Nhận viết luận văn Đại học , thạc sĩ - Zalo: 0917.193.864 Tham khảo bảng giá dịch vụ viết bài tại: vietbaocaothuctap.net Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Xây dựng pháp luật về phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam, cho các bạn tham khảo

1. [
ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGÔ THỊ THANH TUYỀN
XÂY DỰNG PHÁP LUẬT VỀ PHƢƠNG THỨC
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI
BẰNG HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Hà Nội – 2014

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
NGÔ THỊ THANH TUYỀN
XÂY DỰNG PHÁP LUẬT VỀ PHƢƠNG THỨC
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI
BẰNG HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật Kinh Tế
Mã số : 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Phan Thị Thanh Thủy
Hà Nội – 2014

3. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các
kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào
khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác,
tin cậy và trung thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán
tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia
Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể
bảo vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN
Ngô Thị Thanh Tuyền

4. MỤC LỤC
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục từ viết tắt
Danh mục các bảng biểu
PHẦN MỞ ĐẦU.........................................................................................................1
CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƢƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI ...........................................................................5
1.1. Tổng quan về tranh chấp thƣơng mại...................................................................5
1.1.1. Khái niệm tranh chấp thƣơng mại.....................................................................5
1.1.2. Đặc điểm .........................................................................................................10
1.1.3. Khái niệm giải quyết tranh chấp thƣơng mại..................................................12
1.2. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại..........................................13
1.2.1. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng thƣơng lƣợng. ..................................14
1.2.2. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài ...........................................16
1.2.3. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng tòa án ...............................................18
1.3. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ...............................................21
1.3.1. Khái niệm và đặc điểm....................................................................................21
1.3.2. Nguyên tắc hòa giải.........................................................................................24
1.3.3. Ƣu và nhƣợc điểm...........................................................................................26
1.3.4. Các phƣơng thức hòa giải ...............................................................................28
1.3.5. Quy trình hòa giải............................................................................................30
1.3.6. Hình thức pháp lý và hiệu lực của thỏa thuận hòa giải thành.........................32
1.3.7. Ý nghĩa của hòa giải trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại........................34
1.4. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ở quốc tế và khu vực……….35
1.4.1. Luật pháp quốc tế và khu vực về giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải
...................................................................................................................................35
1.4.2. Tình hình giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ở một số quốc gia ......37

5. CHƢƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI...............................................43
2.1. Quy định pháp luật đối với giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải....43
2.1.1. Các cam kết quốc tế của Việt Nam về giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
hòa giải......................................................................................................................43
2.1.2. Quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
hòa giải......................................................................................................................52
2.2. Thực tiễn giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ở Việt Nam............63
2.2.1.Tình hình giải quyết tranh chấp thƣơng mại ở Việt Nam ................................63
2.2.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ..........................67
2.3. Một số vấn đề pháp lý phát sinh trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
hòa giải......................................................................................................................71
2.4. Nguyên nhân những hạn chế cơ bản của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh
chấp thƣơng mại bằng hòa giải .................................................................................77
CHƢƠNG 3: XÂY DỰNG VÀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƢƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI.......................81
3.1. Sự cần thiết xây dựng và hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thƣơng mại
bằng hòa giải .............................................................................................................81
3.2. Định hƣớng xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh
chấp thƣơng mại bằng hòa giải .................................................................................82
3.3. Các giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh
chấp thƣơng mại bằng hòa giải .................................................................................85
3.3.1. Bổ sung chế định về hòa giải thƣơng mại vào hệ thống pháp luật thƣơng mại
Việt Nam ...................................................................................................................86
3.3.2. Xúc tiến thành lập các trung tâm hòa giải độc lập và đi vào thực hiện ..........92
3.3.3. Các giải pháp hỗ trợ ........................................................................................93
KẾT LUẬN...............................................................................................................97
TÀI LIỆU THAM KHẢO.........................................................................................99

6. DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
1. Các ký hiệu quốc tế.
TT
Kí hiệu viết
tắt
Tiếng Anh Tiếng Việt
1 ADR
Alternative Dispute
Resolution
Giải quyết tranh chấp thay thế
2 DSU
Dispute Settlement
Understanding
Hiệp định giải quyết tranh chấp
3 SIAC
Singapore International
Arbitration Centre
Trung tâm Trọng tài quốc tế
Singapore
4 SMC
Singapore Mediation
Centre
Trung tâm Hòa giải Singapore
5 UNICITRAL
United Nations
Commission International
Trade Law
Ủy ban Liên hợp quốc về Luật
thƣơng mại quốc tế
6 VIAC
Vietnam International
Arbitral centre
Trung tâm Trọng tài quốc tế
Việt nam
7 WTO World Trade Organizaton Tổ chức Thƣơng mại Thế giới
2. Các chữ viết tắt.
TT Chữ viết tắt Tên đầy đủ
1 BLDS 2005 Bộ luật Dân sự năm 2005
2 BLTTDS 2004 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004
3 LTM 1997 Luật Thƣơng mại năm 1997
4 LTM 2005 Luật Thƣơng mại năm 2005
5 LTTTM 2010 Luật Trọng tài thƣơng mại năm 2010

7. DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU
STT Nội dung Trang
Biểu đồ 2.1
Số liệu giải quyết sơ thẩm các vụ án kinh doanh
thƣơng mại của ngành tòa án qua các năm 2011,
2012, 2013
64
Biểu đồ 2.2
Số liệu giải quyết tranh chấp tại VIAC từ năm 1997
đến năm 2013
66
Bảng 2.3
Tình hình giải quyết tranh chấp tại VIAC trong năm
2012 và 2013
66
Bảng 2.4
Tình hình giải quyết tranh chấp bằng hòa giải ở
VIAC năm 2012 và 2013
70

8. 1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Trong xu thế toàn cầu hóa và tự do hóa thƣơng mại ngày nay, giao lƣu hợp tác
giữa các quốc gia ngày một phát triển mạnh mẽ, vì thế đã tạo điều kiện cho hàng
hóa, dịch vụ đƣợc giao thông một cách dễ dàng và nhanh chóng. Với xu thế đó, các
hoạt động thƣơng mại ngày càng phát triển mạnh mẽ, kèm theo đó các tranh chấp
thƣơng mại cũng ngày một gia tăng. Để có thể giải quyết tranh chấp thì hầu hết các
bên tranh chấp thông thƣờng thỏa thuận sẽ tiến hành hòa giải, thƣơng lƣợng, nếu
không có kết quả thì sau đó mới lựa chọn hình thức giải quyết bằng con đƣờng Tòa
án và trọng tài. Bởi lẽ, bản chất của các hoạt động kinh doanh, thƣơng mại đƣợc
thiết lập trên cơ sở tự nguyện và quyền tự định đoạt của các bên, do đó việc giải
quyết các tranh chấp phát sinh từ các hoạt động thƣơng mại bằng phƣơng thức hòa
giải là tất yếu.
Hòa giải có ý nghĩa hết sức quan trọng và có vai trò phát huy truyền thống
đoàn kết, tƣơng trợ giữa các bên, nâng cao kết quả giải quyết các tranh chấp thƣơng
mại. Bên cạnh đó, việc lựa chọn giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải sẽ
hạn chế những tốn kém về tiền bạc, thời gian của Nhà nƣớc, công sức của đội ngũ
cán bộ cũng nhƣ của công dân. Nhƣ vậy, phƣơng thức hòa giải là một trong những
phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại hiệu quả nhƣng chƣa đƣợc pháp luật
Việt Nam quy định rõ ràng và cụ thể. Do đó, việc nghiên cứu phƣơng thức giải
quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải sẽ có một ý nghĩa to lớn cho hoạt động
giải quyết tranh chấp giữa các bên, giảm thiểu tối đa việc các bên đƣa ra giải quyết
tại Trọng tài hay Tòa án. Ngoài ra, trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành thành viên
của Tổ chức thƣơng mại thế giới - WTO, việc xây dựng thể chế pháp luật về hòa
giải trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại là một điều hết sức cần thiết nhằm thực
hiện và thể chế hóa cam kết của Việt Nam trong khuôn khổ WTO về dịch vụ hòa
giải, tạo cơ sở pháp lý cho việc phát triển đa dạng cơ chế giải quyết tranh chấp
ngoài tòa án linh hoạt, phù hợp với thông lệ quốc tế cũng nhƣ thực tiễn ở Việt Nam.

9. 2
Chính vì những lý do trên, tác giả đã chọn đề tài: “Xây dựng pháp luật về
phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam” để làm
đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Giải quyết tranh chấp thƣơng mại là một vấn đề cấp thiết, hiện nay đã có nhiều
công trình nghiên cứu về giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng thƣơng lƣợng,
bằng trọng tài, bằng tòa án nhƣ khóa luận tốt nghiệp năm 2009 “Giải quyết tranh
chấp thương mại bằng thương lượng” của tác giả Ngô Thế Lập - khoa Luật trƣờng
Đại học quốc gia Hà Nội; khóa luận tốt nghiệp năm 2010 “Hòa giải trong tố tụng
dân sự - một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của tác giả La Phƣơng Na - trƣờng Đại
học Luật Hà Nội; luận văn năm 2009 “Hòa giải vụ án kinh doanh thương mại tại
Tòa án” của tác giả Huỳnh Tất Ngọc Trân - trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí
Minh; luận án năm 2009 “ Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế bằng trọng tài
ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế” của tác giả Trần Minh Ngọc -
trƣờng Đại học Luật Hà Nội... Các công trình trên đã góp phần quan trọng vào việc
hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Tuy
nhiên, cho đến nay vẫn công trình nào đề cập trực tiếp đến pháp luật giải quyết
tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải. Thực tiễn cho thấy ngoài các phƣơng thức
giải quyết tranh chấp bằng lƣơng lƣợng, trọng tài và tòa án thì quy định về giải
quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải chƣa đƣợc ban hành một cách hệ thống.
Việc nghiên cứu giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải là vấn đề cấp thiết
đƣợc đặt ra để hoàn thiện hệ thống pháp luật về giải quyết tranh chấp ở Việt Nam.
3. Mục đích nghiên cứu
3.1. Mục tiêu tổng quát
Nghiên cứu một cách có hệ thống nội dung của phƣơng thức giải quyết tranh
chấp thƣơng mại bằng hòa giải để từ đó có cơ sở xây dựng và hoàn thiện pháp luật
giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ở Việt Nam.
3.2. Mục tiêu cụ thể
Thứ nhất, tìm hiểu và phân tích khái niệm, đặc điểm của tranh chấp thƣơng
mại và các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại. Từ đó làm rõ các vấn

10. 3
đề lý luận và nội dung của phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
hòa giải.
Thứ hai, tìm hiểu các quy định pháp luật của Việt Nam cũng nhƣ thực trạng
của pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải.
Cuối cùng, kiến nghị một vài giải pháp để xây dựng và hoàn thiện pháp luật
Việt Nam trong giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Đề tài tập trung vào nghiên cứu nội dung về lý luận và thực tiễn pháp luật Việt
Nam giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải.
Đối với phƣơng thức hòa giải để giải quyết tranh chấp thì có hòa giải tƣ pháp
tức là hòa giải gắn liền với hoạt động của Tòa án, Trọng tài (hay còn gọi là hòa giải
trong tố tụng), hòa giải hành chính gắn với hoạt động của các cơ quan hành chính
và hòa giải cơ sở mang tính xã hội đối với những tranh chấp nhỏ. Trong phạm vi
nghiên cứu của đề tài thì tác giả chỉ tập trung nghiên cứu về hòa giải ngoài tố tụng
gắn với các tranh chấp trong hoạt động thƣơng mại (hòa giải thƣơng mại).
5. Nội dung và phƣơng pháp nghiên cứu
5.1. Nội dung nghiên cứu
Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thƣơng
mại bằng hòa giải.
Thứ hai, nghiên cứu quy định pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp
bằng hòa giải và thực trạng.
Thứ ba, đề ra giải pháp xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải
quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài đƣợc nghiên cứu dựa trên phƣơng pháp duy vật biện chứng của triết học
Marx - Lenin và trên quan điểm, định hƣớng của Đảng cũng nhƣ của Nhà nƣớc
trong việc phát triển kinh tế Việt Nam khi hội nhập kinh tế thế giới.
Đề tài cũng sử dụng các phƣơng pháp nghiên cứu luật học truyền thống, nhƣ
phƣơng pháp tổng hợp, thống kê, phân tích, đối chiếu, so sánh các quy phạm pháp
luật, các vụ việc trong thực tiễn giải quyết tranh chấp.

11. 4
6. Tính mới và những đóng góp của đề tài
Hiện nay chƣa có đề tài nào nghiên cứu một cách toàn diện về cả lý luận và
thực tiễn về pháp luật giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải. Do đó, việc
nghiên cứu đề tài “Xây dựng pháp luật về phương thức giải quyết tranh chấp
thương mại bằng hòa giải ở Việt Nam” về cơ bản là mới. Đề tài sẽ hệ thống hóa,
làm sáng tỏ thêm về mặt lý luận khái niệm, đặc điểm và nội dung của phƣơng thức
giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải, qua đó góp phần làm luận cứ khoa
học cho quá trình hoạch định hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp thƣơng mại
ở Việt Nam.
7. Kết cấu luận văn
Ngoài mục lục, danh mục từ viết tắt, danh mục các bảng biểu, lời mở đầu, kết
luận và danh mục tài liệu tham khảo, khóa luận này gồm ba chƣơng sau:
Chƣơng 1: Những vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
hòa giải.
Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hòa giải trong giải quyết tranh
chấp thƣơng mại.
Chƣơng 3: Xây dựng và hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hòa giải trong giải
quyết tranh chấp thƣơng mại.

12. 5
CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
THƢƠNG MẠI BẰNG HÒA GIẢI
1.1. Tổng quan về tranh chấp thƣơng mại
1.1.1. Khái niệm tranh chấp thương mại
Ngày nay, với sự phát triển mạnh mẽ của toàn cầu hóa và tự do hóa thƣơng
mại, nền kinh tế Việt Nam đã có những chuyển biến tích cực và đang phát triển với
tốc độ rất mạnh mẽ theo cơ chế thị trƣờng. Trong bối cảnh đó thì các quan hệ
thƣơng mại trở nên đa dạng và phức tạp về chủ thể lẫn nội dung, không chỉ thiết lập
giữa các chủ thể kinh doanh trong nƣớc với nhau mà còn mở rộng tới các thƣơng
nhân nƣớc ngoài. Chính vì vậy ngày càng nhiều tranh chấp thƣơng mại xảy ra là
một vấn đề tất yếu và cần đƣợc quan tâm giải quyết kịp thời.
Tranh chấp thƣơng mại là thuật ngữ đƣợc sử dụng khá phổ biến trong đời sống
kinh tế xã hội ở các nƣớc trên thế giới. Tuy nhiên, thuật ngữ này mới đƣợc sử dụng
rộng rãi và phổ biến ở Việt Nam những năm gần đây thay thế cho khái niệm “tranh
chấp kinh tế” trong nền kinh tế kế hoạch hóa trƣớc đây.
Ở Việt Nam, khái niệm tranh chấp thƣơng mại trong từng giai đoạn khác nhau
cũng có nhiều cách hiểu khác nhau. Lần đầu tiên khái niệm tranh chấp thƣơng mại
đƣợc ghi nhận trong Luật Thƣơng mại năm 1997 [LTM 1997] tại Điều 238 nhƣ sau:
“tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thƣơng mại”. Đây là khái niệm đƣợc
xây dựng trên khái niệm hoạt động thƣơng mại đƣợc định nghĩa tại Khoản 2, Điều 5
LTM 1997, theo đó "hoạt động thƣơng mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi
thƣơng mại của thƣơng nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ
thƣơng mại và các hoạt động xúc tiến thƣơng mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc
nhằm thực hiện các chính sách kinh tế xã hội". Tiếp tục tại Điều 45 Luật này đã quy
định các loại hành vi thƣơng mại gồm các hành vi sau:
“1. Mua bán hàng hoá
2. Đại diện cho thƣơng nhân

13. 6
3. Môi giới thƣơng mại
4. Uỷ thác mua bán hàng hoá
5. Đại lý mua bán hàng hoá
6. Gia công trong thƣơng mại
7. Đấu giá hàng hoá
8. Dịch vụ giao nhận hàng hoá
9. Đấu thầu hàng hoá
10. Dịch vụ giám định hàng hoá
11. Khuyến mại
12. Quảng cáo thƣơng mại
13. Trƣng bày giới thiệu hàng hoá
14. Hội chợ, triển lãm thƣơng mại”
Nhƣ vậy, so với các nƣớc trên thế giới, hoạt động thƣơng mại theo LTM 1997
có nội hàm hẹp, chỉ bao gồm mƣời bốn hành vi thƣơng mại trên, điều chỉnh các
quan hệ mua bán hàng hoá và dịch vụ liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá.
Bên cạnh đó, đối tƣợng của việc mua bán hàng hoá cũng bị giới hạn ở các động sản,
chủ yếu là các máy móc, thiết bị, nguyên liệu, vật liệu phục vụ sản xuất, tiêu dùng,
các động sản khác đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng, nhà ở dùng để kinh doanh dƣới
hình thức cho thuê, mua bán [khoản 3 Điều 5]. Các bất động sản không phải nhà ở
nhƣ nhà máy, công trình xây dựng, các quyền tài sản nhƣ cổ phần, cổ phiếu, trái
phiếu; các hành vi liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá có bản chất thƣơng mại
nhƣ vận chuyển hàng, thanh toán tiền mua hàng qua hệ thống ngân hàng… cũng
không thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM 1997. Ở các nƣớc trên thế giới, khái
niệm thƣơng mại ngày càng đƣợc mở rộng ra với một nội hàm rộng lớn, bao gồm
tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Trong Hiệp định thành lập
Tổ chức thƣơng mại thế giới (WTO) khái niệm thƣơng mại cũng đƣợc hiểu rất rộng.
Điều 2 của Hiệp định này nêu rõ WTO sẽ đảm bảo khung định chế chung cho việc
thực hiện các quan hệ thƣơng mại giữa các thành viên về những vấn đề liên quan
đến các Hiệp định trong Phụ lục. Trong khi đó, Phụ lục vốn đƣợc coi là các văn bản

14. 7
cấu thành khung pháp lý của WTO bao trùm rất nhiều lĩnh vực không chỉ là thƣơng
mại hàng hóa mà cả thƣơng mại dịch vụ, đầu tƣ và sở hữu trí tuệ. Tất cả các tranh
chấp có liên quan đến thƣơng mại đều đƣợc giải quyết theo thủ tục đƣợc quy định
tại các Hiệp định ký kết ở vòng đàm phán Uruguay. Nhƣ thế, quan niệm về hoạt
động thƣơng mại theo LTM 1997 đã loại bỏ nhiều tranh chấp, mặc dù xét về bản
chất hoàn toàn có thể coi là các tranh chấp thƣơng mại. Điều này đã tạo ra những
xung đột pháp luật giữa luật quốc gia với luật quốc tế, trong đó có cả những công
ƣớc quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên nhƣ Công ƣớc New York năm 1958,
gây không ít trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội nhập của đất
nƣớc [35, tr. 429].
Sau khi Việt Nam kí kết hiệp định thƣơng mại Việt Nam - Hoa Kỳ ngày
13/7/2000 và đƣợc Quốc hội phê chuẩn ngày 28/11/2001, quan niệm về thƣơng mại
và tranh chấp thƣơng mại của chúng ta đã đƣợc mở rộng, tạo cơ sở cho việc thích
ứng pháp luật thƣơng mại Việt Nam với pháp luật thƣơng mại quốc tế, đáp ứng yêu
cầu hội nhập kinh tế thế giới, theo đó khái niệm thƣơng mại đƣợc hiểu bao gồm
thƣơng mại hàng hóa, thƣơng mại dịch vụ, quyền sở hữu trí tuệ và đầu tƣ. Đồng
thời tại Điều 9.4 chƣơng I của Hiệp định đã định nghĩa tranh chấp thƣơng mại là
“tranh chấp phát sinh giữa các bên trong giao dịch thƣơng mại”. Các quan niệm về
thƣơng mại ở Hiệp định Việt Nam - Hoa Kỳ tiếp tục đƣợc thể hiện trong Pháp lệnh
trọng tài thƣơng mại năm 2003, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2004 (BLTTDS 2004)
và Luật thƣơng mại năm 2005 (LTM 2005).
Ngày 25/2/2003, Pháp lệnh trọng tài thƣơng mại đƣợc ban hành và có hiệu lực
ngày 1/7/2003, pháp lệnh này không đƣa ra đƣợc khái niệm về tranh chấp thƣơng
mại mà đƣa ra khái niệm “Hoạt động thương mại”. Theo đó, bằng phƣơng pháp liệt
kê, Pháp lệnh đã đƣa ra một danh sách những hành vi thƣơng mại, cụ thể “Hoạt
động thƣơng mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thƣơng mại của cá nhân,
tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại
diện, đại lý thƣơng mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tƣ vấn; kỹ
thuật; li - xăng; đầu tƣ; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận

15. 8
chuyển hàng hoá, hành khách bằng đƣờng hàng không, đƣờng biển, đƣờng sắt,
đƣờng bộ và các hành vi thƣơng mại khác theo quy định của pháp luật”. Khái niệm
này đã tạo ra đƣợc sự tƣơng đồng trong quan niệm về “Thương mại” và “Tranh
chấp thương mại” của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và
thông lệ quốc tế. Ngoài những hành vi vừa liệt kê trên theo khoản 3 Điều 2 Pháp
lệnh còn có “các hành vi thƣơng mại khác theo quy định của pháp luật”.
Trong bối cảnh Việt Nam đã gia nhập WTO và nền kinh tế nƣớc ta đã chuyển
sang cơ chế thị trƣờng, hoạt động thƣơng mại ngày càng đa dạng, phát triển trong
tất cả mọi lĩnh vực kinh doanh sản xuất, thƣơng mại và dịch vụ, do đó dẫn đến phát
sinh nhiều dạng tranh chấp mới nhƣ tranh chấp giữa thành viên công ty với công ty;
tranh chấp giữa thành viên công ty với nhau trong quá trình thành lập, hoạt động và
giải thể công ty; tranh chấp liên quan đến việc mua bán các loại cổ phiếu, trái phiếu;
tranh chấp trong các lĩnh vực quảng cáo, bảo hiểm, kế toán, tƣ vấn, giám định; tranh
chấp liên quan đến hối phiếu và sec; tranh chấp liên quan đến việc bảo hộ bí mật
thƣơng mại. Tại Điều 29 BLTTDS 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 quy định về
tranh chấp kinh doanh thƣơng mại với các nội dung liệt kê, bao gồm 4 nhóm: (1)
Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thƣơng mại giữa cá nhân, tổ
chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận (đƣợc liệt kê
từ điểm a đến điểm o khoản 1 Điều 29), cụ thể là: Mua bán hàng hoá; Cung ứng
dịch vụ; Phân phối; Đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê, thuê mua; Xây dựng;
Tƣ vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đƣờng sắt, đƣờng bộ,
đƣờng thuỷ nội địa; Vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đƣờng hàng không,
đƣờng biển; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác; Đầu tƣ, tài chính,
ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác; (2) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ,
chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi
nhuận (có thể tất cả hoặc một trong các bên có đăng ký kinh doanh hoặc các bên
đều không có đăng ký kinh doanh) đƣợc quy định tại khoản 2 Điều 29; (3) Tranh
chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty
với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, chấm dứt hoạt động của công ty

16. 9
đƣợc quy định tại khoản 3 Điều 29; (4) các tranh chấp khác về kinh doanh, thƣơng
mại mà pháp luật có quy định đƣợc quy định tại khoản 4 Điều 29.
Nội dung của Điều 29 BLTTDS 2004, sửa đổi bổ sung năm 2011 đƣợc cụ thể
hóa tại điều 6 Nghị quyết số 03/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội đồng
Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hƣớng dẫn thi hành một số quy định trong phần
thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật tố tụng dân sự đã đƣợc sửa đổi, bổ
sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật tố tụng dân sự (sau đây viết
tắt là Nghị quyết số 03/2012/NQ-HĐTP). Theo đó, “hoạt động kinh doanh thƣơng
mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tƣ và xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động sinh lợi khác quy định tại
khoản 1 Điều 3 Luật thƣơng mại. Hoạt động kinh doanh, thƣơng mại không chỉ là
hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thƣơng mại mà còn bao gồm cả các
hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động, kinh doanh thƣơng
mại”. Đối với mục đích lợi nhuận của cá nhân, tổ chức trong hoạt động kinh doanh,
thƣơng mại đƣợc hƣớng dẫn “là mong muốn của cá nhân, tổ chức đó thu đƣợc lợi
nhuận mà không phân biệt có thu đƣợc hay không thu đƣợc lợi nhuận từ hoạt động
kinh doanh, thƣơng mại đó”.
Luật Thƣơng mại đƣợc Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, đã đánh dấu rất ý
nghĩa của quá trình hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động thƣơng mại của nƣớc ta.
LTM 2005 không đƣa ra khái niệm tranh chấp thƣơng mại mà đƣa ra khái niệm
hoạt động thƣơng mại tại khoản 1 Điều 3, cụ thể là “Hoạt động thƣơng mại là hoạt
động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu
tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Khái niệm
này đã đƣợc mở rộng hơn gồm mọi hoạt động có mục đích sinh lời. Từ đó có thể
thấy khái niệm “hoạt động kinh doanh thƣơng mại” trong Nghị quyết số
03/2012/NQ-HĐTP tƣơng thích với khái niệm hoạt động thƣơng mại đƣợc quy định
trong LTM 2005.
Qua những phân tích trên ta có thể thấy khái niệm tranh chấp thƣơng mại vẫn
chƣa đƣợc đƣa ra một cách thống nhất, đặc biệt là chƣa có văn bản pháp lý nào quy

17. 10
định mà nó mới chỉ dừng lại ở vấn đề quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp
cận nó thông qua luật nội dung và luật tố tụng, theo đó tranh chấp thƣơng mại đƣợc
hiểu là những mâu thuẫn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hoạt động thƣơng
mại. Tranh chấp thƣơng mại là các tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể trong quá
trình hoạt động thƣơng mại nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến thƣơng mại và các hoạt động nhằm mục đích
sinh lời khác. Một cách đơn giản có thể hiểu tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp
phát sinh trong lĩnh vực thƣơng mại.
Từ những văn bản pháp lý trên và các nội dung đƣợc xem xét, Giáo trình
Luật Thƣơng mại, tập 2 của trƣờng Đại học Luật Hà Nội có đƣa ra quan điểm về
tranh chấp thƣơng mại, theo đó “tranh chấp thƣơng mại là những mâu thuẫn (bất
đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các
hoạt động thƣơng mại” [35, tr. 432].
Nhƣ vậy theo quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam đƣợc phản ánh trong
các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành thì “tranh chấp thƣơng mại” hay “tranh
chấp kinh doanh thƣơng mại” có chút khác biệt về thuật ngữ nhƣng đều có cùng
một nội dung thống nhất là để chỉ “những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về
quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thương
mại/kinh doanh”
1.1.2. Đặc điểm
Tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh từ những quan hệ do ngành luật
thƣơng mại điều chỉnh, vì vậy nó có những đặc trƣng khác biệt so với tranh chấp dân
sự và tranh chấp lao động. Về cơ bản tranh chấp thƣơng mại có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, về chủ thể: chủ thể trong tranh chấp thƣơng mại chủ yếu là các
thƣơng nhân. Tuy nhiên, trong một số trƣờng hợp, một bên chủ thể của tranh chấp
thƣơng mại còn có thể là các cá nhân, tổ chức không phải là thƣơng nhân. Phổ biến
hơn cả là tranh chấp hỗn hợp khi chỉ có một thƣơng nhân. Ví dụ: tranh chấp giữa
nhà cung cấp là doanh nghiệp và ngƣời tiêu dùng. Cũng chính từ đặc điểm này đã
dẫn đến việc giải quyết vụ án về tranh chấp thƣơng mại có thể sử dụng một trong

18. 11
hai văn bản pháp luật, đó là Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) hay LTM 2005.
Tức là, đối với trƣờng hợp bên có hoạt động không nhằm mục đích sinh lời có thể
chọn Luật thƣơng mại hoặc Bộ luật dân sự để giải quyết mà không trái với quy định
của pháp luật.
Thứ hai, về nội dung phát sinh tranh chấp: tranh chấp thƣơng mại phát sinh từ
những mâu thuẫn về thực hiện quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong mối quan hệ
kinh doanh và luôn gắn liền với hoạt động kinh doanh. Mỗi bên đều có mục đích cơ
bản là lợi nhuận khi tham gia các quan hệ kinh doanh và trong quan hệ này, nghĩa
vụ của chủ thể này là quyền tƣơng ứng của chủ thể kia. Các bên tuy hợp tác, song
vẫn cạnh tranh nhau để thu về đƣợc lợi ích nhiều nhất. Chính vì thế sẽ không tránh
khỏi những mâu thuẫn, bất đồng trong việc giải thích về quyền và nghĩa vụ, cũng
nhƣ quá trình thực hiện quyền và nghĩa vụ đó của các bên. Hay nói cách khác, nội
dung phát sinh tranh chấp thƣơng mại là những mâu thuẫn về các lợi ích kinh tế, tài
sản. Ngoài ra, tranh chấp thƣơng mại là sản phẩm của hoạt động thƣơng mại.
Vì vậy, sự đa dạng, phức tạp của các lĩnh vực hoạt động thƣơng mại quy định tính
chất đa dạng và phức tạp của tranh chấp thƣơng mại. Tranh chấp thƣơng mại có tính
phản ứng dây chuyền, từ tranh chấp này có thể dẫn đến tranh chấp khác. Tranh chấp
thƣơng mại xảy ra trong một công đoạn nào đó của chu trình sản xuất kinh doanh
thƣờng có mối quan hệ hữu cơ với các công đoạn khác. Do đó, việc giải quyết
nhanh gọn, hiệu quả, kịp thời tranh chấp thƣơng mại là yêu cầu hết sức cần thiết.
Chẳng hạn doanh nghiệp A là chủ đầu tƣ ký kết hợp đồng xây dựng trụ sở với
doanh nghiệp B, trong quá trình thi công doanh nghiệp B có ký kết hợp đồng mua
vật liệu xây dựng với doanh nghiệp C, trong quá trình nghiệm thu nếu doanh nghiệp
A không đồng ý với chất lƣợng nguyên vật liệu và không thanh toán tiền cho doanh
nghiệp B thì doanh nghiệp B sẽ không có tiền thanh toán cho doanh nghiệp C, do dó
đã dẫn đến tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp A và doanh nghiệp B; doanh
nghiệp B và doanh nghiệp C.
Thứ ba, việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại là do các bên trong
tranh chấp tự định đoạt. Điều này thể hiện ở việc các bên trong tranh chấp có quyền

19. 12
lựa chọn giải pháp giải quyết tranh chấp phù hợp trong các phƣơng thức giải quyết
tranh chấp thƣơng mại đƣợc pháp luật quy định nhƣ hòa giải, thƣơng lƣợng, trọng
tài, tòa án. Tuy nhiên, các bên vẫn phải đảm bảo tôn trọng lợi ích của nhau và
lợi ích của nhà nƣớc.
Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế và dƣới sự tác động trực tiếp
của quy luật cạnh tranh, tranh chấp thƣơng mại cũng trở nên phong phú hơn về
chủng loại, gay gắt, phức tạp hơn về tính chất và quy mô. Chính vì vậy, việc áp
dụng hình thức và phƣơng thức giải quyết tranh chấp sao cho phù hợp, có hiệu quả
là một đòi hỏi khách quan để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh
doanh, bảo đảm nguyên tắc pháp chế Xã hội chủ nghĩa, thông qua đó góp phần tạo
môi trƣờng pháp lý lành mạnh để thúc đẩy quá trình phát triển kinh tế.
1.1.3. Khái niệm giải quyết tranh chấp thương mại
Trong bối cảnh toàn cầu hóa ngày càng phát triển mạnh mẽ, các tranh chấp
thƣơng mại là điều không thể tránh khỏi và ngày càng trở nên đa dạng, phức tạp về
nội dung và mức độ tranh chấp. Nhƣ đã phân tích ở trên, tranh chấp thƣơng mại tất
yếu xảy ra trong hoạt động thƣơng mại, vì vậy, giải quyết tranh chấp thƣơng mại
phát sinh đƣợc coi nhƣ là đòi hỏi tự thân của nền kinh tế. Khi xảy ra tranh chấp, các
bên luôn tìm cách giải quyết các xung đột, mâu thuẫn một cách nhanh chóng để
sớm đƣa hoạt động thƣơng mại của mình trở lại bình thƣờng. Việc giải quyết tranh
chấp thƣơng mại đƣợc tiến hành khi có ít nhất một bên cho rằng quyền lợi hợp pháp
của mình bị xâm phạm và có yêu cầu đƣợc giải quyết. Kết quả của giải quyết tranh
chấp thƣơng mại là mâu thuẫn hay xung đột giữa các bên đƣợc dung hòa.
Giải quyết tranh chấp thƣơng mại đƣợc hiểu là việc lựa chọn các hình thức,
biện pháp thích hợp để giải tỏa các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các
bên, tạo lập lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận đƣợc, theo
đó bên vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện trách nhiệm của mình đối với bên bị vi
phạm. Hay có thể hiểu giải quyết tranh chấp thƣơng mại là việc các bên tranh chấp
thông qua hình thức, thủ tục thích hợp tiến hành các giải pháp nhằm loại bỏ những

20. 13
mâu thuẫn, xung đột, bất đồng về lợi ích trong hoạt động thƣơng mại nhằm bảo vệ
quyền và lợi ích chính đáng của mình.
Các tranh chấp thƣơng mại thƣờng có ảnh hƣởng đến không những quyền lợi
của các bên tranh chấp mà còn ảnh hƣởng đến sự phát triển của nền kinh tế đất
nƣớc. Do đó, việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại trong quá trình hội nhập kinh tế
cần đáp ứng đƣợc một số yêu cầu sau: đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các chủ
thể, giữ gìn bí mật kinh doanh và uy tín của các bên tranh chấp, không làm hạn chế
hay cản trở hoạt động thƣơng mại, nhanh chóng khôi phục và duy trì các quan hệ
hợp tác và tín nhiệm của các bên trong hoạt động thƣơng mại, đồng thời phải đảm
bảo ít tốn kém nhất.
Tóm lại, giải quyết tranh chấp thƣơng mại là cách thức hay các phƣơng pháp để
điều chỉnh, khắc phục và loại trừ các bất đồng, xung đột phát sinh nhằm bảo vệ quyền
và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, bảo vệ trật tự, kỷ cƣơng xã hội.
1.2. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại
Giải quyết tranh chấp thƣơng mại một cách kịp thời và hiệu quả đem lại những
lợi ích sau: tạo động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế; cho phép hạn chế
đến mức tối thiểu sự gián đoạn của sản xuất kinh doanh cũng nhƣ đặt ở mức chi phí
thấp nhất; bảo vệ một cách có hiệu quả lợi ích hợp pháp và chính đáng của các bên
khi tham gia vào kinh tế thƣơng mại, từ đó tạo niềm tin, thực hiện công bằng và
bình đẳng cho các doanh nghiệp trong nƣớc và ngoài nƣớc. Việc lựa chọn phƣơng
thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại đƣợc dựa trên nguyên tắc quan trọng là
quyền tự định đoạt của các bên. Ban đầu khi xảy ra tranh chấp thƣơng mại các bên
có thể giải quyết tranh chấp thông qua việc trực tiếp thƣơng lƣợng với nhau. Trong
trƣờng hợp không thƣơng lƣợng đƣợc, giải quyết tranh chấp có thể đƣợc thực hiện
với sự trợ giúp của bên thứ ba thông qua phƣơng thức hòa giải, trọng tài hoặc tòa
án. Khái quát lại, trên thế giới cũng nhƣ trong quy định pháp luật hiện hành của
Việt Nam đều thừa nhận các phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại gồm có:
thƣơng lƣợng, hòa giải, trọng tài và tòa án, trong đó:

21. 14
- Hòa giải và thƣơng lƣợng là các hình thức giải quyết tranh chấp không mang
tính tài phán, trọng tài thƣơng mại là cơ quan tài phán phi chính phủ. Các phƣơng
thức này đƣợc gọi là phƣơng thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (hay có thể gọi là
phƣơng thức giải quyết tranh chấp thay thế) (ADR - Alternative Dispute
Resolution). Các phƣơng thức này không mang tính quyền lực của Nhà nƣớc mà
chủ yếu đƣợc giải quyết dựa trên nền tảng ý chí tự định đoạt, sự tự nguyện và tinh
thần thiện chí của các bên tranh chấp theo thủ tục linh hoạt, mềm dẻo. Quyết định
trong quá trình hòa giải hay thƣơng lƣợng không mang tính bắt buộc thi hành.
- Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thƣơng mại, Tòa án nhân dân là các
hình thức mang tính tài phán. Những quyết định của Tòa án hay trọng tài đều mang
giá trị ràng buộc các bên phải thực hiện.
1.2.1. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
1.2.1.1. Khái niệm.
Thƣơng lƣợng là biện pháp thƣờng đƣợc các bên áp dụng đầu tiên khi phát
sinh tranh chấp thƣơng mại. Đây là phƣơng thức giải quyết tranh chấp thông qua
việc các bên tranh chấp cùng nhau bàn bạc, tự dàn xếp, tháo gỡ những bất đồng phát
sinh để loại bỏ tranh chấp mà không cần có sự trợ giúp hay phán quyết của bất kì
bên thứ ba nào [35, tr.436].
Trong hình thức thƣơng lƣợng, các bên có quyền tự do ý chí, bình đẳng, cùng nhau
xem xét vấn đề trên cơ sở những quy định của pháp luật hiện hành. Nếu các bên đạt đƣợc
sự thoả thuận thì coi nhƣ tranh chấp đƣợc giải quyết. Nhà nƣớc khuyến khích áp dụng
phƣơng thức thƣơng lƣợng để giải quyết tranh chấp trên tinh thần hoàn toàn tôn trọng
quyền thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, pháp luật không đƣa ra bất cứ quy định nào
cho phƣơng thức thƣơng lƣợng. Việc sử dụng hình thức thƣơng lƣợng để giải quyết tranh
chấp thƣơng mại chỉ đòi hỏi các bên có thiện chí và sự nhƣợng bộ cần thiết.
1.2.1.2. Đặc điểm
Theo nhƣ khái niệm về phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
thƣơng lƣợng ở trên thì có thể nhận thấy phƣơng thức thƣơng lƣợng có những đặc
trƣng cơ bản đó là:

22. 15
Thứ nhất, đây là phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại chỉ có các bên
tranh chấp tham gia mà không cần đến vai trò của ngƣời thứ ba, trong quá trình
thƣơng lƣợng các bên cùng nhau trình bày quan điểm, chính kiến, tìm các biện pháp
thích hợp và đi đến thống nhất thoả thuận để tự giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn
phát sinh.
Thứ hai, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng thƣơng lƣợng thực chất là một
phƣơng pháp tự giải quyết tranh chấp của các bên và hoàn toàn xuất phát từ sự tự
nguyện của các bên tranh chấp; không chịu sự ràng buộc của bất kì thủ tục pháp lý
nào. Sự tự do ý chí là yếu tố quyết định mọi giai đoạn của thƣơng lƣợng nhƣ tự do ý
chí trong thỏa thuận, đề xuất giải pháp, phƣơng án giải quyết, tự nguyện thực hiện
thỏa thuận đạt đƣợc, tự do quyết định chấm dứt thƣơng lƣợng.
Thứ ba, việc thƣơng lƣợng giải quyết tranh chấp thƣơng mại giữa các bên
phải phù hợp với các quy định của pháp luật, đồng thời phải phù hợp với truyền
thống đạo đức xã hội và phong tục tập quán tốt đẹp của dân tộc.
1.2.1.3. Ưu và nhược điểm
Thƣơng lƣợng là phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại luôn đƣợc
giới kinh doanh ƣa chuộng, ƣu tiên lựa chọn khi có tranh chấp xảy ra. Giải quyết
tranh chấp thƣơng mại bằng thƣơng lƣợng có những ƣu điểm sau: Quá trình giải
quyết tranh chấp bằng thƣơng lƣợng diễn ra nhanh chóng, gọn nhẹ, tiết kiệm đƣợc
thời gian và tiền bạc cho các bên tranh chấp. Bên cạnh đó, còn đảm bảo đƣợc bí mật
và giữ đƣợc uy tín cho các bên, tăng cƣờng sự hiểu biết, hợp tác với nhau trong
tƣơng lai. Do đó, đây là phƣơng thức rất hiệu quả trong giải quyết tranh chấp trong
các lĩnh vực đòi hỏi đảm bảo bí mật kinh doanh nhƣ tài chính ngân hàng, bảo hiểm,
chứng khoán…
Ngoài những ƣu điểm trên thì phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại
bằng thƣơng lƣợng cũng có những nhƣợc điểm sau: quá trình thƣơng lƣợng thành
công hay thất bại phụ thuộc vào thiện chí của các bên. Nếu một trong các bên thiếu
thiện chí sẽ tìm mọi cách trì hoãn kéo dài vụ tranh chấp thì quá trình giải quyết
thƣờng kéo dài, thậm chí bế tắc và ảnh hƣởng đến thời hiệu khởi kiện vụ án đối với

23. 16
bên còn lại. Hơn nữa, dù các bên có đạt đƣợc thỏa thuận để giải quyết vụ tranh chấp
nhƣng một bên không tự nguyện thi hành thì kết quả thƣơng lƣợng cũng chỉ tồn tại
trên giấy mà không có một cơ chế pháp lí trực tiếp nào bắt buộc thi hành. Việc giải
quyết tranh chấp thƣơng mại bằng thƣơng lƣợng do các bên tự quyết định, không
công khai nên có thể sẽ nảy sinh những tiêu cực và có thể trái pháp luật.
1.2.2. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài
1.2.2.1. Khái niệm
Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài là một hình thức giải quyết
tranh chấp ngày càng đƣợc áp dụng phổ biến hiện nay và không thể thiếu trong nền
kinh tế thị trƣờng. Đây là phƣơng thức giải quyết tranh chấp do các bên thỏa thuận
lựa chọn đƣợc tiến hành thông qua hoạt động của Hội đồng trọng tài hoặc trọng tài
viên với tƣ cách là bên thứ ba độc lập theo trình tự tố tụng do pháp luật quy định
nhằm giải quyết mâu thuẫn giữa các bên tranh chấp. Tại Việt Nam, cơ cở pháp lý để
điều chỉnh tổ chức và hoạt động của Trọng tài thƣơng mại là Luật Trọng tài thƣơng
mại năm 2010 (LTTTM 2010). Bên cạnh đó tổ chức và hoạt động của Trọng tài
thƣơng mại còn đƣợc điều chỉnh bởi các điều ƣớc quốc tế về trọng tài, quy tắc tố
tụng trọng tài của các tổ chức trọng tài trên thế giới, các hiệp định thƣơng mại song
phƣơng, đa phƣơng.
Việt Nam hiện nay có 7 trung tâm trọng tài thƣơng mại với 288 trọng tài viên
[43] gồm: Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam, Trung tâm trọng tài thƣơng mại
thành phố Hồ Chí Minh, Trung tâm trọng tài Thƣơng Mại Tài chính Ngân hàng Việt
Nam, Trung tâm trọng tài Thƣơng mại Tài chính, Trung tâm trọng tài thƣơng mại
Cần Thơ, Trung tâm trọng tài thƣơng mại Á Châu và Trung tâm trọng tài quốc tế
Thái Bình Dƣơng.
1.2.2.2. Đặc điểm
Một là, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài chỉ phát sinh trên cơ
sở có thỏa thuận giữa các bên tranh chấp. Nhƣ thế, muốn đƣa vụ tranh chấp ra trọng
tài giải quyết thì trƣớc hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên tranh chấp phải có
thoả thuận trọng tài.

24. 17
Hai là, đây là phƣơng thức đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên đƣơng sự
rất cao, cụ thể nhƣ các bên có quyền tự do lựa chọn bất cứ hình thức trọng tài nào là
trọng tài theo vụ việc hay trọng tài thƣờng trực, tự do lựa chọn và chỉ định các trọng
tài viên mà họ tín nhiệm, lựa chọn quy tắc trọng tài, luật áp dụng để giải quyết tranh
chấp. Tuy nhiên để bảo vệ lợi ích của nhà nƣớc, một số nƣớc trên thế giới chỉ thừa
nhận thẩm quyền của trọng tài trong lĩnh vực luật tƣ; ở Việt Nam tuy không phân
biệt luật công và luật tƣ nhƣng pháp luật nƣớc ta cũng chỉ thừa nhận thẩm quyền
của trọng tài trong lĩnh vực thƣơng mại và một số lĩnh vực mà pháp luật quy định
đƣợc giải quyết bằng trọng tài [12, Điều 2 LTTTM 2010].
Ba là, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài là phƣơng thức giải quyết
tranh chấp không mang ý chí quyền lực nhà nƣớc, nghĩa là không nhân danh quyền
lực nhà nƣớc để ra phán quyết nhƣ của toà án mà là nhân danh ý chí của các bên
tranh chấp. Phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm, không bị kháng cáo,
kháng nghị và có hiệu lực thi hành đối với các bên, không phải trải qua nhiều cấp xét
xử nhƣ toà án. Nếu một trong các bên không thi hành thì bên kia có quyền yêu cầu
tòa án công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài [khoản 5 Điều 61 và Điều 66].
Tóm lại, cơ chế giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài là sự kết hợp
giữa hai yếu tố thỏa thuận và tài phán. Thỏa thuận làm tiền đề cho phán quyết và
không thể có phán quyết thoát ly những yếu tố đã đƣợc thỏa thuận.
1.2.2.3. Ưu và nhược điểm
Thực tiễn thƣơng mại trên thế giới đã chứng tỏ rằng trọng tài là một phƣơng
thức hữu hiệu để giải quyết tranh chấp thƣơng mại bởi những ƣu điểm sau:
* Về thời gian và chi phí: nhanh chóng, các bên đƣợc đảm bảo tối đa quyền tự
định đoạt của mình, có thể chủ động về thời gian, địa điểm giải quyết tranh chấp,
nguyên tắc xét xử một lần không trải qua nhiều cấp xét xử nhƣ ở Toà án. Bên cạnh
đó, quyết định trọng tài có giá trị chung thẩm và có hiệu lực cƣỡng chế tức thì nên
hạn chế tốn kém về thời gian và tiền bạc cho doanh nghiệp, đáp ứng yêu cầu khôi
phục nhanh những tổn thất về tiền, hàng trong kinh doanh thƣơng mại, tăng hiệu
quả cho quá trình giải quyết tranh chấp.

25. 18
*Về bảo mật thông tin: trọng tài xét xử không công khai tức là các phiên họp
giải quyết tranh chấp của trọng tài không đƣợc tổ chức công khai và chỉ có các bên
tranh chấp, hoặc có thể có bên liên quan tham gia. Do đó rất có ý nghĩa trong việc
đảm bảo cho các bên giữ gìn danh dự uy tín và bí mật trong kinh doanh, đặc biệt là
trong giải quyết tranh chấp về sở hữu trí tuệ, bí mật kinh doanh hay các lĩnh vực
khác mà doanh nghiệp không muốn phổ biến rộng rãi.
* Về hiệu quả: trọng tài cho phép các bên chủ động lựa chọn những trọng tài
viên là các chuyên gia có kiến thức và giàu kinh nghiệm am hiểu sâu sắc vấn đề đang
tranh chấp trong các lĩnh vực thƣơng mại để từ đó họ có thể giải quyết tranh chấp
nhanh chóng, chính xác. Mặt khác, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài
trong vài trƣờng hợp vẫn đƣợc hỗ trợ, bảo đảm về pháp lý của Toà án cụ thể nhƣ:
trong quá trình giải quyết tranh chấp, nếu quyền và lợi ích của một bên bị xâm hại
hoặc có nguy cơ xâm hại thì có quyền làm đơn yêu cầu Toà án áp dụng biện pháp
khẩn cấp tạm thời, nhằm bảo toàn chứng cứ trong trƣờng hợp chứng cứ bị tiêu huỷ
hoặc có nguy cơ bị tiêu huỷ; kê biên tài sản tranh chấp để ngăn ngừa việc tẩu tán tài
sản …, đảm bảo cho giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài hiệu quả.
Bên cạnh những ƣu điểm trên thì giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng
tài vẫn có những hạn chế sau: khi các bên không thoả thuận sử dụng trọng tài
thƣơng mại để giải quyết tranh chấp trong hợp đồng thì khi xảy ra tranh chấp, trọng
tài không có thẩm quyền giải quyết. Ngoài ra, các trọng tài viên có thể gặp khó khăn
trong quá trình điều tra, xác minh và thu thập chứng cứ và triệu tập nhân chứng vì
trọng tài viên có quyền yêu cầu cung cấp chứng cứ còn việc có cung cấp chứng cứ
hay không phải dựa vào sự tự nguyện, thiện chí của các bên tranh chấp và ngƣời
làm chứng mà không có biện pháp cƣỡng chế nào.
1.2.3. Giải quyết tranh chấp thương mại bằng tòa án
1.2.3.1. Khái niệm
Tòa án là phƣơng thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân danh
quyền lực nhà nƣớc, đƣợc tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và
bản án hay quyết định của tòa án về vụ tranh chấp, nếu không có sự tự nguyện tuân
thủ sẽ đƣợc bảo đảm thi hành bằng sức mạnh cƣỡng chế của nhà nƣớc [35, tr.465].

26. 19
Thông thƣờng thì hình thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại thông qua tòa án đƣợc
tiến hành khi mà việc áp dụng cơ chế thƣơng lƣợng hoặc hòa giải không có hiệu
quả và các bên tranh chấp cũng không thỏa thuận đƣa vụ tranh chấp ra giải quyết
tranh chấp tại trọng tài. Giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng tại Toà án thƣờng
là giải pháp cuối cùng của các bên bởi quyết định của Toà án có tính cƣỡng chế rất
cao vì đƣợc đảm bảo bằng bộ máy thi hành và giám sát thi hành án của Nhà nƣớc.
1.2.3.2. Đặc điểm
Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng Toà án có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, đây là phƣơng thức giải quyết tranh chấp mang ý chí quyền lực nhà
nƣớc. Tòa án là cơ quan tài phán nhân danh quyền lực nhà nƣớc để giải quyết tranh
chấp trên cơ sở các quy định của pháp luật. Do đó, phán quyết của tòa án có hiệu
lực bắt buộc các bên phải thực thi và trƣờng hợp không tự nguyện thi hành thì sẽ bị
áp dụng các biện pháp cƣỡng chế thi hành.
Thứ hai, việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng tòa án phải tuân thủ
nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục tố tụng chặt chẽ do pháp luật quy định.
Thứ ba, việc giải quyết tranh chấp tại tòa án có thể thực hiện qua hai cấp xét
xử: sơ thẩm và phúc thẩm, phán quyết của Tòa án có thể bị kháng cáo, kháng nghị
hoặc xem xét lại theo thủ tục: giám đốc thẩm hoặc tái thẩm.
1.2.3.3. Ưu và nhược điểm
Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng tòa án có những ƣu điểm sau: Tòa án là
cơ quan xét xử của Nhà nƣớc nên phán quyết của tòa án có tính khả thi hơn so với
các phƣơng thức khác. Bên cạnh đó, khi Tòa án nhân danh quyền lực nhà nƣớc đi
thu thập chứng cứ, xác minh cũng nhƣ trong việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp
tạm thời nhƣ tạm giữ tài sản, phong toả tài khoản... để bảo vệ bằng chứng, bảo đảm
việc thi hành án thì sẽ thuận lợi và dễ dàng hơn so với phƣơng thức trọng tài hay
đƣơng sự tự mình thu thập chứng cứ.
Tuy nhiên, việc lựa chọn phƣơng thức này cũng có những nhƣợc điểm nhất
định nhƣ: Trong thủ tục Toà án, quyền tự quyết của các đƣơng sự ở mức thấp nhất
so với các phƣơng thức khác, pháp luật can thiệp trong toàn bộ quá trình giải quyết

27. 20
tranh chấp. Các bên sẽ phải tuân thủ theo những thủ tục cứng nhắc, bắt buộc, phức
tạp. Bên cạnh đó, thủ tục tố tụng của Tòa án gồm nhiều cấp xét xử khác nhau từ sơ
thẩm, phúc thẩm đến giám đốc thẩm hay tái thẩm nên thƣờng kéo dài thời gian của
các bên tranh chấp, do đó sẽ làm mất cơ hội kinh doanh, tốn công sức, thời gian và
tiền bạc của các bên tranh chấp, ví dụ nhƣ:
Đối với tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa giữa nguyên đơn Công ty
CP xuất nhập khẩu nông thổ sản An Bình và bị đơn Công ty CP Việt Trung Hà
Anh: ngày 03/7/2008, nguyên đơn khởi kiện, ngày 16/9/2008, Tòa án nhân dân
thành phố Hà Nội xét xử sơ thẩm. Tuy nhiên, sau đó bị đơn kháng cáo, ngày
03/7/2009, Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội xét xử phúc thẩm.
Sau đó, bị đơn tiếp tục có đơn đề nghị xem xét theo thủ tục giám đốc thẩm. Đến
ngày 30/5/2012, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có quyết định giám
đốc thẩm số 06/2012/KDTM-GĐT quyết định không chấp nhận quyết định kháng
nghị và giữ nguyên bản án kinh doanh, thƣơng mại phúc thẩm. Nhƣ thế, vụ kiện này
kéo dài 4 năm từ năm 2008 đến năm 2012 [33, tr. 45 - 48].
Đối với tranh chấp về hợp đồng xây dựng giữa nguyên đơn Công ty TNHH
Nhật Linh - Đà Nẵng và bị đơn Công ty CP Bạch Đằng: ngày 10/4/2004 nguyên
đơn khởi kiện. Ngày 31/12/2007, Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng xét xử sơ
thẩm. Tuy nhiên, sau đó cả nguyên đơn và bị đơn đều kháng cáo và Viện trƣởng
Viện kiểm sát nhân dân thành phố Đà Nẵng kháng nghị. Ngày 08/7/2008, Tòa Phúc
thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng xét xử phúc thẩm. Sau đó, bị đơn có đơn
đề nghị xem xét theo thủ tục giám đốc thẩm. Ngày 15/3/2012, Hội đồng thẩm phán
Tòa án nhân dân tối cao có quyết định giám đốc thẩm số 01/2012/KDTM-GĐT
quyết định hủy cả bản án sơ thẩm và bản án phúc thẩm và giao hồ sơ vụ án xét xử
sơ thẩm lại. Nhƣ vậy, vụ án này đã kéo dài 8 năm từ năm 2004 đến năm 2012 và
vẫn còn tiếp tục đƣợc xét xử lại từ đầu [34, tr. 43-48]
Một nhƣợc điểm nữa của phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng
tòa án là nguyên tắc xét xử công khai của tòa án không đảm bảo giữ bí mật kinh
doanh của các bên tranh chấp, do đó uy tín của doanh nghiệp sẽ không đƣợc bảo

28. 21
toàn, cho dù doanh nghiệp là bên thắng kiện. Một khi đã kiện tụng trƣớc Toà án thì
quan hệ hợp tác giữa hai bên khó có thể duy trì, doanh nghiệp sẽ mất một đối tác,
một bạn hàng nghĩa là mất nguồn lợi do quan hệ kinh tế đem lại.
Chính vì những nhƣợc điểm này mà hình thức giải quyết tranh chấp bằng tòa
án ít khi đƣợc các thƣơng nhân lựa chọn và các thƣơng nhân thƣờng xem đây là
phƣơng thức lựa chọn cuối cùng của mình khi các phƣơng thức thƣơng lƣợng, hòa
giải, trọng tài không mang lại hiệu quả.
1.3. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải
1.3.1. Khái niệm và đặc điểm
* Khái niệm hòa giải
Trong nền kinh tế thị trƣờng, sự vận động không ngừng của các mối quan hệ
kinh tế - xã hội giữa các chủ thể không thể tránh khỏi những tranh chấp. Vì thế, cần
phải có những phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại nhanh gọn, tiết kiệm và
có thể duy trì đƣợc quan hệ làm ăn giữa các bên. Giải quyết tranh chấp thƣơng mại
bằng hòa giải (hay còn gọi là hoà giải thƣơng mại) là một trong những phƣơng thức
giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế giới và đáp ứng đƣợc những yêu cầu đó. Cùng
với thƣơng lƣợng và trọng tài, hoà giải đƣợc coi là một trong những phƣơng thức giải
quyết tranh chấp thay thế (ADR). Phƣơng thức giải quyết tranh chấp thay thế đƣợc
hiểu một cách chính xác những gì mà nó thể hiện đó là phƣơng thức giải quyết tranh
chấp thay cho việc khởi kiện ra tòa [37, tr.196]. Điều này đặt ra câu hỏi là nó thay thế
cho cái gì. Ở đây, “thay thế” hàm nghĩa những khác biệt với hình thức tố tụng của
Tòa án. Ngoài ra, “thay thế” còn hàm ý một sự tự do lựa chọn, các bên có quyền lựa
chọn sử dụng phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại khác nhƣ thƣơng lƣợng,
hòa giải,... vì những ƣu thế của nó so với hình thức tố tụng của Tòa án.
Hòa giải là một biện pháp giải quyết tranh chấp thƣơng mại hiệu quả, tuy
nhiên hiện nay quan niệm về hòa giải còn nhiều vấn đề chƣa thống nhất và có nhiều
ý kiến khác nhau nhƣ:
Theo định nghĩa của Từ điển tiếng Việt thì “Hòa giải là thuyết phục các bên
đồng ý chấm dứt xung đột hoặc xích mích một cách ổn thoả” [32, tr.430]. Khái
niệm này đã đề cập đến hành động và mục đích của hòa giải nhƣng chƣa nêu đƣợc

29. 22
các yếu tố nhƣ bản chất, nội dung và chủ thể của hòa giải. Điều này đã đƣợc khắc
phục trong Từ điển luật học của Black’s Law. Theo đó, hòa giải là “sự can thiệp, sự
làm trung gian hòa giải, hành vi của ngƣời thứ ba làm trung gian giữa hai bên tranh
chấp nhằm thuyết phục họ dàn xếp hoặc giải quyết tranh chấp giữa họ, việc giải
quyết tranh chấp thông qua ngƣời trung gian hòa giải (bên trung lập)” [38, tr. 307].
Theo định nghĩa của Luật mẫu của Ủy ban Pháp luật Thƣơng mại Quốc tế
(UNCITRAL) về hòa giải thƣơng mại, hòa giải “là một quá trình trong đó các bên
yêu cầu một hay nhiều bên thứ ba (hòa giải viên) tham gia nỗ lực hỗ trợ các bên
nhằm giải quyết êm thấm tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan một mối quan hệ
trên cơ sở hợp đồng hoặc một mối quan hệ pháp luật khác. Hòa giải viên không có
quyền áp đặt các bên phải thực hiện một giải pháp giải quyết tranh chấp” [khoản 3
Điều 1].
Theo định nghĩa của giáo trình luật thƣơng mại thì hòa giải là “phƣơng thức
giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba làm trung gian hòa giải để hỗ
trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp nhằm loại trừ tranh chấp
đã phát sinh” [35, tr.441].
Hay theo giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết thƣơng mại, hòa giải
“là hình thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại có sự tham gia của bên thứ ba với
vai trò làm trung gian để giúp các bên có đƣợc tiếng nói chung trong việc giải quyết
các bất đồng” [36, tr. 323].
Một số quan điểm khác cho rằng hòa giải còn đƣợc hiểu ở góc độ rộng hơn là
một quá trình, trong đó bên thứ ba giúp hai bên tranh chấp ngồi lại với nhau để cùng
giải quyết vấn đề của họ. Hòa giải cũng đƣợc coi là sự tiếp nối của quá trình thƣơng
lƣợng trong đó các bên cố gắng điều hòa những ý kiến bất đồng thông qua sự hỗ trợ
của bên thứ ba độc lập.
Nhƣ vậy, qua các khái niệm ở trên có thể hiểu “Hòa giải là một hình thức giải
quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận
hay chỉ định giữ vai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên tìm giải pháp thích hợp
giúp chấm dứt những mâu thuẫn, xung đột đang tồn tại giữa các bên”.

30. 23
Ở Việt Nam, qua các thời kỳ phát triển kinh tế - xã hội, thƣơng lƣợng, hòa giải
nhằm giải quyết các tranh chấp phát sinh nhất là các tranh chấp thƣơng mại luôn
đƣợc coi trọng. Nếu thƣơng lƣợng, hòa giải không thành mới đƣa ra tòa án hoặc
trọng tài. Và ngay cả khi giải quyết tranh chấp tại trọng tài hoặc tòa án, các bên vẫn
có thể tiến hành hòa giải với nhau. Hòa giải có những lợi thế nhất định đối với việc
giải quyết các tranh chấp thƣơng mại có nội dung phức tạp, các bên ít hiểu biết đối
với nhau. Trong phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải thì kết
quả hòa giải phụ thuộc vào thiện chí của các bên tranh chấp và uy tín, kinh nghiệm,
kỹ năng của hòa giải viên. Hoà giải viên đóng vai trò là ngƣời trung gian có vị trí
độc lập đƣợc các bên thống nhất lựa chọn, tiến hành họp kín với riêng từng bên
hoặc họp chung với cả hai bên để hiểu rõ nội dung tranh chấp, lý giải, phân tích cho
các bên thấy rõ lợi ích của mình và lợi ích của bên kia nhằm giúp các bên tìm ra
một giải pháp thống nhất giải quyết tranh chấp một cách hợp lý, hợp tình. Công việc
của hòa giải viên cụ thể là: đầu tiên là xem xét, phân tích đánh giá và đƣa ra những
ý kiến, nhận định bình luận về chuyên môn, kỹ thuật, nghiệp vụ và những vấn đề có
liên quan để các bên tham khảo. Tiếp theo là đề ra những giải pháp, phƣơng án
thích hợp để các bên tham khảo lựa chọn và quyết định. Các bên tranh chấp cung
cấp thông tin cho nhau và trình bày quan điểm của mình, hoà giải viên hƣớng các
bên vào việc tìm kiếm những giải pháp thích hợp nhằm loại trừ những ý kiến bất
đồng, những xung đột về lợi ích giữa các bên. Quyết định cuối cùng của việc giải
quyết tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của các bên tranh chấp. Các bên
có thể ghi lại sự thỏa thuận bằng văn bản, có đầy đủ chữ ký xác nhận của các bên.
Nó có giá trị nhƣ một cam kết để các bên tôn trọng và tự nguyện thực hiện, hòa giải
viên không có quyền đƣa ra phán xét hay áp đặt một giải pháp nào đối với các bên,
cũng nhƣ không thể đƣa ra các biện pháp khẩn cấp tạm thời.
* Đặc điểm của hòa giải
Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải có sự hiện diện
của bên thứ ba đóng vai trò là hòa giải viên để trợ giúp các bên tìm kiếm giải pháp
tối ƣu nhằm loại trừ tranh chấp. Đây là điểm khác biệt cơ bản giữa hòa giải và

31. 24
thƣơng lƣợng vì thƣơng lƣợng là việc tự giải quyết tranh chấp giữa các bên mà
không có sự xuất hiện của ngƣời thứ ba. Đồng thời, đó cũng là điểm khác biệt với
phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và tòa án, hòa giải viên không có
quyền phán xét cũng nhƣ không đƣa ra bất kỳ quyết định hay giải pháp nào ràng
buộc các bên tranh chấp nhƣ trọng tài viên và thẩm phán. Vai trò của hòa giải viên
trong quá trình hòa giải chỉ dừng lại ở việc khuyến khích và trợ giúp các bên đạt
đƣợc sự thống nhất ý chí và đƣa ra quyết định cuối cùng.
Thứ hai là giống nhƣ thƣơng lƣợng, hòa giải là giải pháp tự nguyện, tùy thuộc
vào sự tự nguyện và thiện ý của các bên tham gia tranh chấp. Tuy nhiên, quá trình
hòa giải các bên tranh chấp cũng vẫn chịu sự chi phối nhất định mang tính thể thức
nhƣ điều lệ của Trung tâm hòa giải, các quy định cơ bản của pháp luật về thủ tục
hòa giải. Hòa giải là một cơ chế linh hoạt, mềm dẻo cho các bên tranh chấp bởi khi
sử dụng hoà giải để giải quyết tranh chấp, mối quan hệ giữa các bên thƣờng thân
thiện hơn, giữ đƣợc quan hệ hợp tác làm ăn, bởi lẽ không có bên thắng, bên thua mà
cả hai bên đều thắng; trong khi đó giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài
và tòa án phải thực hiện theo thủ tục tố tụng do pháp luật quy định, sau khi giải
quyết tranh chấp thƣờng có tình trạng kẻ thắng ngƣời thua nên các bên không hợp
tác với nhau nữa. Vì vậy, trong thực tiễn hoạt động thƣơng mại của các nƣớc phát
triển, các doanh nhân có xu hƣớng lựa chọn cách thức giải quyết tranh chấp bằng
hoà giải.
Thứ ba, kết quả giải quyết tranh chấp bằng hoà giải phụ thuộc vào nhiều yếu tố
nhƣ: ý chí tự nguyện và thiện chí của các bên tranh chấp vì không có bất kỳ cơ chế
pháp lý nào bảo đảm thi hành những cam kết của các bên trong quá trình hoà giải;
kỹ năng của hòa giải viên nhƣ phải có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, am hiểu luật
pháp, có kinh nghiệm, có sự độc lập với các bên tranh chấp để có thể tháo gỡ hoặc
góp phần làm giảm đi những bất đồng, những rào cản và khác biệt trong quan điểm
của các bên.
1.3.2. Nguyên tắc hòa giải
Những nguyên tắc cơ bản của giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải:

32. 25
Một là, hòa giải phải xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp: đây là
một trong những nguyên tắc cơ bản của hòa giải. Các bên tham gia vào quy trình
hòa giải trên tinh thần tự nguyện, việc tham gia hòa giải hay không là quyền của hai
bên tranh chấp, không bên nào có thể ép buộc bên nào tham gia vào phƣơng thức
này. Sự tự nguyện còn đƣợc thể hiện ở việc các bên đƣợc bàn bạc, thảo luận quyết
định hoàn toàn quy trình hòa giải cũng nhƣ phƣơng án giải quyết tranh chấp.
Hai là, nội dung thỏa thuận của giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa
giải không đƣợc trái pháp luật, tập quán thƣơng mại quốc tế, phù hợp đạo đức xã
hội. Thủ tục hòa giải có sự tham gia của hòa giải viên nên hòa giải viên phải có
trình độ chuyên môn và kiến thức pháp luật nhất định để có thể thuyết phục mỗi bên
hiểu rõ lẽ phải từ đó thống nhất thỏa thuận phƣơng án giải quyết tranh chấp phù hợp
quy định pháp luật. Bên cạnh đó, Việt Nam đã hội nhập nền kinh tế quốc tế, mở
rộng giao lƣu hợp tác với các nƣớc do đó nội dung thỏa thuận hòa giải giữa các bên
phải phù hợp với điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia ký kết cũng nhƣ tập quán
thƣơng mại quốc tế.
Ba là, trong quá trình hòa giải, phải đảm bảo bí mật, bí quyết kinh doanh của
các bên đồng thời phƣơng án hòa giải của các bên không đƣợc ảnh hƣởng đến lợi ích
hợp pháp của ngƣời khác. Các bên phải ký cam kết không tiết lộ cũng nhƣ hòa giải
viên phải cam kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá
trình hòa giải. Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay
Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thông tin có đƣợc trong quá
trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên.
Cuối cùng, hòa giải viên phải độc lập và khách quan trong quá trình giải quyết
tranh chấp. Đây là một trong những nguyên tắc cơ bản nhất của quá trình hòa giải.
Hòa giải viên chỉ cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp
cũng nhƣ ý kiến tƣ vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp. Những nhận định và
ý kiến này của hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng
buộc đối với các bên tranh chấp, không đƣợc thể hiện thái độ thiên vị đối với bất kỳ
bên tranh chấp nào.

33. 26
1.3.3. Ưu và nhược điểm
* Ưu điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
Trước tiên, phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đáp
ứng nhu cầu phổ biến của các nhà kinh doanh là khi tranh chấp phát sinh, các bên
muốn tự thƣơng lƣợng hoặc thông qua ngƣời thứ ba trung lập để giải quyết tranh
chấp theo con đƣờng hữu nghị chứ không muốn dựa vào hình thức tài phán (Toà án
hay Trọng tài) để phân xử các tranh chấp ngay từ ban đầu. Hòa giải đƣợc tiến hành
dựa trên cơ sở ý chí tự nguyện của các bên tranh chấp, không ai có thể hiểu rõ mọi
tình tiết, nguyên nhân tranh chấp bằng chính các bên tranh chấp, do đó, sẽ có khả
năng giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng. Bên cạnh đó hòa giải đảm bảo sự
tham gia đầy đủ, trực tiếp của các bên, khuyến khích các bên dàn xếp với nhau, bày
tỏ nguyện vọng của mình nên sẽ tiết kiệm đƣợc chi phí, thời gian và quan trọng là
khi hòa giải thành, không có kẻ thắng ngƣời thua nhƣ khi giải quyết tranh chấp bằng
trọng tài hoặc Tòa án nên không gây ra tình trạng đối đầu, vẫn duy trì đƣợc mối
quan hệ hợp tác làm ăn giữa các bên. Bên cạnh đó do xuất phát từ tinh thần tự
nguyện và thiện chí của các bên nên khi đạt đƣợc phƣơng án hòa giải, các bên
thƣờng nghiêm túc thực hiện.
Thứ hai, ngƣời thứ ba là những hoà giải viên do các bên lựa chọn nên thƣờng là
những ngƣời có trình độ chuyên môn cao trong lĩnh vực thƣơng mại. Vì vậy, họ dễ
dàng nắm bắt đƣợc nguyện vọng của các bên tranh chấp, từ đó biết cách làm cho ý
chí của các bên dễ gặp nhau trong quá trình đàm phán để giải quyết tranh chấp một
cách thuyết phục và có tính khả thi, cơ hội thành công cao. Ngoài ra, kết quả hoà giải
đƣợc ghi nhận và chứng kiến bởi ngƣời thứ ba nên mức độ tôn trọng và tự nguyện
thực hiện các cam kết đạt đƣợc trong hoà giải sẽ cao hơn so với thƣơng lƣợng.
Thứ ba, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đảm bảo sự kín đáo và
tính bảo mật thể hiện ở việc: phiên họp hòa giải đƣợc tổ chức kín, không công khai,
ngƣời ngoài chỉ có thể biết đƣợc trình tự thủ tục và nội dung nếu đƣợc các bên đồng
ý; không công bố công khai nội dung đƣợc trao đổi trong phiên họp; việc công bố
điều khoản giải quyết là vấn đề phải đƣợc hai bên thỏa thuận; các bên không đƣợc

34. 27
sử dụng những tuyên bố trong hòa giải làm chứng cứ nếu sau này phải xét xử tại
Tòa và hòa giải viên cũng thƣờng bị ràng buộc bởi nguyên tắc bảo mật. Do đó, các
bên kiểm soát đƣợc các tài liệu chứng cứ có liên quan nên giữ đƣợc bí quyết kinh
doanh và uy tín của các bên. Trong khi giải quyết tại tòa án thì các yêu cầu này
không đƣợc đảm bảo do tòa án thực hiện xét xử theo nguyên tắc công khai.
Thứ tư, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải tạo điều kiện cho các
bên chủ động về trình tự, thủ tục mềm dẻo linh hoạt và nhanh hơn so với tòa án.
Việc quyết định giải quyết theo điều kiện, thủ tục nào hoàn toàn do các bên thỏa
thuận, quyết định và điều chỉnh cho thích nghi; hòa giải viên không có thẩm quyền
ra quyết định bắt buộc các bên phải tuân theo. Mặt khác, với bản chất quyết định
giải quyết tranh chấp là sự thỏa thuận của các bên, nên các bên hoàn toàn có thể
sáng tạo trong cách giải quyết, để hai bên cùng có lợi.
Cuối cùng, giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải tạo lập quy chuẩn
cho các bên. Khác với phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng Tòa án
và Trọng tài, thẩm phán hay trọng tài viên đều dựa vào các quy phạm pháp luật để
giải quyết thì với phƣơng thức hòa giải các bên không viện dẫn các quy phạm để
định hƣớng giải quyết, nhƣng các quy phạm lại có thể đƣợc các bên rút ra từ chính
kết quả giải quyết vụ việc và tuân thủ theo những quy phạm đó. Tuy nhiên, những
quy phạm đó không đƣợc trái với quy định của pháp luật.
* Nhược điểm của giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
Mặc dù hòa giải có sự tham gia của bên thứ ba nhƣng sự thành công của quá
trình giải quyết tranh chấp chủ yếu phụ thuộc vào thái độ thiện chí, hợp tác và ý chí
của các bên tranh chấp. Nếu một bên thiếu nhiệt tình, không có thiện chí thì việc
vận dụng phƣơng pháp này sẽ tốn thời gian vô ích. Bên tranh chấp không có thiện
chí sẽ lợi dụng việc hòa giải để trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ của mình và trong
nhiều trƣờng hợp có thể đƣa đến hậu quả là bên có quyền lợi bị vi phạm mất quyền
khởi kiện tại Tòa án hoặc trọng tài do hết thời hạn khởi kiện. Ngoài ra, vai trò của
hòa giải viên chỉ dừng lại ở vai trò của ngƣời góp ý kiến, không có quyền đƣa ra
quyết định phân xử. Việc thực thi các kết quả đã đạt đƣợc trong quá trình hòa giải

35. 28
phụ thuộc vào sự tự nguyện thi hành của bên có nghĩa vụ phải thi hành, không đƣợc
đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cƣỡng chế của nhà nƣớc nhƣ phán quyết của trọng
tài hay của tòa án. Thủ tục hòa giải ít đƣợc sử dụng nếu các bên không có sự tin
tƣởng với nhau. Hơn nữa, do không có sự giám sát của cơ quan nhà nƣớc có thẩm
quyền đối với thủ tục hòa giải nên các bên có thể thỏa thuận trái pháp luật và đôi
khi còn gây thiệt hại cho Nhà nƣớc và công dân. Về nội dung thỏa thuận không trái
pháp luật thì BLDS 2005 đã thể hiện nguyên tắc các chủ thể dân sự đƣợc làm tất cả
những gì mà pháp luật không cấm và không trái với đạo đức xã hội, quy định nhƣ
thế tạo thuận lợi cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch dân sự kinh tế và
các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có môi trƣờng thông thoáng hơn, có thể làm
những gì mà pháp luật không cấm [28, tr.456].
Nhƣ vậy, ƣu điểm và khuyết điểm của phƣơng thức hòa giải giống nhƣ phƣơng
thức thƣơng lƣợng. Với những ƣu thế của mình thì hòa giải đặc biệt hiệu quả khi
giải quyết trong những tranh chấp thƣơng mại mang tính đòi hỏi kiến thức chuyên
môn cao nhƣ xây dựng, tài chính và đây cũng là hình thức giải quyết tranh chấp rất
có hiệu quả, đƣợc giới kinh doanh ƣa chuộng, giữ vai trò quan trọng trong việc giải
quyết tranh chấp thƣơng mại ở các quốc gia khác.
1.3.4. Các phương thức hòa giải
Theo thông lệ chung thì hòa giải đƣợc tiến hành cả ngoài tố tụng và trong tố
tụng của tòa án hoặc trọng tài:
Hòa giải trong thủ tục tố tụng: là việc hòa giải đƣợc tiến hành tại Tòa án, trọng
tài khi các cơ quan này tiến hành giải quyết tranh chấp theo đơn kiện của một bên
(hòa giải dƣới sự trợ giúp của Tòa án hay trọng tài). Trƣờng hợp hòa giải thành,
thẩm phán hoặc trọng tài viên sẽ ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên,
quyết định này hiệu lực và đƣợc thi hành nhƣ một bản án của toà án hay phán quyết
của trọng tài. Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa hoà giải trong tố tụng và hoà
giải ngoài tố tụng. Theo pháp luật Việt Nam, hoạt động hòa giải trong tố tụng tại
Tòa án đƣợc ghi nhận và quy định trong BLTTDS 2004, sửa đổi, bổ sung năm 2011
từ các Điều 180 đến Điều 188, cụ thể nhƣ: Điều 180 về nguyên tắc tiến hành hòa

36. 29
giải; Điều 181 về các vụ án dân sự không đƣợc hòa giải, Điều 182 về những vụ án
dân sự không tiến hành hòa giải đƣợc, Điều 183 về Thông báo về phiên hòa giải;
Điều 184, 185, 185a, 186, 187, 188 về thành phần phiên hòa giải, nội dung hòa giải,
trình tự hòa giải, biên bản hòa giải và việc ra quyết định công nhận sự thỏa thuận
của các đƣơng sự và hiệu lực của quyết định. Hoạt động hòa giải trong tố tụng tại
trọng tài đƣợc quy định cụ thể tại điều 58 LTTTM 2010. Tuy nhiên, nhƣ đã chỉ ra
trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận văn sẽ tập trung vào nghiên cứu về hòa
giải ngoài tố tụng với tƣ cách là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp độc lập.
Hòa giải ngoài thủ tục tố tụng (out-court mediation) là hình thức hoà giải qua
bên thứ ba, đƣợc các bên tiến hành trƣớc khi đƣa vụ tranh chấp ra cơ quan tài phán
nhƣ tòa án hoặc trọng tài. Đối với hoà giải ngoài tố tụng, pháp luật của nhiều quốc gia
trên thế giới coi đây là công việc riêng của các bên nên không điều chỉnh trực tiếp và
chi tiết. Các bên tranh chấp thông tin cho nhau và trình bày quan điểm của mình, hòa
giải viên hƣớng các bên tham gia vào việc tìm kiếm những giải pháp thích hợp nhằm
loại trừ những ý kiến bất đồng, những xung đột về lợi ích phát sinh giữa các bên. Sự
nhất trí trong việc giải quyết tranh chấp đƣợc thể hiện bằng văn bản, có sự xác nhận
của bên thứ ba hòa giải và có giá trị ràng buộc với các bên tham gia.
Nếu so sánh với phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài,
thì hòa giải ngoài tố tụng cũng có hai phƣơng thức cơ bản là hòa giải vụ việc và hòa
giải quy chế, theo đó:
Hòa giải vụ việc là phƣơng thức hòa giải mà trong đó việc tổ chức và giám sát
do các bên tự quy định không có sự trợ giúp của bất kỳ tổ chức hoặc ngƣời hòa giải
thứ ba nào [29, tr. 284]. Các bên có thể tự thỏa thuận để xây dựng trình tự thủ tục
hòa giải hoặc thống nhất thỏa thuận lựa chọn Quy tắc hòa giải của bất kỳ trung tâm
hòa giải nào.
Hòa giải quy chế do một tổ chức, hoặc trung tâm hòa giải chuyên nghiệp, giám
sát tố tụng trọng tài tiến hành, phải tuân theo quy tắc hòa giải riêng của tổ chức hòa
giải đó [33, tr. 284]. Ví dụ quy tắc hòa giải của Trung tâm hệ thống trọng tài Châu
Âu - Ả Rập có hiệu lực từ ngày 17/12/1997 là quy tắc hòa giải đƣợc trung tâm này

37. 30
sử dụng để hòa giải tranh chấp khi có yêu cầu của các bên, quy trình về hòa giải
đƣợc quy định từ Điều 11 đến Điều 18.
Ngoài ra, qua thực tiễn tổ chức, hoạt động hòa giải ở một số nƣớc, căn cứ vào
tổ chức đứng ra thực hiện việc hòa giải, hòa giải đƣợc chia thành hai hình thức là
hòa giải công (public mediation) và hòa giải tƣ (private mediation). Hòa giải công
do các cơ quan nhà nƣớc, chủ yếu là do Tòa án đứng ra thực hiện (gọi là court-
based mediation). Hòa giải tƣ thƣờng do các tổ chức trọng tài thƣơng mại hoặc các
tổ chức hòa giải thƣơng mại chuyên nghiệp tiến hành, hay các bên cũng có thể yêu
cầu các cá nhân (thƣờng là chuyên gia về hòa giải hoặc về lĩnh vực đang có tranh
chấp) đứng ra hòa giải [30, tr. 43].
1.3.5. Quy trình hòa giải
Trên thực tế, không có một quy trình hòa giải mang tính thống nhất trên toàn
thế giới mà mỗi trung tâm hòa giải và mỗi hòa giải viên sẽ áp dụng những quy trình
riêng phù hợp với nội dung và tính chất của vụ tranh chấp. Để có thể tiến hành quy
trình hòa giải thì đầu tiên giữa các bên có thoả thuận rằng sẽ dùng biện pháp hoà
giải để giải quyết tranh chấp hay nói một cách khác quy trình hòa giải thƣờng bắt
đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một
tổ chức hòa giải; một bên cũng có thể đơn phƣơng liên hệ với hòa giải viên hoặc với
một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ
chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải. Việc hòa giải
chỉ đƣợc thực hiện sau khi có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp.
Quy trình hòa giải đƣợc tiến hành theo trình tự sau:
Bước 1: Lựa chọn người hoà giải: Các bên tranh chấp phải thảo luận thống
nhất lựa chọn hòa giải viên. Việc lựa chọn đƣợc hòa giải viên giỏi là phần rất quan
trọng vì hòa giải viên có kiến thức chuyên môn, khéo léo trong giao tiếp, nắm vững
pháp luật và thực tế của vụ tranh chấp sẽ đƣợc các bên đƣơng sự tin cậy và giúp cho
các bên giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng. Sau khi lựa chọn đƣợc hòa
giải viên, hòa giải viên sẽ tiếp tục tiến hành các giai đoạn sau:

38. 31
Bước 2: Hòa giải viên tìm hiểu mâu thuẫn. Trƣớc khi tiến hành hoà giải, hòa
giải viên đƣợc tự do liên lạc hoặc gặp riêng từng bên, yêu cầu mỗi bên cung cấp
thông tin và các văn bản có liên quan đến vụ tranh chấp để hòa giải viên có thể nắm
vững và tìm hiểu về tranh chấp một chính xác.
Bước 3: Giải quyết mâu thuẫn. Qua bản tƣờng trình, tài liệu mà các bên đã nộp
cùng ý kiến trình bày với biên bản tại các cuộc họp giữa các bên, hòa giải viên có
thể xác định đƣợc mâu thuẫn, những quan điểm khác nhau của các bên về vụ việc
tranh chấp. Từ đó, hòa giải viên có thể nhìn nhận và khám phá tìm hiểu rõ nguyện
vọng và những lợi ích chung của các bên tranh chấp. Tiếp theo, hòa giải viên sẽ sắp
xếp, tổ chức phiên hòa giải cho các bên tranh chấp thƣơng lƣợng cùng nhau và đi
đến thoả thuận. Trong phiên hòa giải, các bên trình bày ý kiến, quan điểm của mình
về nội dung vụ tranh chấp, lắng nghe ý kiến của bên kia và đề xuất phƣơng án giải
quyết tranh chấp. Trong trƣờng hợp các bên không đề xuất đƣợc phƣơng án thì hòa
giải viên sẽ áp dụng các kỹ năng và hiểu biết của mình để gợi ý các giải pháp có
thể; thuyết phục các bên đồng ý với nhau một giải pháp nhất định. Nếu các bên đạt
đƣợc thỏa thuận, hòa giải viên sẽ giúp các bên soạn thảo thỏa thuận hòa giải thành
một cách chi tiết, ngƣời đại diện hợp pháp của các bên tranh chấp và hòa giải viên
sẽ ký vào biên bản. Văn bản thỏa thuận này có giá trị pháp lý nhƣ một hợp đồng,
ràng buộc các bên đã ký kết các bên phải tôn trọng và thi hành cam kết. Nhƣ vậy,
bằng việc ký vào văn bản thoả thuận hoà giải thành, các bên kết thúc tranh chấp và
bị ràng buộc bởi thoả thuận hòa giải thành đó.
Quá trình hòa giải sẽ chấm dứt vào ngày mà các bên ký vào văn bản thoả
thuận hòa giải thành. Ngoài ra, một trong các bên hoặc bản thân hòa giải viên có
quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy
việc hòa giải sẽ không mang lại hiệu quả, hoặc quá trình hòa giải kết thúc vào ngày
mà một hoặc các bên đƣa vụ tranh chấp đang là đối tƣợng của quá trình hòa giải
kiện tại trọng tài hoặc tòa án. Một điều cần chú ý là trong quá trình hòa giải, các bên
phải cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc tòa án nào đối với tranh
chấp đang là đối tƣợng của quá trình hòa giải và toàn bộ quá trình hoà giải phải

39. 32
đƣợc giữ bí mật, các bên tranh chấp và hòa giải viên không đƣợc tiết lộ các thông
tin có liên quan đến quá trình hòa giải cho ngƣời khác, trừ khi các bên đã đồng ý.
1.3.6. Hình thức pháp lý và hiệu lực của thỏa thuận hòa giải thành
Sau phiên hòa giải, các bên tranh chấp thống nhất thỏa thuận đƣợc với nhau thì
hình thức ghi nhận kết quả việc đó nhƣ thế nào. Hiện nay, pháp luật Việt Nam chƣa
quy định cụ thể về việc này. Thực tiễn các bên tranh chấp tiến hành hòa giải và đi
đến thỏa thuận giải quyết với nhau trên cơ sở một biên bản hòa giải thành. Ở đây
cần xem xét hình thức pháp lý của biên bản hòa giải thành là gì? Phƣơng thức giải
quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đƣợc thực hiện theo cơ chế giải quyết
nội bộ, xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp; các bên tự do thỏa thuận,
tự định đoạt nên khi thống nhất đƣợc việc giải quyết tranh chấp và đi đến ký kết
biên bản ghi nhận sự thống nhất này, làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của các bên.
Nhƣ thế, các bên thỏa thuận giải quyết tranh chấp thƣơng mại trên cơ sở xác lập,
thay đổi, chấm dứt quyền lợi các bên khi thấy có vi phạm. Các bên đƣợc tự do thỏa
thuận và định đoạt, khi thỏa thuận đạt đƣợc là lúc ý chí các bên gặp nhau, thống
nhất với nhau. Dù ở hệ thống pháp luật nào, ngƣời ta đều thừa nhận nền tảng của
luật hợp đồng là tự do ý chí, có nghĩa tự do ý chí là vấn đề trọng yếu của hợp đồng
[31, tr.14]. Qua phân tích trên ta thấy biên bản hòa giải thành trong phƣơng thức
giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải có đầy đủ đặc trƣng của hợp đồng
nên có thể coi đây là một hợp đồng. Vì căn cứ vào lý luận về hợp đồng, chúng ta
biết rằng: hợp đồng là loại giao ƣớc đƣợc tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là
kết quả của quá trình thƣơng thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh,
thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa
vụ mà pháp luật có quy định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận
của các bên. Yếu tố thỏa thuận vừa là nguồn gốc, vừa là cơ sở nền tảng tạo nên hợp
đồng. Không có hợp đồng nào mà không do thỏa thuận và không có hợp đồng nào
đƣợc tạo ra mà thiếu yếu tố thỏa thuận, thông qua sự thỏa thuận các bên đã làm nên
hợp đồng, tức làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ giữa các bên
trong hợp đồng. Do đó, thỏa thuận vừa là tiền đề làm nên hợp đồng, vừa là yếu tố

40. 33
cơ bản cho sự tồn tại hợp đồng. Tuy nhiên, về cơ bản mọi hợp đồng đều là sự thỏa
thuận giữa các bên, nhƣng không phải sự thỏa thuận nào của các bên cũng là hợp
đồng. Chỉ những thỏa thuận tạo ra một sự ràng buộc pháp lý mới đƣợc coi là hợp
đồng. Bởi vậy, “sự thỏa thuận” và “sự tạo ra một ràng buộc pháp lý” là hai dấu
hiệu cơ bản tạo nên bản chất của hợp đồng. Tóm lại, xác lập hợp đồng cũng có
nghĩa các bên đó tự xác lập quyền và nghĩa vụ của mình và bị ràng buộc bởi các
quyền lợi, nghĩa vụ của mình theo nhƣ thỏa thuận, qua đó ta có thể khẳng định bản
chất của biên bản hòa giải thành là một hợp đồng. Do đó, khi ký kết biên bản hòa
giải thành các bên tự xác lập nghĩa vụ của mình, trên cơ sở một thỏa thuận hợp
pháp, các bên phải hiểu rằng nghĩa vụ là việc ngƣời thụ trái thực hiện yêu cầu của
ngƣời trái chủ. Việc thực hiện hợp đồng đƣợc quy định tại điều 421 BLDS 2005
nhƣ sau:
“Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại,
thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác; Thực hiện một cách trung thực, theo
tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau; Không
được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp
pháp của người khác”.
Tuy nhiên, đối với việc thực thi kết quả hòa giải mà các bên đạt đƣợc đƣợc ghi
nhận trong biên bản hòa giải thành thì phụ thuộc vào thiện chí của các bên, nếu các
bên không thực hiện thì không có cơ chế pháp lý nào bảo đảm. Trong khi đó cũng là
thủ tục hòa giải tại trọng tài hay Tòa án thì thỏa thuận đó đƣợc trọng tài hay tòa án
công nhận, thỏa thuận đó có giá trị hiệu lực buộc các bên thực hiện theo thỏa thuận,
nếu không thực hiện sẽ bị cƣỡng chế thi hành. Phƣơng thức giải quyết tranh chấp
thƣơng mại bằng hòa giải đƣợc các bên tự do thỏa thuận, định đoạt nhằm đi đến lợi
ích chung thống nhất giải quyết tranh chấp xảy ra, ngăn chặn sự thiệt hại xảy ra cho
các bên. Thỏa thuận đạt đƣợc của các bên là khi ý chí đã thống nhất, các bên xác lập
nghĩa vụ của mình vào đó, cho nên, việc thực thi nó đƣơng nhiên là bắt buộc và cần
đƣợc pháp luật bảo hộ nhƣ hòa giải trong thủ tục trọng tài và Tòa án. Từ những
phân tích ở trên, pháp luật Việt Nam chƣa có các quy định về hình thức pháp lý để