “qualidade” da decisão não pode depender tão-somente de uma formação excepcional de quem quer que seja. 4. A QUESTÃO DAS ROTINAS ADMINISTRATIVAS E DA GESTÃO PROCESSUAL Quando se analisam as rotinas administrativas da maioria das varas do Poder Judiciário brasileiro se chega à seguinte conclusão: não existe uma prática uniforme Smulovitz e Daniela Urribarri (SMULOVITZ, Catalina; URRIBARRI, Daniela. Poderes judiciales en América Latina: entre la administración de aspiraciones y la administración del derecho. São Paulo e Santiago: IFHC/CIEPLAN, 2008. p. 10): “Evaluaciones recientes del proceso de reforma judicial coinciden en señalar que éstas han enfrentado problemas que derivan de la inadecuación del diagnóstico acerca de los problemas que se debían atender (Hammergren, 1999 y 2004), de rumbos de acción contradictorios (Domingo y Seider, 2002), de información inadecuada e insuficiente respecto de qué era necesario reformar (Hammergren, 1999) así como de resisten- cias políticas y burocráticas que han impedido la implementación de las reformas”. E, ainda, Bernardo Sorj e Danilo Martuccelli (SORJ, Bernardo; MARTUCCELLI, Danilo. El desafío la- tinoamericano: cohesión social y democracia. Buenos Aires: Siglo XXI; São Paulo: Instituto 89 Fernando Henrique Cardoso (IFHC), 2008. p. 163): “los problemas del poder judicial son esencialmente ligados a una burocracia pública con dificultades para transformar ‘inputs’ en ‘outputs’, los análisis sobre su funcionamiento y las acciones públicas para remediar estas di- ficultades se concentraran en los cambios administrativos que podrían mejorar su desempeño (sobre todo medidas tendientes a disminuir la congestión judicial y el retraso en la resolución de las causas como, por ejemplo, el abandono del sistema inquisitivo y su reemplazo por un sistema acusatorio o semi-acusatorio) o bien reformas que propiciaron medidas tendientes a facilitar la representación legal pública”. Cf. também Relatório do IFES, produzido por Keith Henderson e Violaine Autheman (HENDERSON, Keith; AUTHEMAN, Violaine. Un marco modelo para el informe sobre el Estado del Poder Judicial para las Américas: lecciones apren- didas y estrategias de monitoreo y de información con miras a promover la implementación de la próxima generación de reformas. In: TERCERA CONFERENCIA sobre Justicia y Desarrollo en América Latina y el CARIBE: principales tendencias de las últimas décadas y una visión de futuro. Quito: IFES/BID, julio 2003, especialmente p. 25-26). Uma exceção nesses modelos de Reforma Judicial na América Latina (que, pois, tem procurado trazer a discussão para os afetados pelas reformas, como temos defendido) parece ser o processo de reforma no Peru, a partir de 2003 (nesse sentido, TOCHE, Eduardo. La sociedad civil en la reforma judicial. Cooperación (DESCO), Lima, n. 15, p. 8-9, enero/marzo, 2004, p. 8-9) (citados por BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Interesse público e interesse privado nos recursos extraordinários: por uma compreensão adequada no Estado Democrático de Direito, p. 150). 25 “Tal juiz, que exerceu sua função judicante de 1887 a 1906 no Tribunal de Chateau-Thierry, na França, tornou-se mundialmente conhecido por aplicar o direito com visão sentimental e huma- nitária, com base em sua alegada sabedoria incomum (LEYRET, Henry. Las sentencias del buen juez Magnaud. Reunidas e comentadas. Bogota: Temis, 1976. p. IX), que serviu de exemplo para linhas teóricas que buscam na boa escolha de juízes a melhoria do sistema jurídico” (NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, p. 81). Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi89 89 14/4/2009 14:39:58
  12. 12. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia em nenhum lugar do País (ou mesmo dentro de um mesmo fórum, cada vara possui procedimentos próprios), de modo que cada secretaria funciona ao talante das opções subjetivas de seus membros. Dever-se-iam, desse modo, estruturar reformas tendentes à padronização das ro- tinas administrativas para todo o sistema judiciário, em padrões de eficiência, de modo a assegurar a redução dos “tempos mortos” de secretaria, tão nefastos à obtenção de uma resposta jurisdicional em tempo adequado. A padronização, além de evitar vícios dos mais variados tipos, ainda permitiria uma maior previsibilidade do andamento processual, viabilizando um maior controle da própria gestão processual. Há de se parar com os gastos orçamentários voltados à construção de templos suntuosos (pirâmides) do Poder Judiciário para a cúpula e se investir o orçamento de acordo com uma política pública de democratização processual, que conceba instalações funcionais, minimamente estruturadas, em todos os níveis e localidades, com uma rotina administrativa eficiente. Existem alguns tribunais que implementaram certificações (ISO) de modo a criar rotinas administrativas consentâneas com os padrões de eficiência adminis- trativa impostos pelo texto constitucional, mas, infelizmente, essa não é a tônica de uma política de democratização processual de âmbito geral no Poder Judiciário. Não se percebe nem mesmo um padrão administrativo típico da administração burocrática, no qual se impõe a despersonalização do exercício da função pública, acompanhada do estabelecimento de rotinas administrativas rígidas, dentro de um 90 padrão hierárquico. No entanto, mesmo esse modelo já se encontra ultrapassado e incapaz de lidar com o dinamismo atual, de forma que se deveria buscar um padrão de administração gerencial adaptado às exigências de garantias fundamentais que não podem ser olvidadas na aplicação do direito.26 Sem embargo, sobre o conceito gerencial de administração pública há que se tecer algumas considerações. Quando se fala em modelo de gestão, seria pos- sível a comparação do funcionamento dos Tribunais com o de uma empresa? Os supostos desse modelo, ressaltam Santos et al,27 estão na aplicação da lógica empresarial, ou seja: concorrência, lucro e oferta com qualidade de bens e servi- ços. O administrado passaria a ser visto como “consumidor”, como “cliente”, e a legitimidade do Estado começaria, então, com a qualidade dos seus serviços, a qual que geraria confiança. Santos et al28 questionam, entretanto, se o administrado poderia mesmo ser comparado a um “consumidor”, até pela atitude passiva deste, o que contrastaria com a necessidade de uma posição ativa que se requer do cidadão. De fato, enten- 26 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário: qualidade e eficiência na gestão dos processos cíveis. Coimbra: OPJ/Universidade de Coimbra, abril 2008. p. 17 et seq. 27 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário, p. 18. 28 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário, p. 19-20. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi90 90 14/4/2009 14:39:58
  13. 13. Por um novo paradigma processual demos que aquele modelo do cidadão como cliente ainda parece debitário dos ideais do Estado de Bem-Estar Social, onde cabia à burocracia técnica estatal a definição das políticas (“produtos”) sobre o que seria melhor para o (interesse) público. O “cliente”, por não ter o necessário conhecimento técnico das matérias, não teria condições de avaliar corretamente as medidas e suas implicações globais, daí o fechamento intransparente da administração pública.29 29 “[O] conceito de racionalidade aqui presente é somente aquele instrumental, de custo-benefí- cio. Não podemos nos esquecer, aliás, que por detrás dessa racionalidade em que se busca dar eficiência ao Judiciário está a concepção do Judiciário como ‘instituição econômica’, decor- rente das metas ditadas pelo chamado ‘novo Consenso de Washington’, o que leva a relacionar a atuação do Judiciário (célere, previsível, etc.) como um fator que pode auxiliar o País na consolidação da estabilização/progresso econômicos postos em movimento na década de 1990” (BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Interesse público e interesse privado nos recursos ex- traordinários, p. 141; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão procedimental do estado democrático de direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A.; MACHADO, Felipe D. Amorim (Coord.). Con- stituição e processo: a contribuição do processo no constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009; cf., também, NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático, p. 157 et seq.). Boaventura de Sousa Santos (SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. p. 12 e s.) chama a atenção para o fato de que agências in- ternacionais de fomento gastaram algo entorno de 300 bilhões de dólares em projetos de refor- ma judicial desde finais dos anos de 1980. Sergio J. Cuarezma Terán (CUAREZMA TERÁN, 91 Sergio J. La reforma de la justicia en Centroamérica: avances, naturaleza, retos y peligros. El caso de Nicaragua. In: SERRANO CALDERA, Alejandro et al. (Ed.). Legalidad, legitimidad y poder en Nicaragua. Managua: Fundación Friedrich Ebert, 2004. p. 124 e 122), referindo-se às reformas judiciais na América Central, destaca que “[e]n el contexto de este proceso complejo de reforma de la justicia, no debe sorprendernos que las reformas económicas, estructurales que se vienen llevando a cabo en muchos países en desarrollo impulsan a los de la región a abordar la reforma de la justicia como complemento necesario a la reforma económica y no como en lo que en realidad debe ser, un camino para el mejoramiento del Estado Social de Derecho y de la democracia y de mayor respecto para los derechos humanos”, com isso, “la justicia, y particularmente la penal, que en su inicio postulaba como un requisito esencial para la pro- moción y la tutela de los derechos humanos, comienza a verse en estrecha relación con el de- sarrollo económico, como un presupuesto para garantizar seguridad en la presencia de actores económicos y empresariales y promover las inversiones privadas nacionales y extranjeras”. Ver, também, Armando Pinheiro (PINHEIRO, Armando Castelar. Judiciário, reforma e economia: visão dos magistrados. IPEA: Rio de Janeiro, jul. 2003a; PINHEIRO, Armando Castelar. Uma agenda pós-liberal de desenvolvimento para o Brasil. IPEA: Rio de Janeiro, out. 2003b), Vanina Inés Simone (SIMONE, Vanina Inés. Construcción y promoción de ideas en torno a la “refor- ma judicial”. Actores globales, proyectos de reforma para Latinoamérica y una experiencia de implementación. In: MATO, Daniel et al. Cultura y transformaciones sociales en tiempos de globalización. Perspectivas latinoamericanas. Abr. 2007. Disponível em: <www.clacso.org>. Acesso em: 20 jul. 2008), Catalina Smulovitz e Daniela Urribarri (SMULOVITZ, Catalina; URRI- BARRI, Daniela. Poderes judiciales en América Latina) e Bruce Wilson et al (WILSON, Bruce M.; RODRÍGUEZ CORDERO, Juan Carlos; HANDERBERG, Roger. A mayores previsiones... Resultados imprevistos: reforma judicial en América latina – indicios sobre costa rica. Revista América Latina Hoy, Salamanca, v. 39, p. 97-123, 2005). Sobre a chamada “análise econômica do Direito”, Jesús González Amuchástegui (GONZÁLEZ AMUCHÁSTEGUI, Jesús. El análisis Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi91 91 14/4/2009 14:39:58
  14. 14. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Sabemos que as reformas pelas quais não apenas o Judiciário no Brasil mas todo o Judiciário da América Latina vêm passando são o resultado das necessidades do “mercado”, consubstanciadas nas exigências de “previsibilidade” e celeridade nas decisões (e.g., com o uso de súmulas vinculantes) e, por vezes, deixando de lado outras exigências.30 Isso se refletiria em um Judiciário extremamente formalista e técnico, com uma linguagem rebuscada (e incompreensível para a maior parte da população), atuando sobre um processo que, a cada nova reforma, se torna mais complexo, igualmente incompreensível para os não-iniciados. Esta é também a constatação de Santos31 sobre o Judiciário português: económico del derecho: algunas cuestiones sobre su justificación. Revista Doxa, Alicante, n. 15- 16, p. 929-943, 1994) e José M. Aroso Linhares (LINHARES, José Manuel Aroso. A unidade dos problemas da jurisdição ou as exigências e limites de uma pragmática custo/benefício: um diálogo com a law & economics scholarship. Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra, n. 78, p. 65- 178, 2002). O problema dessa racionalidade está no fato de que os direitos fundamentais não podem ser tratados em uma relação pragmática de custo-benefício. Recorremos, então, ao pen- samento de Dworkin, que apresenta os direitos individuais como trunfos contra argumentos de política. Para Dworkin (DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 107 ss.), o processo legislativo move-se em torno de questões de política. No entanto, ao ser levantada em juízo, o é como uma questão de princípio, isto é, de direitos, não de políticas. “Individuals have rights when, for some reason, a collective goal is not a sufficient 92 justification for denying them what they wish, as individuals, to have or do, or not a sufficient justification, for imposing some loss or injury upon them” (DWORKIN apud BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Interesse público e interesse privado nos recursos extraordinários, p. 143; ver, também, DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 268. 30 Sergio J. Cuarezma Terán, referindo-se às reformas judiciais na América Central, destaca que no “contexto de este proceso complejo de reforma de la justicia, no debe sorprendernos que las reformas económicas, estructurales que se vienen llevando a cabo en muchos países en desarrollo impulsan a los de la región a abordar la reforma de la justicia como complemento necesario a la reforma económica y no como en lo que en realidad debe ser, un camino para el mejoramiento del Estado Social de Derecho y de la democracia y de mayor respeto para los derechos humanos”, com isso, “la justicia, y particularmente la penal, que en su inicio postulaba como un requisito esencial para la promoción la tutela de los derechos humanos, comienza a verse en estrecha rela- ción con el desarrollo económico, como un presupuesto para garantizar seguridad en la presen- cia de actores económicos y empresariales y promover las inversiones privadas nacionales y ex- tranjeras” (CUAREZMA TERÁN, Sergio J. La reforma de la justicia en Centroamérica: avances, naturaleza, retos y peligros. El caso de Nicaragua. In: SERRANO CALDERA, Alejandro et al (Ed.). Legalidad, legitimidad y poder en Nicaragua, p. 117-131). Bruce Wilson et al (WILSON, Bruce M; RODRÍGUEZ CORDERO, Juan Carlos; HANDERBERG, Roger. A mayores previ- siones... Resultados imprevistos: reforma judicial en América latina – indicios sobre costa rica, p. 99) complementam lembrando aqueles que criticam a ampliação do acesso à justiça, já que isso colocaria em risco o mandamento da estabilidade do mercado: “Cuando este acceso se hace más amplio, también resulta más difícil predecir el contenido sustantivo de las sentencias de la Corte. No hay motivo para asumir que ampliar el acceso necesariamente resultará en decisiones que favorezcan las reformas de libre mercado”. 31 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça, p. 68. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi92 92 14/4/2009 14:39:58
  15. 15. Por um novo paradigma processual Domina uma cultura normativista, técnico-burocrática, assente em três grandes ideais: a autonomia do direito, a ideia de que o direito é um fe- nómeno totalmente diferente de todo o resto que ocorre na sociedade e é autónomo em relação a essa sociedade; uma concepção restritiva do que é esse direito ou do que são os autos aos quais o direito se aplica; e uma concepção burocrática ou administrativa dos processos.32 De qualquer forma, há lições importantes que um modelo gerencial pode dar ao Judiciário. Há que se superar uma gestão burocrática do processo, que serve de “blindagem” contra a crítica pública. Assim, a questão das reformas no próprio padrão de gestão do Judiciário e das práticas processuais deve seguir um padrão peculiar de busca de eficiência e transparência, com nuances diferenciadas ao restante da Administração Pública, eis que deve se adaptar as exigências garantísticas do processo constitucional (legitimidade), que não podem ser esquecidas ou negligenciadas sob argumentos utilitaristas de resultados puramente quantitativos. Não se pode olvidar ainda, de uma ampla informatização para que se alcancem padrões de excelência em nível administrativo. No entanto, para adoção das tecnologias de informação, far-se-ia necessário, nos termos observados por Santos et al, refletir sobre: (1) a necessidade de adaptação dos espaços físicos; (2) a capacidade dos recursos materiais para suportarem as exigências da desmaterialização; 93 (3) a eventual adaptação do quadro funcional à nova realidade; (4) a formação e acompanhamento para enfrentar possíveis resistências; e (5) a reconversão e requalificação dos funcionários, no sentido de adquirirem competências necessárias à utilização das novas ferramentas.33 O investimento na formação dos auxiliares do juízo deve viabilizar a utilização das novas tecnologias de modo a estabelecer uma padronização administrativa, mas, evitando-se a automatização e dependência demasiada aos sistemas informá- ticos, eis que na experiência comparada tais dinâmicas de trabalho conduziram a práticas administrativas extremamente dependentes, pelos funcionários, do sistema computacional implantado.34 Ademais, os auxiliares da justiça (escrivães, escreventes etc.) devem ser considerados na elaboração dos novos padrões de gestão processual, eis que estes 32 E, mais à frente, mostra que a burocracia institucional acaba servindo de refúgio ao Judiciário, o que lhe possibilita privilegiar “a circulação à decisão” do processo; a preferência por decisões terminativas (que, no geral, apenas adiam o problema, já que ao autor será facultado retornar ao Judiciário) e a “aversão a medidas alternativas” (SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça, p. 70). 33 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário, p. 125. 34 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário, p. 127. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi93 93 14/4/2009 14:39:58
  16. 16. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia fazem, e farão, boa parte das rotinas que aumentarão ou diminuirão a eficiência processual (basta pensarmos nos tempos mortos do processo). Caso isso não ocorra, estes continuarão desmotivados e não possuirão interesse em suprir as deficiências de sua formação;35 ou, ainda que “obrigados” a se adequarem, mudarão a aparência da rotina, para não mudar nada. Pense-se, por exemplo, que muitas propostas de reforma falam em “informatização do Judiciário”. Entretanto, ainda que a substituição de máquinas de escrever por computadores e a utilização de softwares judiciários possam ser grandes ferramentas, o upgrade gerado por eles ficará sempre aquém das potencialidades se os servidores não forem colocados como sujeitos ativos do processo de mudança, sob pena de se adaptar a nova forma aos velhos hábitos. Outro problema diz respeito à gestão dos atos do procedimento, normalmente atribuída ao diretor técnico do processo: o Juiz.36 Para que um profissional consiga otimizar a gestão de milhares de processos em uma vara, há de possuir mais conhecimento gerencial do que jurídico. Em face disso, inúmeros sistemas processuais retiraram do juiz a gestão do andamento dos procedimentos e atribuíram-na a um administrador judicial.37 35 André Gambier Campos (CAMPOS, André Gambier. Sistema de justiça no Brasil) mostra que os órgãos auxiliares da justiça no Brasil “contam com reduzido número de profissionais 94 (escrivão, oficial de justiça etc.) – que, não raro, são inadequadamente recrutados, pouco qualificados e insuficientemente remunerados. Ainda hoje, uma parcela do 1º grau de juris- dição conta apenas com essa estrutura para desenvolver suas atividades. Por vezes, tal es- trutura é administrada de maneira precária, o que só acentua a gravidade da situação”. 36 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário, p. 133 et seq. 37 Na Espanha, a Reforma ocorrida a partir de 2001 alterou o nome (e o funcionamento) da “secreta- ria judicial”, que passou a ser denominada “escritório judicial” (oficina judicial), dentro de uma concepção gerencial. Uma peça central nessa mudança foi a redefinição (e aumento) de funções do “Secretário Judicial”, que passou a ser responsável pela organização e pelo funcionamento do escritório judicial, de forma que o juiz tenha mais tempo para se dedicar à função de julgamento (cf. MORATO, Manuel Martín. El nuevo modelo de oficina judicial. Revista Jurídica de Castilla y León, n. 5, Enero 2005, p. 173-190). Noutra oportunidade se afirmou: “Sabe-se que os magistra- dos não possuem formação administrativa a viabilizar o gerenciamento conjunto de milhares de processos sob sua responsabilidade e direção. Desse modo, a criação de um administrador judicial, um novo tipo de escrivão com formação específica, permitiria que o juiz desempe- nhasse tão-somente a função que lhe cabe: julgar. No direito alemão, o administrador judicial (Rechtspfleger) profere algumas decisões durante a tramitação processual, fato que permite ao magistrado uma participação ativa durante todo o processo. Como informa Hess, o papel dos administradores judiciais na Alemanha é importantíssimo, exercendo a competência em ques- tões executivas, na expedição de ordens de pagamento (Mahnsverfahren – monitórias puras) e nos processos de insolvência. A França e o Conselho da Europa também possuem uma tendência de transferência de atividades não jurisdicionais a escrivães ou assessores judiciais. No direito brasileiro, seria perfeitamente possível a criação da figura de um administrador judicial, que teria o encargo de administrar e controlar a tramitação sistemática e contínua dos feitos, além de po- der proferir os despachos, de modo a permitir a redução dos tempos mortos e garantir ao juiz o exercício da função decisória e de estudo detido dos casos, mediante um diálogo genuíno com as Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi94 94 14/4/2009 14:39:58
  17. 17. Por um novo paradigma processual Boa parte do tempo dos juízes é gasto com o proferimento de despacho,38 atividade que poderia ser delegada a esse novo profissional, desde que este possua formação adequada, com liberação de tempo aos juízes para desempenho da ati- vidade decisória. Não se acredita que a atribuição do papel gerencial ao magistrado ou o investimento em uma formação desse tipo para esse profissional possam gerar impacto nos déficits administrativos atuais. A opção de se investir tal função a um profissional especializado e capacitado talvez seja mais adequada para a obtenção da eficiência almejada. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Do exposto, percebe-se que o enfrentamento da questão da aplicação do direito pelos tribunais buscando-se padrões de eficiência e legitimidade não pode dimensionar o problema sob um único enfoque. Faz-se necessária a adoção de uma perspectiva comparticipativa, tanto no espaço endoprocessual quanto no planejamento de uma política pública de democratização processual. Em outros termos, isso quer dizer que se faz necessária a atividade conjunta e interdependente de todos os sujeitos e instituições envolvidos. Dentro do processo, faz-se necessária a quebra de modelos de protagonismo, seja das partes, seja do juiz; é dizer, todos os sujeitos processuais devem ser prepa- rados e assumir suas funções (papéis) e responsabilidades técnicas. 95 Além disso, há de se retomar o debate em torno da questão da oralidade, buscando sua aplicação efetiva nas demandas de baixa intensidade, uma vez que a técnica favorece a obtenção de decisões melhores construídas e induz a mitigação na utilização de recursos. Já chegou o momento de se parar com as reformas processuais e consolidar o modelo processual legislado, fomentando o amplo conhecimento das técnicas, de acordo com o modelo constitucional de processo, devidamente interpretado. Já no campo macro-estrutural, a política pública de acesso à justiça deve contar com a participação ampla de todas as instituições envolvidas (OAB, Judiciário, Mi- nistério Público, Universidades, ONG´s), sem sobreposição de idéias e competição entre as profissões como é corriqueiro no discurso jurídico brasileiro. Enfim, a obtenção de um novo paradigma processual não resulta tão-somente de iniciativas pontuais e desgarradas de uma intervenção macroestrutural. Em outros termos, há de se perceber que somente ocorrerá a geração de um impacto partes, permitindo o proferimento de decisões constitucionalmente adequadas” (NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficiência processual: algumas questões. Revista de Processo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, no prelo). 38 SANTOS, Boaventura de Sousa (director científico). Para um novo Judiciário, p. 189-190. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi95 95 14/4/2009 14:39:58
  18. 18. Dierle José Coelho Nunes / Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia concomitante de eficiência e legitimidade caso se implemente uma política pública, amplamente debatida, que problematize a questão das reformas processuais, da oralidade, da gestão processual e da infra-estrutura do Poder Judiciário de modo conjunto. Tal política pública de democratização processual deve se pautar pela perspec- tiva comparticipativa, de modo a garantir a legitimidade que o Estado Democrático de Direito visa assegurar. REFERÊNCIAS ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: Giappichelli Editore, 1990. AROCA, Juan Montero. I principi politici del nuovo processo civile spagnolo. Napoli: Edizioni Scentifiche Italiane, 2002. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. A interpretação jurídica no Estado Democrático de Direito: contribuição a partir da teoria do discurso de Jürgen Habermas. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo (Coord.). Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 301-357. ______. Anti-semitismo, tolerância e valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 847, p. 443-470, maio 2006. 96 ______. Interesse público e interesse privado nos recursos extraordinários: por uma compreensão adequada no Estado Democrático de Direito. 2007. Tese (Doutorado em Direito Constitucional) Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, 2007. ______. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão pro- cedimental do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A.; MACHADO, Felipe D. Amorim (Coord.). Constituição e processo: a contribuição do processo no constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 363-372. BAUR, Fritz. Wege zu einer Konzentration der mündlichen Verhandlung im Prozeß. Berlim: Walter de Gruiter & Co., 1966. BENDER, Rolf; STRECKER, Christoph. Access to justice in the Federal Republic of Germany. In: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Access to justice: a world survey. Milano: Giuffre, 1978. v. I, livro II, p. 527-577. BOU I NOVENSÀ, Marc. El sistema de justicia en América Latina: entre las reformas y la inercia institucional. Documentos de trabajo. Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya, Barcelona, n. 4, p. 1-26, 16 de diciembre 2004. Disponível em: <www.iigov.org/wp/index.drt>. Acesso em: 02 fev. 2006. CAMPOS, André Gambier. Sistema de justiça no Brasil: problemas de eqüidade e efetivi- dade. Brasília: IPEA, fevereiro, 2008. Disponível em: <http://www.ipea.gov.br>. Acesso em: 10 out. 2008. Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, 26: 79-98, jan./jun. 200803_Dierle Jose Coelho Nunes_Revi96 96 14/4/2009 14:39:58
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