1. O documento discute os direitos autorais do empregador sobre obras criadas por empregados, conhecido como "Work Made for Hire". 2. No Brasil, a lei autoral reconhece apenas pessoas físicas como autoras, diferentemente de legislações estrangeiras que permitem pessoas jurídicas. 3. A não previsão legal sobre o tema no Brasil gera consequências como a impossibilidade de empresas reivindicarem a autoria sobre obras encomendadas.

1. REVISTA DA
I Jan/Fev de 2002
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POR GERT EGON DANNEMANN
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POR JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO
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POR ALEXANDRE DIAS PEREIRA
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POR JOSÉ ANTONIO LISBOA NEIVA
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POR LIUANE DO E. S. RoRlZ DE ÁLMElDA
DIREITOS 2 lTOR;:S DO .!:.,!PREGADOR -
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DIREiTO ALTOR-".L BR,""SILErRC
POR ERICA Ama
A PROPRIEDADE Ir fELEC-::-LAL [ .- PRO-:-EÇAo DA
BIODIVERSIDADE E DOS CO:'HEClETO:-. TRcDlCIONAb
POR CLÁUDIA MARINs ADIERS
A PROTEÇ... DAS
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POR CARLOS HENRIQUE DE C. FRÓES

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Sócio de Moreira Lima, Royster &- Ohno
Súmario: !. Conceito - lI. O Exercício de Direitos Personalíssimos pela Pessoa Jurídica - Eterna Discussão - lI!. O Work Mude for Hire no Ordenamento Jurídico Brasileiro Atual
- IV Tendências Internacionais sobre o Work Made for Hire - V Conseqüências da Não Previsão no Direito Autoral Brasileiro
I. CONCEITO d) trabalho complementar a uma obra já realizada, ou seja, um tra-
balho preparado para ser publicado em anexo a um trabalho reali-
Antes de iniciar a discussão sobre o tema proposto, é importante
zado por um autor, a título de introdução, conclusão, ilustração,
esclarecer o conceito de direitos autorais do empregador existente
explicação, revisão, comentários, mapas, gráficos, bibliografias,
hoje principalmente nas legislações anglo-saxônicas para evitar
tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, etc.;
interpretações extremadas e acaloradas sobre as questões que
envolvem os direitos morais do autor. e) compilação;
d) teste instrutivo;
Pela facilidade encontrada, extraímos o conceito do direito norte-ame-
O teste;
ricano sobre obras realizadas em cumprimento a dever funcional. O
WorkMadefor Fire, definido no CopyrightAct de 1976 dos Estados g) material de resposta para um teste;
Unidos I, é (i) toda a obra produzida por empregado em cumprimen- h) atlas.
to a dever funcional decorrente da relação empregatícia; ou (ii) quan- Decisões judiciais norte-americanas, porém, têm admitido como
do a obra tenha sido expressamente encomendada através de um con- exceção casos em que embora a obra não se enquadre entre as nove
trato firmado entre as partes, obrigatoriamente expresso em contrato categorias acima assinaladas do Work Made for Hire, houver um
celebrado contendo o objeto da produção. Somente se admite Work contrato escrito especificando que referida obra constitui cumpri-
Made for Hire para obras comissionadas quando recair nas nove cate- mento a dever funcional.
gorias estabelecidas pelo Copyright Act, quais sejam:
A Suprema Corte norte-americana definiu fatores para determinar
a) contribuição em uma obra coletiva; quando uma obra pode ser considerada Work Made for Hire2: 1)
b) participação em obra cinematográfica ou qualquer audiovisual; quando o contratante tiver o direito de controlar a forma e o meio
c) tradução; de produção para o cumprimento e capacitação necessária; 2) a
1. Copyright Act 17 U.S.C.A.§ 101 (1976) (Vork Madefor Hire). 2. Community for Creative Non Violence v. Reid 490 U.S. 730 (1989).
BRASIL E EXTERIOR
MARCAS
~-
SLJ~~JJ]~r::!ÇT~
PATENrES
DIREITOS AUTORAIS
SOFTWARE
DESENHO INDUSTRIAL
~1958 CONTRATOS
NOME EMPRESARIAL
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3. I ~
DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR - CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO
fonte e os materiais utilizados para a criação; 3) o local do traba- Pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (LDA)4, autor é a
lho; 4) a duração da relação entre as partes; 5) o contratante tem pessoa física criadora da obra. Nasce assim o direito do autor
poderes de determinar quando e quanto tempo deve-se trabalhar; quando o criador expressa suas idéias exteriorizando-as em meio
6) o método de pagamento; 7) as regras do contratante para recru- tangível ou suporte material.
tar e pagar assistentes; 8) se o trabalho é parte de trabalho regular Embora nossa atual Lei de Direitos Autorais tenha negado a possi-
do contratante; 9) o contratante está no negócio; 10) a previsão
bilidade às pessoas jurídicas brasileiras de serem autoras, não deixou
dos benefícios do empregado; 11) o contratante tem direitos de de proteger os autores pessoas jurídicas estrangeiras, que em seus
requerer novos projetos ao contratado; e 12) o tratamento pelos tri- países de origem admitem a sua autoria, resultado de ficção jurídica.
butos devidos.
A LDA estabelece no parágrafo único de seu artigo 11 que:
Nenhum destes fatores é determinante individualmente, porém "Art. 11 - .....
relevante. Todos os fatores são ponderados para concluir a existên-
Parágrafo único: A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se
cia ou não de Work Made for Hire. às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei."
Como se pode se perceber, o Work Made for Hire tem um âmbito Uma vez que não há previsão específica na LDA quanto à sua apli-
bastante restrito, não cabendo, portanto, falar em autoria do
cabilidade ou não às pessoas jurídicas, e o parágrafo único do artigo
empregador nos casos em que a obra realizada pelo empregado não
2º assegura a sua aplicabilidade aos nacionais ou pessoas domicilia-
atenda aos requisitos exigidos pelo Copyright Act. das em país que assegure os mesmos direitos aos brasileiros, vemos a
Portanto, seria importante determinar quando uma obra é realiza- discriminação contra as pessoas jurídicas brasileiras que jamais pode-
da em cumprimento ao dever funcional e o conceito legal do que rão defender a autoria de uma obra que pagaram para ser criada.
seria "cumprimento ao dever funcional". O artigo 36 da Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, estabele-
Ademais, a posição de que existe Work Made for Hire quando a cia que, caso tenha previamente estabelecido em contrato, o empre-
obra tenha sido expressamente encomendada através de um contra- gador poderia ser autor da obra criada por seu empregado. Nas
to firmado entre as partes, contendo o objeto da produção, encon- obras criadas em cumprimento a dever funcional ou prestação de
tra-se alicerçada na realidade atual do mundo dos negócios. serviços ou contrato de trabalho, a autoria deveria ser expressamen-
te definida em contrato.
11. O EXERCÍCIO DE DIREITOS PERSONALÍSSIMOS PELA PESSOA O fato do artigo 36 ter sido disposto no capítulo de "Direitos
JURÍDICA - ETERNA DISCUSSÃO Patrimoniais", porém, não é fundamento para se entender que a expres-
são "autoria", utilizada neste artigo pelo legislador da época, significa-
Como principal foco da discussão sobre o Work Made for Hire no va apenas os direitos patrimoniais, uma vez que é pacífico o entendi-
Brasil está o caráter personalíssimo dos direitos morais, que são mento de que os títulos dos artigos de leis e contratos não devem se
direitos originários do autor pessoa física. sobrepor à intençãcr da norma ou cláusula prescrita em seu conteúdo.
O direito autoral em nosso ordenamento jurídico encontra respal- Na legislação de 1973, como explica José de Oliveira Ascensão,
do no artigo 5º da Constituição FederaP, que garante o direito autor é o titular do direito autoral e não o criador intelectual da
exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras obra; assim acontecia na hipótese do artigo 73 da lei de 1973 e em
ao autor. outras hipóteses. Porém, como salienta Ascensão, a cada artigo a
3. Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º , inciso XXVII (1988). 5. Ascensão, José de Oliveira, Direito Autoral, Rio de Janeiro, 1980 p. 47.
4. (oput do artigo 1 da LDA.
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BE/S1l
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4. DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR· CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO
análise deve ser renovada, pois em muitos casos a palavra autor ra de ação das pessoas jurídicas é mais ampla do que acreditavam
designava o titular originário, pessoa física. os mencionados escritores.
Não cabe, portanto, suscitar sobre a impossibilidade da pessoa Considerando somente as pessoas julÍdicas de direito privado, é
julÍdica exercer direitos personalíssimos na lei brasileira. A nossa certo que Ihes falecem os direitos de família e a facção testamentei-
lei autoral de 1973 já concedeu este direito. A lei atual apenas não ra ativa, mas não se lhes podem desconhecer:
previu expressamente os casos que possibilitaria a autoria de pes- I. Os direitos à vida, à boa reputação e à liberdade, dentro do cír-
soa jurídica no Brasil. Isto só seria possível com a criação de previ- culo de suas funções;
são legal expressa, por ser uma ficção jurídica. 2. Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto não há divergência
A possibilidade da pessoa jurídica exercer direitos personalíssimos entre os autores;
foi objeto de muitas discussões entre grandes doutrinadores e juris- 3. Direitos industriais, como privilégio de invenção e marcas, desde
tas brasileiros. que a pessoa jurídica os explore, por força de lei;
Henrique Gandelman6, citando vários renomados doutrinadores 4. Direito de serem nomeadas herdeiras ou legatárias em testamen-
no campo do direito autoral, entre os quais Antônio Chaves, to, e de, em alguns casos, recolherem, por força da lei, o patrimô-
Henry Jessen, Daniel Rocha e Carlos Alberto Bittar, defende a nio de outras pessoas congêneres que se dissolvem."
autoria de pessoas jurídicas: ]. M. de Carvalho Santos8 adota a doutrina de Gierke, Giori,
"Nada impede que Ihes reconheça, também, direitos de autor, Endemann, Fadda e Bensa etc., para os quais o conceito julÍdico
direitos de inventor, direitos sobre marcas de fábrica, de uso exclu- das pessoas jurídicas é a força socialmente criadora da vontade
sivo de insígnias, do título de suas publicações, etc. As pessoas jurí- individual.
dicas podem gozar de toda a espécie de direitos reais: posse, pro- ''A personalidade jurídica não surgirá enquanto não houver uma
priedade imóvel e móveL" (Chaves, Antonio, Nova Lei abdicação da autonomia individual, visando a interesses outros,
Brasileira de Direito, do Autor, Editora Revista dos Tribunais, São
interesses comuns aos associados. De modo que o que caracteriza
Paulo, 1975, p. 733). ou antes personifica a pessoa jurídica é a conjugação de atividade,
"Temos, assim, que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pes- de bens e de poderes individuais para um fim qualquer, que ultra-
soa física ou um grupo de pessoas físicas. Mas o autor também pode passe os interesses isolados de cada membro associado ou do fun-
ser uma pessoa julÍdica, seja de fato, seja por ficção legal". Oessen, dador, visando a uma categoria de beneficiários não individualiza-
Henry, Direitos Intelectuais, Itaipu, Rio de Janeiro, 1967, p. 50). dos ou uma função a desempenhar no interesse coletivo."
A posição defendida por Antonio Chaves e Henry Jensen, citados Washington de Barros Monteiro9 ensina que no âmbito do direito
por Henrique Gandelman em sua obra De Gutemberg à Internet, "as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorga-
para sustentar sua posição não é, porém, nenhuma novidade no do às pessoas física/'.
direito brasileiro. Já ensinava Clóvis Bevilaqua7 A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão ao
" ... se reconheceu que as pessoas naturais, que agem em nome das Recurso Especial de nº 4.8751°, em que figura como recorrente a
pessoas jurídicas, são órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfe- ASA - Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio,
6. Gandelman, Henrique, De Gutemberg à Internet, Record, 1997, p. BB. 9. Monteiro, Washingnton de Barros, Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, São Paulo,
7. Bevilaqua, Clóvis, Teoria Geral do Direito Civil, 1955, p. 129. 19BI, p.l00.
8. Santos,]. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado, 1992, p. 342. 10. ASA· Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda
e Imprensa v. TV Globo Ltda., R.E. 4.875, DJU 6/6/1991.
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5. DIREITOS AUTORAlS DO EMPREGADOR· CONSEQÜÊNCIAS DA NÁO PREVlSÁO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO
Televisão, Propaganda e Imprensa, e como recorrida a 1V Globo Conclui-se, portanto, que na legislação brasileira atual, exceto
Ltda., estabeleceu: para órgão de entidade do Ministério da Educação e do
''A declaração da existência de relação jurídica de uso, gozo e dis- Desporto, foi negado à pessoa jurídica brasileira a possibilidade
posição de reprodução de produção artística coletiva, pela empresa de exercer os direitos de autor, podendo apenas exercer direitos
detentora do direito autoral (artigo 15, Lei 5.988/73), não nega patrimoniais sobre a obra, quando organizador de obra coletiva
ou nos casos de cessão.
vigência ao artigo 13 e seu parágrafo único da Lei 6.533/78, tanto
mais quando ressalva os chamados direitos conexos dos que parti-
cipam da execução da referida obra artística."(grifamos) IV. TENDÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O WORK MADE FOR H/RE
Como ensina o mestre Bittarll, "a criação de obras intelectuais nasce
O ordenamento jurídico sobre direitos autorais francês, japonês,
também no âmbito de pessoas jurídicas (inclusive do Estado), de sorte
I mexicano, alemão, como no brasileiro, está embasado principal-
I
que também podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via ori-
mente nos direitos do autor, ao contrário do direito autoral ameri-
ginária (pela criação), como derivada (pela transferência de direitos)".
cano, que dá maior ênfase ao valor econômico da obra.
Como se pode ver, fato é que há muito prospera a teoria de que a pes-
Porém, a lei japonesa, por exemplol4, admite que quando a obra for
soa jurídica é suscetível de titularidade de direitos e de obrigações da
criada pelo empregado dentro do escopo de suas obrigações e em
vida privada. Portanto, pode-se concluir que se a lei brasileira admitis-
cumprimento ao seu dever funcional, o empregador exerce todos os
se a possibilidade do direito originário ao autor pessoa jurídica, a este
direitos autorais, inclusive os morais. A lei japonesa não admite o
caberia todas as proteções, inclusive o exercício dos direitos morais.
Work Made for Hire para comissionados independentes.
m. O WORK MADE FOR H/RE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
No direito mexicano, salvo disposição contratual em contrário,
indivíduo ou empresa que criou a obra possui os direitos patrimo-
BRASILEIRO ATUAL
niais bem como os direitos morais sobre a obra.
Com a falta de previsão na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, A Comissão de Direitos Autorais do Information Society da
de dispositivo que prevê a autoria de pessoa jurídica, afastou-se por Comunidade Européia vem avaliando o desenvolvimento do mer-
completo a possibilidade de nomear a pessoa jurídica como autora cado para identificar se a disparidade existente entre os paíse-mem-
nas obras criadas no Brasil. bros, com relação ao tratamento dado aos direitos morais, constitui
ou não um obstáculo ao desenvolvimento de um determinado mer-
Curioso, porém, observar que a Norma para Registro de Obras
Intelectuais Inéditas e Publicadas no Escritório de Direitos cado para a exploração das obras protegidas pelos direitos autorais.
Autorais da Fundação Biblioteca Nacional, preparada pela A questão dos direitos morais sem dúvida nenhuma é um dos
Biblioteca Nacional, admite e aceita pedidos de registro cuja auto- pontos mais imp()rtantes a }erem discutidos para o desenvolvi-
ria reclamada é de pessoa jurídica. Porém, como bem ensina mento da mídia eletrônica. E evidente a preocupação dos legisla-
Ascensão'2, quando se demonstrar que um é o que criou a obra, e dores e estudiosos do assunto de vários países. A tendência,
o outro o que vem nela designado como autor, ou anunciou essa porém, é o reconhecimento da necessidade de proteger os direi-
qualidade, ou utilizou a obra, não é efetivamente o autor, a presun- tos morais do autor, havendo apenas divergências na determina-
ção de autoria, que destes fatos se depreende, cai, e o direito que ção da figura do autor, principalmente para aquelas obras em que
há, definitivamente, é o direito do criador intelectual. a participação individual
de cada pessoa física é ínfima se com-
A Portaria nº 322, de 16 de abril de 1998, do Ministério da parada à obra como um todo.
I Cultura13, estabelece em seu artigo 1º que os ganhos econômicos Como se pode perceber, a questão do Work Made for Hire ou,
I[ resultantes da exploração de criação intelectual de servidor de órgão como muitos' automaticamente interpretam, os direitos autorais
ou de entidade do Ministério da Educação e do Desporto, no exer- de pessoa jurídica, não está fundada na negação dos direitos
cício do cargo, serão compartilhados em parcelas iguais entre o morais e sim no direito do exercício destes direitos por uma peso
órgão ou entidade do Ministério em referência, a unidade do órgão soa jurídica.
ou da entidade do MEC e o servidor, autor da criação intelectual. É inegável a dicotomia de interpretações nas legislações de diver-
Porém, em seu artigo 9º, estabelece a possibilidade de determinar sos países. Porém, é importante verificar que muitos destes países
a titularidade da criação intelectual através de celebração de qual- que defendem os direitos morais do criador, admitem a autoria de
quer instrumento contratual. pessoa jurídica nas exceções claramente previstas em lei.
11. Bittar, Carlos AJberto, Direito de Au/or, São Paulo, 1992, p. 31. 13. Porta na nº 322, de 16 de abril de 1998, DOU (1998).
12. Ascensão, José de Oliveira, Direito Autoral, Rio de]aneiro, 1980, p. 47. 14. Hôrei Zen5ho (Complete Laws and Ordinances) § 15 Law nº 48 of 1970.
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6. DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR - CONSEQÜÊNCIAS DA NÁO PREVlSÁO NO DIREITO AUTORAL BRASilEIRO
V. CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL balização da economia e a diminuição de barreiras comerCJalS,
BRASILEIRO resultante dos vários acordos internacionais como o GATT, e com
o crescimento e desenvolvimento dos meios eletrônicos, a barreira
A proteção dos direitos autorais previstos na Convenção de
imposta pela lei brasileira pode incentivar a busca, pelas empresas
Bernal5 está baseada no princípio territorial. Isso significa dizer
nacionais, de outros territórios para a criação de suas obras.
que a proteção é concedida de acordo com as leis onde a proteção
é reclamada. Se um autor japonês requerer proteção no Brasil, ele
É importante ressaltar também que as obras protegidas pelo direito
será protegido de acordo com as leis brasileiras. autoral também são um item importante na balança comercial de
todos os países, principalmente de países como os Estados Unidos,
Como a lei brasileira admite a proteção de todos os direitos previstos que exportam não somente sojtware, mas licenciam personagens,
na lei de direitos autorais à pessoa jurídica, é evidente que a empre- distribuem audiovisual, produzem textos e desenvolvem pesquisas
sa japonesa, autora, poderá exercer todos os direitos, inclusive os em muitas áreas. Portanto, a não observância das normas de direi-
morais, no Brasil, desde que a sua autoria não seja contestada. tos autorais por um país-membro do GATT pode trazer conse-
Interessante observar também que o artigo 12 do TRIPs (Trade qüências danosas ao relacionamento comercial internacional,
Related Aspects of Intellectual Property Rights) 16, resultado da podendo, inclusive, sofrer retaliações comerciais de outros países'7•
Rodada Uruguai, determina que o termo de proteção dos direitos A questão do Work Made for Hire atinge maiores proporções nas
autorais de pessoas jurídicas não deve ser inferior a 50 anos e que obras em que o investimento financeiro da pessoa jurídica é essen-
em muitos ordenamentos jurídicos o prazo de proteção dos direitos cial à criação e em que a participação individual é restrita se com-
autorais de pessoa jurídica é inferior ao concedido às pessoas físicas. parada ao conjunto que resulta na obra.
Não havendo previsão no direito brasileiro, pessoas jurídicas cujo
Concluímos, portanto, que esta questão deve ser cuidadosamente
direito autoral nasce no exterior, passam a gozar da proteção auto-
avaliada, tanto do ponto de vista econômico quanto político, para
ral por toda a vida do autor mais 70 anos contados de 1º de janei-
que não ocorra o atravancamento do desenvolvimento cultural no
ro subseqüente de seu falecimento, tal qual uma pessoa física.
Brasil. Do ponto de vista jurídico, concluímos que se a lei brasi-
Portanto, entendemos que o fato da lei brasileira não admitir a auto- leira admitisse casos em que pessoa jurídica pudesse ser nomeada
ria de pessoa jurídica na criação de obras em cumprimento a dever autora, nada impediria que a esta fosse imputado o exercício de
funcional no Brasil tem reflexos econômicos negativos. Com a glo- direitos morais.18
15. Convenção de Berna para a Proteção das Obras Artísticas e Literárias. § Iº. Nos casos em que o empregador ou comitente for pessoa jurídica, os direitos auto·
16. Artigo 12 do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulga a ata final rais serão protegidos P.e1oprazo de 50 (cinqüenta) aoos, contados a partir da data da
que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais publicação da obra ou de sua realização.
Multilaterais do GATI. §2º - Os direitos autorais de obras resultantes de contrato de prestação de serviços que
17. "Internabonal Intellectual Property Allicance 2001", Specia/30 1 Repor! Brasil, p. 52-70. sejam utilizados como contribuição em obra coletiva, como a participação em obra cine·
18. Durante as discussões para propor o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.430/90 atra- matográfica ou qualquer audiovisual; tradução; trabalho complementar a uma obra já
vés da Comissão de Direitos Autorais da Associação Brasileira de Propriedade realizada a título de introdução, conclusão, ilustração, explicação, revisão, comentários.
Intelectual (ABPI) em 1997, propusemos a seguinte redação para o artigo da lei que mapas, gráficos, bibliografias, tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, apêndices,
incluiria a previsão legal de autoria do empregador: compilação; teste instrutivo; teste; material de resposta para um teste; atlas; pertencerão
"Art. [] . Na obra produzida em cumprimento a dever funcLonal, contrato de trabalho ao comi tente quando as partes concordarem expressamente que tal obra é decorrente de
ou de prestação de serviços, os direitos autorais pertencerão ao empregador ou comiten- cumprimento a dever funcional."
te, salvo convenção em contrário.
Advogados S/C
(DM
rk Vieira de Mello, Werneck Alves
Av. Rio Branco, 277 - 8º andar
Edifício São Borja
20047-900 - Rio de Janeiro - RJ
Brasil
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REV1STA DA ABPI - N° 56 - jAN/FEV 2002